Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
“Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 1 📝 “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito Done Review Not yet Prólogo 💡 Distancia/discrepancia entre el mundo formal (ideología jurídica, derecho decamado) y el mundo real (realidad social, derecho cumplido o incumplido). “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 2 Este divorcio entre lo que “deber ser” y lo que “es” se evidencia en la práctica jurídica; pero se oculta en la enseñanza del derecho en muchas de las cátedras. ¿Cómo se enfrentarán los estudiantes con la noción de una realidad inexistente? Una enseñanza que muestre tanto lo que “es” como lo que “debería ser” el derecho será de gran orientación para los estudiantes. 💡 Engaño por un formalismo jurídico, ajeno a la realidad cotidiana. Se pretende que con una mera declaración de imputación normativa automáticamente esta sea aplicada en la realidad. ¿Mecanización del derecho? “Óptica jurísitica normológica” (Goldschmidt) → juristas que señalan lo normativo dejando de lado la realidad vista en su práctica y experiencia jurídica. ¿Enseñanza mediocre? 💡 Motivación del texto: revalorizar al derecho desde un enfoque social, partiendo de la descripción de la RS (lo que acontece realmente). Autores que comparten esta iniciativa definen al derecho desde una concepción tridimensionalista (hecho, valor y norma). En este texto, se abordará la dimensión social (sin mezclarla con las otras: filosófica y jurídica). Actitud básica para interpretar un hecho social desde un enfoque sociológico → ir con la menor cantidad de condicionamientos sobre la “intangibilidad” y el “caracter metasocial” del derecho. 💡 Según Levi Bruhl, las reglas jurídicas de un país reflejan sus aspiraciones. Lo medular es reflexionar sobre el cumplimiento de tales aspiraciones, para poder determinar si se quedan en un plano “elevado”, ocultando la falta de “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 3 ajuste de las conductas al derecho, o si logran alcanzarse. La sociología del derecho 💡 Problema central: Busca determinar las fuentes de la interdependencia entre el “ordenamiento jurídico” y la “realidad social”. “Ordenamiento jurídico” → conjunto de normas existente en un medio social. Tal conjunto de normas se aplica, o deja de aplicarse, conforme con variables circunstancias determinadas por otros tipos de normas (usos, costumbres, relig., morales, etc.) Relaciona las normas jurídicas y sus circunstancias de aplicación con variables sociológicas (status, política real, intereses econ, situación econ de personas de derecho). 💡 Orientado a la consideración del derecho como fenómeno social. El fen. soc. es un objeto de estudio de la ciencia social, ubicado dentro del “hecho social” planteado por Durkheim. Por ende, tmb lo estudia en su interacción con otros hechos sociales. Sociología del derecho y control social pág. 25 “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 4 💡 Se estima que la SD es parte de una “sociología del control social”. Control social = cualquier sistema normativo (pero no todas las idea o conocimientos), donde se incluyen solo los conjuntos de ideas cuyo cumplimiento se halle prescripto y cuyo incumplimiento, sancionado. Derecho como control social = Conjunto de normas que permite a los miembros de una sociedad resolver o mitigar los conflictos que en esta se desaten. Existen diferentes tipos de control social (de acuerdo al tipo de normas sociales: religiosas, morales, etc.) 💡 En este capítulo, la SD pretende relacionar los sistemas de normas jurídicas con los otros sistemas normativos. 💡 La costumbre y el derecho (cultura) deben interpretarse cojuntamente para comprender su rol en la realidad social. Costumbre = conjunto de hechos sociales de cuya observación se derivan sus normas constitutivas y que es una forma efectiva de conducta practicada por un predominante grupo de cierta comunidad. Carácter variable (acorde a la dinámica social) y obligatorio (se exige su cumplimiento). Se distingue de los usos sociales, pues estos varían en mayor intensidad. Ruth Benedict señala que, en cada era, las culturas explotan una parte mínima de su gama de posibilidades. “Los cambios son el eje de la historia [dinámica social inevitable]”. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 5 Sociólogos y juristas 💡 Sociólogos del derecho (juristas con orientación sociológica o sociólogos con enfoque jurídico) y juristas “formalistas” discrepan significativamente sobre el objeto específico de la sociología del derecho. Tales juristas niegan el campo de acción a la sociología por factores como su desconocimiento o la asignación de tareas reducidas y ajenas, pero siempre subordinadas al derecho. 💡 Poseen diferentes ocupaciones en cuanto al derecho Juristas “tradiconalistas” → validez normativa, parte del análisis de la norma para llegar a la conducta. Sociólogo → eficacia normativa, analiza primero la conducta (realidad) para llegar a la norma. Punto de vista de la sociología jurídica Una de las tantas formas para abarcar el derecho. Importante para el abordaje de diferentes fenómenos sociojurídicos Brecha entre derecho y sociedad producto de los cambios sociales más acelerados que los normativos [sociedad transforma al derecho]. Ajustes entre las normas y las conductas que regulan [derecho transforma a la sociedad]. Necesaria correlación entre derecho-sociedad Gurvitch afirma que Aristóteles es precursor de esta vinculación (aunque integra la soc. del derecho a la metafísica dogmática). Sin embargo, la estimación de este nexo es difícil de precisar por el desacuerdo en cuanto a la conceptualización de ambos conceptos básicos. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 6 Ello refleja el problema ideológico presentado sobre todo en las ciencias sociales, donde los intereses y factores extra científicos influyen en los teóricos. Ciencia del derecho y sociología del derecho 💡 Discrepancia entre 2 conceptualizaciones/visiones del derecho: tradicionales y “sociologizantes” (”históricas” o “dirigidas al espíritu de las leyes”: enfoque histórico y ontológico). Precursores de la SD Aristóteles aporta ideas incipientes al respecto. 2 figuras modernas (señalan aspectos básicos sobre la SD) Montesquieu, desde la teoría política Savigny, desde la teoría jurídica 💡 El reciente desarrollo de la SD se debe a la preponderancia que ha tenido una ciencia del derecho de corte “dogmática” y el consecuente rechazo a todo “derecho vivo o flexible”. Corrientes “positivistas” del Derecho Surgen en s. XVIII por un impulso “homogeneizante” codificador, promovido por Estados centralizados. Las que buscaron fijar el derecho con certeza (enmarcarlo en leyes claras y concretas que puedan ofrecer soluciones para todos los casos) tienen como origen filosófico a las doctrinas racionalistas. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 7 💡 Hizo que la ciencia del derecho se configure como una ciencia “dogmática”. Según Elias Díaz, para estos juristas, la norma es un dogma por el gran respeto que inspira, fundamentado este en la seguridad jurídica [comodidad de la clase con más poder?]. “La costumbre no es suficiente o no lo parece” → se requiere de un derecho escirto que recoja todas las “reglas del juego”, donde la posición de la clase poderosa siempre sea ventajosa. Sugerencias de la SD podrían parecer contrarias a los principios de este modelo dogmático Pues desde un enfoque sociológico-jurídico, “no toda norma válida es eficaz” ni el derecho puede regular linealmente la conducta humana. Ello se debe a la presencia de un “derecho libre” sustentado en la interacción con otros sistemas normativos o de control social. Si no se consideran los otros sistemas normativos, aquellas conductas que se regulen en estos, y no en el Derecho, darán la imagen de una “ineficacia” en la función de control socialdel sistema jurídico. Posición en la Teoría General del Derecho de Kelsen 💡 Perspectiva positivista-normativista 💡 Situada en una etapa de separación entre el Derecho y el resto de sistemas sociales. Actualmente, esta perspectiva entra en decadencia frente el cobro cada vez mayor de relevancia de las fuentes extra legislativas del Derecho. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 8 Revisar perspectivas como esta permite afirmar a la SD como opuesta a tales. 💡 Niega la constitución autónoma de una sociología del Derecho → “visión manifiestamente adversa frente a la SD” Otros autores con posturas similares Weber → reduce el campo de acción sociológica en el Derecho, subordinándola a este. Crítica de Gurvitvh a Weber → considera que Weber acepta una “suspensión en el aire” de los sistemas normativos jurídicos al aceptar el carácter dogmático de estos. Sociología depende del Derecho (Kelsen). 💡 Señala que la coaxn (técnica social específica del derecho) es un elemento esencial del Derecho. Según la doctrina del “orden coactivo”, lo que distingue al derecho de otros órdenes sociales es su carácter sancionador (establecer sanciones). Con ello, refuta la postura de Erlich, quien considera que los seres humanos cumplen mandatos voluntariamente al desarrollarse en relaciones jurídicas. Según Kelsen, para distinguir al fenómeno jurídico de otros fenómenos sociales, es necesario reconocer que el derecho es un orden “coercitivo”. ¿cómo diferenciar al derecho de otros órdenes sociales? → D organiza a la sociedad mediante el acto coactivo. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 9 💡 Bobbio indica que no tiene sentido criticar la formalidad de la teoría pura del derecho, pues ese fue el fin de Kelsen: describir los aspectos formales de la realidad jurídica. Para Kelsen las conductas motivadas por fines o intereses propios de la persona no configuran un fenómeno jurídico y no son objeto de la SD. Deecho → orden coercitivo - coactivo Sociedad → orden u organización 💡 Kelsen rechaza que la identidad entre derecho y predicción de conducta de tribunales. Como crítica a Holmes y Cardozo (jurisprudencia sociológica opuesta al formalismo jurisprudencial). “La existencia del deber es la necesidad legal, no la probabilidad fáctica de una sanción”. Ante una falta de cumplimiento de la norma existente, ¿tal conducta o hecho social no sería objeto de la SD? La fijación nominal de una sanción es necesaria, pero su cumplimiento es ¿contingente? Frente a ese problema y con el deseo de fundar una ciencia del derecho sobre bases firmes, Kelsen señala que “Los preceptos que la jurisprudencia [jueces] normativa considera válidos, son normas ordinariamente obedecidas o aplicadas” Es decir, los jueces no pueden dejar de cumplir el derecho, pues sus preceptos admitidos y válidos siempre estarán conforme al orden jurídico. Asimismo, la confirmación de la aplicación de la sanción por parte del juez, tan solo requiere de verificar la pertenencia del “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 10 precepto al orden jurídico eficaz. Objeción a la postura de Kelsen Para afirmar la efectividad y validez de la totalidad del orden jurídico se requiere analizar la praxis de las instituciones y normas que lo conforman (análisis inductivo). El cumplimiento mayoritario de un gran número de normas no es suficiente. Una radical posición normativista conlleva a un alejamiento de la realidad social. Los soc. del derecho no pretenden exlcuir este enfoque, sino complementarlo con uno social [y enfocado en la realidad]. Ni la jurisprudencia normativa ni la sociológica pueden predecir la forma exacta en que un tribunal se comportará [resolverá un caso]. ¿Qué plantea Kelsen frente a la posibilidad de una anulación de la ciencia del derecho por sus carencias? La subordinación de la sociología a este, ¿Sociología unida al Derecho? 💡 Para Kelsen la investigación sobre las causas de la eficacia de un orden juídico es tarea de la sociología, pero no de la ciencia del derecho. 💡 Para que la interdisciplinariedad sea posible, se debe clarificar los roles de sociólogos y juristas. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 11 Aquella postura donde se indique que el derecho solo puede ser analizado dentro de la sociedad peca de “sociologista”. 💡 Una formulación de una SD busca incluir tanto la conceptualización “tradicional” del derecho, que enfatiza en su carácter coactivo y normativo, como una que incorpore los fenómenos que influyen en las motivaciones conductuales humanas. Es decir, abarcar tanto lo normativo (fijado, estático) y lo social (dinámico, interaccionista). 💡 El derecho, como sistema de control social, permanece en relación funcional con los otros sistemas. Partiendo de una consideración sistemática del fenómeno jurídico, la SD puede predecir la forma en que un juez resolverá determinado caso, pues para hacerlo contaría con una gama amplia de normas intervinientes en el sistema de control social. 💡 Se debe estudiar al sistema jurídico de control social en relación con los otros para poder comprender su aplicación real. La mirada del sociólogo, a diferencia de la del “científico” del derecho, abarca diferentes puntos del sistema social, de esa forma su análisis es más integral, pues no se reduce en aspectos puramente jurídicos. Un enfoque sociológico del derecho implica verlo como orden social coactivo y principalmente como fenómeno social; por otro lado, la ciencia del derecho analiza solo el primero aisladamente. 💡 La “ciencia del derecho” tan solo describe “cómo debe ser” el derecho, pero no informa sobre cómo realmente es y cómo este se aplica. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 12 En la realidad social, el derecho se relaciona con otros sistemas normativos. Bajo este enfoque, los jueces tienen un campo más amplio y libre de aplicación del derecho. 💡 La “sociología” como cienca busca estudiar, describir y explicar la relación de los hechos sociales, que necesariamente están vinculados. ¿Cómo obtener la explicación? → Relacionando el orden jurídico con el resto de órdenes sociales (aquellos que Kelsen relegaba). No solo el orden jurídico es válido, tmb lo son otros como el religioso y el consuetudinario. La descripción de la aplicación del derecho se vuelve más tediosa cuando los órdenes que prevalecen no son jurídicos, por ejemplo, en un caso donde las costumbres sean las máximas de conducta. Casos de conflicto entre: legitimidad social-leg. legal; valores prescritos en la ley-valores reales. 💡 El fenómeno jurídico no se reduce a la validez o eficacia del derecho positivo. Para Carbonnier, el estudio de tal fenómeno debe abarcar tanto los elementos primarios (”generales”: ley, setencia, etc.) como los secundarios (expresiones contingentes y diversas). “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 13 Las causas sociales que justifican y consideran a una conducta como “aceptable” también deben considerarse en un juicio interpretativo de determinado comportamiento. 💡 Objetos diferenciados pero conexos de la ciencia del derecho y la SD. CD: ley, como resultado real [estático]. SD: procedimiento intelectual de creación jurídica [histórico, cultural y dinámico]. 💡 Ningún sistema social es cerrado porque siempre está intercambiando ideas y relacionándose con otros sistemas, desde la sociología. La creación del derecho y la dogmática jurídica 💡 La función de los tribunales es un punto controversial entre el bando “formalista y normativista” [a] y el “sociológico y realista” [b]. [a]: solo debe “intepretar” el dogma (ley establecida). [b]: libertad de creación, pues “observan” un derecho libro en la realidad. La observación de cómo se aplica el derecho no debe confundirse con valoraciones propias. Tampoco es aceptable la ceguera frente a la realidad. En cunato a la “discrecionalidadinterpretativa”, los del bando [a] la asociacian con “arbitrariedad”, mientras que los del [b] con libertad de interpretación. El papel de la ciencia del derecho “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 14 💡 Pretende aislar todo factor ideológico del estudio y aplicación del derecho; esto es, volverlo “puro” (como ciencia que es). Metajurisprudencia Tradicionalmente: Estudio puro sobre la ciencia del derecho (técnica y sistemática). Se basa en una “lógica de la verdad”, descrbir avalorativamente. Actualmente: Estudia cómo es realmente la praxis jurídica. Se basa en una “lógica de la opinión”, donde se acepta la toma de posición para prescribir (señalar cómo debería ser). Postura kelseniana (pura) No deben haber matices extrajurídicos (ideologías políticas, cultura, religión) o valorativos en el jurista (científico). “Prescribe describir” [obejtividad, pureza, ordenanaza]. Postura sociológica Juristas, como seres sociales, están influenciados por fines de todo tipo (políticos, religiosos, etc.). Le resulta más útil la concepción actual de metajursprudencia, pues reconoce la función política del jurista. Por su enfoque sociológico, considera la influencia de fenómenos sociales como totalidad sobre los juristas [es imposible señalar que en el momento de admin. de justicia no estén motivados por fines ideológicos]. Postura de Kelsen Identifica al Derecho como el conjunto de normas válidas. Solo considerando esto, la SD puede distinguirse de la SGeneral; pues le permite definir su obejto de estudio: el conjunto de normas válidas (derecho). Postura sociológica “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 15 💡 Su interés es descifrar las bases sociales del derecho. Encontrar explicaciones sobre los motivos de lo jurídico y antijurídico partiendo de una observación integral y relacional de los sistemas sociales. El sociólogo debe explicar tanto las conductas humanas racionales como las irracionales. 💡 Reconoce que un orden jurídico puede ser válido de manera generalizada, pero no plena; pues muchos fenómenos sociales pasan inadvertidos. 💡 Reconoce la esencia humana de los jueces. No los ven como “máquinas” o “autómatas homogéneos” aplicadores de leyes matemáticas. Los ven como personas con intereses, creencias y motivos específicos, muchas veces discrepantes. Juristas señalan que no existe una “unica ciencia jurídica”, sino más bien múltilples versiones de esta en función de la experiencia jurídica de cada uno. 💡 La SD como independiente de la CD es indipensable para la elaboración de esta última. Motivo → La SD, partiendo de su análisis sistemático de los fenómenos jurídicos, brinda datos a la CD para que esta se formule. Objeto de estudio: causas, efectos, ocasiones de aplicación, incluido su desviación. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 16 Metodología → intenta brindar una explicación social del fenómeno jurídico considerando al derecho como subsistema social que se relaciona con los otros (atribuyéndole 2 tipos de carácter: evolutivo o dialéctico e histórico). La destrucción del derecho y la sociología 💡 La sociología del derecho no busca acabar con su objeto de estudio: el derecho; sino más bien terminar con el paradigma dogmática y estático de este. Erróneamente, se cree que con “establecer” normas jurídicas ya se garantiza su cumplimiento: “solemnidad de las proclamaciones más allá de las realizaciones” [yo narrador vs yo experimentador]. Desde la SD, el estudio de las normas es indispensable (pues toda conducta social recurrente es normada] pero no es exclusivo. Más que la “proclamación” de normas interesa la aplicación y cumplimiento (o no) de estas. 💡 La SD, como ciencia fáctica, no busca cambiar al derecho sino mostrar su realidad. Las posturas irracionalista o sociologizantes deben distinguirse de la postura de la SD. Las primeras le dan mayor importancia a las fuentes materiales del derecho e invocan entidades espirituales y volitivas para disimular las orientaciones políticas reaccionarias. Bajo esta idea, el juez quedaría permitido de realizar lo que a este le pareciera, haciendo prevalecer sus creencias por sobre la norma en los casos donde debe dictaminar sentencia. La SD no busca destruir al derecho como “ley racional y establecida voluntariamente”. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 17 La SD simplemente busca entender “racionalmente una realidad” que puede ser racional o irracional. Su análisis de la distancia entre derecho real y formal solo trata de destruir una idea errónea sobre el fenómeno jurídico: “operatividad mecánica, aislada y avalorativa de las fuentes formales”. Se parte de la duda de la ley como marco conductual ineludible y firme. Se pretende descubir el subsistema social prevaleciente o el resultado de una combinación de estos en una sociedad determinada. Con el fin de brindar una explicación lo más fidegdina posible de las causas y efectos de las conductas humanas, para que de esa forma los sistemas de control social sean más efectivos. 💡 El “jurista” va de la norma hacia la conducta; pero el “sociólogo del derecho”, como investigador de la realidad, parte de la observación de la conducta. En el 1er caso, el jurista evalúa la conducta tras un análisis normativo; por lo que, la califcará de antijurídica si es que no cumple con lo analizado y consecuentemente fijará la sanción prescrita. En el 2do caso, se parte de un análisis sistemático de la condcuta, pues se comprende que esta se da en un medio de interacción entre diferentes subsistemas sociales. Frente a ello se buscan los factores que provocan tal actuación humana, así como otra serie de interrogantes relacionadas [SE CUESTIONA LA REALIDAD SOCIAL]. Por ejemplo: si se descubre que un juez dictamina una sentencia en base a una “corazonada”, el sociólogo del derecho realiza toda una serie de investiagciones preguntándose los motivos de esa actuación, de su ocupación del cargo y hasta de sus intereses en relación a su puesto. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 18 ¿Qué tan válida es la oposición de un juez de aplicar una norma que contienen valores contrarios a los suyos? Vernengo considera que la interferencia ideológica como obstáculo a la aceptación del sentido de la disposición normativa es un hecho. La sociología del derecho y los problemas del lenguaje jurídico 💡 Posturas, como las de Soler, sobre un lenguaje jurídico que expresa lo que el derecho “debe ser” (rector claro, preciso e ineludible de conductas) resultan perniciosas para cualquier ciencia del derecho. Refutación por parte de la sociología No se puede determinar la “esencia” (inmutable) del derecho, sino más bien sus “accidentes” o “formas transitorias” en tanto que este es dinámico. ¿Se señala cómo el derecho debe ser en determinada sociedad o en toda sociedad humana? El riesgo de una deificación del derecho esencial Implica ver al derecho como alejado de la realidad social, por tanto, de manera incompleta. “La fórmula verbal exacta no es una “necesidad del derecho esencial” parece más bien una quimera” (p. 21). Refutaciones de pretensiones matematizantes de algunos juristas “puros” por parte de Bobbio “La ciencia del derecho es una lógica del derecho” Esto puede conducir a una identificación entre derecho y matemática, con lo cual, el primero tendría que servir de lenguaje para otras ciencias. Sin embargo no funciona así. “La teoría pura del derecho es universal y apriori” “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 19 No es así, ya que parte de un análisis de la experiencia social; pues para esturturar la norma se evalúan actos y sanciones cometidas en la realidad. “La teoría general del derecho es pura porque es avalorativa” En realidad, toda ciencia debe serlo. La “integración’ como aspecto de la ciencia del derecho y su consideración por la sociología jurídica 💡 El lenguajejurídico, no es “matemático”, pero sí es “cerrado”. Bobbio LJurídico: Lenguaje de determinado ordenamiento jurídico, sujetado a sus reglas, sobre el que actúa el jurista intérprete. Norma de clausura del ord. jurídico: establece cuándo una proposición normativa pertenece al ordenamiento jurídico cerrado. 2 formas: las puestas por el legislador acorde a las formalidades concretas y aquellas implícitas en las proposiciones puestas. El jurista se halla vinculado por las “reglas de transformación” (inferencias válidas de las prop. normativas puestas) prescriptas en determinado ordenamiento jur. ¿De qué depende la certeza del derecho? De la satisfacción de una exigencia política: proposición de leyes distintas (más precisas y rigurosas que las existentes). Apela a criterios interpretativos (reglas de interpretación cerrada, “formalidades”). “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 20 💡 Desde la SD, el lenguaje jurídico no es formalizado ni ceerado; sino es un “lenguaje natural con cierta precisión” usado por juristas y jueces, quienes intentan hacerlo riguroso y “clausurado” (Carrió). Para determinar el sentido jurídico de un instituto o concepto, los juristas acuden a su experiencia jurídica (formación y praxis) y del contorno cultural. La intepretación parte de su ideología y de sus intereses concretos (relacionados al caso). Se reconoce que pueden surgir problemas como la vaguedad o ambigüedad. ¿De qué depende la certeza del derecho? De una apelación a criterios derivados de la experiencia social (hechos sociales específicos que suceden en cierto espacio-tiempo). Analizar la realidad permitirá entender que el lenguaje jurídico (y las leyes que se producen a partir de este) siempre tendrá cierto grado de imprecisión. De una “teoría jurídica” a una “teoría sociológica-jurídica” 💡 El lenguaje posee una multiplicidad de usos (≠ significados que varían en fx de su empleo en diversos hechos), pues es componente social. Frente a ello → Las leyes no pueden contemplar con precisión todos los casos. Sociólogo del derecho Jurista tradicional Estiramiento o reducción de la dimensión interpretativa descripción del caso típico Los SD poseen una mayor base interpretativa para poder analizar el lenguaje jurídico, en ese sentido, reconocen su amplitud y variedad. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 21 💡 Para la sociología, el derecho es un sistema abierto e interrelacional, donde participan (se influyen y condicionan mutuamente) diferentes actores sociales (juristas, jueces, personas, etc.). Esfera cerrada, juristas = 🤖 ❌ → Esfera cribada (influenciada), personas de derecho = 🫂 ✅ Se reconoce que los sistemas ideológicos penetran todos los subsitemas sociales (Derecho) y, por ende, a los juristas tmb (son personas). En los dictámenes de sentencia, los jueces emiten “opiniones” (en base a su ideología y formación sociocultural) para brindar el sentido o para “descubrir o hallar significados”. Por tanto no es posible justificar y racionalizar las decisiones mediante el hallazgo de significados objetivos. El ser humano es un ser subjetivo. La costumbre 💡 En sistemas jurídicos centralizados modernos, posee un peso limitado como fuente de derecho. La producción consuetudinaria del derecho presenta un doble carácter Intersticial: excluido de la mayoría de fallos. Marginal: realizado subrepticia o excepcionalmente. 💡 Desde la SD, la costumbre opera como fuente del derecho en todos los casos. Ello es inevitable debido a que el jurista es una persona de cotumbres (forma parte de una comunidad). “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 22 Carrió La integración no es una interpretación “arbitraria o caprichosa” sino que se fundamenta en criterios socioculturales. Frente a lagunas legales → el juez decide guiado por estándares valorativos, sociales, políticos y económicos. Los casos de lagunas o silencios se explican por la “infinitud de la realidad’. Reconoce que los realistas le “abrieron los ojos” al derecho al presntar su realidad (hechos sociales). Desde la teoría jurídica, se ha pretendido “ignorar” lo que “es” el derecho (realidad social) por temor/incomodidad de que no sea igual a lo que “debe ser”. La sociología jurídica aún no es aceptada cabalmente por su carácter peligroso (pero sano para la sociedad) frente a la visión dogmática del derecho. La indeterminación del orden jurídico es inevitable y no anulable. ¿La creatividad, frente a la pretensión de mecanicidad, judicial es antijurídica? → interrogantes desde la SD Los conflictos normativos y el sistema de derecho El punto de vista sociológico y la versión realista del derecho Derecho legislado y Common Law “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 23 Las categorizaciones de la sociología del derecho Algunas definiciones y propuestas de contenido de la sociología del derecho 💡 3 etapas por las que ha atravesado la SD: 1ro Muy teórica, 2do Muy empírica, 3ro Crítica. SD Crítica Investigador analiza los problemas realmente importantes que subyacen a lo sociedad. 💡 Gurvitch considera que la SD es quella parte de la sociología del espíritu humano que estudia la realidad plena del derecho. SD interpeta las conductas humanas y manifestaciones materiales del derecho en fx de sus sentidos internos que las inpiran y a los que transforman. Nociones: reglas felxibles, derecho espontáneo, valores e ideas jurídicas, creencias colectivas. Para hallar la validez de las normas jurídicas se debe urgar en sus fuentes sociales. 💡 Recasens Siches plantea que la SD, en tanto considera al derecho un hecho social interrelacionado, se ocupa de estudiar los interflujos entre derecho y sociedad. Es decir, derecho como producto y transformador social. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 24 💡 Elias Días considera 2 grandes capítulos Interrelación entre derecho y sociedad. Interrelaciones entre valores jurídicos (sistema de legitimidad) y sociedad. Contenido del primero Evidenciar el derecho realmente vivido en la sociedad. Diferenciando entre un derecho vigente (formalmente válido, escrito en la norma) y un derecho eficaz (aplicado y usado por la sociedad). ¿Por qué existen diferencias entre estos? Estudiar el sustrato sociológico (fuerzas sociales determinantes) de un sistema jurídico. Evaluar cómo se influyen entre sí. Contenido del segundo Comprobar los valores jurídicos aceptados generalmente o compartidos por clases sociales. 💡 Carbonnier: ‘El derecho es más amplio que el conjunto de las fuentes formales del derecho” El fenómeno jurídico (vida social) es más complejo de cómo se le pretende presentar en los textos normativos. Utilidad de la sociología del derecho “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 25 💡 Resulta pertinente considerar a la SD como una ciencia autónoma. Rechazar tanto las concepciones normativistas (que deja sin campo de acción a la sociología) como las integracionistas (tridimensionalista: sociología como parte del derecho). Se rechaza la idea “integracionista” de Golsdmicht, que se asemeja a la tridimensionalista. Emplear categorías sociológicas para el desarrollo de una SD. 💡 La SD es de gran utilidad para el derecho: aporta datos sociales para que la administración de justicia sea efectiva (aplicada a una realidad propia) entre “otras más”. Lautmann SD brinda información sobre la realidad social (RS) a fin de que los fallos judiciales no se den aislados de esta. “Soluciones efectivas” (no alejadas de la RS) Más importante en casos de lagunas, donde el juez debe “crear” normas a partir de los principios generales (concepciones sociales compartidas que pueden conocerse a partir de teorías sociológicas específicas). Juristas deben conocer la realidad social en la que aplican sus normas, así como el fundamento político de estas. SD → aporta datos sobre la realidad social, paraconcoer sus verdaderos problemas. CD → apoyada en esos datos, formula soluciones que puedan solucionar tales problemas más eficazmente. Otras utilidades “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 26 Conocimiento más firme [exacto]del caso, al basarse en hechos (info social) y no en suposiciones. Valoración de las consecuencias del fallo. Evaluar cómo puede afectar una sentencia a las partes (y a la sociedad en sí). Lautmann: se debe dictar una solución “socialmente exitosa” (aceptable para los interesados y susceptible de ser cumplida). Convertir al juez en más que un pasivo administrador de penas y reclusiones [que el juez se involucre con los agentes sociales]. Elaboración de un contenido normativo apoyado en las conceptualizaciones sociológicas. Evita que una norma exprese experiencias desfasadas del legislador. Un contenido normativo “actualizado”. Permite resolver un choque [¿epistémico?, ] entre normas jurídicas y normas subculturales de las partes. Ej.: Un mimebro de una comunidad, con cosmovisión y conjunto de valores propios, sometido a una serie de leyes ajenas a su cultura. ¿cómo resolver ese choque epistémico? Ayuda a la reflexión sobre la propia tarea judicial. Evita caer en una óptica dogmática, estática o cerrada [ajena a la realidad social]. → un perrito encarcelado que no se puede mover Critica de las normas jurídicas aplicadas o dejadas de aplicar. Los presupuestos metacientíficos de la sociología del derecho 💡 El objeto de la SD es claro: Derecho “desde fuera” (sociedad) a partir de sus interacciones con otros sistemas normativos. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 27 💡 Aún no se ha desarrollado sistemáticamente una SD. Las teorías se han desarrollado a partir del esfuerza por probar científicamente el fundamento de la vida social en la cooperaicón y en el conflicto. 💡 La ideología acerca de la relación entre cooperación y conflicto influyen en la concepción del derecho desde la sociología 1ra concepción: “armónica” S = Cooperación e integración D = Elemento de ajuste (armonía) o como parte del sistema que integra a los restantes “dando a cada quien lo suyo”. Esta es una concep. conservadora, pues se fija que el derecho debe “restablecer el equilibrio”. 2da concepción: “conflictiva” S = Permanente lucha de clases. D = Mecanismo que explica, justifica y mantiene las luchas entre clases sociales. De esa forma, el derecho configura las relaciones conflictivas, al establecer una sociedad de tipo “x”; donde existe una clase opresora y otra oprimida (en donde se hallan los marginados, quienes en busca de encajar en tal sistema, pueden cometer delitos) Se generan 2 tipos de agentes sociales “Falsamente acusado”: obediente, pero “desviado” según el sistema. “Desviado secreto”: desviado, pero obediente según el sistema. Delincuente como agente del “conflicto” y la “≠” es producido por la sociedad y el derecho. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 28 → Ambas concepciones, ajenas a la SD y a la CD, surgen por las concepciones del mundo que se tienen. 3ra concepción desde la SD 💡 Derecho es tanto funcional como conflictivo, pues se interrelaciona con los otros susbistemas sociales. Compuesto por normas que “ajustan” e “integran” el sistema como por normas que “desjaustan” y “generan conflictos”. Los sistemas normativos pueden acordar o discrepar Una conducta considerada “válida” según una norma jurídica (divorcio) puede ser “inválida” para una norma religiosa (indisolución del matri). Negar tal idea (≠sistemas sociales inetractúan entre acuerdos y desacuerdos) conlleva a un “falso postulado de la unidad funcional”. Las posibles sistematizaciones del pensamiento sociológico jurídico 💡 La falta de unidad conceptual-teórica conllevó al desarrollo de criterios sistematizantes. 10 criterios: Según… Tiempo Tipos de solución por escuelas Lugar Inspiración científica Principio inspirador Tipo de solución por etapa histórica “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 29 Síntesis teórica (¿reunión de corrientes?) preponderante por etapa Evolución del pensamiento sociológico en el paso del Estado fragmentado (feudalismo) al Estado unificado (sociedades nacionales) Tradiciones teóricas (grupos de autores destacados) Tema de cada sociología especial 2 adicionales La de Felipe Fucito: base de convivencia social (cooperación o conflicto) Según líneas de solución teórica. Pensamiento sociológico jurídico = rama de la sociología general Algunas sistematizaciones utilizadas en sociología del derecho A diferencia de la sociología jurídica, esta aún no posee criterios sistematizadores claros. Retraso en formulación de teorías específicas. No aplicación de las teorías sociológicas generales del derecho. → Motivo: no se le ha dado la importancia debida a la SD. → Consecuencia: bajo grado de sistematización (a excepción de Treves) Aunque algunos autores que tratan la historia de la SD han empleado ciertos criterios de la SJ: orden cronológico, por lugar, por inspiración científica y por la “corriente” preponderante. La sistematización de Gurvitch “La más importante por décadas”. Se basa en el estudio de los fundadores y precursores, partiendo de sus diferentes concepciones sobre los conceptos básicos de la SD. 3 grupos Los básicos Tratan los problemas básicos “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 30 Aristóteles: describe ≠ clases de derecho en fx de características sociales (orden social eficiente, solidaridad social, grupos particulares) Hobbes y Spinoza: aunque siguen una filo del der. societaria- naturalista (y no una SD), aplican la “mecánica” al estudio de fenómenos sociales. Montesquieu⭐: 1ro en apartar la dogmática y la metafísica de la SD, la cual aproxima al “derecho comparado”. Los sociales Miembros: Grocio, Altusio, Saint Simon, Fichte, la escuela histórica del derecho, y a Leibniz, Proudhon y Gierke. Estudio del derecho sobre bases sociales que lo generan (grupos particulares y combinaciones de estos). ≠ Derecho sociales en fx de ≠ grupos sociales → liberan al derecho del Estado. Los antiguos Estudio de la génesis del derecho. Miembros Análisis de sociedades antiguas: Sumner Maine, Fustel de Coulanges, Kovalewski, Ihering Etnólogos: Frazer, Boas, Malinowski, Radcliffe Brown, Mauss, Levy-Bruhl. Precursores en el campo de la sociología criminal: Lombroso, Garófalo, Ferri, Tarde. La sistematización de Pound En sí carece de un criterio sistemartizador, pero ofrece gran información. Comienza por Montesquieu, ya que lo considera como el 1er acercamiento a una SD: en el Espiritu de las leyes se hallan rptas a todo problema de la SJ. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 31 Considera a Comte como fundador de la SD, ya que su hostilidad solo fue hacia las leyes. Refutación de Gurvitch: Comte fue hostil a todo el derecho. La sistematización de Renato Treves 💡 La más completa y significativa, aunque bajo “pinzas”. 💡 Es útil al aportar el criterio acorde la cooperación y el conflicto como base de la sociedad. 💡 Es inútil al plantear una dependencia e independencia del derecho hacia la sociedad. Parte de un “principio teórico inspirador” (por escuela o conjutno de autores) Criterios de una Introducción a la SD Autores A.A.1: Esc. histórica del der. y Charles Comte [precursores], Saint Simon, Augusto Comte, Spencer, Durkheim (Derecho es externo y coactivo) y Tonnies [fundadores]. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 32 A.A.2 (Normas jurídicas generan un sistema coactivo autónomo, aplicado por el Estado): Esc. del der. nat. y utilitarismo de Bentham (precur), Max Weber (fundador). A.B.1: Parte del presupuesto básico de la sociología del conflicto (división social en clases antagónicas) → Derecho es Dependiente → para la clase explotada (busca su reivindicación mediante ¿creación? de derecho) Indep.→ para la clase explotadora (posee fuerza estatal de respaldo) Se derivan 2 líneas teóricas: La que hace prevalecer el elemento Socioeconómico: inicios de la Unión Soviética, represión stalinista, rehabilitación luego de 1956. Jurídico: Auge stalinista, promoción del “Estado productor de normas” (Vysinskij). B.A.1: Geny (propone investigación de fen. sociales orientada a la satisfacción de necesidades de la vida jurídica), Dugit, Hauriou, Cruet, Ripert y Savatier. B.A.2: Ihering, Heck, Rümelin y Erlich. B.A.3: Tradición norteamericana y anglosjaona (Holmes, Pound y Cardozo, Llewellyn, Frank). B.B: Reúnen la mayor parte de las investigaciones de la época contemporánea. Talcott Persons (según Treves es “cooperativista”) Considera independencia entre Derecho y sociedad. Observación: el D es un subsistema social, no un sistema independiente del sistema social. D = Sistema de normas coactivas que determinan la estructura y funcionamiento social. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 33 Sin el D, el sistema de interacción social puede degenerar en conflictos. Fx integrativa del D = mantener la armonía y paz social. Objeción La distinción entre derecho como “var. dep.” y “v.i.” de la sociedad no es muy clara. Por ejemplo Durkheim, “DVDS”, considera que el derecho depende de 2 sistemas de solidaridad (mecánica “der. represivo” y organica “der. restitutivo”), y que es externo y coactivo. Weber, “DVIS”, plantea que la legitimidad legal parte de un tipo de sociedad (racional, capitalista). Paso de un sistema tradicional a otro legal (racional) es fluido. Sin embargo, solo el primero es considera dentro del grupo “DVDS”, cuando se puede ver que ambos plantean una conexión entre derecho y sociedad. Todas las posturas presentadas postulan que el derecho depende de la sociedad (quieran o no). 4 problemas que el derecho debe resolver dependen de la sociedad Legitimación del sistema (fuente de obediencia) Interpretación de la norma (significado contextual) Sanción (objeto, a quién, y fx) Jurisdicción (agente aplicador y fx) Weber reconoce la fuente social de la legitimidad. Parsons señala al derecho como un “subsistema social” (en el fono de su postulado de “sistema integrativo”, pues para ello interacciona con los otros subsistemas). “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 34 Marx termina aceptando la dependencia del derecho a ambas clases sociales (opresora y oprimida), pues ambas forman parte de la estructura económica (al forjar relaciones de produxn) que sirve de base para el desarrollo de la superestructura jurídica (derecho). Indep. del derecho refutada por la necesaria expresión de relaciones de producción en relaciones políticas y legales. En rigor, solo 2 grupos plantean la “independencia” del derecho respecto la sociedad Iusnat. extremos Derecho proviene de un orden divino. Sutrato divino del derecho. Formalistas Análisis normativo independiente de la sociedad (valores, culturas, etc) que lo produce. Ven a la norma jurídica como mera construcción lógica Sustrato lógico del derecho. 2da sistematización de 1987 Abarca 3 grupos Precursores Vico, Montesquieu, Savigny, Bentham, Carlos Comte, y a diversos autores italianos. Fundadores Max Weber, Gurvitch, y Geiger Contribuciones Desde doctrinas sociológicas: Saint Simon, Augusto Comte, Spencer, Sumner Maine, Tonnies, Durkheim, Gumplowicz y Oppen Heimer. “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 35 Desde doctrinas políticas: Marx, Engels, Lasalle, Menger, Renner, Lenin, Stucka y Pasukanis. Desde la ciencia jurídica: Ihering, Kirchmann, Kantorowicz, Ehrlich, Geny, Duguit, Hauriou, Von Gierke, Holmes y Pound. La sistematización que se propone 💡 El estudio de la historia de la SD permite evaluar la vigencia de distintas postulaciones efectuadas sobre la efectividad del derecho y sus posibles causas. En la SD, una nueva escuela no destruye a la anterior, sino que recoge aportes de esta para mejorarlos, adptarlos o crititicarlos → “temas están planteados, requieren de desarrollo” Nada en la historia de la sociología puede considerarse superado del todo. Ejemplos: polémica Kelsen-Erlich; sociolog. del conocimiento de Kantorowicz; libre inv. cient. de Geny Estos temas están planteados, aún pueden desarrollarse (más). 💡 Es necesario fundar una SD basada en los precedentes históricos. Según Treves se da una evolución de SD meramente teórica, en 1986, a una que se preocupa por la comprobación (empírica), en 1987. 💡 Se busca vincular la práctica social con las normas jurídicas que pretenden alcanzarlas. Ej.: Norma jurídica que busca reducir la contaminación ambiental - Actos sociales de protección ambiental. Presupuestos para la sistematización “Concepción Sociológica del Derecho” - Felipe Fucito 36 Tendencias e hipótesis Teorías presuntas (o prejuicios) Observaciones corroboradas (campo de SD) La metodología fija el objetivo y la sistematización, el sentido de los hechos observados. Se busca distinguir entre soc. del der. y juristas con orientación soc. → 2 divisiones Cooperacionistas: precursores y fundadores (positivistas, evolucionistas, organicistas positivistas, conductistas, organicistas historicistas, formalistas, funcionalistas y anticientificistas). Conflictivos: los precursores y los críticos marxistas y no marxistas
Compartir