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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO.
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES.
ACATLÁN.
PROPUESTA PARA HACER OBLIGATORIA,
EN EL DISTRITO FEDERAL, LA PRUEBA
DEL ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO (ADN)
PARA LA DEMOSTRACIÓN DEL
PARENTESCO Y FILIACIÓN.
T E S I S
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE:
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A :
TANIA MIGDALIA OLVERA ESPINOZA.
ASESOR: LIC. JESÚS FLORES TAVARES.
SANTA CRUZ ACATLÁN, EDO. DE MÉXICO. MARZO 2007.
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
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 DIOS.
PADRE TODOPODEROSO,
POR HABER HECHO QUE
REGRESARA AL REBAÑO A
ESTA OVEJA DESCARRIADA.
A MIS PADRES.
JOSÉ GUILLERMO OLVERA AMBRIZ.
AMPARO ESPINOZA SALAÍZ
GRACIAS POR HABERME SABIDO
GUIAR EN LA VIDA Y POR TENERME
PACIENCIA, Y POR QUE GRACIAS A
SU APOYO, CARIÑO Y CONSEJOS,
LLEGUE A LA META PROPUESTA.
 A MIS HERMANOS.
BLANCA ELIZABETH OLVERA ESPINOZA
GUILLERMO ARTURO OLVERA ESPINOZA.
LES AGRADEZCO TAMBIÉN SU PACIENCIA,
POR HABERME SOPORTADO EN MIS
MOMENTOS DE ARRANQUE, LOS QUIERO
MUCHO. MEMO YA LOGRÓ ALCANZAR SU META.
BLANK, ECHALE GANAS PARA QUE LLEGUES
TÚ TAMBIÉN A ESTE MOMENTO.
A MI FAMILIA.
POR SU APOYO Y COMPAÑÍA
EN LOS MOMENTOS MÁS
DIFÍCILES DE LA VIDA, POR
ACEPTARME TAL CUAL SOY
Y NO JUZGARME.
A MIS VIEJAS.
ABI, VERO Y BIBIS.
MUCHAS GRACIAS POR SER
MIS AMIGAS, CONFIDENTES Y
CONSEJERAS, LAS QUIERO
MUCHO TAL CUAL SON Y NO
LAS CAMBIARÍA POR NADA,
LES AGRADEZCO SU AMISTAD
Y ESPERO SEA PARA SIEMPRE.
U.N.A.M.
 F.E.S. ACATLÁN.
POR HABER PERMITIDO
ESTUDIAR EN TUS AULAS
Y SENTIRME ORGULLOSA
POR SER UNIVERSITARIA
Y PUMA DE CORAZÓN.
A MI ASESOR.
LIC. JESÚS FLORES TAVARES.
GRACIAS POR SER MI MAESTRO,
MI ASESOR Y POR AGUANTARME
EN LOS MOMENTOS DE DESIDIA
EN EL DESARROLLO DE LA PRESENTE.
A JESÚS SÁNCHEZ CORONA.
GRACIAS POR APOYARME, ESTAR A
MI LADO, IMPULSADO A SEGUIR
ADELANTE Y NO PERMITIRME SER
ALGUIEN CONFORMISTA Y SABER
ADEMÁS, QUE PUEDO CONTAR Y
CONFIAR EN TI.
A MIS AMIGOS.
POR HABER ESTADO CONMIGO
JUSTAMENTE EN LOS MOMENTOS
EN QUE LOS NECESITE, SE ME
HARÍA MUY INJUSTO MENCIONARLOS
A TODOS Y CADA UNO DE USTEDES,
QUE SABEN MUY BIEN QUIÉNES
SON Y SE ME LLEGARA A
OLVIDAR DE ALGUNO AL NOMBRARLOS,
SE SENTIRÍA OFENDIDO (A), POR ESO,
ME ABSTENGO DE MENCIONARLOS,
PERO USTEDES SABEN QUE ESTÁN
EN MI CORAZON, DE UNA U OTRA
FORMA, LOS QUIERO.
PROPUESTA PARA HACER OBLIGATORIA, EN EL DISTRITO
FEDERAL, LA PRUEBA DEL ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO (ADN)
PARA LA DEMOSTRACIÓN DEL PARENTESCO Y FILIACIÓN.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1. FAMILIA
1.1.- Concepto de familia
1.2.- Origen y evolución de la familia 
1.3.- Estructura de la familia en la antigüedad
1.4.- La familia náhuatl
1.5.- Fundamento y estructura de la familia en el Derecho Romano 
1.5.1. La patria potestad
1.6.- La familia en el Derecho Moderno
1.6.1.- Época Colonial
1.6.2.- Época Independiente
CAPÍTULO 2. PARENTESCO
2.1.- Concepto de parentesco
2.2.- Antecedentes
2.3.- Fuentes constitutivas
2.4.- Tipos de parentesco
2.4.1.- Parentesco consanguíneo
2.4.2.- Parentesco de afinidad
2.4.3.- Parentesco civil o por adopción
2.4.4.- Parentesco religioso o espiritual
CAPÍTULO 3. FILIACIÓN
3.1.- Concepto de filiación 
3.2.- Antecedentes
3.3.- Elementos constitutivos
3.3.1.- Determinación de la filiación materna
3.3.2.- Determinación de la filiación paterna
3.4.- Tipos de filiación
3.4.1.- La filiación legítima o matrimonial
3.4.2.- La filiación natural o extramatrimonial
3.4.3.- La filiación artificial
3.4.4.- Acciones relativas a la filiación matrimonial
3.4.5.- Puntos relativos a la paternidad legítima
3.5.- Las pruebas de filiación
3.5.1.- El acta de nacimiento como título de estado
3.5.2.- Posesión de estado de hijo nacido de matrimonio
3.5.3.- Otros medios de prueba de la filiación. (Testimonial)
3.6.- Investigación de la paternidad y maternidad
3.6.1.- Causas de improcedencia
CAPÍTULO 4. LA PRUEBA
4.1.- Concepto de prueba
4.2.- La prueba en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
4.3.- Clases de prueba
4.3.1.- La prueba confesional
4.3.2.- La prueba documental
4.3.3.- La prueba pericial
4.3.4.- Inspección o reconocimiento judicial
4.3.5.- La prueba testimonial
4.3.6.- La prueba presuncional
4.4.- La prueba pericial y presuncional
4.4.1.- La prueba pericial
4.4.2.- La prueba presuncional
CAPÍTULO 5. EL ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO
5.1.- Antecedentes de la prueba molecular de ADN
5.1.1.- Historia
5.1.2.- Evolución de los estudios de ADN
5.1.3.- Descubrimiento del ácido desoxirribonucleico
5.1.4.- Lo que es el ácido desoxirribonucleico (Las bases bioquímicas)
5.2.- Proceso científico de la prueba molecular de ADN
5.3.- Aplicación de la prueba molecular de ADN en la actualidad para la demostración y la
contradicción de paternidad y maternidad
5.3.1.- La investigación y demostración de la maternidad y la paternidad a través
de la prueba científica del ADN
5.3.2.- La contradicción de la paternidad y maternidad a través de la prueba
 molecular del ADN
CAPÍTULO 6. PROPUESTA PARA HACER OBLIGATORIA, LA PRUEBA DE ADN
PARA LA DEMOSTRACIÓN DEL PARENTESCO Y FILIACIÓN
6.1.- Antecedentes
6.1.1.- El uso de la prueba en otros países
6.1.1.1.- España
6.1.1.2.- Colombia
6.1.1.3.- Chile
6.1.2.- El uso de la prueba en México
6.2.- Situación de la prueba en la legislación mexicana
6.2.1.- Propuestas de ley
6.2.2.- Jurisprudencia
6.3.- Ventajas de la prueba de ADN
6.3.1.- Registro civil
6.3.2.- Base de datos
6.3.3.- Parámetros de estudio de ADN
CONCLUSIONES
PROPUESTA
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo, tiene como finalidad conocer la relación que existe entre la filiación y
parentesco, con la prueba denominada Huella Digital de ADN, la cual se aplica con gran éxito
en países científicamente desarrollados, resolviéndose con esta prueba, controversias en
cuanto a la investigación y demostración de paternidad, así como la contradicción y
desconocimiento de la misma, dentro del ámbito civil; así como también tiene gran relevancia en
el ámbito penal, al permitir la identificación de delincuentes, violadores y víctimas.
La genética forense es un área relativamente nueva dentro de la criminalística, y su
principal objetivo, es el estudio del ácido desoxirribonucleico.
El conocimiento y aplicación adecuada de la prueba del ADN al derecho, puede ser
ilimitado y permitir que se actúe con mayor imparcialidad en la impartición de justicia,
explotando las ventajas que proporciona el conocimiento del genotipo de un individuo.
Con esta perspectiva, se aborda en el primer capítulo, el tema de la familia, incluyendo
concepto, su aspecto histórico, la evolución de la familia desde la antigüedad hasta nuestros
días.
El segundo capítulo trata del tema del parentesco, sus antecedentes, los tipos de
parentesco, que son consanguíneo, el de afinidad, el civil o por adopción y el religioso o
espiritual; fuentes constitutivas, en donde encontramos las clases, líneas y grados de
parentesco.
En el capítulo tercero hablamos de la filiación, y al ser ésta la relación que existe de los
hijos para con los padres, se aborda el aspecto histórico en cuanto al trato de los padres con
sus hijos; los elementos constitutivos para la determinación de la filiación tanto paterna como
materna; los tipos de filiación que puede ser legítima o matrimonial; ilegítima o extramatrimonial,
y artificial; las pruebas defiliación; también se estudia la investigación de la filiación.
I
En el capítulo cuarto, se hace mención de la prueba, las clases de prueba y se abordan
más específicamente los conceptos de prueba pericial y presuncional, al ser éstas las que
tienen mayor relevancia en el estudio del presente trabajo.
En el capítulo quinto, se abarca el manejo de los conceptos elementales y básicos,
señalando algunos aspectos históricos que llevaron al descubrimiento del ADN, la forma de la
estructura, los cromosomas, los genes y su lugar en la herencia, así mismo, se señalan los
importantes trabajos sobre la transmisión de los caracteres hereditarios; así como la aplicación
de la prueba molecular del ADN en la actualidad para la demostración y contradicción de la
paternidad y maternidad.
El sexto y último capítulo, se hace un estudio de las diversas legislaciones
internacionales, en donde ya es aceptada la prueba del ADN, por ser una prueba pericial muy
confiable y también se habla de los avances que está teniendo esta prueba en México;
asimismo se exponen motivos en pro y en contra de la realización de la prueba del ácido
desoxirribonucleico, llegando a la conclusión de que es necesaria la realización de la misma
para la demostración del parentesco y filiación.
II
1
CAPÍTULO 1. FAMILIA
2
1.1.- CONCEPTO DE FAMILIA
“Grupo de personas emparentadas entre sí que generalmente viven juntas. Conjunto
de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.” 1
 “Agregado social constituido por personas ligadas por el parentesco. Conjunto de los
parientes que viven en un mismo lugar.” 2
En un sentido vulgar, que está de acuerdo con su sentido primitivo, “la familia es la
reunión de personas que viven bajo el mismo techo, sometidos a la dirección y recursos del
jefe de la casa.” 3
“Ulpiano dice que jure propio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut
natura aut jure subiectae, es decir, el grupo de personas unidas entre sí por el hecho de estar
sometidas a la autoridad de uno solo, el paterfamilias.” 4
En el Digesto, un concepto de familia de carácter natural, es definida como “el
conjunto de personas vinculadas por la sangre, es decir, las que tenían una ascendencia
común.” 5
En sentido amplio es un conjunto de personas vinculadas entre sí por el parentesco
consanguíneo, adoptivo o de afinidad, en sentido restringido es el conjunto de personas
unidas entre sí por el parentesco consanguíneo (excepcionalmente por el adoptivo) y que
tienen como base el matrimonio, el concubinato o la adopción. En un sentido más limitado,
designa a los miembros de la familia que viven bajo un mismo techo, sujetos a la dirección del
jefe de la casa y con los recursos de éste.
“Desde el punto de vista jurídico, el concepto de familia, ha sido recogido sólo en
sentido más estrecho y comprende únicamente a los padres y ascendientes en línea recta y
en la colateral, hasta el cuarto grado (padres, abuelos, hermanos, tíos, primos, sobrinos).” 6
Linton R. 7 distingue la familia conyugal de la familia consanguínea; “la primera es una
creación cultural-social y, por tanto, artificial; y la segunda es una unidad biológica similar a
otras que encontramos en un gran número de especies entre los mamíferos.”
_____________
1 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO NUEVO ESPASA ILUSTRADO, Editorial Espasa, España, 2001, pág. 709.
2 DE PINA, Rafael, DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, Décimo novena edición, Editorial Porrúa, S.A. de C.V.,
México, 2004, pág. 287.
3 CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo II, Fondo Editorial Reus, Madrid, 1955, pág. 26.
4 VOLTERRA, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Civitas, S.A., España, 1986, pág. 102.
5 SAINZ GÓMEZ S., José María, Derecho Romano I, Noriega Editores, México, 2002, pág. 179.
6 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil Primer curso, Parte General Personas, Familia, Editorial Porrúa, S.A. de C.V.,
México, 2003, pág. 450.
7 La historia natural de la familia. En Fromm, Erich y otros, La familia, Editorial Península, España, 1970, pág. 5.
3
En opinión de Galindo Garfias, “la familia es un núcleo de personas que como grupo
social, ha surgido de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biológico de la
procreación. La familia es el conjunto de personas, en un sentido amplio (parientes) que
proceden de un progenitor o tronco común; sus fuentes son el matrimonio, la filiación (legítima
o natural) y en casos excepcionales la adopción (filiación civil).” 8
En mi opinión, para formar una familia, no es necesario el hecho biológico de la
procreación, cuya finalidad es la de perpetuar la especie, ya que actualmente muchas parejas
que se casan o viven en concubinato, no piensan en el hecho de tener hijos, sino llevar una
vida en común y armoniosa. Anteriormente las personas que se casaban, buscaban el
perpetuar su descendencia y era bien visto el tener muchos hijos, y que en el caso de que la
esposa no pudiera proporcionárselos, tomaban a una concubina que les diera esos hijos
deseados; pero las parejas de ahora piensan en tener una posición económica holgada para
poder dar lo necesario a los hijos y vivir sin privaciones, o mejor aún, vivir con su pareja y
viajar sin tener preocupaciones con respecto a los hijos en cuanto educación, comida, vestido.
Entonces el concepto de familia, en un aspecto restringido, está constituida por los padres
(esposos o concubinos) e hijos (hermanos, medios hermanos, así como los que entran a la
familia mediante la adopción) que viven en la misma casa y ya en un sentido amplio entrarían
a formar parte de ella los abuelos, primos, nietos, tíos (personas que descienden de un tronco
común), así como los parientes afines.
1.2.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA
La familia es la institución histórica y jurídica de más profundo arraigo a lo largo de las
distintas etapas de la civilización, y su origen se remonta a los albores de la humanidad.
“Los indicios más remotos, que nos permiten vislumbrar en la oscuridad de la historia,
nos muestran que en el comienzo, la mujer desempeñaba el papel más importante en el seno
familiar; su rol era fundamental, mientras que el del hombre se presentaba con carácter
accidental y transitorio. La madre ni siquiera se preocupaba por determinar quien era el padre
de su criatura, ya que ella misma seguía ligada a su padre y a sus hermanos. Los lazos
fraternos eran más afectivos e intensos que los vínculos entre marido y mujer. En algunas
__________
8 Op. Cit., pág. 447.
4
tribus de tiempos y lugares remotos, la herencia se transmitía por la línea femenina. Poco a
poco, la institución de la familia patriarcal relegó a la mujer a la sombra por muchos siglos,
tanto desde el punto de vista personal como legal.” 9
En los tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba materialmente entre sí, a
todos los que los unía el vínculo de parentesco; la familia, al crecer tendía a formar una tribu.
El ancestro común los reunía bajo su potestad; a su muerte, la familia se dividía en varias
ramas, cuyos respectivos jefes eran los propios hijos del difunto. Tal era el sistema de la
familia romana, fundado en la patria potestad, que duraba tanto como la vida del padre.
Más tarde, la división se hizo en vida misma del antepasado común. En nuestros días,
el padre pierde su autoridad sobre los descendientes cuando llegan a la mayoría de edad y lo
abandonan para fundar, a su vez, una nueva familia. Sólo comprende al padre, la madre y los
hijos o nietos que habiten aún con ellos.
“HENRY LEWIS MORGAN, menciona los diferentes estados de la familia en sus orígenes.
1) En primer lugar nos habla del salvajismo que subdivide en tres periodos:
* Inferior, en donde el hombre vive en los bosques, en los árboles, se alimenta de raíces y
frutos.
* Medio, se alimenta de pescado y usa el fuego y piedras como instrumentos.
* Superior, aparece el arco y la flecha y la cacería se convierteen ocupación ordinaria, el
hombre empieza a ser sedentario.
2) En segundo lugar se habla de la barbarie que se subdivide en tres periodos:
* Inferior, en el que se empieza a introducir la alfarería; se caracteriza por la
domesticación, cría de animales y el cultivo de plantas.
* Medio, principia la domesticación de animales para el suministro de leche y carne, el cultivo
de praderas. Aprenden a labrar metales.
* Superior, principia con la fundición del mineral de hierro. Aparece el arado de hierro tirado
por animales domésticos, aparece la agricultura.
3) En tercer lugar nos habla de la civilización en donde aparece la industria y manifestaciones
artísticas. Se perfeccionan los sistemas agrícolas y se reafirma el inicio de la civilización. El
clan fue la primera manifestación de solidaridad humana.
______________
9 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XI, Editorial DRISKILL S.A., Buenos Aires, 1977, págs. 978 – 979.
5
En el comienzo la mujer desempeñaba el papel más importante en el seno familiar, la
mujer elaboraba telas, mantas, piezas de cerámica, etc., la economía gira en torno de la
mujer, posteriormente el hombre se apodera de los medios de producción y desplaza a la
mujer.” 10
Según Morgan, la familia fue evolucionando poco a poco y entre ellas se encuentran
los siguientes estados de la familia.
En primer lugar tenemos a la FAMILIA CONSANGUÍNEA que “en el comienzo de la
humanidad, existió un estado primitivo de comercio sexual sin trabas. El vínculo de hermano y
hermana lleva aparejado, inevitablemente, la relación sexual, sólo los ascendientes y los
descendientes quedan excluidos entre sí de las obligaciones matrimoniales. El proceso de
selección comenzó prohibiendo las relaciones sexuales entre hermanos y hermanas uterinos,
es decir, provenientes de la misma madre; llegando a vedar el matrimonio entre hermanos,
vínculo que según los cálculos de aquel entonces se extendía no sólo a los medios hermanos
sino también a los primos en primer y segundo grado.” 11
Después encontramos a la FAMILIA PUNALÚA, en la cual “un determinado número de
hermanas formaba un grupo de mujeres comunes, quedando excluidos los hermanos de ellas
o un determinado número de hermanos compartían en matrimonio común a cierto número de
mujeres, del que se excluía a sus hermanas. Las personas que formaban el conjunto
compartido sexualmente por los hermanos o hermanas, se llamaban entre sí punalúa, que
significaba compañero íntimo. Nunca se sabía quién era el padre, pero siempre se sabía a
ciencia cierta quien era la madre.” 12
Aún cuando todos eran considerados como hijos de todas las madres, siempre existía
un vínculo distinto entre la madre uterina y su propio hijo.
Posteriormente se empiezan a hacer selecciones en las parejas, llegando a lo que se
conoce como FAMILIA SINDIÁSMICA, en donde “en el régimen de matrimonio por grupos,
comenzó ya a manifestarse una discriminación, consistente en el aislamiento de parejas
conyugales que mantenían un vínculo único durante un tiempo más o menos largo. Con el
correr del tiempo fueron cada vez más numerosos los grupos de hermanos y hermanas entre
los cuales estaba prohibido el matrimonio.
__________
10 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, Parte General, Personas y Familia, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México,
2002, págs. 230 – 231.
11 Ibid, pág. 231.
12 Ibid, págs. 231 – 232.
6
En este tipo de familia, el hombre vive temporalmente con una sola mujer, pero
conservando su derecho a la poligamia; en cambio, mientras dura la vida en común, la mujer
está obligada a conservar la más estricta fidelidad, so pena de espantosos castigos. El
vínculo conyugal así creado era frágil y efímero y podía disolverse por voluntad de cualquiera
de las partes; en ese caso, los hijos quedaban únicamente a cargo de la madre.” 13
En este tipo de matrimonio se sigue excluyendo a los parientes consanguíneos, se
empezó a excluir a los hermanos consanguíneos, luego a los parientes más cercanos y
finalmente a los más lejanos, hasta que se hizo prácticamente imposible todo tipo de
matrimonio por grupos.
Con el matrimonio sindiásmico, comienzan a llevarse a la práctica la compra y el rapto
de la compañera. El tránsito de la comunidad sexual al matrimonio sindiásmico, se hizo
gracias al esfuerzo femenino, ya que la mujer luchó en diversas formas para conquistar el
derecho de pertenecer a un solo hombre. El matrimonio sindiásmico había dado visos de
verosimilitud a la determinación de la paternidad, ya que, normalmente, la mujer pertenecía a
un solo hombre. Junto a la evolución sexual se produjo la económica, ya que correspondía al
hombre procurar la alimentación y los instrumentos de trabajo necesarios para ello.
Llegando por último a lo que conocemos actualmente como FAMILIA MONOGÁMICA,
misma que “se funda en el predominio del hombre; su fin expreso es el de procrear hijos cuya
paternidad sea indiscutible; se exige porque los hijos, en calidad de herederos directos, han de
entrar un día en posesión de los bienes de su padre. La familia monogámica se diferencía de
la sindiásmica por una solidez mucho más grande de los lazos conyugales, que ya no pueden
ser disueltos por deseo unilateral de cualquiera de las partes. Este tipo de familia, en sus
orígenes permitía que el hombre rompiera con el lazo conyugal y repudiara a su mujer, se le
otorgaba el derecho de infidelidad conyugal, sancionado al menos, por la costumbre.” 14
En las fuentes romanas, las familiae aparecen en la época histórica como grupos de
personas unidas entre sí por el hecho de estar sometidas a la potestas absoluta de un solo jefe.
Se considera a la familia romana como un grupo patriarcal, es decir, puesto bajo la autoridad
despótica del cabeza de la estirpe, basada sobre el vínculo de la sangre.
“La teoría más ampliamente aceptada, es la propuesta por Bonfante, que ha permitido
explicar la evolución histórica de los principales institutos romanos. Considera la familia
__________
13 Ibid, pág. 232.
14 Ibid, pág. 233.
7
romana como un grupo preexistente a la civitas, surgido originariamente por razones de orden
y de defensa, esto es, un organismo político que tenía las finalidades y los caracteres mismos
del Estado, y que como tal, realizaba sus funciones.” 15
En primer lugar, los poderes del paterfamilias, semejantes en todo a los del jefe de un
grupo político, que conservan durante largo tiempo en la época histórica. En segundo lugar,
se entra a formar parte de una familia, como se entra a formar parte de un Estado, o por
nacimiento de un miembro de la misma o sometiéndose a la potestad del paterfamilias,
perdiendo todo vínculo con el grupo a que anteriormente se pertenecía. En este sentido, no
se puede pertenecer al mismo tiempo a dos familias diferentes.
1.3.- ESTRUCTURA DE LA FAMILIA EN LA ANTIGÜEDAD
Conviene hacer una reseña de sus principales manifestaciones en los pueblos de la
antigüedad, así encontramos los siguientes:
En EL PUEBLO DE ISRAEL “La Sagrada Biblia nos enseña los orígenes de la sociedad
familiar y la división de los pueblos en dos grupos: hijos de Dios, los descendientes de Set, e
hijos de los hombres, los descendientes de Caín, ambos hijos de Adán.” 16
“Entre los primeros, la sociedad es doméstica, fue una prolongación de la paradisíaca
vida observada por la primera pareja después del pecado original, siendo la característica de
la unión conyugal; la unidad, indisolubilidad, santidad, mutuo auxilio y recíprocas prestaciones.
El Génesis dice que Noé y sus hijos, fueron los últimos representantes de aquella privilegiada
raza, no tienen más que una esposa cuando entran en el arca. Los hijos de los hombres,
mucho antes de ocurrir la gran catástrofe, habían vulnerado la ley divina, quebrantando la
unidad del vínculo; y así vemos a Lamec, hijo de Matusalén, descendiente de Caín, casado
con dos mujeres a un tiempo, y a quien Tertuliano señala como el primer violador de la unidad
conyugal.” 17“El matrimonio se concertaba muchas veces, como una compra. La Biblia, primera
manifestación escrita de Derecho Hebreo, deseaba que el vínculo fuese indisoluble: Que lo que
se ata en la tierra, atado quede hasta el cielo. El divorcio era, la excepción a la regla y el adulterio,
___________
15 VOLTERRA, Eduardo, Op. Cit., pág. 100.
16 DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 2006, pág. 83.
17 Ibid, pág. 83.
8
una de sus pocas causas determinantes, la adúltera era condenada con lapidación, en
cambio, el adúltero, pagaba en dinero su culpa. El Deuteronomio contempla el repudio y lo
prescribe, para cuando alguno tomare mujer y hallare cosa torpe en ella.
La autoridad paterna era ilimitada, el matrimonio era la base de la sociedad. A la mujer
se le exigía llegar virgen al matrimonio, el padre de la mujer entregaba una dote, estaba
permitida la poligamia del hombre, que para el representaba la posibilidad de engendrar un
mayor número de hijos, en el vientre de distintas mujeres. La mujer estéril y enamorada de su
marido, le pedía que, antes de repudiarla, tomara concubina que concibiera un hijo para
ambos. La mujer viuda sin hijos, podía exigir del hermano de su esposo que se casara con
ella, a fin de hacerla madre, reviviendo así, en cierta manera al difunto. Si éste no tenía
hermanos, la obligación recaía sobre el pariente masculino más próximo.” 18
El matrimonio tiene un carácter religioso, y de él se derivan los derechos de naturaleza
civil; los hijos eran considerados como bendición del matrimonio, y eran tenidos en tan alta
estima que aún antes de nacer eran considerados personas. Todo hombre válido estaba
obligado a casarse, y las autoridades podían compelerle a tomar esposa.
La ley judaica prohíbe y pena la exposición de los hijos, esto es, que si es un deber
cuidar de la conservación de los hijos cuando están en el seno de la madre, lo es más cuando
ya han visto la luz del día, constituyendo un monstruoso crimen su abandono. Los derechos
de corrección son atribuidos al padre, los cuales no podían ser decretados ni ejecutados
materialmente por su sola voluntad, cuando el castigo llevase aparejada una pena fuerte,
debía ser entregado éste al senado de la ciudad. Las hijas tenían menos consideración social
que los hijos.
“Los deberes de los padres se refieren principalmente a la educación de los hijos a
quienes debía enseñarles oficio útil y necesario para la vida, siendo obligación de la madre
tener a las hijas al cuidado de la casa y sus menesteres. El padre es el rey y señor; la madre
su compañera y consejera; los hijos y domésticos, el elemento sometido; pero todos
coparticipan en la adquisición y aprovechamiento de los bienes de la familia.” 19
Después del Diluvio, la familia se degradó con la poligamia y el divorcio. La mujer
repudiada dos veces, no podía contraer matrimonio con el marido, porque era una
abominación a los ojos de Yahvé. La mujer no podía repudiar al marido, pues es una
adquisición del hombre. La ley de Moisés no reconoce el divorcio, y aunque es lícito al
___________
18 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 234.
19 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., pág. 84.
9
hombre repudiar y separar de su lado a la mujer, el Señor no mira con agrado el repudio. Las
causas de repudio estaban reguladas por el capricho del marido.
“El Juez debía consentir en la repudiación si la esposa era infiel o simplemente si
observaba una conducta ligera. Primitivamente la viuda, con toda la herencia, pasaba al poder
del hermano del difunto, que se convertía en esposo de aquélla en virtud de la ley del levirato
(del latín levir, cuñado) a fin de que el nombre del muerto, a quien el hermano reemplazaba, no fuese borrado
de los libros de Israel.
En el Siglo XV A.C., se encuentra en el pueblo de Israel la monogamia: sólo estaba
permitido al marido tomar otra esposa si ésta fuera estéril; pero se ve privado de ese derecho
si su esposa le proporciona concubina esclava. Nunca habrá más de una esposa titular. Bajo
la monarquía, la bigamia es reconocida, y los reyes tienen a veces un harem muy numeroso.
La monogamia fue el estado más frecuente en la familia israelita.
En el Éxodo ba’al, tomar esposa, significa hacer dueño. El novio entregaba al padre de
la muchacha una cantidad de dinero (mohar), palabra que aparece solo tres veces en la Biblia.
Nunca, claro está, la mujer fue considerada como mercancía. Tendió la dote a desaparecer,
pues se consideró objeto de vergüenza que una mujer mantuviera al marido. Las muchachas
contraían matrimonio a los doce y los muchachos a los trece.
En el matrimonio, el novio se dirigía a casa de la novia y ésta, vestida y alhajada lo
esperaba, cubierta con un velo que conservaba hasta la cama nupcial. La muchacha,
acompañada de sus amigas, era conducida cerca del esposo entre cantos de amor: en
algunas tribus la novia trata, por juego, de escaparse de su novio, que debe simular
conquistarla por la fuerza, posible supervivencia del matrimonio por rapto. Luego, un gran
festín de siete días. El matrimonio se consumaba en la primera noche y de ella se conservaba
el lienzo manchado de sangre que probaba la virginidad de la novia, mismo que servía de
prueba en caso de calumnia del marido.
La mujer no tiene la facultad de repudiar a su marido, las de alta alcurnia cambiaban
con frecuencia escandalosamente de marido.
Actualmente, ciertos israelitas hallan a veces el modo de contraer uno o varios
matrimonios religiosos sin por ello caer bajo la acción de la ley penal como bígamos.” 20
___________
20 Ibid, págs. 84 – 88.
10
En las NACIONES PAGANAS, “la familia se desarrolló bajo el más duro despotismo,
quedando la mujer y los hijos sometidos al capricho del padre. La poligamia y el desarreglo de
las costumbres rompieron la unidad del matrimonio y su indisolubilidad y erigieron en déspota
al hombre, del que la mujer era esclava y los hijos víctimas. Los cananeos, adoradores de
Moloch, sacrificaban a sus hijos, en Lídida y Babilonia llegó al más alto grado de abyección,
con la pública prostitución en los templos de los dioses.
En Asia, la fuerza fue la ley suprema de la organización familiar, bajo el despotismo del
Estado, quien incluso podía obligar a los ciudadanos a casarse. Cuando los hijos resultaban
poco aptos para el trabajo por su poca edad, eran abandonados u ofrecidos a los dioses.
Los Medos, monógamos en su origen, cayeron también en los excesos de la poligamia.
Narra Estrabón que una ley los obligaba a tener, por lo menos, siete mujeres y que merecía el
público desprecio la mujer que no había tenido cinco maridos.
Conservaron los Persas originariamente la pureza de las costumbres patriarcales; mas
el contacto con los Medos corrompió sus virtudes. Desapareció el religioso respeto que
profesaban a sus parientes ancianos, y los lazos de la unión doméstica cedieron ante la
poligamia, la pública y legal prostitución, el incesto y el sexualismo doméstico.” 21
Dentro de las Naciones Paganas, tenemos a BABILONIA, en donde “ninguna mujer
debía llegar virgen al matrimonio y era menester que hubiere tenido, por lo menos una vez en
su vida, relaciones sexuales con un extranjero, en el templo de Venus. Eran lícitas y bien
vistas las uniones libres y a las que podían poner fin a voluntad de cualquiera de las partes.
Los matrimonios se convenían entre los padres, e iban acompañados por un intercambio
previo de regalos y en algunos casos llegaba a convertirse en una compra lisa y llana. El
padre al ejercer la patria potestad, podía entregar por dinero a su hija y en otros casos podía
vender a su mujer y a sus hijos. A pesar de éstas prácticas, el matrimonio era monógamo.” 22
El Código de Hammurabi castigaba con pérdida de la vida a la mujer adúltera y a su
cómplice. Entre las principales causales de divorcio, se anotaba el adulterio, la esterilidad, la
incompatibilidad de humor o la negligencia en la administracióndel hogar.
Dentro de las mismas Naciones tenemos también a ASIRIA, en la cual “la familia estaba
organizada de acuerdo a un severo régimen patriarcal, dadas sus características de país
guerrero, era la perpetuación y aumento de la especie su fin primordial. Las leyes y la moral
__________
21 Ibid, pág. 88.
22 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 234.
11
influían para aumentar el número de nacimientos. El aborto era considerado como un crimen
capital y a las mujeres que lo practicaban se las empalaban.” 23
Los matrimonios se celebraban por contrato y algunas veces se limitaban a una
compra pura y simple. A los hombres se les permitía el concubinato, esto es, la poligamia,
según se los permitiera su situación económica, en cambio a la mujer se le exigía fidelidad.
Y la última de las Naciones Paganas, la encontramos en PERSIA, donde “en el Zend-
Avesta, libro sagrado que se refiere a varias situaciones. El aumento de población era uno de
los aspectos que estaban regulados en él. Juzga el celibato y autoriza la poligamia y el
concubinato. El incesto era considerado como un pecado y las uniones se realizaban siempre
entre extraños. La mujer podía poseer bienes y disponer de ellos y hasta intervenir en asuntos
de su marido.” 24
“Antes de Darío, la mujer ocupaba un lugar de privilegio tanto dentro de la familia como
en el seno de la sociedad. Podía circular libremente por la calle, con el rostro descubierto;
podía poseer bienes y disponer de los mismos, y hasta intervenir en los asuntos de su marido.
Después del advenimiento del gran rey, su situación empeoró, especialmente en lo que
respecta a las mujeres de las clases adineradas. Las que pertenecían al pueblo común y
estaban obligadas a trabajar, conservaron su libertad de movimiento, pero en la época de la
decadencia del país, el aislamiento femenino se extendió a todos los sectores de la población,
tanto que las mujeres casadas no podían tratar ni siquiera a sus propios parientes del sexo
masculino.” 25
Para que un hombre fuera considerado verdaderamente respetable, debía tener por lo
menos una esposa y varios hijos. Por razones de orden económico se preferían los del sexo
masculino, y los padres hasta llegaban a lamentar el tener hijas, porque el esfuerzo y dinero
que debían emplear en su educación, terminaba por beneficiar a un extraño. El aborto era
considerado un delito que se castigaba con la pena de muerte.
La madre se ocupaba de la crianza y educación de los hijos hasta que los mismos
llegaban a la edad de 5 años; de los 5 a los 7, quedaban a cargo de su padre, y luego eran
enviados a la escuela, por intermedio de la cual el Estado controlaba su formación.
También tenemos a la INDIA, en la cual para que el joven tenga derecho a casarse será
necesario que haya estudiado concienzudamente los Tres Vedas, hecho lo cual, puede entrar en
______________
23 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Op. Cit., pág. 983.
24 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 235.
25 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Op. Cit., pág. 984 – 985.
12
el orden de Señor o amo de la casa, por haber recibido, bajo la dirección de su padre natural o
espiritual, el don de la Sagrada Escritura. Luego se purificaba con un baño y había de casarse
con mujer de su misma clase.
“El hombre conquistaba a su mujer, ya fuese por compra, por rapto o mediante
consentimiento prestado por la misma. Este último procedimiento no era bien visto; las
mujeres preferían ser compradas y si se les raptaba, su orgullo resplandecía. La poligamia se
permitía a los grandes, el hombre se juzgaba como propietario y amo absoluto de sus mujeres
e hijos. Podía llegar hasta vender o descastar a estos últimos. La mujer influía en su marido,
aparecía junto a él en fiestas y ceremonias religiosas, podía instruirse, intervenir en
discusiones filosóficas y si quedaba viuda, se le permitía contraer nuevas nupcias. La libertad
de la mujer, se le fue escapando paulatinamente. La necesidad en que se vieron las castas
superiores, de aumentar el número de sus componentes, hizo que en la época de los
brahamanes la procreación se convirtiera en uno de los deberes fundamentales del individuo,
y que, puesta la mujer en simple máquina de tener hijos, se considera como superfluo su
deseo de instruirse.” 26
“Estaba la antigua sociedad hindú dividida en vanas o colores, para distinguir a los
conquistadores arios, de piel blanca, de los drauidias, oscuros y dominados. Nos dicen los
Vedas que las agrupaciones jerárquicas se basaron en la ocupación: Brahamanes (sacerdotes y
estudiosos), Kshatriyas (soldados y gobernantes), Vaishyas (agricultores y comerciantes),
Soudras (sirvientes). Ello limitaba la ocupación del hindú, su matrimonio, sus prácticas
religiosas y su libertad para moverse en sociedad.
El matrimonio conveniente para hombres de las tres primeras clases era aquél que se
celebraba con mujer no descendiente de uno de sus antepasados paternos o maternos hasta
el sexto grado. Se daban las cualidades que debían adornar a la esposa. No podía casarse
un soudra más que con una soudra; un vaishya puede tomar una esposa de su clase o de la
servil; un kshatriya, de las dos clases mencionadas y de la suya; un brahaman de cualquiera
de las cuatro.
Las diversas clases del matrimonio hindú son: el sagrado, cuando un padre, poseedor
de las sagradas escrituras da a su hija en matrimonio. Entre los hindúes hubo ocho modos de
contraer matrimonio por las cuatro clases. El modo de Brahaman; el de los dioses (devas); el de
los santos (Richis); el de las criaturas (pradjapatis); el de los malos genios (Asouras); el de los
_____________
26 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 235.
13
músicos celestiales (gradahabas); el de los gigantes (rakchusas); y el octavo, el más vil, fue el de
los vampiros (pisatches).
El modo brahaman; el padre da a su hija vestidos y adornos para entregarla a un hombre
versado en las sagradas escrituras y virtuoso, por él invitado; el divino, cuando un padre,
después de haber reparado a su hija, la otorga al sacerdote que oficia; el de los santos, otorga
el padre la mano de su hija después de haber recibido el pretendiente una vaca y un toro para
el cumplimiento de la ceremonia religiosa, pero no como gratificación. El de las criaturas,
cuando el padre casa a su hija con los honores convenientes, y le dice: Practiquen los dos
juntamente los deberes prescritos. El de los malos genios, el pretendiente recibe de su plena
voluntad la mano de una hija y hace obsequios a ella y a los padres. Cuando la unión resulta
de la mutua atracción, se trata del matrimonio de los músicos celestiales. El de los gigantes es
aquél en que se rapta a la joven de la casa paterna y ella grita y llora. En el de los vampiros, el
amante se introduce secretamente en el dormitorio de la mujer o se embriaga con licor
espirituoso y la posee contra su voluntad. Los cuatro primeros modos dan a luz infantes
brillantes y virtuosos, los otro cuatro producen hijos crueles, mentirosos, que invariablemente
sentirán horror a la Sagrada Escritura.” 27
“El Código de Manú admitía ocho clases de matrimonio, sólo tenían validez legal los
tipos de matrimonio donde el padre entregaba a su hija; en estos matrimonios se encuentra
similitud con el Derecho Romano, donde la traditio o entrega era también indispensable. La
mujer nunca hacía nada a su libre arbitrio, ya que de soltera la gobernaba su padre, después
de casarse la dirigía el marido, y si llegaba a enviudar, la mandaban los hijos.
La soledad impuesta por la viudez admitía una excepción; si el hombre ha muerto sin
dejar descendencia su hermano podía engendrar un hijo en el vientre de su mujer, para que el
desaparecido tuviera quien le rindiera honores fúnebres. A esta institución, la llamaban el
“levirato”.
El marido podía repudiar a su mujer por mala conducta, pero ésta no estaba autorizada
en ningún caso a pedir el divorcio. Si una mujer bebía, caía enferma o se mostrabaintratable,
el marido podía repudiarla, pero tenía el derecho de reemplazarla por una suplente, que
inmediatamente adquiría un rango superior al de la primera esposa.” 28
____________
27 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., págs. 89 – 90.
28 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., págs. 235 – 236.
14
En un tiempo las mujeres eran sacrificadas a las llamas o se les sepultaba vivas en una
fosa, junto con su marido. A medida que se fueron quebrando las barreras que separaban a la
India del mundo occidental, se suavizaron también las costumbres, la viuda hindú continuó
sometida a numerosas restricciones legales.
“En Tamil Nadu son todavía los padres quienes deciden en la mayoría de los casos del
matrimonio de sus hijos, y la unión conyugal entre personas pertenecientes a castas
diferentes. El matrimonio infantil es algo que pertenece al pasado.
Actualmente, en la India, son los padres los que deciden los matrimonios. Los novios
deben pertenecer a la misma casta. El padre de la novia debe entregar una dote, aunque la
ley lo prohíba. Aquella debe ser virgen. El papel de la mujer es el de la madre. Una casa no
es un auténtico hogar si faltan hijos. La mujer es la encargada de llevar la casa. Si lo hace
bien y trae a ella la prosperidad, se la compara con LAKSHMI, en cambio, si destruye su unidad,
se la compara con KALI, la diosa de la destrucción.” 29
La unidad social de mayor importancia es la familia, el progenitor más anciano es la
cabeza de la familia. Tanto el divorcio como el segundo matrimonio de la mujer están
prohibidos en las castas superiores; pero son comunes en los estratos no hindúes o en los
inferiores de la sociedad.
En tanto en CHINA, “la familia era considerada como modelo y origen de la sociedad.
Era de carácter patriarcal, los padres elegían los cónyuges de sus hijos, los que por lo común
no se conocían hasta el día de la boda, la poligamia estaba permitida a los hombres de
fortuna, creando así una compleja organización familiar, con toda una jerarquía de esposas y
concubinas, que debían respetarse minuciosamente. Los hijos habidos de estas uniones,
convivían en la misma casa en distintos patios, según cual fuese la categoría de la madre, y
pese a esta promiscuidad se lograba una armonía bastante convincente.
A la mujer se le trataba con cariño, pero se le mantenía en un plano inferior, el
nacimiento de una mujer era mal visto en las familias pobres, en algunas regiones se les
mataba en el momento de nacer.” 30
“Cuentan los anales chinos que en el comienzo los hombres no diferían en nada de los
animales en su manera de vivir: Erraban por los bosques y las mujeres eran comunes, los
niños nunca conocieron a sus padres, sino tan sólo a sus madres. Fue el emperador Fouhi
__________
29 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., pág. 91.
30 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 236.
15
quien abolió esta promiscuidad e instituyó el matrimonio. Era común que los esposos se
conocieran en la noche de bodas, no tomándose por lo tanto en cuenta su libre elección.
Como consecuencia, se abrió el camino a la poligamia entre los chinos y se pusieron en vigor
inclusive leyes que protegían a las concubinas y a los hijos de éstas, quienes conforme a
alguna de ellas, tuvieron los mismos derechos que los de la esposa legítima. Era el
concubinato un privilegio de las clases ricas. Mao concluyó con el concubinato de los ricos.” 31
La mujer aprendió a ser subordinada desde que nació. Las cunas de las recién
nacidas se colocaban en el suelo en señal de inferioridad. La mujer casada en la clase
privilegiada debía ser obediente a su señor. Nunca se dirigía a él por su nombre. Si le
entregaba alguna cosa, debía hacerlo en una bandeja para que no fuera a tocar su mano por
descuido, pues era faltar al decoro (por supuesto en público). En la clase desposeída, hombre
y mujer trabajaban arduamente, sin que ello eliminara, el dominio masculino.
“El padre, el miembro más activo del grupo, fue invariablemente reconocido como
cabeza de la familia o del grupo familiar, con amplia autoridad sobre sus demás miembros y
con facultades durante toda su vida para disponer de su propiedad. Por el matrimonio, la
mujer salía de la autoridad de su propia familia y recaía en la familia de su esposo, a la cual
pasaban sus bienes, salvo los de uso personalísimo. Cuando tenía hijos, su posición se
fortalecía. Una familia sin hijos varones podía tomar a un novio para alguna de las hijas: el
joven asumía el apellido de su nueva familia y las obligaciones de un hijo.
En la concepción de la potestad paterna que convierte al hijo en una especie de
servidor perpetuo. En China, principalmente, los hijos estaban obligados a la obediencia
absoluta durante toda su vida, y ni siquiera el matrimonio emancipaba al hijo. La mujer del hijo
quedaba sometida a la patria potestad del padre. En la cima de la gran familia china está el
paterfamilias, cuyo poder es grande, casi sin límites. Él dispone de la fortuna familiar. Mujer,
hijos y nietos se hallan sometidos a su casi ilimitado poder.
El padre puede hacer de sus hijos lo que quiera. No sólo puede castigarlos, sino
también venderlos, hipotecarlos y, en ciertas circunstancias, matarlos. El niño tiene el deber
de levantarse al canto del gallo, lavarse cuidadosamente y vestirse para presentarse a sus
padres y saber que desean de él durante el día. Jamás un hijo entra en una habitación sin ser
antes invitado por su padre, ni se retira de ella sin su permiso.
_____________
31 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., págs. 93 – 94.
16
Cesa la potestad del padre, no por muerte del hijo, pero si éste pasa a ser funcionario
público, según la mentalidad china, el emperador ocupa el lugar del padre. Pero cuando uno
de los padres muere, todo funcionario público tiene que dejar su puesto durante veintisiete
meses.
La mujer debe al marido una obediencia absoluta. Pero es costumbre que el marido
trate a la mujer con mucho respeto; la madre, así como el padre, son profundamente
respetados por sus hijos. Después de la muerte del padre, la patria potestad pasa a la
madre.” 32
En EGIPTO, la historia abarca miles de años, y que principia, abruptamente ya en el
seno de una bien avanzada civilización, perdiéndose así su origen en la noche de la historia.
“Las clases más poderosas, empezando por la familia real, practicaban la poligamia,
pero el pueblo común se contentaba con una esposa. Los nobles y príncipes se casaban en
forma incestuosa y colocaban en lugar de primera esposa o esposa principal a la hermana
elegida. Estos matrimonios inter-familia tenían por objeto mantener la pureza de la sangre y
lograr la indivisibilidad de los bienes familiares. Los divorcios eran poco frecuentes y el
adulterio femenino uno de sus factores determinantes; si el esposo lo comprobaba, podía
repudiar a su mujer sin ninguna compensación. El esposo adúltero no recibía ninguna
sanción. Existían las nupcias solemnes (justae nupcia) pero además de éstas, existían las
nupcias por coemptio que se realizaba simulando una compra y mediante la entrega de un
precio.” 33
El conjunto de escritos, de las pinturas y de los hechos comprobados, permite afirmar
que la egipcia fue mucho más respetada que las otras mujeres de África, de todo el Oriente y
es más de toda la antigüedad. Quien tenía una madre ilustre, se vanagloriaba de ello
designándose como hijo de aquélla.
Las hijas de los sacerdotes egipcios, sin ser sacerdotisas, desempeñaban en los
templos ciertas funciones en calidad de sirvientas de Amón-ra. Una egipcia podía sentarse en
el trono.
“Los antiguos egipcios debieron a Menes la institución del matrimonio.
Desgraciadamente en un principio no fue debidamente regulado: no se tenía idea de la unión
conyugal. Adquirían los hombres únicamente una mujer que satisficiera sus deseos, y los
__________
32 Ibid, págs. 95 – 96.
33 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 235.
17
hijos de esta unión irregular llevabanel nombre de la madre, no siendo responsable el padre
en ningún sentido. Fue Cecrops el que vio que este abuso perjudicaba altamente a la
sociedad y entonces estableció leyes y reglas para el matrimonio, reglamentándolo
debidamente. Los ritos ceremoniales fueron una mezcla de lo civil y de lo religioso. Los
antiguos egipcios no cuidaron de reproducir en papiros o contratos, actos de la vida privada.
Hombre y mujer gozaron de los mismos derechos ante la ley. Podía la mujer enajenar
su propiedad, ser parte en los contratos, entablar procedimientos, otorgar testamento y rendir
testimonio sin tener que estar asistida ni de su padre ni de su esposo, no estaban restringidos
a las clases acomodadas. Aún los esclavos podían tener propiedades y disponer de ellas
según su deseo.
En las inscripciones de Tebas, hay una marcada severidad del deber filial entre los
egipcios, es el esposo-padre quien debe mandar, y la esposa e hijas obedecer. En Egipto, el
matrimonio fue siempre monógamo, salvo excepciones introducidas a favor del rey y de los
príncipes durante las épocas feudales.” 34
El contrato de matrimonio fue sumamente estricto. Existió la propiedad conyugal en la
que el hombre gozó de las dos terceras partes y la mujer del resto; el hombre administró la
propiedad y vigiló que las adquisiciones fueran distribuidas en proporciones prescritas.
Los niños fueron el mayor tesoro del matrimonio. Las familias sin hijos, era muy bien
visto que los adoptasen. La adopción traía consigo el derecho a heredar.
En la vida de familia, como en la vida política, la mujer ocupaba un puesto respetado: el
padre, en vez de mostrarse déspota como en China o Roma era un tutor con derechos
meramente protectores.
A falta de hijos, la poligamia fue algunas veces no admitida legalmente, pero sí
tolerada, excepto para los sacerdotes, a los cuales la ley no permitía nunca más que una sola
esposa. La esposa egipcia no sólo se casaba bajo un régimen, lo que hoy conocemos como
separación de bienes, sino que conservaba el derecho de contratar sin autorización.
En GRECIA, es necesario hacer un distingo entre las distintas civilizaciones de Esparta
y de Atenas. La familia gozaba de una buena organización.
“En Esparta se le daba particularmente importancia al aspecto militar y con ese
propósito se adiestraba al individuo. No importaban las satisfacciones del espíritu sino en el
vigor del cuerpo. La eugenesia se llevó hasta sus extremos, se practicaba una despiadada
__________
34 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., págs. 97 – 98.
18
selección de la especie, el padre tenía un derecho absoluto a eliminar a su hijo recién nacido,
si el mismo era defectuoso y lo hacía en forma ritual, despeñándolo desde el monte Taigeto.
Los que vivían, eran educados en una escuela de gran severidad, que tenía por propósito
endurecerlos tanto física como espiritualmente. Con este fin los maridos permitían que sus
esposas tuvieran relaciones sexuales con hombres excepcionalmente dotados, a fin de
engendrar una prole magnífica. Había una fuerte intervención del Estado en la organización
de la familia, ordenaba que los varones contrajesen matrimonio a los 30 años y las mujeres a
los 20, el celibato era considerado como un delito, y quienes morían en el, quedaban
automáticamente privados de una serie de ventajas y honores. En la misma situación se
encontraba el hombre casado que no había engendrado hijos, el cual, debía consentir que su
esposa tuviera comercio sexual con hombres jóvenes, que creasen para él una familia. Los
padres concertaban los matrimonios de sus hijos, de acuerdo al ritual del rapto; la violencia era
tan necesaria para la formalización del vínculo, el divorcio era mal visto y el matrimonio
monogámico también.” 35
“La primera institución establecida por la religión doméstica fue seguramente el
matrimonio. La religión del hogar y de los antepasados se transmitió de varón a varón. Su
ejercicio no pertenecía exclusivamente al hombre, pues la mujer tuvo siempre su parte en el
culto. Soltera, asistía a los actos religiosos de su padre; casada, a los de su marido. El
matrimonio no sólo consistió en pasar de una casa a otra: la mujer abandona el hogar paterno
para adoptar los ritos, las oraciones y la religión del marido: prohibido estaba invocar en el
hogar a dos dioses diferentes.
La επιγαµια (capacidad de los cónyuges para vivir dentro de un legítimo matrimonio)
fue requisito previo e indispensable para la unión marital. Quienes no eran ciudadanos no
poseían la επιγαµια. La monogamia fue la regla.
La ceremonia del matrimonio entre los griegos se celebraba en tres actos:
a) En la casa del padre, en presencia del pretendiente, el padre de la joven, rodeado de la
familia, ofrece un sacrificio, y por medio de fórmula sacramental entrega a su hija al joven.
Desligada ésta del hogar paterno, en lo sucesivo adorará en el hogar de su esposo; entra en
una nueva religión sin conexión con la anterior.
b) La joven es transportada a la casa del marido, a veces por éste, a veces por un heraldo.
__________
35 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 236.
19
Tras una lucha simulada, el esposo la alza en sus brazos y la hace pasar por la puerta
cuidando que sus pies no toquen el umbral. Luego comienza en la casa el acto sagrado.
c) En el nuevo hogar se coloca a la esposa en presencia de la divinidad doméstica ante la cual
se la rocía de agua lustral, se toca el fuego sagrado, se recitan algunas oraciones, y luego
ambos esposos comparten un pan, una torta, algunas frutas. Así quedan colocados los
esposos en mutua comunión.” 36
La condición de la mujer fue elevada, podía poseer bienes, heredar, transmitir la
propiedad, etc. El divorcio estaba autorizado a cualquiera de los cónyuges y podía ser
efectuado rechazando al otro o abandonándolo, sin expresar la causa. La mujer divorciada
regresaba a su propia familia, ante su propio κυριοσ.
En la moral familiar de los griegos, se dice que cuando un niño venía al mundo, debía
ser presentado a su padre, y que no era admitido en la familia si el padre no lo levantaba en
brazos.
“En Atenas las normas son menos severas, cambia el clima físico y espiritual, y las
relaciones humanas se desarrollan en una atmósfera de mayor suavidad, la organización de la
familia es diferente, se le da importancia al espíritu, se permitía una segunda esposa, el padre
disponía de amplios poderes; podía abandonar a su hijo recién nacido, lucrar con el trabajo de
sus hijos menores y resolver el matrimonio de cualquiera de ellos, la condición de las mujeres
era inferior a sus similares en Esparta, ya que no podían contratar ni contraer deudas,
tampoco podían actuar en juicio. No estaban capacitadas para heredar ni testar.” 37
Los atenienses tampoco deseaban que la población aumentase en forma excesiva, ya
que así se corría el riesgo de llegar a una fragmentación de la propiedad. El infanticidio
era aceptado con naturalidad, y si el padre lo juzgaba conveniente, podía exponer a su hijo
recién nacido a la intemperie, hasta que muriese o alguna otra persona lo adoptase. Platón y
Aristóteles defendían el infanticidio, aunque el segundo consideraba que el aborto era menos
cruel. Cuando el niño contaba ya con diez días de vida, el padre estaba obligado a
conservarlo, incorporándolo en el seno de la familia mediante una ceremonia religiosa y
dándole un nombre. A partir de ese momento la criatura era educada con todo cariño y
esmero.
En ROMA, la familia estaba integrada por el padre, la madre, los hijos varones solteros
y casados, las respectivas esposas de éstos últimos; Los esclavos y los clientes. La autoridad
____________
36 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., págs. 100 – 101.
37 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Op. Cit., pág. 236.
20
del padre era omnímoda y en los albores de la república se le consideraba como el único que
poseía derechos ante la ley.
“Petit menciona que la familia era la reunión de personascolocadas bajo la autoridad
de un jefe único, el cual tenía derecho de vida y muerte, tanto sobre su mujer como sobre sus
hijos, hasta el extremo de poder venderlos como esclavos, las hijas casadas seguían
sometidas a la patria potestad, a menos que hubieran casado cum manu, a la manum o poder
del marido.” 38
La mujer estaba restringida en su capacidad, no podía ser testigo, no podía actuar en
los tribunales, no tenía derechos adquiridos sobre los bienes del marido, no era considerada
un ser libre, a cambio de todo lo anterior, estaba investida de una gran dignidad, era amada y
respetada por sus hijos. El matrimonio se celebraba cuando tenían alrededor de 20 años, la
ley les permitía contraerlo a los 14 al hombre y 12 a la mujer.
Se preferían los hijos varones, pero si nacían deformes, el padre, a semejanza de los
griegos, tenía derecho a exponerlos hasta que murieran. Al cabo de ocho días de vida se los
consideraba como definitivamente aceptados y se los incorporaba al clan mediante una
ceremonia que se celebraba en el lar doméstico.
El matrimonio podía hacerse cum manu - si el padre entregaba a su hija y la dote al
marido - o sine manu - el padre conservaba el poder sobre su hija casada -. El tipo de
matrimonio tenía importancia con relación al divorcio, el celebrado cum manu podía ser disuelto
por voluntad del marido y el sine manu, cualquiera podía pedirlo. El marido podía repudiar a su
mujer por infiel o infecunda.
“El padre conservaba el derecho de matar a su hija adúltera y a su cómplice; al marido
se le permitía dar muerte al amante de su mujer si le encontraba bajo su techo y, en cuanto a
su esposa, la ley sólo permite matarla si la sorprendía in fraganti. El adulterio de la mujer era
considerado un delito de acción pública. La Lex Julia de maritendis ordinibus, imponía la
obligación de contraer matrimonio a todos los varones menores de 60 años y a las mujeres
menores de 50 años. Se castigaba a los célibes, excluyéndolos de toda la herencia que no
proviniera de un pariente cercano, salvo que se casaran dentro del término de cien días
después de haber muerto el testador. Las viudas y divorciadas sólo podían heredar si se
volvían a casar durante los seis meses inmediatos subsiguientes a su viudez o divorcio.” 39
__________
38 Ibid, pág. 237.
39 Ibid, págs. 237 – 238.
21
En tanto en GERMANIA, “al igual que en el Derecho Romano, la familia germana estaba
organizada en torno al padre, quien obraba como amo absoluto y, podía disponer a su antojo
de la vida y la libertad de sus hijos y esposa. Eran por lo general monógamos y respetaban a
su mujer. La mujer era muy adicta al marido y lo seguía, no solo en sus traslaciones nómadas
habituales, sino también en sus expediciones guerreras, llegando a luchar a su lado. Los
germanos no tenían leyes escritas y se regían por costumbres atávicas. Las mujeres no
podían heredar.” 40
En la EDAD MEDIA, “la agricultura y la artesanía llegaron a constituir toda una
organización económica, base fundamental de la familia. Los hijos continuaban generalmente
los trabajos de sus padres, se transmitían sus secretos de perfeccionamiento de padres a hijo.
En materia de sucesión, los bienes quedaban en poder del hijo mayor - primogenitura -
esto lo hacían con el propósito de evitar el fraccionamiento y consiguiente debilitamiento de los
señoríos, la propiedad era familiar, el heredero no la podía enajenar. El matrimonio se
consideró indisoluble y esto dio lugar importante a la mujer.” 41
Y por último, con LA FAMILIA EN LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EN EL CÓDIGO DE
NAPOLEÓN, se suprimió el carácter religioso del matrimonio en 1789 y pasó a ser un contrato.
El Derecho revolucionario admite el divorcio por mutuo consentimiento. Reorganizaron
a la familia y al matrimonio.
La patria potestad se ejerció a plenitud, terminaba con la mayoría de edad, la
emancipación o el matrimonio.
1.4.- LA FAMILIA NÁHUATL
El territorio que actualmente constituye nuestra Patria, estuvo habitado por varios
pueblos de diversas culturas y diferentes costumbres: los mayas, los toltecas, los aztecas, los
purépechas o tarascos, etc., quienes indudablemente crearon sus propios sistemas de
Derecho; pero nos referimos únicamente al Derecho azteca, por ser el pueblo que alcanzó la
hegemonía en la mayor parte del territorio y por ser éste del que tenemos noticias históricas
más completas.
_________
40 Ibid, pág. 238.
41 Ibid, pág. 238.
22
“Entre los aztecas, la comunidad, no el individuo, era la propietaria de la tierra, y la
mayor parte de las decisiones eran tomadas por voto popular. La casa (calli), se convertía en
calpulli (casa grande). A nadie se le daba el título de la tierra que trabajaba, sólo se le permitía
hacerla producir. El conjunto de familias formaban un clan.
La clase social muy estimada entre nuestros antecesores era la de los artesanos, que
trabajaban los metales preciosos. Los mercaderes que vendían sus propios productos del
campo eran llamados tlanacani y los de profesión eran comerciantes, pochteca. Al guerrero, se
le preparaba en el tepochcalli. Quienes se negaban a casarse o a cultivar sus tierras eran
expulsados de su calpulli y caían en una situación parecida a la de los prisioneros de guerra:
para adquirir lo indispensable tenían que venderse a sí mismos.
La cultura náhuatl, fue una enamorada, y en muy alto grado, de una limpia estructura
de la familia. Tuvo también aprecio y amor extraordinarios a la vida.” 42
Los hijos de los nobles, de los ricos y los de la clase media, vivían en la casa de sus
padres hasta los quince años, recibían la educación del padre y de la madre, respectivamente.
A los quince años los entregaban al Calmecac o en el Telpuchcalli, según la promesa que se
hubiese hecho el día de su bautismo. Estos lugares eran establecimientos educativos en los
que permanecían cuatro o cinco años, hasta que sus padres concertaban el matrimonio. Del
colegio salían, a formar un hogar y a prestar sus servicios a la vida pública. Las hijas se
educaban en su casa, generalmente, aún cuando también había establecimientos especiales
para la educación de las mujeres y otros de reclusión y educación, especie de conventos bajo
la autoridad de los sacerdotes.
“La base de la familia náhuatl era el MATRIMONIO al que se tenía en muy alto concepto.
Era un acto exclusivamente religioso: carecía de toda validez cuando no se celebraba de
acuerdo con las ceremonias del ritual. No se daba injerencia en la ceremonia ni a los
representantes del poder público, ni a los sacerdotes o ministros: en sus solemnidades
intervenían únicamente los parientes cercanos y los amigos íntimos de los contrayentes.
Cuando un mancebo llegaba a la edad de contraerlo, se reunían sus padres y parientes
para confirmar el hecho, e inmediatamente lo comunicaban a los maestros del mancebo, a
quienes se ofrecía una comida, y además un hacha para obtener su conformidad. Luego,
padres y parientes se reunían de nuevo para escogerle mujer, y se rogaba a ciertas
venerables damas de madura edad, intermediarias o casamenteras, para que fueran a pedir a
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42 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., págs. 104 – 105.
23
la virgen elegida a sus padres. Éstos se excusaban por lo pronto varias veces, hasta que por
fin accedían, después de consultar el caso en una reunión a la que asistían los parientes. 
El día escogido para la celebración del matrimonio, acudían los invitados, maestros y
parientes de los pretendientes, a las respectivas casas, y se celebraba una fiesta en casa de
la novia, en la que ofrecían delante del fuego diversos presentes, conforme a las posibilidades
de cada quien.
Por la tarde de ese día, bañaban a la novia lavándole los cabellos, le aderezaban los
brazos y piernas con pluma colorada, y le pegaban margaritas en el rostro. La colocaban en
una estera o petate, cerca del hogar, y allí pasaban a saludarla los viejos de parte del mozo,
haciéndole atinadas advertencias y dándolesabios consejos. A la puesta del sol, llegaban los
parientes del novio, acompañados de señoras honradas y matronas. Se arrodillaba la novia
sobre una manta grande, era tomada a cuestas, se encendían hachones de teas y la llevaban
a la casa del futuro marido en procesión. La colocaban luego junto al hogar, a mano izquierda
del varón. Las suegras hacían presentes a los desposados, entre ellos un sahumerio de
copal. Las casamenteras ataban las vestiduras de los novios y les daban de comer cuatro
bocados, y los metían en una cámara, los echaban en la cama y cerraban las puertas,
dejándolos solos.
Los desposados comienzan por estar en penitencia durante cuatro días, sin consumar
el matrimonio. Durante cuatro días custodiaban las casamenteras día y noche la cámara
nupcial. Al cuarto, sacaban el petate en que habían dormido los novios y lo sacudían con
ciertas formalidades. Cuando algún hombre tenía relaciones con varias mujeres, sólo aquella
con quien se había casado en la forma antes descrita, era la legítima. ” 43
Se respetaba a la mujer en alto grado, ya que se requería de su consentimiento para
contraer matrimonio. La edad: entre 20 y 22 años para el hombre, y entre 15 y 18 para la
mujer. Podían casarse las viudas; pero siempre con un esposo que no fuera de rango inferior
al primero. Quien estaba amamantando a un hijo no podía casarse durante el tiempo de la
crianza que abarcaba 4 años.
Entre los aztecas se confirma la existencia de un clan, agrupación de individuos
parientes entre sí, porque suponen descender de un antepasado común, el que puede ser un
animal, una planta, un mineral, y a veces, hasta un fenómeno de la naturaleza. El antepasado
legendario se llama Tótem. En un principio, los varones de un clan no podían casarse con las
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43 Ibid, págs. 105 – 106.
24
mujeres del mismo; disminuirían el poder mágico del Tótem: habían de contraer matrimonio
con miembros de otro clan. Resultaban así los clanes siempre exogámicos.
Podían pasar las mujeres de una tribu enemiga a determinado clan, al que
pertenecieran los capturadores: pasaban entonces en propiedad a quien las capturó o compró.
Pierde la mujer su primacía y la familia pasa del matriarcado al patriarcado. Se sustituye la
endogamia a la exogamia: los miembros de un mismo clan, varones y mujeres, que antes
tenían prohibición de unirse en matrimonio, podrán hacerlo en lo sucesivo.
“Se distingue en la familia náhuatl el matrimonio como unión definitiva, el provisional y
el concubinato. En los tres existían impedimentos legales: se prohíben las relaciones entre
parientes en línea recta, en línea colateral igual, en la colateral desigual hasta el tercer grado,
con excepción del varón con la hija de su hermana materna; por afinidad, entre padrastros y
entenados y concubinas del padre con el hijo. Se permite el matrimonio entre cuñados. Los
cónyuges divorciados no podían volver a contraer matrimonio entre sí, so pena de muerte.
El matrimonio celebrado con el ritual acostumbrado produce una unión definitiva: recibe
la mujer el nombre de cihuatlantli. En el provisional, sujeto a la condición resolutoria del
nacimiento de un hijo, la mujer tlacallacahuilli, si daba a luz un niño, exigían los padres al
marido provisional que la dejase o contrajese nupcias con ella, haciéndose de este modo
definitivamente la unión. Nace el concubinato de una unión sin ceremonias, motivada muchas
veces por la falta de recursos económicos de la clase popular para costear los gastos de la
fiesta, y se legitima cuando se celebra la ceremonia nupcial. En este caso recibe la mujer el
nombre de temecáhu. El adulterio, ya se trate del cometido en el matrimonio o de simple
infidelidad de quienes viven en concubinato, es castigado con la pena de muerte.
La posición de la mujer náhuatl dentro del matrimonio nunca fue de inferioridad frente
al varón. Si bien éste era el jefe de la familia, ella podía poseer bienes, celebrar contratos y
acudir a los tribunales en solicitud de justicia, sin necesidad de autorización de su cónyuge.
Los únicos facultados para vivir muchos años con concubinas antes de casarse
oficialmente eran los altos dignatarios y los soberanos. El matrimonio se consideraba
primeramente como un asunto entre familias, y no entre individuos en particular.” 44
La poligamia debió haberse practicado entre las tribus sedentarias del valle central
(toltecas), y se introdujo cada vez más en las costumbres, a medida que se elevaba el nivel de
vida, sobre todo entre la clase dirigente y los soberanos. La poligamia era admitida y
__________
44 Ibid, págs. 106 – 107.
25
legalmente no acarreaba ningún problema, en la práctica, los celos entre las mujeres de un
mismo marido y los pleitos entre sus respectivos hijos causaron siempre estragos.
“Conoció el náhuatl la dote, en proporción a la fortuna de la mujer. En relación con LOS
BIENES EN EL MATRIMONIO, parece haber existido solo el sistema de la separación. En el
momento de la celebración del matrimonio, se hacía un inventario de lo aportado por cada
uno de los cónyuges. La lista se asentaba en un documento que quedaba en poder de los
padres de ambos y que servía para restituir a cada uno lo propio, en caso de divorcio.
La mujer nunca estuvo tan relegada como habría podido parecer. En Tula, años atrás,
había detentado el poder supremo, y desempeñaba profesiones tales como sacerdotisa,
curandera, partera, etc., en las que gozaba de gran consideración e independencia. En
cuanto a las ancianas, estaban rodeadas de respeto y disfrutaban también de esa alta
consideración. A la par que la egipcia, tomaba la náhuatl parte en las actividades agrícolas.” 45
En cuanto a la PATRIA POTESTAD, la familia azteca era de carácter patriarcal. Era el
hombre el jefe de la familia, pero en derecho, estaba en igualdad de circunstancias con su
mujer. El hombre educaba y castigaba a los hijos varones, la mujer a las niñas. Ambos
podían amonestar a sus hijos sin distinción. “El sistema jurídico azteca comprendía la
institución de la esclavitud, pero se afirma que la esclavitud entre los aztecas era más
humana y llevadera que la que conocieron los romanos, con la salvedad de los
prisioneros de guerra, los que eran sacrificados, a menos que poseyeran alguna habilidad
especial para el servicio doméstico o industrial. Mientras los romanos consideraban a los
esclavos como cosas o mercancías, sin derecho a nada, insignificantes para la ley y cuyos
hijos nacían esclavos; el esclavo azteca tenía personalidad jurídica, podía contraer matrimonio
legal, poseer bienes y hasta tener sus propios esclavos y sus hijos nacían libres. En realidad
no era sino un género especial de servidumbre que no invalidaba la personalidad jurídica del
individuo.” 46
Se llegaba a la condición de esclavo, por contrato, al ser vendido el individuo por sí
mismo o por su padre, por caer prisionero de guerra, o por haber cometido un delito que
tuviera señalada dicha pena. El esclavo podía redimirse de la servidumbre pactando su precio
o casándose con su ama; o por gracia de su dueño, concedida antes de morir éste.
“La patria potestad era muy amplia. El padre solía vender a sus hijos como esclavos
cuando a causa de su pobreza le era imposible mantenerlos. También estaba facultado para
__________
45 Ibid, pág. 108.
46 MENDIETA Y NÚÑEZ, Lucio, El Derecho Precolonial, UNAM, México, 1961, pág. 89.
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 casar a sus hijos, y el matrimonio que se celebraba sin el consentimiento del padre era tenido
como ignomioso.
Para castigar a los hijos, podían los padres usar de la violencia. Generalmente los
herían con espinas de maguey, les cortaban el cabello, y cuando el hijo era tenido por
incorregible, el padre, previo permiso de las autoridades, podía venderlo como esclavo o
exponerlo a los helados rigores de una noche en la montaña, atado y desnudo en un charco
de lodo. Eran los náhuatls muy estrictos, podían reprender con azotes, con punzamientos,con aplicación de humo de chile en el rostro de los mal educados y con una incisión pequeña
en el labio de los mentirosos. Los hijos de los nobles, de los ricos y los de la clase media,
vivían en la casa de sus padres hasta los 15 años.
En caso de muerte del padre, el hermano de éste podía ejercer todos los derechos de
la patria potestad, siempre y cuando se casara con la viuda.” 47
Las jóvenes jamás conocieron relaciones prematrimoniales, ni salían solas a la calle, ni
hablaban con extraños. El varón que las desposaba podía estar seguro de unirse a una
muchacha virginal y fiel. Fue el matrimonio una institución. El divorcio apenas existió. El
adulterio era castigado con increíble rigor.
1.5.- FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA DE LA FAMILIA EN EL
DERECHO ROMANO
“La familia romana se caracterizaba por un régimen de tipo patriarcal, en donde existía
una sola persona sui juris: el paterfamilias y una serie de sujetos dependientes de él,
denominados alieni juris.” 48
Las personas SUI JURIS, son las personas independientes, en tanto que están libres de
toda potestad. El hombre sui juris es llamado paterfamilias, aunque no tenga hijos. El varón
sui juris tiene la posibilidad de ejercer las cuatro clases de poderes: dominica potestas, patria
potestas, manus y mancipium. La mujer sui juris, igualmente llamada materfamilias, sea casada o
no, sólo puede ejercer la dominica potestas. Por otro lado las personas ALIENI JURIS, son los que
__________
47 DE IBARROLA, Antonio, Op. Cit., pág. 109.
48 SAINZ GÓMEZ S., José María, Op. Cit., pág. 178.
27
están sometidos a la potestad de un sui juris, como esclavos, hijos de familia, la mujer in manu y
las personas in mancipio.
“El Derecho de la civitas reconoce que los individuos libres y ciudadanos romanos que
forman parte de la familia, están sometidos al poder del cabeza de ésta, el paterfamilias. Los
ciudadanos libres sujetos a tal poder (patria potestas), son llamados filiifamilias, personae alieni
juris, alieno iuri o alienae potestati subiectae. Este poder que los juristas romanos presentan como
un jus propium civium romanorum, poniendo de relieve que los otros pueblos no lo tienen, es en su
origen un poder absoluto.” 49
“El paterfamilias era el sacerdote del culto doméstico y magistrado para resolver los
conflictos entre los miembros de la familia. El jefe de la familia era el único dueño del
patrimonio familiar. En virtud de la manus, ejercía potestad absoluta sobre su mujer, los hijos,
los hijos adoptivos y aun sobre los servidores domésticos. El paterfamilias era el único titular de
derechos, su poder sobre los miembros de la domus era originalmente absoluto (las leyes más
antiguas le reconocían el derecho de vida y muerte - jus vitae et necisque - sobre los sometidos a
su potestas), era el monarca doméstico y el sacerdote del hogar y todos los demás miembros
de la familia dependían y participaban de la vida jurídica sólo a través de él. Podía excluir a
sus descendientes por emancipación y hacer ingresar a la familia a extraños por medio de la
adopción.” 50
El paterfamilias y las personas colocadas bajo su autoridad paternal, o su manus, están
unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio. Esta ligadura subsiste a la muerte
del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos sui juris, después de muerto el padre, son jefes a
su vez de nuevas familias o domus. Todas estas personas se consideran como pertenecientes
a una misma familia civil. La familia se compone de agnados, es decir, del conjunto de
personas unidas entre ellas por el parentesco civil. En la familia civil, encontramos el concepto
de parentesco agnaticio, consistente en el vínculo de unión de los miembros de una familia a
través de la autoridad paternal o marital (patria potestas o manus).
El antiguo derecho civil romano, reconoce el parentesco exclusivamente por línea
paterna, y se transmitía por vía de los varones. Entre los agnados, se encuentra la mujer in
manu, que es locofiliae.
___________
49 VOLTERRA, Eduardo, Op. Cit., pág. 102.
50 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Op. Cit., pág. 452.
28
Algunos emperadores intentaron, frenar el ejercicio del jus vitae et necisque aún no
pudiendo considerar delito de homicidio el asesinato del hijo. Constantino lo prohibió,
imponiendo la pena de parricidio por el asesinato del filiusfamilias. El hijo era pariente de su
padre y de sus hermanos, pero no lo era en cuanto a su madre, salvo cuando ésta hubiese
entrado a la potestad de su marido por la manus. Si su madre no estaba bajo la manus de su
marido, se consideraba como parte de su domus original y en este caso no se reconocía liga de
parentesco alguno.
“Aparte del grupo familiar, existe una agrupación civil denominada gens. La gens ha sido
considerada como la familia en sentido amplio de origen patricio y que abarcaba el conjunto de
agnados con sus mismos derechos.” 51
En Roma, de las diversas formas de parentesco, destacan la agnatio o la gentilidad de
derecho quiritario, dependientes del vínculo de poder paterno o marital, la cognatio de tipo
natural, fundada en el vínculo de sangre y la afinidad, que no producían ningún efecto.
“La COGNATIO es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras
(línea directa) o descendiendo de un autor común (línea colateral), sin distinción de sexo.” 52
“La AGNATIO, es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital.
La familia agnaticia comprende:
a) Los que estén bajo la autoridad paternal o la manus del jefe de familia. La agnación existe
entre el padre y los hijos o hijas nacidos de su matrimonio legítimo, o introducidos a la familia
por adopción. Si los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados de su madre, a
no ser que ésta sea cum manu; de lo contrario son sus cognados, por no tener nunca sobre
ellos la autoridad paternal.
b) Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe, y que lo estarían si aún viviese. Cuando
muere el jefe, los descendientes, ya unidos por la agnación, quedan agnados entre ellos.
c) Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen estado de haber
vivido. Si el jefe ha muerto al casarse sus hijos, y estos tienen hijos, estos hijos estarán
agnados entre ellos.” 53
“La agnación puede desenvolverse hasta lo infinito, aunque solo se transmite por
medio de los varones. Cuando un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del hijo
_______________
51 PETIT, Eugène, Tratado elemental de Derecho Romano, Editorial Arte y Fotografía S.A., México, 1985, pág. 98.
52 Ibid, pág. 96.
53 Ibid, pág. 97.
29
serán sus agnados, y los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre; es
decir, en la familia de su padre y no en la de su madre, por lo que la agnación queda suspensa
por vía de las mujeres.” 54
1.5.1. LA PATRIA POTESTAD
“A diferencia del derecho moderno, en donde el matrimonio es el fundamento principal
de la patria potestad, en el Derecho Romano la patria potestad o potestad del jefe es la base
de la familia, que consistía en el poder que tenía el jefe de la familia sobre sus hijos. Era una
institución de derecho civil consistente en el poder que tenía el jefe de la familia sobre sus
descendientes agnados (liberi), este poder lo ejerce hasta su muerte.” 55
Existen algunas CARACTERÍSTICAS en la patria potestad, entre las cuales tenemos que:
a) Se ejercía sólo por ciudadanos romanos sobre sus descendientes.
b) Tenía por objeto el interés del jefe de la familia; en este sentido todos los derechos estaban
de su parte y todas las obligaciones de parte de los sometidos a ella.
c) Le correspondía la patria potestad al ascendiente de sexo masculino de más edad.
d) No sufría modificaciones en razón de la edad o del matrimonio de los hijos.
e) Nunca podía ser ejercida por la madre.
La patria potestad crea algunos EFECTOS, los cuales pueden ser en relación a LOS
HIJOS, que puede ser de la siguiente forma:
“1.- El derecho de