Material teórico - Unidad 1 pdf

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UNIDAD 1 
El mundo jurídico 
A. El concepto de Derecho. Diversos usos de la expresión. Las reglas del trato social, la moral y la religión. 
B. El Derecho como sistema normativo de conductas. El ordenamiento jurídico. 
C. Justicia, validez y eficacia. Diferentes visiones: el naturalismo, el positivismo, el realismo. 
D. Los conceptos jurídicos fundamentales. Sujeto de derecho. Relación jurídica, situación jurídica. Hecho y acto 
jurídico. Derecho subjetivo. Deber jurídico. 
E. La creación del derecho. Las fuentes estatales: la ley; la sentencia judicial; el acto administrativo; los tratados 
internacionales. Las fuentes no estatales: la autonomía de la voluntad; la costumbre jurídica. Otras fuentes del 
derecho. 
F. La interpretación y la argumentación jurídica. 
G. Derecho Público y Derecho Privado. Importancia y vigencia de la distinción. Las “ramas del Derecho”. 
 
 
A. El concepto de Derecho. Diversos usos de la expresión 
 Lamentamos comunicarle que si usted esperaba que este texto comience con una frase 
del tipo “El derecho es...”, habremos de defraudarlo. Por el contrario, lo que debemos anunciar 
desde un comienzo es que la pregunta “¿qué es el derecho?” es “quizás, la que mayor escozor y 
desorientación provoca entre los juristas” (NINO). 
 En realidad, podríamos decir en nuestra defensa que éste no es un problema exclusivo 
de los juristas, sino, en todo caso, de cualquiera que intente una tarea similar en relación a 
realidades humanas: la economía, la sociología y la psicología, por ejemplo. Este tipo de 
dificultades surge de un modo muy inicial, seguramente, provocadas por el hecho de que, al ser 
el Derecho un tema de conocimiento que corresponde al mundo de lo humano, al intentar 
definirlo, inevitablemente estamos proyectando intenciones, valores, posturas y finalidades. 
 De todos modos, tal vez sin quererlo, ya hemos dado un gran paso adelante: ya tenemos 
en claro que el Derecho se instala en el mundo de la conducta humana. Ello, a su vez, equivale 
a tener en claro un par de puntos también interesantes: los humanos somos seres libres -ya que, 
en síntesis, podemos decidir sobre nuestras vidas-; y somos seres sociales, puesto que resulta 
prácticamente imposible pensar en un ser humano no social. 
 En todo caso, proponemos ir despejando algunas cuestiones preliminares, tarea que, en 
cierto modo, constituye un intento de acercamiento conceptual. 
 Una de ellas tiene que ver con que la palabra “derecho” -al menos, en el idioma español- 
presenta diversas connotaciones, es decir, es utilizada con diversos sentidos: 
 
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 Como sinónimo de norma: El Derecho Comercial argentino ha sufrido numerosas 
modificaciones a raíz de la aparición de los métodos de contratación electrónica. 
 Como sinónimo de facultad: Usted tiene derecho a hacer un reclamo ante un corte 
de luz que le provocó desperfectos. 
 Como sinónimo de saber científico: Ahora estamos en una clase de Derecho. 
 Como sinónimo de ideal de justicia: ¡No hay derecho a que ocurra una desgracia 
tan grande! 
Si prestamos atención, algo similar ocurre con el vocablo “economía”, que 
también funciona con diversos alcances: una cosa es hacer economía; otra es 
estudiar economía; y otra, a su vez, es regular la economía. 
 Sin perjuicio de todas las aclaraciones que hicimos antes, y a los fines de no 
ahondar con tanta desesperanza conceptual, nos parece apropiado que a esta altura 
propongamos, si no un concepto definitivo, una caracterización concreta acerca de lo que es el 
Derecho. Inspirados en las ideas de PECES BARBA, podemos decir que el derecho es un 
conjunto de prácticas sociales, expresadas en normas que representan un deber ser, 
establecidas para organizar la convivencia, con posibilidad de cumplimiento coactivo. 
 Detengámonos en cada una de las partes que componen esta explicación. 
 Probablemente el núcleo central de ella radica en la noción de normas que representan 
un deber ser. Podemos definir a una norma de conducta como todo enunciado destinado 
directamente a incidir en el comportamiento humano (SUÁREZ). Estas normas, evidentemente, 
son muy distintas a las leyes de la física, o de la biología, ya que a diferencia de éstas, se 
refieren a sujetos dotados de libertad, con la suficiente posibilidad no sólo de conocerlas e 
interpretarlas -y hasta de crearlas, modificarlas o dejarlas sin efecto-, sino también de acatarlas o 
no. De allí que las normas jurídicas expresan algo que idealmente debería ocurrir: el mencionado 
“deber ser”. 
 El objetivo de estas normas es el de organizar, de algún modo más o menos reflexivo, la 
convivencia social. El Derecho, de este modo, persigue resultados en las conductas, resultados 
que sean perceptibles en la vida social. Naturalmente: cuál es el modo mejor de proveer a esa 
organización social, es una pregunta ciertamente difícil de responder, y cuya respuesta debe 
estar necesariamente referida a coordenadas de lugar y tiempo más o menos precisas, ya que el 
Derecho, necesariamente, es un objeto histórico. Modernamente -y sin ánimo de dar una 
conclusión definitiva-, vemos que las respuestas mejor fundadas son las que están propuestas 
sobre una base democrática y de respeto por los derechos humanos -según lo estudiaremos 
más adelante en esta misma unidad-. 
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 En otro orden, vemos que aparece la coactividad. Esta nota -que también podemos 
identificar como coercibilidad- refiere a la posibilidad de que el mandato de la regla jurídica, 
ante su incumplimiento, pueda ser ejecutado por la fuerza, aun contra la voluntad del sujeto 
obligado. De allí que las sanciones jurídicas sean siempre tangibles, reconocibles en el plano 
social. 
 
Atención: algunas normas prevén en su propio texto la sanción que corresponde 
aplicar ante su incumplimiento. Otras no: se limitan, por ejemplo, a establecer 
deberes o derechos; a fijar pautas o a atribuir competencias. Esto no significa 
que estas normas no sean coercibles; allí la coercibilidad funcionará por 
aplicación de otras normas del sistema. 
 
 También es preciso señalar que las normas jurídicas están establecidas con algún sentido 
determinado, o en base a determinados objetivos y valores. Por lo pronto, y en términos 
generales, reiteramos aquí la definición que proponemos en este texto, afirmando que las 
normas jurídicas buscan organizar la convivencia humana. Más adelante, en esta misma unidad, 
nos detendremos un poco más en este tema. 
 Finalmente, vaya un poco de atención a la primera parte de la definición: al decir que nos 
interesa el Derecho como conjunto de prácticas sociales, estamos diciendo que, en nuestra 
visión, el Derecho no sólo comprende a las normas, sino también cómo funcionan; qué se hace 
con ellas; e incluso qué razones son las que se han tenido en cuenta para su dictado. 
 
Las reglas del trato social, la moral y la religión 
 No todas las normas sociales son jurídicas. Existen, ciertamente, otros tipos de normas 
que se refieren a la conducta humana, aunque persiguen diversos objetivos y tienen modos de 
operar también distintos. Así, es posible distinguir, además de las normas jurídicas, las normas 
morales, las religiosas y las del trato social. 
 Estos órdenes normativos pueden ser distinguidos en base a algunos criterios útiles. 
 Las diferencias más interesantes y complejas son las que se plantean entre Derecho y 
Moral. El dilema sobre si el Derecho y la Moral son independientes, o si aquél, en última 
instancia, debe tener un cierto fundamento moral ha recorrido toda la historia del pensamiento 
jurídico; y que hoy permanece vigente. 
 Si bien podríamos centrarnos en varias características propias de cada una de esas 
normas, el punto crucial de la distinción radica en la coercibilidad. Como ya hemos visto antes, 
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en la coercibilidad hay, en cierto modo, un anuncio, un mensaje; o tal vez algo más que eso: una 
especie de amenaza. Las normas coerciblesestán diciendo algo así: “si usted no hace esto, 
puede ocurrir que se lo exijan por la fuerza; o que, si ello no es posible, le exijan alguna otra 
conducta equivalente a cambio”. Por el contrario, en las normas incoercibles este componente no 
aparece: si la norma no es cumplida espontáneamente, se seguirá de ello una sanción interna a 
la conciencia del sujeto obligado, pero sin posibilidad de imponer su ejecución por la fuerza. 
 Teniendo en cuenta esta breve caracterización, surge claro que las normas jurídicas son 
coercibles, mientras que las normas morales son incoercibles. En estas últimas, ¿qué sentido 
tiene, por ejemplo, que alguien obligue por la fuerza a un sujeto a ser sincero con un amigo? En 
última instancia, la ejecución de una conducta bajo esas condiciones sería -otra vez- inmoral (o, 
al menos, irrelevante desde el punto de vista moral). 
 El tema de la coercibilidad nos conecta directamente con un tema que ya anticipamos, 
que, de paso, también viene a confirmar las diferencias existentes entre lo jurídico y lo moral: el 
mundo de las sanciones que corresponde aplicar ante las infracciones de una y otra norma. 
 
“En la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero 
tienen más bien un carácter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad de 
recurrir a la fuerza física -que sí existe en el derecho- y no están 
institucionalizadas” (SUÁREZ). 
 
 En efecto, dado que las morales son normas, su inobservancia trae aparejada una 
consecuencia disvaliosa para el sujeto, que consiste en el remordimiento, en el cargo de 
conciencia, o en sensaciones similares pero -en todos los casos- que no superan la faz interna 
del ánimo. Por el contrario, el Derecho nos muestra una gran cantidad de sanciones que, 
claramente, son bien visibles, externas: la pérdida de la libertad ambulatoria (para quien es 
condenado por un delito penal); el remate de un bien (para el caso de un sujeto que no haya 
pagado sus deudas); la suspensión de la responsabilidad parental -la antigua “patria potestad”- 
(para el caso de un progenitor que haya violentado sus deberes como tal); el secuestro de un 
automotor (perteneciente a quien cometió una falta de tránsito); incluso la muerte misma (en los 
ordenamientos jurídicos en los que se admite la pena de muerte); entre muchas otras. 
 El tema de la relación entre Derecho y Moral volverá a aparecer cuando analicemos más 
adelante la cuestión de las diferentes visiones sobre el Derecho. De todos modos, va una 
aclaración importante: es evidente que, al ser el Derecho un producto histórico, no puede 
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prescindir de la valoración social vigente en determinado momento. Este problema, a su vez, no 
es exclusivo del mundo jurídico sino que también, por ejemplo, interesa a todas las disciplinas 
humanas -entre las que pueden computarse a la Economía-. 
 Similares apreciaciones podemos hacer respecto de los denominados 
convencionalismos sociales, o también reglas del trato social o usos sociales. Estas reglas 
consisten en pautas de trato que tienden a hacer la convivencia más agradable (SUÁREZ). Aquí 
aparecen las reglas que tienen que ver con la buena educación, la cortesía o el respeto social 
que rigen en una determinada comunidad en un momento dado; incluso podríamos también 
considerar que aquí aparecen las reglas de la moda. Estas normas son, ciertamente, 
incoercibles: su cumplimiento no puede ser provocado por la fuerza. 
 
Sin ánimo de adelantarnos, es preciso decir que los convencionalismos sociales 
no deben ser confundidos con la costumbre jurídica (tema que veremos más 
adelante). Ambos comparten la nota de espontaneidad, pero la diferencia -gran 
diferencia- es que la costumbre jurídica es derecho, y, por lo tanto, es coercible. 
 
La incoercibilidad también se da en el mundo de las normas religiosas, donde lo que prevalece 
es el acatamiento voluntario y sincero del dogma, no siendo viable su ejecución forzada. En este 
sentido, los sistemas políticos y jurídicos teocráticos presentan una excepción a estas 
características. 
 
B. El Derecho como sistema normativo de conductas. El ordenamiento jurídico 
 Las normas jurídicas aparecen entrelazadas unas con otras; es más: diríamos que todas 
las normas precisan, a su vez, de otras normas para ser útiles y así poder funcionar. En las 
sociedades humanas, y muy especialmente, en las sociedades modernas en un momento dado 
siempre hay muchas -muchísimas- normas vigentes al mismo tiempo; y de muy diverso tipo. 
 A los fines de que esta realidad no sea sinónimo de caos, y se transforme en algo 
manejable, la teoría jurídica ha pensado que todas esas normas están comprendidas en un 
ordenamiento o sistema jurídico; y a partir de ello, aparece la necesidad de “organizar” entre sí 
las diversas normas de conducta. En la actualidad, el sistema jurídico tiene innegablemente una 
matriz estatal -Estado y Derecho son dos nociones muy cercanas entre sí-, aunque también es 
cierto que están comenzando a aparecer con fuerza ciertos ordenamientos jurídicos 
internacionales. 
 En la tarea de organizar un sistema jurídico juegan un papel fundamental las normas “que 
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prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de 
conducta válidas” (BOBBIO). Son aquellas que nos permiten, en cierto modo, ubicarnos dentro 
del ordenamiento, o -dicho en otras palabras- reconocer cómo funciona el mismo, quién es 
competente para qué cosa, e incluso, son las que nos informan cómo se puede modificar ese 
ordenamiento. Las llamamos -indistintamente- normas de estructura, normas de competencia o 
normas de reconocimiento (estas denominaciones son las utilizadas por distintos autores, según 
la terminología que cada uno ha utilizado). 
 Además, en ese “plan de organización” del ordenamiento jurídico, resultan de suma 
importancia las normas que establecen la jerarquía de las normas. De acuerdo a esta idea, las 
normas, a pesar de mostrarse a veces como desordenadas, están organizadas según una cierta 
importancia, según un criterio de superioridad e inferioridad. Las normas inferiores dependen de 
las superiores, en el sentido de que las normas inferiores deben ser dictadas con el contenido y 
con los procedimientos indicados en la norma superior. Si vamos subiendo en la jerarquía, 
llegaremos, en algún momento, a un último plano, que está dado por una norma que llamamos 
“máxima” (o “suprema”), porque no depende de ninguna otra norma superior. A partir de esta 
idea, podemos modelizar al ordenamiento jurídico mediante un esquema jerárquico. Ya se ha 
hecho fuerte la tradición -de la que nos resulta difícil escapar- de representar esta idea con la 
imagen de una pirámide, en cuya cúspide están las constituciones de un Estado, y a medida que 
se va hacia la base, van apareciendo las normas de menor jerarquía. 
 A mayor jerarquía, normalmente, hay menos normas, pero de contenido más general. Las 
normas inferiores, por lo tanto, se caracterizan por ser más numerosas y de contenido más 
particularizado. 
 
C. Justicia, validez y eficacia. Diferentes visiones: el naturalismo, el positivismo, el 
realismo 
 Las normas jurídicas pueden ser analizadas desde varios puntos de vista. Se trata de un 
tema muy discutido en la filosofía jurídica, y que admitiría ser simplificado en tres visiones: el 
tema de la justicia, el tema de la validez, y el tema de la eficacia de las normas jurídicas. A su 
vez, es válido preguntarse si cada uno de esos temas son independientes uno de otro, o si, por 
el contrario, están relacionados. 
 En lo que sigue trataremos de mostrar someramente -siguiendo a BOBBIO- en qué 
consiste cada uno de esos problemas. 
 La pregunta por la justicia nos lleva a establecer una cierta correlación entre la norma y 
algún valor especial, que reconocemos como relevante; tanto que podríamos decir que impregna 
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-o inspira- a todo el ordenamiento. Quiencrea en la existencia de valores absolutos -por ejemplo, 
en una “justicia universal”-, tendrá que analizar si esta norma realiza (o no) ese valor. Quien, por 
el contrario, no crea en tales valores, igualmente tendrá el problema de tratar de establecer una 
correlación entre la norma y la finalidad que el autor de la norma ha tenido en cuenta al dictarla. 
 Por su parte, si nos preguntamos por la validez de la norma, es otro el eje de nuestra 
preocupación: nos estamos preguntando por la existencia misma de la norma jurídica, de 
conformidad a las reglas de un determinado ordenamiento. Acá ya no nos preguntamos sobre la 
adecuación de la ley a un orden ideal (justicia, finalidad de la ley, voluntad del legislador, etc.), 
sino que nos preguntamos sobre si existe como regla jurídica que pertenece a un determinado 
sistema (BOBBIO). Para esto, normalmente, es preciso indagar sobre si la autoridad que la dictó 
tenía el poder jurídico para hacerlo y si no está derogada. En relación a esto último, se dirá que 
la norma está vigente; por el contrario: pierde vigencia cuando sea derogada. 
 Finalmente, aparece el tema de la eficacia. Aquí nos preguntamos si las normas son 
efectivamente obedecidas por los sujetos a que ellas refieren; y, también, si, ante el supuesto de 
inobservancia (es decir, de desobediencia, de incumplimiento), se hacen valer los mecanismos 
que el propio ordenamiento dispone para ejecutar -incluso, por la fuerza- la norma incumplida. 
Este tema exige que volvamos la atención a la realidad social, para ver cómo es el 
comportamiento de las personas destinatarias de cada una de esas normas. 
 Los tres puntos de vista mencionados son independientes entre sí: puede haber leyes 
válidas e injustas; leyes inválidas pero eficaces; leyes válidas e ineficaces... Siendo así, si no nos 
cerramos en una sola de las visiones (sino que, por el contrario, las complementamos), 
tendremos seguramente una idea más acabada sobre cómo es el Derecho, cómo funciona, y 
para qué puede servir. 
 Hay pensadores que tienden a reducir el fenómeno jurídico a la justicia, y, por tanto, 
afirman que una norma sólo es válida si es justa. Son los llamados naturalistas, o, también, o 
iusnaturalistas o pensadores del Derecho Natural. Aquí se ubica, por ejemplo, Robert Alexy, 
para quien “la injusticia extrema no es Derecho”. 
 Por otra parte, también hay quienes ponen el acento, exclusivamente, en la validez de las 
normas, dejando en un segundo plano el tema de los valores. Quienes se enrolan en esta 
escuela podrían afirmar, por ejemplo, que una norma es justa nada más que porque es válida (es 
decir, porque fue dictada por el órgano con competencia para hacerlo). En general, podemos 
llamar positivismo, iuspositivismo o normativismo a este modo de pensar. El vocablo 
“positivismo” deriva de la frase “Derecho positivo”, como sinónimo de derecho establecido por el 
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ser humano, como derecho atribuido sólo por la voluntad humana, independientemente de toda 
raíz metafísica. Representante de este sector es, por ejemplo, Hans Kelsen, quien entiende que 
el Derecho es -sin más- un orden normativo coactivo. Para esta visión, las preocupaciones por la 
justicia o por la efectividad de las normas son reales y válidas, pero no forman parte de lo 
jurídico: serán problemas de la filosofía o de la política. 
 Finalmente, hay quienes reducen toda la cuestión a la eficacia: no interesa tanto qué es lo 
que está escrito en las leyes, sino el que los sujetos aplican efectivamente en la vida social 
cotidiana. Esta postura podría denominarse, a grandes rasgos, realismo jurídico. 
 
D. Los conceptos jurídicos fundamentales 
 El lenguaje jurídico tiene muchos términos específicos, así como los tienen la economía, la 
botánica o la medicina. Entre ellos, hay algunos que por su carácter elemental son denominados 
“fundamentales”, puesto que resultan comunes a cualquier discurso jurídico y porque sirven, a su 
vez, para construir razonamientos técnicos más complejos. 
 Sin perjuicio de que en torno a este tema -como es habitual en las disciplinas humanas- se 
han planteado dilemas y discusiones, nos proponemos dar cuenta de una caracterización 
sencilla de cada uno de ellos. Asimismo, se irá viendo que todas estas nociones están muy 
vinculadas entre sí. 
 
Sujeto de derecho 
 Desde un principio hemos dicho que el derecho es, básicamente, un fenómeno humano. 
Sin seres humanos -sin varios seres humanos, porque, recordemos que, también el derecho se 
instala en el ámbito de la intersubjetividad- no hay Derecho; no habría necesidad de Derecho. 
Pues bien: los seres humanos, en tanto somos sujetos de derechos y obligaciones, somos 
personas. 
 Las nociones “ser humano” y “persona” no siempre fueron sinónimos. Aunque hoy nos 
pueda parecer natural -porque hay un acuerdo generalizado en que todos los seres humanos 
tenemos, por la sola razón de serlo, una dignidad innata- hay que pensar que mientras existió la 
esclavitud, había seres humanos que eran considerados cosas. En la construcción de la actual 
noción de persona tuvieron una decisiva importancia el cristianismo y el racionalismo. 
 
Aquí se plantea, por ejemplo, el problema del inicio de la existencia de los seres 
humanos -tema que tiene gran importancia, por ejemplo, respecto de los 
experimentos genéticos con embriones humanos- y con el fin de la existencia de 
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los seres humanos -lo que, por ejemplo, nos conecta con la problemática de la 
donación de órganos-. 
 
 Además de reconocer este carácter a los seres humanos, se le atribuye personalidad a 
otras entidades no humanas (aunque, inevitablemente, formadas por seres humanos). Aquí se 
ubican, por ejemplo, las sociedades comerciales y las asociaciones civiles, que funcionan como 
sujetos distintos a sus componentes. 
 
El principio general es que este tipo de personas jurídicas se forman con dos o 
más sujetos humanos. Sin perjuicio de ello, modernamente se acepta la 
existencia de sociedades unipersonales. Así se admite hoy en la Argentina (ley 
19.550, de Sociedades Comerciales; modificada por ley 26.994). 
 
 También nos interesa destacar que se le atribuye el carácter de persona a los Estados. 
Esto también nos resulta natural en la actualidad, pero -una vez más- también hay que decir que 
se trata de una idea relativamente nueva en el pensamiento jurídico y político, ya que 
antiguamente se concebía al Estado como una pura autoridad, al margen de cualquier rasgo de 
personalidad. 
 
Hoy, por ejemplo, nadie pondría en duda la posibilidad de entablar una acción 
judicial contra el Estado, y que éste es responsable de ciertos actos. Pues bien: 
en ese razonamiento subyace la idea de que el Estado es una persona, es un 
sujeto demandable, ya que un juicio es, en última instancia, una relación jurídica 
entre dos -o más- sujetos. 
 
 En base a lo expuesto, se suele decir que los seres humanos somos personas humanas 
y las restantes entidades son personas jurídicas (o “ideales”). Las personas ideales precisan, 
naturalmente, de personas humanas para funcionar, a quienes llamamos órganos de esos 
entes. Un gerente, por ejemplo, es el órgano por el cual se expresa una sociedad comercial; una 
autoridad pública es el órgano por el cual se expresa el Estado. Es importante tener en cuenta 
que la personalidad del ente ideal continúa siendo la misma independientemente del cambio de 
sus órganos. 
 La diferenciación entre estos dos tipos de personas tiene mucha importancia en ciertos 
temas. Así, por ejemplo, los denominados “derechos humanos” son predicables sólo de las 
personas humanas y no de las ideales; la responsabilidad penal (es decir, la posibilidad de ser 
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declarado autor de un delito) sólo puede ser atribuida, en principio, a personas humanas y no a 
personas ideales. De todos modos, aclaramos que ambos temas están siendo objeto de 
interesantes debates en la actualidad. 
 
Relaciónjurídica, situación jurídica 
 Una relación jurídica es un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado 
hecho, definido por las normas jurídicas, creador de facultades y deberes jurídicos, cuyo objeto 
son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicación de una sanción (SUÁREZ). De este 
modo, son relaciones jurídicas, por ejemplo: la relación padres-hijos; la relación librador del 
cheque-tenedor del cheque; la relación socio-sociedad; la relación consumidor-comerciante; la 
relación ciudadano-Estado, la relación actor-demandado en un juicio; entre tantas otras que se 
puedan imaginar. 
 En las relaciones jurídicas hay un sujeto que tiene una posición activa, titular de un 
derecho subjetivo, y otro sujeto que tiene una posición pasiva, titular de un deber jurídico; 
aunque cierto es que muchas veces estos roles son recíprocos. Por ejemplo, en un contrato de 
locación de una vivienda, el inquilino tiene el derecho de usar de la misma, y el deber de pagar el 
precio acordado; el propietario tiene el deber de entregar la cosa y el derecho de percibir el 
precio. 
 El objeto de las relaciones jurídicas puede resumirse en tres posibilidades: un hacer, un no 
hacer o un dar. Dicho en otras palabras: el sujeto activo (“acreedor”) puede exigir del sujeto 
pasivo (“deudor”) que haga, que no haga o que dé algo. 
 Teniendo en cuenta la noción de relación jurídica, se puede pasar a la de situación 
jurídica. “En la realidad de la vida, cada persona se halla vinculada por numerosas relaciones 
jurídicas, en virtud de las cuales es titular de una cantidad considerable de derechos subjetivos, 
al par que sujeto de numerosos deberes jurídicos. Fácil es entonces comprender, que una 
relación jurídica sea sólo un mínimo aspecto de su vida jurídica, por lo que es necesario un 
concepto más amplio, que abarque las múltiples relaciones de que una persona es sujeto y nos 
defina su situación frente al derecho: tal es el concepto de situación jurídica” (TORRÉ). 
 
Hecho y acto jurídico 
 Son hechos jurídicos todos aquellos acontecimientos que, conforme a las leyes, tienen la 
particularidad de producir algún efecto jurídico: nacimiento, modificación o pérdida de derechos y 
deberes. Así lo establece el Código Civil y Comercial, en el artículo 257. 
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Dado que estamos hablando de Teoría General del Derecho, ¿por qué a veces 
citamos a normas del Código Civil –o, actualmente, del Código Civil y Comercial-
? No es mala pregunta. Ocurre que, por una razón histórica, los Códigos Civiles -
es decir, aquellos compendios de normas que regulan las relaciones más básicas 
entre los sujetos- suelen contener definiciones que abarcan a todo el ámbito 
jurídico, no sólo el estrictamente civil. 
 
 Estos hechos pueden ser muy variados y, más allá de que algunos son bastante 
evidentes, suelen estar indicados en las leyes de cada ordenamiento o en los contratos 
celebrados entre diversos sujetos. 
 Los hechos pueden ser ajenos al ser humano (“hechos de la naturaleza”: un fenómeno 
meteorológico; la rotura de un bien; etc.) o humanos (“hechos humanos”: nacer; morir; alquilar un 
bien; afiliarse a un partido político; etc.). 
 A los hechos humanos que son voluntarios y lícitos, el Derecho argentino los llama, 
específicamente, actos jurídicos. 
 
Derecho subjetivo 
 Este concepto se utiliza en varios sentidos; en todos aparece la titularidad de una posición 
activa. 
 Derecho subjetivo como expresión de libertad, dentro del margen de libertad 
consagrado por las normas del ordenamiento (habitualmente, por las normas constitucionales). 
Utilizamos la frase “derecho” en este sentido, cuando, por ejemplo, decimos “tengo derecho a 
ejercer el comercio”. Aquí, podríamos decir que “derecho subjetivo” aparece como sinónimo a 
“no prohibido” (NINO). Es habitual denominar a esta acepción con la frase “derecho público 
subjetivo”. 
 Derecho subjetivo como facultad respecto de otro sujeto determinado, es decir, como 
poder de exigir a otro el cumplimiento de un deber correlativo concreto. Tomamos esta acepción 
cuando, por ejemplo, se dice “tengo derecho a cobrar los intereses pactados en el préstamo”. 
 En ambos supuestos, queda claro que no estamos utilizando el vocablo “derecho” en un 
sentido objetivo -es decir, como sinónimo de orden jurídico- sino en un sentido subjetivo. 
 
Deber jurídico 
 Consiste en el correlato del derecho subjetivo: es la restricción de la libertad exterior de 
una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras de exigir a la primera una cierta 
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conducta” (GARCÍA MAYNEZ). De este modo, el titular de un deber jurídico debe “soportar” o 
“tolerar” la exigencia que proviene del titular del derecho subjetivo correlativo, situado en el otro 
extremo de la relación jurídica. 
 Tal como se ha señalado respecto de los derechos subjetivos, el deber jurídico puede 
estar en cabeza de un sujeto determinado -cuando se ha establecido una relación jurídica 
específica con otra persona- o bien en cabeza de todas las restantes personas que integran el 
grupo social, en un alcance similar al que utilizamos cuando hablamos de derechos subjetivos 
como expresión de libertad. 
 Una particularidad -no siempre considerada con detenimiento- es que modernamente las 
constituciones, y aun los tratados internacionales que se denominan de modo habitual como 
exclusivamente “de derechos humanos”, contienen normas que imponen deberes. 
 
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 32 -
titulado, precisamente, “Correlación entre Deberes y Derechos”-, establece: “1. 
Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. 
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, 
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una 
sociedad democrática”. 
 
E. La creación del Derecho 
 ¿De dónde podemos extraer derechos y deberes? ¿Con qué fundamento afirmaríamos 
que somos titulares de un derecho o que tenemos que cumplir con un deber? Las respuestas a 
estos interrogantes son normalmente agrupadas bajo el título de “fuentes del Derecho” y tienen 
un innegable trasfondo político. De hecho, nos parece que ponen al descubierto un tema por 
demás de importante: la necesaria relación que existe entre el Derecho y el poder -o, dicho de 
otro modo, entre el Derecho y el Estado-. 
 Ya hemos dicho que ambas nociones están intrínsecamente vinculadas, y, como no podría 
ser de otro modo, están marcadas por la historicidad. Esto es bueno aclararlo, para tener en 
cuenta dos temas: no siempre y en todo lugar pudieron existir los mismos modos de producción 
jurídica; y, en la actualidad, lo más habitual es que podamos reconocer más de una fuente de 
producción del derecho. 
 Efectuaremos un recorrido por las fuentes sobre las cuales existe mayor consenso 
doctrinario. Como esquema general, las dividiremos entre las que provienen del Estado y las que 
surgen de los individuos. 
 
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Las fuentes estatales 
 Teniendo en cuenta esas aclaraciones, nos situamos en el modelo de Estado actual, en el 
que -básicamente- reconoceremos tres tipos de sectores: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo 
y el Poder Judicial. A cada uno de ellos vamos a atribuirle la capacidad de emitir algún acto del 
que podamos extraer derechos o deberes. Y es así que nos vamos a encontrar con las tres 
modalidades que estudiaremos a continuación: 
 la ley, como producto del Poder Legislativo; 
 el acto administrativo, como producto del Poder Ejecutivo; y 
 la sentencia judicial, como elaboración del Poder Judicial. 
 
La ley 
 Una vez más, una aclaración terminológica previa -¡no le podemos prometer que sea la 
última!-. Dado que la palabra “ley” está incorporada al lenguaje coloquial, es posible que 
presente connotaciones diversas. Así, por ejemplo, se la puede utilizar como sinónimo de norma 
jurídica -independientementedel órgano que la emita-; como sinónimo de autoridad (“¡abra la 
puerta, en nombre de la ley!”); o incluso, como forma de normatividad más general (“ley moral”, 
“ley de Dios”, etc.). 
 Ahora nos interesa acotar un poco su significado y conceptualizarla como la norma 
general establecida mediante la palabra escrita por el órgano legislativo cumpliendo con las 
formas o procedimientos de creación establecidos constitucionalmente (SUÁREZ). 
 En esta caracterización son cruciales varios componentes. 
 En primer término, está la generalidad. Esto no significa, necesariamente, que la ley deba 
referirse a todos los habitantes, sino que establezca la regulación de una conducta “que alcanza 
a un número indeterminado de destinatarios” (SUÁREZ). ¿Y qué ocurre cuando el Poder 
Legislativo dicta una ley que no tiene alcance general? Por ejemplo, cuando el Congreso 
Nacional dicta una ley otorgando una pensión a una determinada persona (tal como lo habilita el 
art. 74, inc. 20, de la Constitución Nacional), o declara que un determinado lote de terreno es de 
interés público y que, por ello, está sujeto a expropiación. ¿Podría decirse que tales actos son 
“leyes”? No habría ningún inconveniente en que los llamemos “leyes” -de hecho, seguro que 
estarán inscriptas y publicadas como tales, con sus números respectivos-; pero convengamos 
que es un acto del Poder Legislativo que tiene sólo una “forma” de ley (dicho en otras palabras 
más llanas, un “envase” de ley), pero en su sustancia (en el “contenido” del envase) descubrimos 
que hay un acto individual. En todo caso, será cuestión de ponernos de acuerdo en qué aspecto 
nos interesa más: si la forma -aspecto “formal”- o la sustancia o materia -aspecto “sustancial” o 
 14 
“material”-. 
 En segundo lugar, el hecho de ser escrita. 
 Finalmente, su origen. Para verificar el cumplimiento de este requisito, es preciso acudir 
al propio ordenamiento jurídico. Allí, seguramente en la Constitución, encontraremos una norma 
que nos dice cuál es el órgano encargado de “hacer leyes”, es decir, cuá l es el órgano legislativo 
o legisferante. No importa el nombre: Congreso, Cámara, Legislatura, Parlamento. Importa que 
la constitución nos identifique el órgano que tenga esa competencia. 
 ¿Y las constituciones? ¿Merecen un tratamiento diferenciado, en tanto fuente del 
Derecho, respecto de la categoría “ley”? Una vez más, es cuestión de ponernos de acuerdo en 
dónde queremos poner el acento. 
 Si nos interesa dar cuenta de la importancia y trascendencia que una Constitución tiene 
para todo el ordenamiento jurídico -lo que marca una diferencia fundamental con el resto de las 
leyes-, pues bien, entonces sería hora de abrir otro título dentro del repertorio de fuentes, y decir 
que la Constitución no es una ley más. Ello será así por razones de origen, por las posibilidades 
que normalmente tiene para modificarse, por razones de valoración ideológica, entre muchas 
otras; en su momento estudiaremos todas estas particularidades y concluiremos -tal como lo 
anticipamos- que, en efecto, una Constitución no es una ley más. 
 Sin embargo, no nos queremos olvidar que estamos tocando un tema muy general, y lo 
estamos haciendo con criterios amplios. Si estamos de acuerdo que una Constitución no es una 
sentencia, ni una decisión administrativa, no queda otra que incluirla dentro de la categoría “ley”, 
ya que, en definitiva, cumple con todos los requisitos señalados precedentemente para las leyes 
comunes. En última instancia -con todas las particularidades ya mencionadas, que, insistimos, la 
hacen muy especial- es una norma general impuesta por un legislador que está indicado en la 
propia Constitución. 
 En ordenamientos jurídicos como el argentino -que comparte su fisonomía, en general, 
con toda Iberoamérica- la ley es la fuente jurídica más importante. “La implantación plena de la 
ley como fuente jerárquicamente superior es un factor de certeza jurídica, puesto que facilita el 
conocimiento exacto del derecho positivo, y de estabilidad jurídica, ya que se requiere un acto de 
derogación expresa para que una norma legal deje de estar vigente” (PÉREZ LUÑO). 
 
Los romanos -grandes inspiradores del Derecho occidental- solían decir, 
sabiamente: “verba volant, scripta manent” (la palabra hablada es efímera; la 
escrita permanece). 
 
 15 
 Finalmente, corresponde decir que, según la organización política de cada país, pueden 
existir leyes emitidas por órganos legislativos nacionales (en la Argentina, leyes del Congreso 
Nacional), por órganos legislativos de estados locales (legislaturas de las provincias y de la 
Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y por órganos de cada ciudad (legislaturas de las 
municipalidades, normalmente llamadas “Concejos Municipales” o “Concejos Deliberantes”, al 
dictar las llamadas “ordenanzas”). 
 A veces, cuando una determinada materia necesita ser legislada por muchas normas, por 
razones de practicidad se reúnen todas ellas en un cuerpo orgánico, que puede tener partes y 
capítulos, llamados códigos. En suma: desde el punto de vista de la teoría general, el Código 
Civil y Comercial está aprobado por la ley nacional 26.994. 
 
La sentencia judicial 
 Los jueces también producen derecho. Al resolver un conflicto entre dos o más sujetos (lo 
que ocurre a través de un juicio o causa judicial), los jueces le dan la razón -con fundamento en 
el Derecho- a una o a otra parte, adoptando una decisión que se denomina sentencia. Llegado 
el caso, quien fue derrotado en el juicio, puede ser obligado a través de la fuerza pública a 
aquello ordenado por la sentencia. Una vez más, aparece la nota de la coercibilidad del Derecho, 
no en ayuda de una ley -al menos, de modo inmediato-, sino de una decisión judicial. 
 Pero hay algo más interesante que esta perspectiva individual. Si, más allá de lo que 
puede sentenciar un juez en un caso determinado, prestamos atención a lo que normalmente 
resuelven los jueces -muchos jueces, inclusive de distinta jerarquía o de distintos territorios- en 
ciertos temas, vamos a darnos cuenta de que también allí encontramos Derecho, y que ese 
Derecho tiene una fuerza más general, más amplia, que la resolución del propio caso en el que 
la sentencia recae. Esta suerte de tendencia en el modo de resolver cierto tipo de casos, o, 
dicho de otro modo, esta orientación judicial uniforme en resolver casos semejantes (TORRÉ) se 
denomina jurisprudencia. Al mismo tiempo, también englobamos bajo esta noción a los 
“criterios novedosos establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarquía y 
prestigio” (SUÁREZ). 
 La jurisprudencia es particularmente importante en temas en los que no hay ley que los 
regule, o en los que las hay, pero éstas son poco claras, o muy generales -y, por esa misma 
razón, requieren de una precisión-. Además, la jurisprudencia puede ser contradictoria, y muchas 
veces, también inestable. Ahora nos interesa decir que es perfectamente posible -ocurre todos 
los días en todos los países del mundo- que, por ejemplo, un mismo conflicto sea resuelto por un 
grupo de magistrados del modo “A” -con buenos fundamentos-; mientras que otro grupo de 
 16 
magistrados, lo entiendan del modo “B”, también con buenos fundamentos , sólo que distintos de 
la posición “A”. Esto no es malo por sí mismo; muy por el contrario: puede entenderse como un 
índice de saludable libertad y autonomía en el trabajo de los jueces. Esto tiene mucho que ver 
con la interpretación jurídica, tema que veremos con más detenimiento más adelante. 
 Finalmente, resta decir que la jurisprudencia tiene diversos grados de fuerza o de 
vinculación entre los jueces. Este es un aspecto que se resuelve en cada país, y que ha tenido 
muchas variables de respuesta. En la Argentina, puede decirse que la interpretación que 
respecto de cierta norma haga la Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituye una pauta 
que deben seguir lostribunales inferiores con cierta obligatoriedad. 
 
El acto administrativo 
 El Estado moderno ha demostrado que el Poder Ejecutivo (o, dicho de otro modo, la 
Administración Pública) también “produce” derecho. Así como el modo habitual de expresarse 
que tienen los Poderes Legislativos son las leyes y los Poderes Judiciales las sentencias, el 
Poder Ejecutivo se expresa a través de actos administrativos. 
 Sin perjuicio de que estudiaremos esta noción más detenidamente, podemos decir que un 
acto administrativo es toda decisión –particular o general- emanada de un órgano administrativo, 
en ejercicio de función administrativa, que genera de modo inmediato un derecho o un deber en 
cabeza de otro sujeto. Así, el acto del Director de una Caja de Jubilaciones, por el cual acuerda 
la jubilación a una persona, es un acto administrativo. También lo es, por ejemplo, el acto del 
funcionario municipal por el cual aplica una multa a un automovilista que transgredió una norma 
de tránsito; o el acto del Ministro de Educación por el cual resuelve un concurso docente. En 
todos estos casos, verificamos que concurren órganos administrativos (Director de la Caja; 
funcionario municipal; Ministro de Educación); que toman una determinada decisión (otorgar un 
beneficio previsional; castigar una infracción; definir el resultado de un concurso); que lo hacen 
cumpliendo funciones administrativas (administrar la seguridad social; velar por la seguridad en 
el tránsito; posibilitar la prestación de un servicio educativo); y, en fin, que provocan 
consecuencias jurídicas inmediatas en otro sujeto (se le otorga un derecho al nuevo jubilado; se 
le asigna un deber -pagar la multa- al infractor; se confecciona un orden de mérito que abarca a 
los docentes que concursaron). 
 Según las leyes que regulan el funcionamiento de los diversos órganos y entes 
administrativos, los actos administrativos se pueden llamar de diverso modo: decreto, resolución, 
decisión administrativa, etc. 
 Cuando los actos administrativos tienen alcance general, se llaman reglamentos. Por esa 
 17 
razón, se parecen un poco a las leyes. En este sentido, se dice que los reglamentos son 
expresión de actividad legislativa del Poder Ejecutivo. Dicho de otro modo: es una actividad 
subjetivamente administrativa –porque el sujeto que la ejecuta es la Administración Pública- y 
materialmente legislativa (o normativa) –porque su contenido, su materia, se asemeja a una ley, 
por ser general-. Esta característica los hace particularmente interesantes. Los tipos de 
reglamentos; las relaciones que puede haber entre las leyes y los reglamentos; y las materias 
que pueden ser regulables por unas y otros son temas de mucha importancia para todo el 
Derecho Público, y que estudiaremos más adelante. Adelantamos que no son temas siempre 
fáciles de resolver y presentan cuestiones de una gran actualidad, tanto en el plano jurídico 
como político. 
 
Los tratados internacionales 
 Los tratados internacionales son acuerdos celebrados entre dos o más Estados, o entre 
uno o varios Estados y un organismo internacional. 
 La historia ha ido generando la necesidad de suscribir este tipo de acuerdos: a veces, 
para regular relaciones internacionales (por ejemplo, en temas tales como la extradición de 
personas, las telecomunicaciones o las relaciones diplomáticas); otras, para establecer normas 
comunes sobre temas que tienen directa aplicación en el orden interno de los países (por 
ejemplo, los tratados sobre derechos humanos). 
 Los tratados internacionales encuentran un punto de máxima perfección cuando prevén el 
establecimiento de órganos supranacionales (es decir, de rango superior a las soberanías 
nacionales), que pueden dictar normas o resolver conflictos que resulten obligatorios para los 
países miembros. La Unión Europea es tal vez el ejemplo más claro de esta situación, ya que ha 
creado un Parlamento y un Tribunal Europeo. En Latinoamérica, podemos mencionar el sistema 
interamericano de protección de derechos humanos, creado por la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos (conocida públicamente como “Pacto de San José de Costa Rica”), que crea 
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con potestad para dictar sentencias que son de 
cumplimiento obligatorio para todos los Estados miembros del pacto. En la actualidad, existe una 
rica jurisprudencia de la Corte Interamericana, aplicable a todos los países miembros del Pacto. 
 Un problema específico que plantean los tratados internacionales es si ellos valen por sí 
mismos desde que se suscriben, o si requieren de una ley de los estados partes para que 
comiencen a regir en sus respectivos órdenes. Y también se presenta el tema de qué jerarquía 
tienen respecto de las leyes e incluso de las constituciones de esos países. Son aspectos que 
admiten varias soluciones; en su momento estudiaremos la cuestión en el derecho argentino. 
 18 
 
Las fuentes no estatales 
 Tal como ya lo anunciamos, en ciertos casos, el Derecho no proviene de la actividad de 
órganos públicos, sino del comportamiento y de la voluntad de los particulares. Aquí ubicamos a 
la autonomía de la voluntad y a la costumbre jurídica. 
 
La autonomía de la voluntad 
 Al aludir a la autonomía de la voluntad estamos afirmando que la voluntad de los 
sujetos es creadora de relaciones jurídicas, de derechos y deberes. La voluntad crea, modifica y 
extingue relaciones jurídicas: su expresión más acabada es el contrato. 
 Este rol de la voluntad es producto de las ideas liberales, que se asientan sobre la base 
de que las comunidades se forman a partir de seres humanos libres e iguales; libertad e igualdad 
que el Estado debe respetar. El Estado argentino, cuya Constitución es hija del liberalismo del 
siglo XIX, adhiere a esta línea valorativa. 
 
Para ejemplo, mencionamos el artículo 14 de la Constitución Nacional, según el 
cual, “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos 
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer 
toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de 
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas 
por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de 
asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y 
aprender”. 
 
 La libertad de contratar consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no 
un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata y sobre qué bases lo hará. Es 
decir, la libertad de contratar otorga a las personas el derecho de decidir qué, cuándo, cómo y 
con quién contratar. La libertad absoluta para contratar se sustenta en el presupuesto de la 
igualdad de las partes, las que, al ponerse de acuerdo, restringen su propia libertad y lo hacen 
porque quieren los efectos del contrato, después de la discusión de las estipulaciones 
contractuales. Una vez suscripto, el contrato supone, para las partes, un conjunto de reglas 
vinculantes, a las que deben someter su conducta. 
 
 
 19 
A modo de ejemplo, citamos dos artículos del Código Civil y Comercial, que 
ilustran estas nociones. 
Artículo 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un 
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el 
orden público, la moral y las buenas costumbres. 
Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es 
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido 
por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. 
 
 Con el transcurso del tiempo, el principio de la absoluta libertad de contratación ha ido 
experimentando restricciones de diverso grado, según el país de que se trate y sus 
concepciones políticas y sociales. Modernamente, se habla de que estamos viviendo en un 
sistema de muchas“interferencias” al ámbito contractual, proveniente de la tutela de intereses no 
meramente privados. 
 
La costumbre jurídica 
 En este caso el “productor” o "autor" de Derecho no es ni el Estado, ni tampoco los sujetos 
contratantes, sino -un tanto genéricamente- la comunidad, a través de la repetición más o menos 
constante de comportamientos (de relevancia jurídica), con la convicción de su obligatoriedad 
jurídica. Hacemos especial hincapié en la nota de “jurídico” porque, tal como lo anunciamos 
anteriormente, no debemos confundir la noción de costumbre jurídica con la de usos sociales: La 
costumbre jurídica es Derecho, los usos sociales, no. 
 A la costumbre jurídica se la llama, también, “derecho consuetudinario”, y –como ya se 
podrá ir viendo- no es una fuente escrita, sino que se asemeja más a un producto natural 
(BOBBIO); no tiene un autor conocido y, ciertamente, puede variar mucho tanto en el tiempo 
como en el espacio. 
 La costumbre jurídica cumple un papel particularmente importante en el ámbito del 
derecho comercial. De hecho, el Código Civil y Comercial establece que “los usos, prácticas y 
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, o en 
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (art. 1). 
 Y también resulta importante como mecanismo determinante de la pérdida de eficacia de 
ciertas leyes, ya sea porque la práctica social prescinde de la ley y el grupo o la comunidad actúa 
como si ésta no existiera, o porque en los hechos, se impone una conducta contraria a la 
establecida legalmente (SUÁREZ). Se advierte, de este modo, la fuerza de la costumbre como 
 20 
fuente del derecho; y, una vez más, se confirma que el Derecho no se agota en la norma escrita. 
 
Otras fuentes del Derecho 
 Con el desarrollo anterior no pretendemos agotar el tema de los modos de producción del 
derecho, sino sólo prestarle atención a las fuentes más reconocidas. 
Además de ellas, también podemos contar las siguientes: 
 Las convenciones colectivas de trabajo. Son acuerdos que celebran las 
organizaciones que representan a los trabajadores de un determinado sector (o 
actividad) con la representación de la patronal de ese sector. Son también conocidas 
como negociaciones colectivas. Sin perjuicio de que no las vamos a estudiar ahora 
en profundidad, podemos decir que estos acuerdos tienen la particularidad que 
resultan obligatorios no sólo para las partes que los suscribieron, sino también para 
otros sujetos que están comprendidos en la misma actividad laboral. 
 Los principios jurídicos. Son pautas que establecen ciertas exigencias de 
justicia que, sin estar escritos -como las normas- resultarían obligatorios 
especialmente para el Poder Judicial a la hora de interpretar y aplicar el 
Derecho. Aquí podrían mencionarse el principio de buena fe; el principio de no 
dañar al otro; el principio de proporcionalidad entre infracción y sanción. A 
veces, las leyes consagran expresamente un determinado principio, reforzando, 
de ese modo, su fuerza normativa. 
 
F. La interpretación y la argumentación jurídica 
 Excluyendo a la costumbre jurídica, prácticamente todo el Derecho se formula mediante 
palabras escritas. Sea que éstas formen parte de una constitución, de una sentencia, de una 
escritura pública, en definitiva, caemos en la cuenta de que el Derecho se expresa a través del 
lenguaje. 
 La actividad consistente en atribuirle un significado a ese lenguaje se denomina 
interpretación. 
 Si bien las comunidades modernas están particularmente expectantes respecto de la 
interpretación que hacen los jueces de las normas -ya que el pronunciamiento de los jueces es 
condición para que se hagan efectivos los efectos que las normas establecen (NINO)-, eso no 
debe hacernos perder de vista que todos los ciudadanos, cotidianamente, interpretamos normas 
jurídicas. Hay veces -tal vez la mayoría- en que esa interpretación es rápida, y hasta automática, 
por lo que nos puede parecer que no hace falta tal operación; sin embargo, basta para que se 
 21 
nos presente algún supuesto nuevo, o que sorpresivamente le encontremos un nuevo alcance 
para las palabras, para hacernos reaccionar acerca de las operaciones mentales que estamos 
llevando a cabo. 
 No se descuide: todas las palabras son, al menos, potencialmente vagas (CARRIÓ). Otras 
veces, sí, puede llegar a ser realmente difícil ponernos de acuerdo acerca de qué es lo que dice -
o quiere decir- una norma. 
 Ocurre que el lenguaje, a veces, tiene palabras ambiguas o imprecisas, que 
inexorablemente requieren ser precisadas por quien las capta, en los que confluyen diversos 
problemas específicos de la interpretación. Veamos un ejemplo. La Constitución Nacional 
establece en su artículo 18 que "el domicilio es inviolable". Seguramente estaremos de acuerdo 
en que "domicilio" es la vivienda que ocupa una persona en un momento determinado de su 
vida. Ahora bien, la habitación de un hotel o la carpa de un camping, ¿son también "domicilio"? 
Otro caso: la Constitución Nacional establece la competencia de la Nación para establecer 
impuestos "indirectos"; sin embargo, no aclara qué es un impuesto de este tipo. Un viejo ejemplo 
de los manuales de teoría general del derecho. Un cartel dice "Prohibido ingresar con animales". 
Todos entendemos el alcance, en principio, de la prohibición. Ahora bien, una persona ciega, que 
es acompañada por su perro guía desea entrar a ese lugar. La prohibición del cartel, ¿se lo 
impide? 
 A veces nos encontramos con normas que indican cómo deben ser interpretadas ellas 
mismas, lo cual constituye una ayuda muy importante para el operador de las mismas. Por 
ejemplo, el artículo 1º del Código Civil y Comercial establece que “la ley debe ser interpretada 
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que 
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo 
coherente con todo el ordenamiento”. 
 Fácilmente puede verse la gran relación que existe entre el acto de interpretar y la 
argumentación jurídica, es decir, la justificación del resultado de nuestra interpretación mediante 
la explicación de los razonamientos y las valoraciones adoptadas. Esta exigencia es 
particularmente importante para los jueces, al punto tal de que el Código Civil y Comercial 
(mencionado) establece que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su 
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3). Una exigencia similar -
incluso más severa- contiene el artículo 95 de la Constitución de Santa Fe, al establecer que "las 
sentencias y autos interlocutorios deben tener motivación suficiente, so pena de nulidad". 
 El deber de motivación suficiente rige, según nuestra opinión, también para las 
Administraciones Públicas, en especial en la actividad administrativa que se denomina 
 22 
"discrecional" (que estudiaremos más adelante), ya que este tipo de actos administrativos 
necesita estar particularmente justificado. 
 Normalmente, es cada comunidad jurídica la que indica "cuánto" y "en qué medida" deben 
argumentarse las decisiones judiciales y administrativas; ya que son ellas, en cierto modo, las 
"destinatarias" del mensaje legal que se emite desde los órganos estatales. 
 
G. Derecho Público y Derecho Privado. Importancia y vigencia de la distinción 
 En la bibliografía, en las normas, en la jurisprudencia, en los planes de estudio, incluso en 
el nombre de ciertas instituciones, es habitual encontrar las denominaciones “Derecho Público” y 
“Derecho Privado”. Sin ir más lejos, el área de estudio de este curso se basa en la existencia de 
esas dos categorías. 
 Se trata de una distinción antigua, muy arraigada en el vocabulario y en las ideas jurídicas. 
El criterio de distinción no ha sido unánime: algunas veces se ha puesto en duda su verdaderautilidad, y otras se lo ha planteado de un modo tan tajante que parecería conducirnos a dos 
áreas diametralmente opuestas, que nada tienen que ver entre sí. 
 Parecería que esas visiones extremas son erróneas; y si bien es cierto que la 
diferenciación presenta algunas zonas grises, también lo es que se sigue justificando en la 
actualidad, manteniendo utilidad. 
 Partamos de la base de que el ordenamiento jurídico estatal es único, conformado por 
numerosos actos y normas, organizados –tal como vimos- según determinados criterios formales 
de validez y de coherencia. 
 Ahora bien: una parte de ese ordenamiento está compuesto por normas que refieren a 
situaciones que se conforman, se modifican o se extinguen a partir de la autonomía de la 
voluntad de los sujetos intervinientes. Es el campo del Derecho Privado, en el que podemos 
encontrar las normas que regulan, por ejemplo, el matrimonio (y, en general, las relaciones 
familiares); los contratos; las obligaciones; el comercio; etc. 
 Por otra parte, hay normas que refieren a las relaciones que se establecen entre el Estado 
y los particulares. Se trata de un área relativamente nueva (desde el punto de vista histórico), ya 
que presupone, por un lado, un Estado-sujeto dotado de potestad de mando; y, por otro, 
ciudadanos que tienen derechos, deberes y garantías en y frente a ese Estado. Dicho en 
términos más sencillos: nadie nos pregunta si queremos ser sujetos pasivos de un impuesto; si 
aceptamos las normas de tránsito; o si queremos ser ciudadanos de un país. Aquí estamos 
frente a relaciones jurídicas establecidas a partir del Estado y con el Estado; y las normas que 
refieren a ellas, se denominan, genéricamente, de Derecho Público. Desde este punto de vista, 
 23 
serán de Derecho Público, por ejemplo, las normas que regulan las relaciones tributarias; las 
relaciones entre un comerciante y la oficina de control bromatológico; las normas que regulan la 
emisión del voto por parte de los ciudadanos o las condiciones para acceder a la nacionalidad; 
etc. 
 Y, desde luego: con más razón integrarán el Derecho Público aquellas normas que 
regulan, directamente, la organización y funcionamiento de los órganos estatales, así como 
también las relaciones entre diversos entes públicos. 
 El sentido y la utilidad de esta distinción están dados, precisamente, por la presencia de 
los componentes mencionados. Y detrás de esos componentes hay intereses de diverso tipo que 
se tratan de preservar: intereses generales en el caso de las normas de Derecho Público; e 
intereses individuales, en el caso de las normas de Derecho Privado. 
 Estas particularidades son tan serias, tan fuertes, que deben ser tenidas en cuenta. 
Siendo así, la interpretación, la operación y las soluciones de los problemas de uno y otro campo 
serán diferentes. Por ejemplo, las decisiones estatales se presumen legítimas y son ejecutorias; 
características éstas que, por el contrario, no se verifican en las declaraciones de voluntad de 
sujetos particulares. 
 Tal como lo adelantamos, tenemos que admitir que, a veces, los límites no son del todo 
claros, pudiendo hablarse, en cada relación jurídica, de un componente prioritario de Derecho 
Público o de Derecho Privado. 
 
Pongamos por ejemplo una de las relaciones jurídicas más privadas que 
conocemos: el matrimonio. Más allá de su carácter consensual, no podemos 
dejar de ver que su celebración, para ser eficaz, está rodeada de un sinnúmero 
de trámites administrativos (oficinas públicas habilitadas para tales fines; 
presencia de funcionarios públicos competentes para la celebración) que, como 
tales, pertenecen al mundo del Derecho Público. 
 
 En este contexto, es habitual la mención de la noción de “constitucionalización del 
Derecho Privado”, de gran presencia en el actual Código Civil y Comercial de la Nación 
(LORENZETTI). 
 
Las “ramas del Derecho” 
 Ahondando en la división entre Derecho Público y Derecho Privado, es posible hallar otras 
subdivisiones, que agrupan sectores de normas por afinidad de materias, denominados 
usualmente “ramas”. Las típicas ramas del Derecho Público son el Derecho Constitucional, el 
 24 
Derecho Administrativo y el Derecho Penal. Por su parte, en el Derecho Privado se ubican el 
Derecho Civil, el Derecho Comercial y el Derecho Laboral. 
 No sólo que las ramas mencionadas no son las únicas -sólo las más características-, sino 
que en la actualidad se percibe la formulación de muchas otras nuevas, que reclaman 
diferenciación y autonomía. Ello ocurre en el ámbito del Derecho Público, por ejemplo, con el 
Derecho Municipal y el Derecho Tributario; y, en el Derecho Privado, con el Derecho Agrario y el 
Derecho del Consumidor. Asimismo, ramas tales como el Derecho Ambiental y el Derecho 
Minero se perfilan como ramas que exhiben caracteres tanto del área pública como privada. 
 En el presente curso nos proponemos conocer los principales rasgos del Derecho 
Constitucional y del Derecho Administrativo; y, en menor medida, del Derecho Penal y del 
Derecho Procesal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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