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DERECHO PENAL - PARTE GENERAL - CARLOS LASCANO
Ane Garcia Tonelli
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~. ,~. '. ',,;, . I , CARLOS JULIO LASCANO (h) '. :'i .. r. Director '. o': ' '. : , \:i • j • '. ,.
Derecho Penal • tI.
'l. Parte General., "~e
• • • ~ 1 • ~, . Libro de Estudio •• ;, ' ~ . • ; '. • ~ . • ,.,i· • • • 10 edición • 10 ró.npresióll. • , k. '. " • ;! ,;' Córdoba ,.
2005
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La reproducción de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idéntica o COII
"moJificaciones.-escri(a_lt_máquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo,
impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloríiil~esv'iOlatoriá-de
derechos reser,vados. T~da ulilizacióll debe ser solidtada co~ anterioridad.
1" edición: setieinbre de 2002
La~¡6~:~~;~~~tf~~:::~'¿!i;{i{h~: ' i ~~' :,;j .~,~" ,o, :~, ;~'~': ~!:,' :": ~t {:\~
Dcreého" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdío '/, Carios: :.:li.dio
(h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
Córdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," '
833 p. ; 23xf6:,crn Jt /' ,;' 'c ~~ ;',,1,,:'
ISBN 987-551:'018:""
1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. • l' ,. Fecha de catalogacIón: '28/07/2005
Duarte Quirós 51 J - Córdoba
e·mail: advocalus@sinecris.com.ar
Queda hecho erdepósilo que previene ia leY,11.:723
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1
Impreso en Argentina
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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafío dedirigit un
libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión
y.revisión elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra cátedra de· Derecho'
Penal} de la Uniw!rsidad Naciónal de·tórdoba, con el propósilo de ,;ubsanar
la carencia en nuestro 'país de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.
En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que
deberíamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .
conceptuales que son inevilables en toda obra colectÍva,.EI esfl,erzo y vocación
de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aiío Y ..
. medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~Üzar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ .
(mclificó en la publicación, cuyo primer tomo.aparefiÓ.en el mes de agqsto
de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.
segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo año. ....
. E,íaquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi¡!'os acor,sirle~aciqn
de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn
había sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~í~ a i9s.alufI!~os
sin laslimitaciones 'de'~n m~nLÍal.
Pero la utilización de diého texto cO.->10 h'Ha,!l'¡entq bibliográfica,p'a,;a
eÍproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' : " " ,.... . ,... -,' " .,. '"
dos. años nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiSú y por
h~ber abordado de ,;,aner¡i ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ ;nateria, tüvo
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las características de "11 tratado.
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.. 6 Prólogo
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual Y.e n tratado. con una· obra que ponga de'reliev'e lo esencial de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del
derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopción del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de
ConOcer cUDnc1b se desempeñaba eom.o traductor del Instituto de Derecho.
Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~n¿ias Sociales de la Casa de Trejo.
honr~ndonos con su cálida at;"ist<.d y la de SI'. familia.
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida
de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d·~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos
temas qv" se sl:petponían y la explicación cje:algunas leyes especiales;· se
procedió a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si ,1. ':,.. bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudar·a nu.estros lectores a aproximárse a
• 'é'::: las ideas que en·la actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
hemos tomado sonia punto de ref,úencia y eje conductor al Código Penal
• "".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfía y lajurisprudencia.·
'. , .• " '.' Los conteriidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se
• iníciancop'el estudio del fenóm~:no de cOlÍtrol social .. dentro de cuyas
. • ". ·expresiones-.t j más enérgica po!' sllsefectos- se encuentrá el derecho
:., . pena)·:Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexión de su epistemología.
• laque des1aca·ln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipiósdel
.• ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . " . ,
• '<~:' Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurídicó del dercchopen"1
~ •. ". con el de las.derióir: .... ..¡dascienc.t'ls·iiuxiliares. es superado mediante la r. iritroducci6ri de referen'cias explki.tas a 13 Criminología y 'sUstliversos
I pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva político-Crimirial. todo ello l.. .,o, vinculado a la '\l,Jeva concepc.;ón dE: la dogmática pen~1 orient~d:ihacia las
• ,.-c. cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litaciórt sobre la Vittimoíogía.
• clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NÚÑEZ. segdn 10 'sostuvo
, • .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda á Hilda Marchibri -otra
persona preocupada por los problemas' ajen'os~. par? estructun;f tantb la .. .. . . .. ~ .... ..",
lOstrumentacJón legal formal como el logro de la decj~ión del gobieálO de •
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Prólogo 7
esta provincia. con el findecrear una institución que enorgullece a Córdoba:
el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito". "
Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temátic'a co~ve~cional de
la asignatura. que según la doctrina dominante abarca las teo.rías de la ley
penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sanción.
Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
moderno basado en la.función dda norma jurídico-penal como.·motivadora
. de la cOlleJueta humana. De lílI modo, Gil consonancia COI). el abandono de
argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión
del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificabl<,¡s
racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. .
El eje cOllceptual estará dado por los principios generales del derecho
penal. derivados del Estado constitucional. social y democrático de derecho.
Los ejes temáticos de las 'd,istintas unidades serán: Unidad 1: Introducción;
Unidad U: Teoría de la ley penal; Uni~ad UI: Teoría de los elementos del
delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría
de las consecuencias del d~lito.
Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios.
entre ellos la terminolo.gía. que habían dado lugar,a algunas asimetrías no
deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Lección lO
aceptó utilizar los términus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de
"imprJldenciá" e "imprudente" (por él preferidos). pues aquéllos son los que
emplean tanto. el programa de la materia co.mo los demás autore's ·dellibro.
El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo en'contrará todos
los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto Il:
Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados
por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).
más allá de que no haya una coincidencia exacta en el ordende aparición
de los tema.s. lo cual resulta irrelevante.
Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los
profesores Ana María Cortés ¡je Arabia, -Fabián l. Balearce y María Inés
Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior
y en las sugerencias para su reformulación.
Prólogo
También expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus'
por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio '
didáctico que. facilite la comprensión de Jos cQnceploSy estrúctúr'as , '
básicas de la asignatura.
Córdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesúr litu/ar de Derecho Pellal' i
U";l'etsidad Naciollal. de
Córdoba
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UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION
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LECCION 1
Conceptos fundamentales del
derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO
y FORMAS.
2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de
tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2.
F.unción d'e' tutela de valores ético-socia'ies. 2.3:
Función oe tutela de la vig~nda de la norma.
3. FUNDAMENTACiÓN ANTROPOLÓGICA, Los PRINCIPIOS
"
fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentaci6n antro"poJógica. 3.2. Los principios _
fundamentales reguladores del 'control penaL···
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho
pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:'
culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal
literal y autoritarIo. .
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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurídico i"jJC "regula 1ft
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus
consecuencias" l.
Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -única consecueilcia
represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminológico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisión de un-hecho ilícito ti?ificado
penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo
de la pena a también como complemento de ésta; se pasó así.a dn-sistl'ma
dualista dotado de una doble vía de sanciones, que.ha predOf\ünádó "n la
mayoría de los códigos pen~les.modúnos,· . ';" ..... ;., .•
En los últimos años se discut<;. si la reparación del dañpj¡rqyeniente del "
delito puede constituir una tercera vía del derecho penal: Así como la medida
de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio
de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo 1'0 hace en forma Iimit,da a las
necesidades de prevención especial. la reparación debería sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines'
de la pena y las necesidades de la víctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2,
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas ¡Jis,icas;
a) qué es el derecho ,penal; b) qué caracteriza a suS'noIl11as;,c) qué' es el
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I NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle· geneiuJ, '4" c<1. a~lÍlalizáda por •
Roberto E. Spinka y Félix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Córdqba.; 199~,' p: '1'5., '
l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:·.M,anuel ~UZÓ;l .~
Peña, Miguel Dí¡IZ y Gan:ía Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997, •
t. 1, p . .108·y ss. ,. '" • ,~
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14 (arios Julio Lascano (ti)
hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas
cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la
teoría de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teoría r'e la ley penal; c) la
teoría del dcl;'o; d) la teoría de la:; consecuencias del delito',
A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres
acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmática jurídico-penal, es "la
disciplina que se preocuoa de la intúpretación, sistematización y
desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ científicas en el
ámbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido
subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad
estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi
constÚi.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa
potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguiénqose de las demás rllmas del derecllO por las especiales y
,más enérgicas cons,ecueneias jurídicas iniponibles' 'a' los
comportamientos socialmente r'ási,nsoportables.
"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era
absoluto, debdo a su soIJernn.í:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha
de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomíaen el áreajurídico penal,
tanto por la ;,:¡¡stencia de r.ormf's jurídicas superiores como tainbié¡'
por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque éste se
~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cómie"nzos" s.' "h.;,
. . "'.' '.' .': ._ ", ' 1·'0 j' :1',.,
. J :?AFfARQNI. Eugenio Rnúl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~¡'. ~.u.eil(?$
Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ¡jere,·,,¡jp~'¡ai. ¡';,rie
ge11eral: )·"ed'l Temis. Bogoúí, 1991; '0.5 y'ss. . ,,'
.. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrccloní\, 199,2, 'p.
35. Otro ¡lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmática pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero.
como obj~to l'Sfudiado por h dogmáticí1, es el conjunto de normas dotadas de sunción
retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la
existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr¡ líll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado,
es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud
penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb·' (SqLER, Seb~stiá~! Derecho pellarargell!illo,
4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 14).,' "
'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de ·derecho pell~~. Parle gelleral,. 4: ... ed., ,
tra~ucclón de JOS.é Luís Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Conceplos fundamentales del derecho penal • 15
1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
media!\te un enfoque dinámico o sociológico, comO uno de los mecailÍsmos
de contro' social, el más fuerte y formalizado.
El control. social es una "condición básica irrenunciable de la vida
social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y
expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"s··para seguir
existiendo como tal, a ia par que pone límites a la libertad del 'hombre y
conduce a su socialización como integrante del grupo: ,,', .',' '
Abarca las normas colectiv':';s, la¿ sallciones sociales y los procesos
de control que presionan sobre el comportamiento humano indí~id~alen sus
aspectos exteriores, para lograr la adecuación.a 'ci<:rtas reglás'~s é¿ndu~ta
que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad.
La conducta desviada dda norma social está amenazada conJa imposición
de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización 'd~l e<Í~ii;brionormativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jéia'dell;ijo que
infringe la prohibición de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna)
es castigada con la restricción de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1ción)
impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cónlroi).
Las distintas formas de control social se diferenciar¡ entre,sí según . . .. ..". .
el grado de formalización que presentan: ,o.,:, ' "," '
1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales
como la familia, la escuela y la educación en sus distintos :niyeles, el
trabajo, la profesión,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales,
las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios
masivQs·de comunicación. . '.. : ...... .
2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las
reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un
medio de cOl1lrol jurídico allamellle formalizado, 'que constituye tan sólo
una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
6 HASSEMER, Winfriéd, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraducción y notas de
Fr~lOcisco Ml'ñoi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,··1984, p" 390.
. i ti Carlo.s Julio Li.lsc;:¡no (11)
procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicación.(po'¡¡cía,
ministerio público,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos).
La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es
ia reacción' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura ·su_
aplicación siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';Jarcial¡Cac!,y
razonahilidad de la decisión del órgano,judicial, conforme.alos valores
emergentes de la Constitución. . .. .
Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas
COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrün~cl9~
comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la
imposición de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las
sanciones más drásticas.de que dispone el orden social (púes las penas y
medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), comó
[onl1a de evitar la comisión de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles
para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscom¡íorta:nie~i6s
desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los más éfestacados'bienes
jurídicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal ." ' ..
La 'función del derecho penal "depende de la'concepción de la pena que
se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedeÍl
sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la-penáse agota
en sí misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr
justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas
pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma' pena:
proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos'delictivos;
e) Las teorías mixtas o de la unión sostienen qUe· la esenciacte.ilpena·es
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locual·se combinan la
realización de lajusticia con la protección dela convivencia social. Este último
7 Si,¡ embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones,
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educílIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresión. Temis, Bog'otá, i996,·p, J:.
• BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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Cünccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal ií
es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al
derecbo penal fUlÍciones represivas y preventilas al mismo tiempo.
?ero.las funciones de retribución y de prevención -general (negativa
o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos históricos .jJ~n. ~ido
ai:ribuidas al derecho penal ~stán VLlc~;f¿das :l·la-s·dif~r~nl.es·con:cpcio~e$ -
del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;¡b; pc,r ello,:
las teorías del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ abs¡r~c¡i:i
su función, ·I<sin relac:onur la Ínisió;l del·(ie~·.~ch·¿ p~na~ ·~¿¡l ~ej: m6ddi.i:l dé
Es.tado al que perlclleee" "
Eil tal sentido, un Estado teocrálito se COi.1"lpaJeCÍil cbh ~úic.f·(;ohcb~dóil
retributiv·u ele la ·pena, que enco~tn:ba su legiti mación en ia i jil3iicin, '·CÚI.Ü(J
OClln·e con eI.castigo divinQ. Una monarquía ,'lbsoluta, con a:1a teerÍa de la
prevención general sin lfmites.1 que imponía penas corporales para e::ic,annentar.
a los súbditos y lograr así la ¡'[innación '::el ESlado,como :in ell sí niismo .
'En el Estaelo liberal clásico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to
de la potestad represiva estatal al c,,,e había '1ue ponerle .ín"tes jurídicos;
surge así el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qUé el
poder está s";bordinadb o por debajo del elered.o; ló(),iemás·¡~ilpcii·taba era
beneficiar a la burguesía ya asentada,'¡¡lnitardo el podÚ, shl'pré~2u¡irifse
por las'condiciones sociales; pero sólo impor.ía límites [órirde's',ne'diallte'
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO
penal, o sea, la prevención del deliro o la defensa,sociál;isüsjli'íntipales'
defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a sitlla~~ones: en las que
no.era·realmente necesarül, . ,. , ...... ;: '.' ... -1:¡".
En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1ó el
intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual
importa más que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. son cpn~id~Eados
resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCín del .. eree.,19 pi!nal
pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~á,Irid,~'IÍ:::u'~~ci¡:
me(hant~ la 1I1corporaclól.1 de ll1strumelltos·de ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s
medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :levó 'aleXlrem8cie
caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial
con sus gravísinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.
. ' •. ,
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~ MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. párte gel/era{, S- 'e·d.;· !c;cfoto,· Ditt'celon:r.
1999, p. 64. .
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.18 Carlos Julio Lascano (h)
Por eJlo, concluido aquel conflicto bélico, la Re~ública Federal de
Alemania ·,iJesmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias
vencedorá,,- consagró ea su n '.leva Constitución cl modelo del Estado
social y rif:mocrático de derlFho .-;.uego seguido por olros países- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el
Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrático.
sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del cil1(~adílnO y a la vez interviene activ~mente en la
sociedad, pero dich.::t intervención es cO~lro!;tda por el individuo, cuya
dignidad cama persono va a imponer los límites propios de una con<;epción
gara'.ltista de los derechos fundalllentales,
2.1, Funciones de /llIela de bienes jurídicos y de motivación . ,
"Un Est"do social y democrático de derecho· sólo deberá amparar
como, b,ienl~s jurídicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' ·.l,i~ü~ social, en 1,a med~da:'en
que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en él
sistema se'oial.·'y para que dichosbieries jurídicos merezca¡1 ser
protegidos' penalmente . y cO:lsiderarse b{e,nes jurídico-penales, será
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal.Todo 'ello puede verse
como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrático'. El derecho penal
l' . , .
de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s
", jJuramente. formales, valon:,'·· 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflteré~ef 'no
f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liie¡iiÓ ele!
sistema social. El'postulndo ó" que las condiciqnes'social(;s ~pi:Ót¿ger
deban servir dé bo.se a la posibilidad de partiCipación de individuo;' e"
el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrálico.· ... ·+~inbién
encuentra en este último funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios
ciudadanos quienes decida!! qué obj,etos reúnen las condiciones
requeridas para co~st;:uir bien':sjurídii:o-penales, Por último, el Esrado .
de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan
que los distintos objetos Cllya lesión pueda determi-nar la intervención
penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catálogo de bienes
jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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Conceptos fllndamentales del derecho penal 19
que bns.le una referencia. a cláusulas generales como per/urb~ción del
orden social, perjuicio social, etcét.era" 10.
Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención
limitada postulada por MIR PUlG, que combina la protección 'de la'sociedad
frente al delito, no sólo con las garantías que ofreCía la concepción retributiva,
sino también con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho
penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribución,
sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de.·terror se
le imponenlímlles,
S~rge así la afirmación de los valores jurídicos"de la sociedad mediante
la prevellciól' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la
comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación
que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os
ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes ésta lés diría:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no serán castiga.dós;,'sólo lo
serán los que delinquen. ~¡~. , .. :'
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad
garantista al derecho penal, las funciones de éste son a)a: :vez'·)as de .
pr~tección de bienes juridicos mediante la prevención limitada y de motivación
a los ciudadanos para que nO delincan. . . <".,,-., i;"., .. ',
El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos
comportamientos que importan una grave perturbación ... para..la
convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes
de esa comunidad.' ;,.,:i'· .... ""-:
Dicha pretensión s~ articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y
'evolución del sistema sodal, lo que constituye la dénominadafunción de
protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de l~ incidencia
, en los mecanismos determinantes de la conducta;, qué .'realicen
comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurídicos pr~tégidos,
lo que se denomi,na función de ,modvación. ,
"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.
,,20 Carlos Julió Lascano (h)
':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están
íntimamente unidas, la protección supone.Ja motivación y sólo dentro de los
límites en los que lá motivación puede evitar determinados resultados, puede
también lograrse la protección de bienes jurídiC0S" IJ.
La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT
ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la
misma manera que el padre castiga al niño' pequeño -evidentemeLte
inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadón de
carií1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdón perjudi.can al
niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisión de
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones
cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
medida posible, la ejecución de acciones que atacan las liases,de la
,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza .
y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor".
El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al
legislador un criterio político-criminal acerca de los compottamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención
punitiva estatal. En esta Iínea,'algunos reconocen gile "la única restricción
, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa
Consti tución" ".
11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'áci, L~is;
GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José
Ramón, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. .
11 "¿Tiene un futuro la dogmática jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"
ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss,
D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo
posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.
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':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr .. aics d~j (Ierec;ho peii .. : 21 . ,
,Otros autores optan por construccione.s sociológicas' dé"(lificultosa
compl·ensión: así AMELuNG--quien recurre a la teoría de los sistemas sod·ales,
en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurídico con ladaiidsídád social
y CAl,LlESS con la-participación en w·sociedad.- I : .......
Por su palie, HASSEME. defiende una teoría personalista'd61 bienjurfdico;
desde una visión aritropocéntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiáI'de
bien jurídico ·no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurídicos gene~ale·s 'o é.st~'thres,
pero funcionaliza estos'bienes desde la personá: solamente pllt~(fe ¿l"cejitarHis
con la condición de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierésés del
'hombre" l4,ó Ejemplificando su posidón, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;ti¿i1i1
protcger·penalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:!í mismo, adf!1itienq6 sú·tiú-ela
como medio para satisfacer las necesidad~s '¡itales del hOÍnbre,!,,·,\ .:: .. ~:.
Sin embargo, la Iloción de bien jurídico no tuvo originalm~~ie unsehiido
político-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.láticil cori~'¿: 'objeto:· de
protecció'n elegido por la ley penal. Así ocurrió cori su formulación inicial
que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&é'o
era trascendente Pllrque estaba más allá del derecho, quedebía'recónoter
su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y el·desarrOllo:sóciat,:'·¡ !'.i
De aUí en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'··Ij'~·s~;.lIlos
planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;áCiÓ'ó
de quées bien jurídico es inmanente al propio sistemapenaiy ¿s;'p'¡)ttrl~ib,
llná creación del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conªepfÓ8e
bien jurídico determinado socialmente es ant.erior. al deie·~ho·:. P"O'f·lc)·~qt.i'e
puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y\leiirrliúit'ó'r~tpu~s'este contenÜ:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de·)·su
correcta,valoración por el legislador, es metajurídico, LarúJ¡,(¡íajüfídié"a'ki
encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un ·intété~'·de'.'i"iIfvida'i'·qüe
surge de las relaciones sociales". . ' ': - :,:.: ... :', ¡.' \' ,,'; l •.
14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", en
Doclrina Pen·al, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUÑOZ
CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),·José A., "Garantías y bien jll~ídi~o':, e.n Teor[as
aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' ¡J. 405. Y ss.,·q~ien·le.·alribuye el ,
cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,...
, "BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,
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~ 22 Carlos Julio Lascano (h)
2,2, FUllcióll de tutela de valores ético-sociales
, Si bi~n partía de una com:epci6n trascendente del bien jurídic,o.ccomo
las de BiRNBAUM y VaN Ltsú·, WELZEL sostenía que aquél estabp sujeto a la
supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto ético-sociales de caráGt~r
positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la
propiedad, etcétera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurídica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) ético-social positivo de las nonnas jurídico
penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares
de la conciencia jurídica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los
,que están referidos aquellos v"lqre~ de acto, Así, por ejemplo, la fidelidad
atEstado ,'Stá referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la
vida, a la salud y ái honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena,
etc'étera. La misión del dó'echo pellal consiste en lti protección de
19s valore~' elementales de c/lllcie;.~ci~,· de c~rác~el: é(ico-:social" y.' spfo
por inclusiónl'a !,rotección dE los pie~es jurídicos p~rticulares" 16. ' ' .
ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtacióri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepción
de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deiúhopenal¡lel hechoy
conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde
haber afinnado el s~gundo Que a protección delosbie~es jllrídico~ se criJ\1ple
al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurídi~o,s, parlo
qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el
desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n
qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hdó~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na,
etcétera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en sí mismo~·si!10 p'ar~.~.vJ~~r
'daños a biene~ jurídicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n
d~ bienes jmJdicos" 11.. . .
En una posición ecléctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala
jerárquicamente la infracciór del deber y la lesión del bien jurídico: "El
lti Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pér:ez, 4- .
cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . "
17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
.
18 0b. ci!., pp. 6y7 .
'", .:: ·:ti :., , ,
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.. 1
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Conceptos fundamentales del derecho penal 23
derecho penal realiz.la protec~.;ón del os bienesjutídicosen tarito procur?
que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el
ordenamiento jurídico, El delito ap'.rece así como lesión simultállea
del'biell jurídico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero
"con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad ál
aseguramiento de los valores de la acción" 19. .
Partiendo del enfoque d~l modelo jllrídico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de
FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuáciooes deld~rech6 penal
~tulela de bienes'jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles e;ltre sí y
se condicionan recíprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno ,de los 'cúatt"o
, componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an
el mUlldo jllrídico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~ÍlHui¡j" bl
sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilld¡Jios
ético-jllrídicos, cÓi1figura'y perfecciona las relaciones jurídicas y soCiales y
las formas de convivencia. Tales principios éticos -que con'stit\ryen" el
fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurídico: soh'pautas
valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind¡'Yidual.
'que "legitiman la coacci6n y la sanción 'jurídicas, en cuanto elÓ~den soCial
depende también dela apliéaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' "
Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y
'democrático de derecho., le podamos asignar como misión','a m"r!.iización
de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre
adultos) o 'el mejofaniierito ético de la soeiedád (por ej,;o.prbíi'i6viendO
determinadas pautas de moralidad administrativa en la füriéióíi'públlca),
porque de tal manera estaríamos confundiendo áí derecho con ianiOfill;que
es autónoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada :uno:"'" " : .....
Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho
penal debe orientarse teleoiógicamente, es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que elderecho
es una fomia de·control social que tiene como función "p~ovee¡', ~lá,seguridad
jurídica mediante la tutela de bienes jurídic,os, previnielld,i1arepetidón o
19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en ·nota 17, ,
~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurídico miJltidimensionnl", en ElmtÍndo jl/rfdico
multidimensiollal, en coautoríD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Córdoba, 1998., p. 34, '
' .. , .',
',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:¡: ;'ntolerable,.1o que,
ineludiblemente, implica una aspiración ético-social" 2i.
2,3. Función de íutela de 'la vigencia de la norma
Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS "leniega
importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la funció~ del derecho
pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externás
dela conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lssiones de
bienes jurídicos. Su misión 'e~ más bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misión
de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpción
para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, réplica"~ que
tiene lugar a COsta del infractol; ¡ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".
Por ello hemos sostenido 2J que laiunción del derecho penal para J AKOBS
e., restablecer en el plano de la comunicación la vigencia penurbada de la
lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.ón ti ~~.l.a ... ~.a
protección y Confirmación de las normas, que configuran la identidad social,
se logran a través de la pena, que sirve para.·ejercitar a los ciudadanos.enla
confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las
consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincul~' éon el fin de
la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto l~~ reservas
de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducirí~~ ~Ja
mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ..•.•
lrZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratadoqe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50.
En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende;· t~.mbién
persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores é/jco .. soci~,~es, que preconi.za~a
Welzei.,." (MUÑOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal.
Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teoría d~ la imputación, traducción de
Joaquín Cuell.o Contceras y José Luis Serrano GónzáJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid,
1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal.
actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Univors!dad Nacional de
La Rioja, Lerner, p, 50.
, :
·l' .
"
".
C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tÍes dei (tcr~dlO.ptlJ:1I 25
. Tai conrigu:'acióll de la idenlid~ld social no se rl!~liza a iravé~ de bienc$
jürídic·os sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-
da el discurso del bien j/lrídic.'o, calificndo C011l0 "melq!'órico de Jo vi~
g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. ,
gel1¿i~\ de las normas, y ésta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ .. ' .
3. Furiclamcntación fllIlropológica, Los pr'incipios flllúlamcníul(!s'
regll13dores d~l control penal
3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeiól/ all! ropológ ¡ca
El derecho es una herra1Jde¡,¡a en la mano del hombre ,Y tiene por
finalidad introduci,: un orden en h\ vida soc¡pl. Sil eS~lIda .no puede
inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagar·s~lplll-
táne'amcnte en la IlHúlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.· " .
La ley peilal -como' producc'ión hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1
jurídi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sión an!ropológica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qué'es el_ h~)mbre,;HU~IP?,
co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
mús que::1 reconocer ni hombrc·tal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.·ma.ii:J,.,
El derecho penal da una comprellsión no defilliti~a ¡li _~stá!ii::(i d~l.h~JI:.~.
bre sino cotidiana Y dinámica, es decir histórica y cuítll~·a"I,·Ya'ql~~.:el Gr.d~,\
jurídko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:ü~','s~~~r~,.,~.1
hombre tanlo en sí mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del CÓdigo P~IÜ1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ eú I,n
medidü en que se Irasforma el ordenjurídico del cú,¡1 forma·p"o'te'.· .....
Si sepúralllos al derecho penal de su signiricadón, le ql1it"nl~lbs sU ca-o
rácler de hecho humano, razón por la cual 'es ncce~ari:a llIüi'con:lprensión
'teleológica del derecho pcnalfuncjadú en lo antropológico ...... "". .
E;ta' necesaria fundamentación nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1ó
implica desembocar en posiciones jusnalllralisins·. Por el contrario, obviar el ,
sostén ontológico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
,icndo'válido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun··
~~ BACfGALUPO, Enriqlle, LiI/l'fI/llicl/to,l" de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y
ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 .. L p. 3 J. '
• • • • • • 1:":. '. • • '. /;e. .(". /". i-·· '. •• >.' ,e.
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26 Cartos Julio I...I1SC¡IIlO (h)
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ció n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realización del hombre~'pHríl.
~segllrar los bienes jurídicos i.ndispensables· para la fibertad de cada lino, de
la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!
Según ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropológicamcnte flln-
dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejerckío dc'podcr- presuppne las siguientes
condiciones,plíninl<lS: 1) ser un orden reguJ¿l(.1or de conductas humanas; 2)
que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas huma-
nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mlllído
físico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninación del hombre 25,
],2, Los principios ¡I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal
El derecho penal es una fornlél de control Sociílllnn sign:ficativa que
. hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd puni-
tiva de ést,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garan-
tía del ci,'dada"!,, De al!í la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-
sión que iPlpOI.1C I.a rcgl"ació:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-
das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisión)as
COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y lús penHS apl!cab!cs a q~¡jellcs_Ias renj,-
cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el de-
lila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d : ... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,-
pella (~' ·':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie cÍe co'ri-
secll~·';:i·.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':"
~~~ la~; úl1jrpas dédl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaiúes' C'~fl1-.
I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples d·i.nJe!~~io,n~s (antroP9·fógicn •.
sQcial, culllir:-¡l.y jur.fd.i·ca), EII esta '.:íl~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos
casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,Úde .efic,clcia j¡,~,iiad(1, y. ~n
otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistirúos
tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo
res como ~a econor"flÍrI, '::t polífcn o In ~.elministracjón 28,
. 11 Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487.
2/0 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, .
!7 DACIGALUPO • . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7.
1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"Íttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.
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Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal 27
, Ello obedecería a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar
por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho:
se.han incorporado mecanismos persuasivos a través.de los medios.masi-
vos qe cOlllunicación y, po'r otro, que el derecho se ha ido ·c.onv·irtiellclo
pnulalinumente.en un recun;;o·préventivo 19, ., '. ,l, , ....
', ..
4. Cánccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,
cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':.,
Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s.
conceploc fLinda mentales de riel i toy de pena y medida ·de seguricjadc ·cstán
fuertemente ¡!I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncióll 't;!e.
dicha :amu del ':Ierecho. . 1, ... :..,,' •• ,,'
Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_ .
mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el
qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales
principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .
4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor ",.
Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciÓII de·.debere.t·ttico-
sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd; .. (~~nOsn
porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurídicamenle proteSi.dos, c~¡nciden
en ligar 1(1 defi,nición de delito n la comisión de 1111 !Iccho ·)/.éú .. co,is.iderar
secllndari~s las caraclerístkas personales de su autor,' q.ue sqí6 se:!50dr{¡n
tOllJar en cuenta para la individ.ualización judicial de.la pena ;',t,·5e lral" del
derecho penal de hecho o ·de acto 32.. ". r ':>
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29 13'08 BIO. Norbérto, "Derecho:yciencias ~ocial~~"".cn· C(;I//,.¡,,;;dó;, (/ 1~'léaría de;
r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,
.'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.
)2 La úllirn¡, denomin:lción corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.
Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:
28 . C<li'JOS Jldio i..asl:Jno (h)
Por el ~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell
to jUI'ídico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de¡ aulOr, sostie-
"e" I"concepción del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho sólo
tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la-
drólI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten
de lInü concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre
determinación pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-
bundo, prostituta o proclive al delito). .
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul-
pabilidad "que puede ser de autor O de hecho- cllando reconozca la autono_
mía moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y ·no s610 atendiendo a la
ideología del alltor.
4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad·
. L<l .primera concepción sostiene que para que a un ~r;:r.humano _
entcñdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una
conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de
autodeterminarse. : ,,:,_: .. , _. .
En cambio, si se piensa qlle el hombre sólo aetúh.ipovido por causas
que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hÚmana ddos
restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de· Ufla cáracte-
rizaeión peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo
de discriminación racial, file la condena a muerte del cordobés Víctor
Saldaño por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras
en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada
J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.
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en el dict::ll11c;~.per¡ci:l1 de qn psicólogo clínic~ (llIe ai"innó la ¡lel igrosidnd del
imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~
tSlados Unidos, que ];¡ consideró violatoria de los derechos hUm?IlOS,
Pensamos con-NúÑEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler
.. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.c-
riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienciá.y
voluntad, se han cOlliponado de m:lúera disliltf.\· en c.-:sos seinej';\lllcs.·
Agrega dicho 'illItor que el pl'íllct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarquía
conslituciónal en virtud de la garantía para la :ibertaJ ~jv¡1 que deriva de la
,cl:íusula del. arto' 19 C,N" seg'ún la Cl:al"llingúll habitnnte de la Nación será
obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~
be".'Tanto la obli',mción como la prohibició" excluyeilla rcsponsaLJilidad
objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
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4.3. De~'~c1lU penal liben¡!' y oUloricarío.
'. Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull
sistema de seguridad jurídica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la
par que cuinplc l1!'w función de ga·¡'i.lillía de I"os derechos de t?~ gobernados
frente n los gobernanles. " '._.
. . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll tal·c'::t~g.Jríú,.,.~:_~,Sc.l.~
el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'·.SCI:tl,¡::;
mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo élJc.o', úe.dlr;::ccl~rl
de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e¡:'p:r;.lcipio según.,
el cual su línica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, cri-
men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'ó~llicn adjetiva,
debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presu-
pueslo de sentencia condenatoria 35,. " '
El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de ¡Jroteccll")n no .son los
intereses de los individuos. sino los deberes de éstos con el Estado; ei ~I~)'e
eho penal deja de teile~ Llll:! función de garantía para los gobernados -pues.
,1~ NUÑEZ, MI/I1I/(II, p. 178.
J~ MWII/al; p. 17.
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30 Carlos Julio Lnscano (h)
prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedúcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmán-·y prioriza"l~ re-,
presión coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines éticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-
minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la caída"
del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal
::iUslanciallllcnl.e ¡ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un res~b~o liberal" 36,
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les
respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual-
clnd ponlLle, estructuralmente, est,ín armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que
puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego
todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo
pennita el número e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra-
dicc'.iÓ!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante
elevación de Jos !liveles de realización operativa real de esos Vrincipiqs ,~7.,
, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ
modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construcción ele un derecho
penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,'
que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vi-
vencia democrática, pluraJisüt"y tolerante. '. ! ~'..i .J," , ':, "
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3" NUÑEZ, ob. y lug. dlso.
"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.
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LEccmN 2
El modelo integrado de
ciencia penal
, María de las Mercedes Suárez
1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
1.1.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 ..
Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J •.
Efic¡lcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits res-
t:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurídico ..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:
2.1. J. Material. 2.1.2. Político.
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena)
ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-
tario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal común, eonlr:lvellcionnl y disciplinario.-3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENÓMENO PENAL, 4. t.
Ln dogl~l~ítica pe n:.l 1. 4.2. La política c.riminal. 4.3. Lu
criminología. 4.4. LiI victimologí:t. . , ,
5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.
5.2. Psiqldatría forense. 5.3. Criminalfslicn.
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::. ~l J.~rccho pl!llZ:
1,1, COllcepto
El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o Ú0
normas dotadas de sanción retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o
cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.préceptojuifCitü (sail'-
c¡ones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a produ-
cil: directamente la situación'que e} precepio qLlería )' que a;gUi~\\ desoyó;
otras veces, procuran una satisfacción d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida;
finalmente, importan, ¿¡demás, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para
el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rídicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposición '¡eal
de las cosas al estado anterior (p, ej,·la devolución del objetosustraíclo lt1:L
dueño); ora una reposición sim.bólica que 'asume la fo¡.n1 c..e. t:~a r~páración
(la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una
retribución (la disminución de un bie"jt.rídico del transgre~0()2." .
Se 10 define tamui~n como una de las ramas·.del oerecho,eslO cs, del
sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carác~er jllrídic0, ú 10 que es .
lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e sí ocon el Estado),
Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-
I SOLER, Sebaslián, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.
Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
2 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '
1 NUÑEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por
Roberto E. Spinka y Félix González, I;--erner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
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34 María de las Mercede~ Suárez
lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si.
todo el ámbito de IHlestro "~ampo juridico • ·Como sucedía con las h'yes
antigua~ y con las legislacion" clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del
delincuente· pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen-
te noS ocuparemos, comprende también las medidas de segulidad, medio
jUlídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presu-
pone la comisión de Un delito.y un del¡ido proceso judicial.
De esta maneré\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bién,
consecuencias exclusivament:! preventivas. Es así como, CIl relación co~,su
lT'.i . .,ión, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binaris-
mo'~ ,s, vale decir, seg(Íll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicará penas y
?" otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34
Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque
8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de política criminal absoJutamente distintas.
f2, Caracteres
1,2.1. Derecho público
E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los
individl'Os la creaciór. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo
que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad y·pro·cede cama
poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, .. ' .....
Al eS~l1di~r·l"s fuentes .'-Ie producc;ól) de .Iás normas·.penales~ vere-
mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carácter." La Crea-
ción de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans
gresor es IIna actividad típic, mente pública del Estado: es la 'expresión de
su máximo poder interno 6,. ' " .. '_ ..
Por esa razón, cuando NIÍÑEZ define al derecho penal diciendo, entre
otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~¡d~os-entre
4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Córdoba, 1976, t. J, p. 9.
'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. .
6 SOLER, Sebílstián, ob. cit., p. 16.
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.. El modelo Í1úegrado de ciencia penal 35
.sí ... ",. está aludiendo únicamente a los delitos de acción p~ivada (arL' 73
C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"
mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-
mente, dicho autor dice que las personas privadas "sólo intervienen en la
esfera del derecho penal común como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.
J,2,2, Exterioridad
Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enel·derecho penal
conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI cárac,
terís'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdláJi~sil:lb,: sc'gun
decimos, de una caroderística que adquiere 'esta rama del dere'ého 'sobre'
todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consisté'en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una aúuáCi'ón'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: é'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiÍegaCióri
teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados 'eil 'él :ímiildo 'e:xterioi:
que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,¿;¡;~f,':~s.,6se 11.;
roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " .. ·.··'.··.,·:,·;:;'.·~·'.,~:.~,;·,:·D;:~' '1',:,".1 .. "
El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi,
nidas que tienen por objeto la p~ohibiCión de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,:
de no hay acción, exteriorizacIón, alteracIón real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb
externo, no hay represión" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~
ningún modo ofendan al orden y a la m,oral públ.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, ün'
tercero, están sólo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar.
magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ... ":;.J .. \." ': '
. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se señalara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse
legítimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
1 NUÑEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.
a SOLER, Sebastián, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p . .17.
IISOq::R, Sebas,tián, ob. y lug. cits.
", ,-
3G ;vlaría de (as Mercedes Sutírcz
prOllLl.llciamiento sobre una situación creada respecl~ de' la existencia del
delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe¡á' em&nar de lo" órgano
púb!ico, aunque más no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible.
Según. nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol-
··:"r en las causas por responsabilidad penal son los t¡ibunales judiciales que
con ,m'eolo a la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes
o .'
reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm-
peten\=_ia penal.según la materia, la.invc~tidúra de las personas. y el tenii~rio.
Según lateoría constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or
tas próvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien-
te. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y LegisÍalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)da-
mental de·nuestro sistema político la división delgobiemo en tres grandes
deparralr;ent9s, d Legislativo, el Ejecutivoy elluoicial, independieIÚcs y .
spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa
uno le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o GOln.ún de
, .' _. . .. -, .. ¡., .•. ".'" .. , ... ,-.. ",
ellas. necesariamente hace desapar:ecer la línea de sep~ración: entre los
'altosj'oderes polili,cüs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,-
no 10(art. 120; S~cción4', C.N.). ... .. '. ... . .......•
.... L~ rea¡¡~ación judicial deÍa ley ¡:ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll
"Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c¡;o'del proce,so,i, qu~ '&~be¿b'
servar las formas. sustanciales ele.i.a acusación, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a
dictada ¡ior'Íosjueces~attÍrales deÍ iniputado;y én el,'CLlal es inviolable la
... I . l· ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', '.' •.. :: r·.," ',', \ .i.:t'.¡, .. :.-'''.:'"
defensa' ddn·perscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'qú'e supOne
pa¡á el ühputhdo ¡¡¡posibilidad de oc~rrir antealgúnÓ¡ganb ju(iÍCi~1 ~ri¡;fO"
, cura de Justicia, para' ser oidó, en un debido;procedimie~¡6judídar,'é6'rí
ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipaciÓÍlefec"
ti va en el proCéso le dé una-razonable oportuiJidad·paraprodúcir'i'ú prueba
de descargo; lo que exige la leal información del'interesadü:de la'exis't~iicia
de la cuestión que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~s·en' su contra 11,
,".;
1.2.4.' Saricionaiorio
La función de la retribución penal respecto de la vioiación de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
10 NUÑEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38.
11 NUÑEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.
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J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37
lugar a la discusión fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no
respecto de aquéllas, una autonomía sustancial. ' ... , ..
Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all.ü.ci.miento
de una forma de ilicitud espeCíficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~
cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal.
sería IJ.na forma Hutónoma de ilicitud 12 •.
Para los otros, el derecho penal; al cllal sólo ;e conesponderfa 13
definición (ie ia· mí'facción y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._drÍa má's
función que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles·,
cu~l.h.do -qúebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJá/uera
de él. Deesta manera, el penal sólo sería un Jerecho sin sllstancia propia,
meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras
ramasjurídicas.principales ". ':.,- ",
LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch¡,a~':.
terística sustancial, específica de· esa ilic::it~d, sino el carácter pecllli~.,h- de
la sanción pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;¡s jurídi-
ca~ del acto ilícito 14. .,:¡,:
Los partidarios del carácter autó,lOmo c. principal úel derec!·lo penal,
sostienen que éste comprende no sólo la sandón sino rambiénel; precepto
penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loestáh por <jír."s· ralllas
jurídicas, como los que no lo e~tán y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l:
prÚnera y única protección IS, _. .: f;~:,'::·:;'.';/.:'. ~;./. :".- "
Lo real es que si bien el derecho pem.1 está sometido , .• ·pr;llci¡J;o (.e
la utlidad dej sistema jl~ríqico positivo, que.excJuye_c.on~1.·¡,dif~,Fj':~e~· ént.rc.
sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;·o
chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad
de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os ólros Sec'
tares del derecho ": .; '.. .."
La función lípica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~ión que
acarrearán lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efee.;
11 SOLER, Scbastj{¡n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.·
11 NUÑEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-..
I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22.
15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS.
16NUÑEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
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, 38 Marra'de las Mercedes Su~rez
-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideración
de leyes rleilale~ cD,mo aulóm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl-
.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y,
por lo taní,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibición penal es la culminación
y no el comienzo de la ilicitud ",
1,3, Fines'
, El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener
I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina
determinada sociedad. La vinculación del contenido del derccho penal a un
sislema social configura~o por los principios de la Constitución, se ve refle-
jaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aquél debe,cuml/lir, lo
qu.e genentullí'. ',ensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia
social extrapeJial (la búsqueda de eficacia) y el interés de reduc,ir la. propia
violencia del sistema penal (la búsqueda'de gar¿nría), que ha ,sido explica-
da por SILVA SÁNCHEZ "; ,
, Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes
desafíos para el Estado ¡le derecho. ' '," ','"
1.3.1. La eficacia se c(1'1c~éta en la pretensión de prevenida comi,
s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen úna g~av~ per-
turbación rle los presupuesto:; básicos,para la ordenada convivehciasoci,II,
medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: ""
" ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que está ligada cóneJmodelo
personali1ta de' sociedád,(ji,"damelltación alllropo/óg"ica) ,I~, apunta:a
, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-'
males y IM,teriales deja il>leivención del derecho penal; pafa asegurar la
11 SOLER, Sebnstián, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23.
IS SILVA SANCHEZ. Jesús M «.f(n, Aproximación al derecho penal contemporáneo,"J.
M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18é Y ss. ,
IIIZAFFARONI, Eugenio Rnúl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue-
1105 (\ i~es. 1979, p. 236.
"
'. ' .
I
• El modelo 1ntegrado de ciencia penal 39
libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los ámbitos en los cllales se
va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están
reservando como zona de inipunidad, aquellos comportámie,ntos que pl\e-
den ser realizados libremente. . ,
1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o
El derecho penal como cienciase relaciona: _,
1.4.1. COI; el derecho consritucional. Así pues en I~' ConstituciÓn
de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios
de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuy~:;uteb
debe proveer el derecho penal. " ,
La Constitución argentina es en primer lugar fuente'de la ley' pe~al.
Así lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribución del Congres¿ de la N~:
ción: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minefía ydel T~abajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qué tales ~ódigo,
alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " '
, Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt.
18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantías reafirman el mandato'categó-
rico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr.
poena sine praevia lege poenalí. No obstante su for~~l~cióñ. ~at¡.na •. ~~~_e
principio tiene vigencia histórica relativamente rriode~a~··A·pri~ec~'.·p(ir· pri-
mera vezen el Código de Eaviera (que fuera obra del geni6dePÁLL'ANsELM
FEUERBÁCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;¡¡'{J~¡Ó~d¿los
Estados Unidos deAmérica, la que A~BERDlsigúió muyd¿,Úrca ''é'ri''ia
redacción de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la ¡'rg~;liz~i:iÓ~' 'pal(-
o • •• .'.,._,:,~\",:,.-'~ "\" .\.~,:
tica de la República Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " '
Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) '¡'ódréiri~s pr:,-
fundi~ar este tema. ,':',,;"',
, ' ,
1.4.2. Con el derecilO civil. La relación entre el de~echo civii Y·el
derecho penal es par~dojalmente armónica.'Oecimos estó\,J.1' razÓn de la
ascendencia románica el primero y gennánicadel'seguiIdo:," " "
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el de-
lito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito
es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas
e intereses como \ambién al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código
'. ,4ü María de las Mercedes Suárez
Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la i¡ldem'nización del dañó
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
. Ambos CÓdigos establecen la solidaridad por el daño causado por el
delilo para autores, cómplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) ..
El Código Civil establece además el modo de. indemnizar el daño causado
ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección
Segunda, Títtilo 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3).
Pei'o estas no son Ins únicn$ coincidencifls existentes entre sendos
cuerpos normativos; así re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la
ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); ¡'¡S dos
'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos
(art. '1071 C.C.;art. 34 ·inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos
ordenamientos exigen sana in¡eligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art.
34 incs: 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y
prejudiCiales que suspenden la prescripción de la acci6npenal(:irts. 1101 y
. Ji 04'C.C~;árt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros'¡:ihra 1'6s casos
rib contemplados en la'excepción (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor últi-
mo, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la
'tlllpabiiidado Ia'inocéncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
," "", ..
1.4.3: Con' 'el derechá administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho
pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '"
'. Así el C6digóPenai en la Parte Especial, p'ievé bajo eI.Tí\'üioXI,Un
catálogo de -delitoscÓntra 1,,~dministrátió~'pÓblica,entrei<i~ cJa¡~s figuran
algunos que s610pu~den é~meter los funcionarios PÚbtic¿scoma~ráb~sÓ
de aU(Qridád'(arC248); et cohecho paSivo(árt. 256); elpetulado' (á{t:}61
prirller párrófó) y el prevaricáio(art. 269 pri¡¡;er pámifo ),' e~!~e¡;ir<i~:' .....
_ Porotra parte, para la realizaciÓn dé'¡ dere~hQ penaleljla:etap'~'deno
miilUda de'instrúcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la
colaboración policial (entidad de orden administnitivo) siÍllá cUal la iilvesti-
'gación de I,?s hechos delictivos no p()dría llevarse a cabo. ,
, Hay además olras instituciones de orden' administrativo qúe'cplabo-
ranen la apiicación de la ley penal. En el p~,íodo deprisiqn pr~venÚva . .' , '-
. . 'lOPara una amplia comprensiÓn de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadór.
,~
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" , ,
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,j';
EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal 41
. ,
como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio
Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que
surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Sólo jl¡fÍdi~amenle de-
p~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdicción para re-
. solver los incidentes de ejecución comOSO,1 las revisiones de cómputos
de la pena, la libertad condicional, etcétera. '
Podemos cilar t:lJi1uién el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
, 'sejo Provincial del Mellor, entre otáls instituciones de orden acll1li'~1istrativo
que intervienen en la aplicación de medidas "Jrevcni.ivas o represivas,
Por último, existe como una dé las divisiones del dci·ech·ü,·ipennl, de
. acuerdo a su carÍtcnido, el derecho penal admini.st¡:ativo _<? c.6nt~'a·~el~~ional
del que nos ocuparemos 9portunamcntc.
1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1
con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el
derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo,
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los
COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::ió~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla,
ración de I.a quiebra, los efectos y exlensión de ésta; liquidación, conclu-'
sión y clausura. " ,
Por su parle, el Código Penal contiene en el Libro Segundo •. bajo el
Título VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCíficas que
comprenden las conductas de los "quebrados y otros deúC!ores' punibles"
(arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculació,la la figura de
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et úe-
creta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescüinu'nié;ici6nes·
del Banco Central de la Repúblic" Argentina a las entidades finaricieras,
establecen las condiciones de circulación del cheque, de s'u transmisión,
presentaC"ióll y P:l,go, ~[cétera:
'. 11 Las pautas esHín fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la
libertad .
• • • • .1-• .' • • • • • • .1
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42 Mada de l<ls Mercedes Slllírez
El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII; De_
litos contra la fe pública, CarÍ!ulo 6, las sanciones retributivas para los de'
lit.os relacionados. Con la emi,;ión de cheques (art. 302),. "
J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~
fecho penal y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente «;l.JaJ;lclo se cpnsi-
deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal ~n el espacio,
según qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho ¡nter-
o 1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional público): .
. El derecho internacional penal (como parte del derecho públic<l), ti.-
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(Úq d,e la tipificaciói.l iilternacion~1 d~
delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción p'en~1
internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineüII;,b'ién éO;110
el conjunto ai'mónico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones
de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este
orden: 1;, DeClaración Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,-
breo la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Conv~nción
~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulnás; CI Pacto lnleF'uiciOlial de lós'De-
rechos Económicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniaciónn(dc los
Derechos Civiles 'y Políticos )' su protocol,o facultativo; lü ConvenCión
hllern'acionarsobre la elimirwción de lada fonna',de disci-iriljnaCión 'racial;
la COllvenciónlnlernac,ional 'iobre la Eliminación de toda-Forma de Dis-
crimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otrOs Tra-
tos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~
los Derechos del 'Niño, Más recientemente se sancion'ó,la,ley,,24,767.,
sQbre cOoperación internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~ión.): . ,: '
, El derefho penal internacional determina el úmbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley
penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido
dcfi,]id~- también
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