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Derecho Societario Según leyes 19.550, 22.903, 26.994 y 27.290 Sociedades por Acciones Simplificadas S.A.S. Contratos Asociativos ROBERTO ALFREDO MUGUILLO © Roberto Alfredo Muguillo, 2017 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-3331-9 SAP 42117935 ARGENTINA Muguillo, Roberto Alfredo Derecho Societario / Roberto Alfredo Muguillo.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017. 816 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-3331-9 1. Sociedades. I. Título. CDD 346.06 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN. PERSONAS JURÍDICAS 1. LAS PERSONAS JURÍDICAS El Código Civil y Comercial —dejando de lado la concepción del Código Civil de Vélez Sarsfield de definir persona en general— va a tratar las personas jurídicas, desprovistas de existencia real, precisando su concepto en el art. 141 que define a la persona jurídica como a todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Si bien en Roma el concepto de "persona" estaba reservado a los individuos solamente, diversas estructuras fueron reconocidas como distinguiéndose de sus integrantes y los derechos y obligaciones de éstas no afectaban a sus partícipes. Durante el Imperio se conocieron algunas formas primitivas de societas, pero es desde la Edad Media en que comienzan a desarrollarse rudimentariamente a partir de ciertas organizaciones como las comendas, en donde encontramos ya un gestor (armador) y un capitalista (aportante de recursos o bienes para operaciones determinadas). El posterior desarrollo de estas formas fue originando los antecedentes de las actuales formas diferenciadas de personas jurídicas y tipos societarios. Así fueron un hito en el camino de la personalidad jurídica las teorías de Savigny y de Otto von Gierke. Estas teorías contribuyeron a desarrollar las relaciones entre la persona ideal o jurídica y sus miembros, la responsabilidad diferenciada de unos y otros, etc. Es por eso que en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial expresaban los autores que si bien establecían un esquema general aplicable a todas las personas jurídicas, dejaban a salvo — frente a los desarrollos de la economía y el manejo empresario— la conveniencia de incorporar normas relativas a las asociaciones civiles, simples asociaciones y fundaciones, enumerando las personas jurídicas privadas (art. 148 CCyCN) pero dejando abierto el camino a otras alternativas(1), pues la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según las circunstancias o necesidades que inspiren la política legislativa y por ello otras normas pueden regular aspectos particulares (Ley General de Sociedades) o javascript:void(0) javascript:void(0) futuras normas incorporar nuevas figuras (como lo ha sido la Sociedad por Acciones Simplificada —SAS—). La atribución de personalidad genera así para la persona jurídica una esfera de capacidad operativa propia, personalidad que conlleva la diferenciación patrimonial entre la persona jurídica y los integrantes, miembros, asociados, socios, etc. Una economía dinámica y provechosa para la comunidad requiere de estructuras sanas que limiten la responsabilidad y permita expandir los negocios. La personalidad jurídica es así un derecho que protege no sólo su patrimonio, sino que hace a los legítimos intereses de quienes se vinculan con la persona jurídica, por lo que no puede ser utilizada en contra de los superiores intereses de la sociedad donde se desarrolla y de los terceros que contraten con ella. De allí que uno de los límites que estudiaremos en el presente es que el uso meramente formal de esta creación ideal deberá ceder ante la realidad económica y la buena fe de los terceros, punto este que abrió la puerta para la inoponibilidad de la personalidad jurídica que también analizaremos oportunamente(2). 2. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. PRINCIPIO DE EXISTENCIA El Código Civil y Comercial siguiendo al Código Civil —pero con distinta calificación(3)— va a distinguir entre personas jurídicas públicas y personas jurídicas privadas(4), enumerando en los arts. 145 y 148 a las personas jurídicas privadas como: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento Advertimos así que la sociedad es una especie dentro del campo de las personas jurídicas privadas. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) De conformidad a lo dispuesto por el art. 142 CCyCN se anota como principio general que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. La excepción al principio del comienzo de la existencia de la persona jurídica privada desde su constitución, está dado por el hecho de que esta requiera de autorización legal para funcionar (por ej., bancos) en cuyo caso no podrá funcionar antes de obtener el respectivo permiso. 3. NOMBRE Y DOMICILIO DE LA PERSONA JURÍDICA PRIVADA La persona jurídica —como toda persona humana— debe tener un nombre para poder ser identificada sin equivocación como tal, por lo que la norma del art. 151 CCyCN va a requerir además de dicho nombre que conlleve el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada(5). El Código Civil y Comercial va a requerir que el nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. En tal sentido va a ser claro al imponer que el nombre no puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. En su caso, la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, consentimiento que se presume si esa o esas personas son miembros del ente. No obstante ello, en caso de fallecimiento de la persona humana cuyo nombre identifica a la persona jurídica privada, sus herederos podrán oponerse a la continuación del uso, pero para ello deberán acreditar perjuicios materiales o morales, ciertos y concretos. La persona jurídica privada también debe tener un domicilio y —de conformidad a lo normado por el art. 152 CCyCN— éste será el fijado ensus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración (ver al respecto Capítulo III, nro. 2 (c)). javascript:void(0) javascript:void(0) Debemos aclarar que la ley al hablar de domicilio en esta norma, considera domicilio al ámbito jurisdiccional del asiento de la persona (Capital Federal, Ciudad de Santa Fe, etc.), mientras que al referirse a la sede está haciendo específica referencia al lugar donde funciona la administración (o sea su dirección de calle, nº, piso, departamento u oficina, etc.). La sede inscripta reviste el carácter de domicilio legal en los términos del art. 74 del CCyCN, y por lo tanto ése será el lugar donde la ley presume —sin admitir prueba en contra— que la persona jurídica reside para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. De allí entonces que el art. 153 CCyCN(6) presume iure et de iure como válidas y vinculantes las notificaciones efectuadas en dicho lugar(7), se encuentre o no en dicho lugar la administración de la persona, sin admitirse prueba en contra de tal presunción (conf. art. 74 CCyCN citado). La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas y este domicilio deberá entenderse de conformidad a las pautas del art. 75 CCyCN(8) y no con los efectos del domicilio legal del art. 74 CCyCN conforme expresamos. 4. OBJETO Y ULTRA VIRES La definición de persona jurídica en el Código Civil y Comercial expresamente indica que ellas son entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141 CCyCN). Esta definición nos enfrenta al problema entre el objeto y fines de la sociedad y la llamada doctrina del "ultra vires". Ultra vires es la expresión latina que significa "más allá de los poderes", particularmente de los representantes u órganos de las personas jurídicas, teoría por la cual los actos que exceden del objeto de una sociedad no pueden ser imputados a ésta ni obligarla. Esta teoría ha sido rechazada por la generalidad de los sistemas jurídicos, que rechazan los actos de los órganos y representantes de la sociedad, como atribuibles a ésta, si son manifiestamente ajenos al javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) objeto de la persona jurídica o si la contraparte ha actuado con mala fe en perjuicio de ella. La disposición del art. 141 del nuevo Código Civil y Comercial al expresar que la persona jurídica tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación, lo que unido a la disposición del art. 156 CCyN que dispone que el objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado, parecería que ambas disposiciones se alinean en entender que la persona jurídica tiene un límite a su capacidad, y que este límite está determinado por su objeto, una suerte de intra vires. La doctrina si bien sostiene que el objeto social delimitará el accionar del ente no convalidando aquellas acciones que lo excedan, no entiende que la norma genere una posición que ya ha sido rechazada en el derecho comparado, no importando un encorsetamiento de la capacidad del ente, la cual debe entenderse con adecuada amplitud a los fines de su creación y mejor desarrollo(9). 5. PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA JURÍDICA La persona jurídica (art. 154 CCyCN) necesariamente debe tener un patrimonio, siendo tal exigencia una respuesta a su reconocimiento como persona. Se produce así una clara distinción entre la persona jurídica privada y sus partícipes, por lo que la actuación de la persona jurídica comprometerá su propia responsabilidad y a su propio patrimonio, no al de sus integrantes. Este patrimonio independiente podrá ser agredido por sus acreedores lo que permite advertir dos tipos de relaciones: (a) las externas, en las que la persona jurídica se vincula con los terceros y compromete su propio patrimonio y (b) las internas, en donde los aportes de los partícipes al constituir la misma, genera el nacimiento de ese patrimonio que no se confundirá con el de aquéllos y que será indisponible para éstos, pues no se confundirá el patrimonio de la persona con el patrimonio de los integrantes. javascript:void(0) javascript:void(0) 6. DURACIÓN. PLAZO. PRÓRROGA. RECONDUCCIÓN En principio y como pauta genérica, la duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo (art. 155 CCyCN), excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario. Así expresamente el art. 170 inc. e) CCyCN respecto del acto constitutivo de las asociaciones civiles, permite que las mismas sean constituidas a perpetuidad, régimen que también será aplicable a las simples asociaciones por la expresa remisión del art. 188 CCyCN. Sin embargo para las fundaciones conforme al art. 195 inc. e) CCyCN, al igual que para las sociedades según el art. 11 inc. 5) LGS 19.550, la ley impone la determinación del plazo de duración, lo que no habilita esa perpetuidad general que rige para las personas jurídicas. Para el supuesto de preverse un plazo de duración, el mismo puede ser prorrogado de conformidad a lo determinado por el art. 165 CCyCN. En tal caso se requiere: a) la decisión de los miembros de la persona jurídica, adoptada de acuerdo con la previsión legal o estatutaria; b) la presentación ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del vencimiento del plazo. A su vez, para el supuesto de que hubiera vencido el plazo de duración y hubiere interés en la continuidad operativa de la persona jurídica, el art. 166 del CCyCN habilita también la reconducción de ésta, disponiendo que la persona jurídica puede ser reconducida mientras no haya concluido su liquidación, por decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o la mayoría requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda quedar removida por decisión de los miembros o en virtud de la ley. Como bien expresan los autores(10), mientras que la prórroga del funcionamiento de la persona jurídica determina la continuidad normal del ente, instrumentada para evitar la disolución del mismo, la reconducción es un remedio para revertir los efectos de la disolución operada por el vencimiento del plazo de duración. 7. FUNCIONAMIENTO: ADMINISTRACIÓN, GOBIERNO Y FISCALIZACIÓN El Código Civil y Comercial impone en el art. 158 que el estatuto de la persona jurídica privada debe contener necesariamente javascript:void(0) javascript:void(0) disposiciones relativas al funcionamiento de la misma en cuanto a su gobierno, administración, representación y fiscalización. La norma mencionada impone así que el estatuto prevea la organización y funcionamiento interno del ente, de sus órganos, sin perjuicio de las que en particular pueda prever respecto a alguna de ellas o sea prevista por una norma legal (por ej., ley 19.550 para las sociedades). No obstante el Código va a determinar que en ausencia de previsiones especiales regirán las siguientes pautas, conforme dispone el art. 158: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. Esta disposición es propia y particular del órgano de gobierno de la persona jurídica privaday habilita llevar a cabo la reunión del órgano de gobierno por medios virtuales en la medida en que haya unanimidad de todos quienes deben participar del acto. En este supuesto, el acta respectiva deberá dejar constancia del medio utilizado y en su caso agregarse o respaldarse el acta con las constancias del medio utilizado, acta que deberá ser firmada por el presidente de la entidad y de un administrador como mínimo recaudo formal garantizando el control de legalidad de lo actuado. b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad. Esta segunda disposición —a diferencia del anterior— involucra a todos los órganos de la persona jurídica, sea el de gobierno, administración o fiscalización. La norma habilita la autoconvocatoria sin necesidad de citación o publicación previa (sea edictal o publicidad interna), pero requiere la concurrencia de todos los partícipes o integrantes (asistencia unánime), pero también que el temario de la reunión sea aprobado por unanimidad, o sea voto por unanimidad del orden del día a tratarse. Las decisiones sin embargo no requerirán de unanimidad y podrán aprobarse los temas del orden del día por las mayorías que determine el estatuto, sea ésta simple mayoría o mayoría absoluta. https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 En particular respecto del órgano de administración el Código Civil y Comercial (art. 159) va a fijar dos principios esenciales y pautas específicas para los administradores. Así el deber de lealtad como derivación del principio de buena fe (art. 9º CCyCN) impone la fidelidad en el actuar del representante, el actuar honradamente en el cumplimiento del objeto y fines de la persona jurídica, disponiendo la norma algunos supuestos específicos como el de no perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Y si en una determinada operación tuvieran intereses contrarios por sí o por interpósita persona, deberán hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. La otra pauta que fija la norma es el deber de actuar con diligencia según las circunstancia de las personas, tiempo y lugar, lo que les impone un mínimo de capacidad de administración en lo técnico, en el conocimiento de las circunstancias que rodeen el acto y más allá de las anteriores pautas específicas de conducta —en línea con la norma del art. 1710 CCyCN— la disposición del art. 159 CCyCN establece que a los administradores —dentro de su deber de diligencia— les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. Completando el cuadro de una actuación diligente del órgano de administración, el art. 161 CCyCN va a disponer específicamente que, si como consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desempeño de las funciones del administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones válidas, se deberá proceder de la siguiente forma: a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar los actos conservatorios que fueren necesarios para el interés de la persona jurídica; b) los actos así ejecutados deberán ser puestos en conocimiento de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de comenzada la ejecución; c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesarios; también puede remover al administrador que generara esa oposición sistemática o esa constante omisión en el desempeño de sus funciones impidiendo el obrar normal de la administración. 8. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN, ESCISIÓN Dispone en forma muy genérica el art. 162 CCyCN que las personas jurídicas pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos previstos por este Código o por la ley especial. En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los miembros de la persona o personas jurídicas, excepto disposición especial o estipulación en contrario del estatuto. También en este supuesto entendemos que los pasos y procedimiento, sea de transformación, fusión o escisión, deberán ajustarse a las características propias de la persona jurídica privada de que se trate y de aquella que resultará de estos procedimientos, aplicándose —más allá de aquello acordado en el contrato o estatuto— analógicamente las pautas que regula la ley general de sociedades 19.550. La disposición citada cierra toda discusión respecto de la transformación de una sociedad en asociación civil o viceversa, ya que la norma es lo suficientemente amplia como para comprender el caso y la ley general de sociedades —aun cuando hable de los tipos previstos en la ley— no impide tal transformación. 9. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN El Código Civil y Comercial siguiendo el criterio de la ley 19.550 incorpora causales de disolución de las personas jurídicas privadas que no estaban previstas por el Código Velezano, efectuando una estructuración de éstas más integralmente. Así la norma del art. 163 va a disponer que la persona jurídica se disuelve por: a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; d) el vencimiento del plazo previsto en sus estatutos; e) la declaración de quiebra; causal no prevista en el derogado Código Civil, disponiendo además que la disolución quedará sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 trámite en concurso preventivo, o si una ley especial prevé un régimen distinto; f) la fusión —causal tampoco prevista por el derogado Código— respecto de las personas jurídicas que se fusionan para generar una nueva persona jurídica privada, o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio a la formación de otras personas jurídicas privadas; g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses, causal también incorporada por la reforma; h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar, cuando ésta sea requerida. En este sentido va a ampliar el concepto la disposición del art. 164 indicando que la revocación de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el reglamento. La revocación debe disponerse por resolución fundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona jurídica. La resolución es apelable,pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de sus efectos. Lo novedoso de la norma —conforme exponen Garrido Cordobera, Borda y Alferillo(11)— radica en que la resolución de revocación debe tomarse previo un procedimiento que garantice el derecho constitucional de defensa de la persona jurídica y el recurso judicial. (Este supuesto sería de aplicación a las entidades financieras y compañías de seguro conforme leyes 21.526 y 20.091); i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este Título o de ley especial. Respecto del procedimiento de liquidación, estipula el Código Civil y Comercial en el art. 167 que, vencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley. La disposición del Código no contiene pautas precisas como puede observarse, ya que una adecuada y ordenada liquidación, debe necesariamente comenzar con un inventario físico de todos los bienes javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i788CFC93E0202DC3777E5775C1FDA92D https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i788CFC93E0202DC3777E5775C1FDA92D y derechos que pertenecen e integran el patrimonio de la persona jurídica, para luego poder ordenar la liquidación y cancelación de las deudas y obligaciones pendientes que pudiera haber. Una vez concluida la liquidación será necesario poner a disposición de todos los partícipes —en su caso— del resultado final de la operatoria, por lo cual aprobada la misma se procederá, conforme establece la norma, al pago de los gastos y honorarios de la liquidación, las obligaciones fiscales en su caso y el saldo se repartirá —si así corresponde— entre los integrantes de la persona jurídica. A todo evento entendemos aplicables por analogía las normas sobre la liquidación de sociedades de conformidad a la Ley General de Sociedades 19.550 (conf. art. 2º, CCyCN). En caso de infracción a dichas pautas responden ilimitada y solidariamente sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto. 10. INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Desde larga data nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo que el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los superiores intereses de nuestra comunidad, ni de los derechos de terceros, por lo que el uso meramente instrumental de la personalidad jurídica debe ceder ante la consideración de la realidad económica y la supremacía del derecho objetivo(12). Dado que el régimen de la personalidad jurídica importa (arts. 142/143, CCyCN) la separación patrimonial del ente y los patrimonios de los partícipes, el principio de la inoponibilidad de la personalidad jurídica lleva a la no aplicación del principio de separación patrimonial. Es a partir del trabajo de Rolf Serik(13) que se comienza a delinear este principio que es receptado legalmente por la ley 19.550 en el año 1983 a través de la reforma introducida por la ley 22.903 y que el Código Civil y Comercial incorpora como principio aplicable en general a toda persona jurídica privada. Dispone así el art. 144 CCyCN que la actuación de la persona jurídica que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la misma, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados. En el caso el principio lleva a 'descorrer' el velo de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia del sustrato personal-patrimonial y poner de manifiesto los fines —ilícitos— de los miembros cobijados tras la máscara de esa personalidad, responsabilizándolos de tales actos(14). Volveremos sobre el tema in extenso en el Capítulo IV. 11. CONCLUSIÓN Con este breve panorama introductorio respecto del régimen general de las personas jurídicas privadas, ingresaremos en los siguientes capítulos al análisis y estudio del régimen general de sociedades tal como las ha diseñado y regulado la ley vigente —leyes 19.550, 26.994 y el Código Civil y Comercial— encarando la tarea desde una doble óptica, educativa y a la vez profesional, técnica y práctica, en forma breve y sintética, de modo tal de permitir su comprensión por estudiantes avanzados y por profesionales que recién inician sus pasos en este campo del derecho societario o que necesitan de una rápida ubicación en el problema o conflicto societario que debieran enfrentar por vez primera, acompañando datos o cuadros aclaratorios, dando nuestra opinión y apoyando toda la exposición en las notas con las citas que consideramos más adecuadas de la doctrina y jurisprudencia —nacional y extranjera— para colaborar así con aquellos profesionales que utilicen esta obra como herramienta base en su diaria labor o como comienzo a futuros desarrollos. Esperamos lograr muestro cometido. javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 CAPÍTULO II - LAS SOCIEDADES EN GENERAL 1. LAS SOCIEDADES En general, el estudio de las sociedades nos lleva a advertir que todas las formas asociativas son una consecuencia del espíritu gregario del hombre, del deseo de obtención de fines que en soledad el hombre no podría lograr. A ello se agrega el apoyo normativo tendiente a facilitar una herramienta de actuación común por entendérsela en sus distintos aspectos como beneficiosa para la comunidad en general. Personas, capital y trabajo se integran y aúnan en objetivos, estructurándose en diversas formas y modos asociativos. La actuación y aportes de dos o más personas para llevar adelante una cierta actividad con el propósito de obtener un beneficio para ser dividido entre ellos, nos adentra enel régimen general de las sociedades y nos pone el acento en la finalidad de obtener un resultado económico positivo, una utilidad apreciable en dinero para repartirlo entre los partícipes. El contrato de sociedad se transforma así (por vía de la generación de un sujeto de derecho diferenciado) en herramienta, en un recurso técnico para la actuación colectiva de sus partícipes. Es que el concepto de sociedad siempre va a hacer referencia a dos aspectos: por un lado, el acuerdo o contrato mismo que genera un efecto unificador permitiendo observar un grupo de personas que actúan jurídicamente como si fueran una sola, y por otro lado, la persona, el sujeto de derecho que éste genera que conlleva una imputación diferenciada, pues los efectos de esa actuación se atribuyen a esa entidad. 2. BREVES ANTECEDENTES NORMATIVOS. LAS SOCIEDADES COMERCIALES. LA REFORMA DEL 2015 La primera regulación de las sociedades argentinas la encontramos en el Código de Comercio que sólo receptó las figuras de la sociedades colectivas y sociedades anónimas, conjunto normativo que se amplió con la ley 11.647 que incorporó a nuestro sistema las sociedades de responsabilidad limitada. Pero fue recién en 1972 que encontramos un nuevo régimen jurídico más ordenado y orgánico, actualizando la ley 19.550 el viejo sistema del Código de Comercio que ya se advertía como insuficiente para responder a las necesidades de la empresa moderna y la negociación mercantil. El texto de la ley 19.550, adaptado a las nuevas tendencias del momento y receptando las críticas de la doctrina al sistema anterior, se amoldó —con éxito— a nuestra propia realidad económica. Es justo reconocer que los redactores de la ley 19.550 supieron amalgamar innovaciones y fundamentos teóricos con requerimientos pragmáticos de la realidad social argentina, con nuestra tradición, logrando un resultado de razonable funcionamiento hasta el día de hoy. Modificada sustancialmente la ley 19.550 en 1983 por la ley 22.903, se corrigieron defectos que su aplicación fue descubriendo en los primeros años de su vigencia, incorporándose pautas sobre contratos de colaboración empresaria (Agrupamientos de Colaboración y Uniones Transitorias de Empresas), para atender a las necesidades derivadas del crecimiento económico y la consiguiente necesidad de colaboración e integración de las unidades productoras de bienes y servicios. Más allá de la reforma producida al corpus societario por la citada ley 22.903, no podemos olvidar otras modificaciones menores en cantidad, pero de gran importancia. Así podemos anotar las reformas incorporadas por la ley 20.468 (modificatoria de los arts. 261 y 311), la ley 22.686 (modificatoria de los arts. 188, 202, 234, 237), la ley 24.467 (sobre Pequeña y Mediana Empresa y Sociedad de Garantía Recíproca), la ley 24.587 (Ley de Nominatividad de Títulos Valores) y la ley 26.005 (que incorporó los Consorcios de Cooperación), a la par que deben también resaltarse hacia finales del siglo XX, las distintas tendencias que pretendían una reforma integral al régimen de sociedades comerciales y aquellas otras que postulaban incorporar el régimen societario unificándolo a la legislación civil y comercial. Las distintas propuestas que podemos señalar han sido el Proyecto de Unificación Legislativa de 1987, el Proyecto de Reforma de 1991, el Anteproyecto de Reforma a la LSC y la Comisión creada por la Resolución MJDH 112/02 a iniciativa del ministro Dr. Jorge R. Vanosi y que se integrara originariamente con los Dres. Julio C. Otaegui, Salvador D. Bergel, Raúl A. Etcheverry y Jaime L. Anaya. Las tendencias reformistas se orientaban en su momento por las siguientes propuestas: https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9404E676D6C1FEF5BC9A92840B211790 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iC149357F9DB8BE45CE61B539F45723E9 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iC149357F9DB8BE45CE61B539F45723E9 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iC149357F9DB8BE45CE61B539F45723E9 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iC149357F9DB8BE45CE61B539F45723E9 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i1456E2B5B28061CF424A6F73117F83EB https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i1456E2B5B28061CF424A6F73117F83EB i. La incorporación de la sociedad unipersonal, propuesta presentada con el expreso propósito de eludir los problemas que podría plantear la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada y con ella la del patrimonio de afectación. Esta tendencia hacia la sociedad unipersonal se advierte en la XII Directiva del Consejo de la Unión Europea en materia de sociedades, que culminando en un proceso de modernización societaria reconoció a la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada(1). ii. La incorporación de la sociedad simple o informal, carente de la calidad de sujeto de derecho y absorbiendo en ella la actual figura de las sociedades de hecho e irregulares (que dejan de tener personalidad), buscando eliminar así los problemas derivados del régimen de los arts. 17 y conc. LSC y que también incluía a las sociedades civiles en una posible unificación legislativa. iii. La incorporación de una sociedad anónima más simple, con menores trabas internas para responder a las necesidades de las micro empresas y empresas de familia. iv. La tendencia a la unificación regional del régimen de tratamiento de la sociedad extranjera (arts. 118 y ss. de la LSC) como sistema para limar las diferencias societarias y de contratos asociativos que existen entre los países que conforman el Mercosur. v. La propuesta a reformular los contratos de colaboración empresaria con la incorporación de una parte generaly permitir la libertad de tipos contractuales (Propuesta de la Comisión creada por Resolución del Ministerio de Justicia en 1998 y el nuevo Proyecto de Unificación Legislativa de 1998). vi. También entre las distintas ideas de reforma proyectadas encontramos la de concluir con la limitación del art. 30 que veda a las sociedades por acciones formar parte de otras sociedades que no sean del mismo tipo, viabilizar la sociedad de responsabilidad limitada y por acciones de tipo unipersonal y creada por acto unilateral, fijar un capital mínimo de mayor monto para sociedades de responsabilidad limitada y aumentar sensiblemente el de las sociedades anónimas, permitir la prohibición de transmisibilidad de las acciones por un período limitado de tiempo(2). Finalmente fue la Comisión creada por el dec. 191/2011 que presentó el anteproyecto y logró que mediante la ley 26.994 se sancionara el Código Civil y Comercial y —entre otras normas reformadas— se modificara la ley 19.550, pasándose a conocer la misma en razón de la unificación de la legislación civil y comercial, como Ley General de Sociedades. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 a) La reforma de la ley 26.994 La reforma de la ley 26.994 importó la modificación de treinta artículos(3) de la ley y entre sus puntos más importantes está la creación de la sociedad anónima unipersonal como un subtipo de la sociedad anónima, la modificación de la definición de sociedad y la eliminación de la causal de disolución de la sociedad por reducción a uno del número de socios. Ya no interesará la naturaleza civil o comercial del objeto o las actividades que desarrollará la sociedad, y cualquier tipo de contrato de sociedad estará comprendido por la Ley General de Sociedades, por lo que en todas confluirá el concepto de empresa tal como lo desarrollamos en el presente (ver punto 5). También la reforma de la ley 26.994 eliminó la estrictez del principio de tipicidad cuya violación no generará ya la nulidad absoluta del acuerdo social y se reformuló íntegramente la Sección IV del Capítulo I sobre sociedades no constituidas regularmente. Otras modificaciones han sido la habilitación a los cónyuges para la conformación de cualquier tipo de sociedad, inclusive las no constituidas regularmente, los plazos para iniciar la registración societaria y la reestructuración del principio de conservación de la empresa del art. 100 de la ley. Con la conformación de la unificación legislativa civil y comercial, la ley 19.550 sufrió la derogación de los arts. 361 a 366 y de todo el Capítulo III, incorporándose estas figuras como "contratos asociativos" al nuevo Código Civil y Comercial. La reforma de la ley 26.994 ha tenido la virtud de receptar muchas de las iniciativas reformistas que postulara la doctrina, pero a nuestro criterio ha desaprovechado la oportunidad para mejorar aspectos que aquella doctrina reclamara y ha plasmado normas que el tiempo dirá si han sido acertadas o desacertadas, como iremos comentando en el curso del presente trabajo. La ley 19.550 hoy, a cuarenta y cinco años de vigencia, no deja de ser cuestionada por la doctrina, como puede advertirse en las diversas modificaciones incluidas en la norma de unificación legislativa, habiendo pretendido la ley 26.994 lograr una herramienta más útil aun para este siglo XXI, como hemos brevemente reseñado(4), pero —a nuestro criterio— ha errado en varias de las modificaciones introducidas. Sin embargo no podemos dejar de resaltar que la ley 19.950 ha sido y sigue siendo una herramienta útil y efectiva, nacida en un momento en que era necesaria una actualización normativa en este campo, estructurada por mentes claras con visión de futuro, a punto tal que https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E javascript:void(0) javascript:void(0) varias legislaciones siguieron el modelo argentino de la ley 19.550, entre otros la República Oriental del Uruguay con su ley 16.060. 3. EL CONCEPTO DE SOCIEDAD. NATURALEZA JURÍDICA Desde su origen el concepto de sociedad fue un punto de conflicto. Así frente a las opiniones de que lo fundamental en el contrato societario no es el fin perseguido por la agrupación de socios(5), sino el medio instrumental elegido para conseguir tal fin, esto es el formar una sociedad - persona de uno de los tipos previstos en la ley, la mayoría de los autores se mantenía en el criterio ya emergente del Código de Comercio (art. 397) y del Código Civil (art. 1648)(6), esto es tomar en cuenta el objeto a conseguir, el fin de lucro o el ánimo de partir el lucro que pudiere resultar, para encuadrar así a la sociedad 'comercial'. La definición enunciada por nuestro legislador en su Exposición de Motivos y consagrada en el art. 1º originario de la ley 19.550, concierne al ámbito del contrato. El legislador de 1972 —insistimos— fue acertado y coherente al formular el corpus iuris societario, partiendo de una posición contractualista de la sociedad, adoptando la teoría del contrato plurilateral de organización receptada de la doctrina y el derecho positivo italiano (así la doctrina de Tulio Ascarelli y el art. 1420 del CCiv. italiano de 1942), lo que supera las objeciones originadas en una concepción estrecha del contrato como negocio jurídico puramente bilateral y sinalagmático, concepción atada a la vieja normativa del Código francés (1804). No podemos olvidar que según muchos autores —opinión que compartimos— el problema así planteado ya estaba superado en nuestro derecho desde la amplia visión del concepto utilizado por Vélez Sarsfield que se reflejó en su definición de contrato como acuerdode varias personas. Este concepto abarca tanto el contrato bilateral, típico contrato de cambio, de prestaciones recíprocas (do ut des); como también toda otra convención negocial, entre ellas la de varias personas cuyas prestaciones no son simétricas o recíprocas sino convergentes a un fin común (como lo es el contrato plurilateral de organización), pauta esta receptada por el art. 957 del actualmente vigente Código Civil y Comercial. La teoría del contrato plurilateral de organización explica así satisfactoriamente el nacimiento, funcionamiento y extinción de la sociedad, tornando ociosas las fundamentaciones que llevaran a explicarlas mediante la teoría de la institución (Haouriu y Renard, https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 Spota), del acto complejo (Donati, Messineo) o acto colectivo (Von Gierke, Kuntze). El contrato plurilateral da nacimiento a la sociedad como contrato y como sujeto de derecho (art. 2º en concordancia con los arts. 141 y 142 CCyCN), ente organizado según principios y pautas básicas que la misma ley establece en defecto —en algunos casos— del pacto de las partes (estatuto social o parte orgánica del contrato). Si la sociedad es entonces de naturaleza jurídica contractual, nace con el acuerdo de partes que la constituye, es decir, existe desde el momento en que "...varias personas se ponen de acuerdo..." (art. 957 CCyCN y salvo el caso de excepción de la sociedad anónima unipersonal que veremos luego). Por ello mismo —como veremos al analizar la norma del art. 7º LGS— la inscripción registral, concebida como un recaudo de publicidad ficta, extiende los efectos del contrato social a los terceros pero no da nacimiento a la sociedad, la que es preexistente a tal acto conforme advertimos hoy de los arts. 141 y 142 CCyCN(7). El art. 1º de la actual Ley General de Sociedades 19.550 (según ley 26.994) define entonces a la sociedad de la siguiente forma: "Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal". Sin perjuicio de entender que si la intención del legislador era sólo la de habilitar a la sociedad anónima unipersonal, no había razón alguna para modificar el primer párrafo del art. 1º LGS, encontramos en este enunciado legal, el principio general contractualista de sociedad y una excepción que es la sociedad anónima unipersonal (SAU) que se constituye por vía de un acto jurídico unilateral. Las características generales son entonces: a) Como principio general, la naturaleza contractual y el principio de pluralidad del acto jurídico que da origen a la sociedad y su excepción que será un acto jurídico unilateral pero que no impide ni prohíbe la eventual pluralidad a posteriori. b) La estructura orgánica del ente creado por ese contrato. c) El principio de tipicidad adoptado como básico (pero no esencial) por nuestra ley societaria reformada. La reforma de la ley 26.994 ha eliminado el principio de tipicidad como una formalidad ad javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E solemnitatem estricta, como veremos al analizar el nuevo art. 17 de la LGS. d) El objeto genérico de la sociedad y a la vez el contenido de esa forma estructural, que es la actividad empresaria (ya veremos la distinción entre sociedad y empresa). e) La necesidad de la existencia de aportes patrimoniales como instrumento para el fin perseguido, recordando el principio de que sin aportes no hay sociedad. f) La participación en las utilidades y en las pérdidas. Concretados los elementos y características enunciados, la ley le reconoce a la sociedad el carácter de sujeto de derecho (art. 2º, ley 19.550 y art. 143 CCyCN), con personalidad distinta de la de sus miembros, sujeto que no existe antes del acuerdo de voluntades, circunstancia esta que ratifica la validez de la doctrina contractualista(8), desechando la aplicación de la teoría de la institución, expuesta por Hauriou y Renard en el derecho comparado y por Spota(9) entre nosotros, según la cual las sociedades serían instituciones o grupos sociales intermedios entre el individuo y el Estado, con realidad histórica y existencia independiente de las personas físicas que las componen(10). El elemento sustancial e irreductible del acto jurídico contractual es —como principio general— el acuerdo de voluntades de los contrayentes, vale decir, la convención. Pero esa convención no regula prestaciones recíprocas (contrato conmutativo, en la cual los contrayentes se hallan en la situación de contrapartes). Este acuerdo versa sobre prestaciones convergentes y coadyuvantes a un mismo fin (contrato asociativo, en el cual los contrayentes reconocen individualidad pero no antagonismo de intereses). Esta diferencia es esencial pues en los primeros (contratos de cambio) existe contraposición de intereses y diversidad de fines entre los contratantes. En los segundos (contrato plurilateral de organización) hay convergencia de intereses y unidad de fines, materializada en el objeto social, para cuyo logro suman sus prestaciones (aportes) constituyendo el patrimonio del nuevo ente nacido del acuerdo de voluntades. Nuestro derecho positivo no sólo admite sino alienta la conclusión precedente, habiendo sido una vez más el genio jurídico de Vélez Sarsfield quien se anticipara a su época, se apartara de la unanimidad reinante en torno suyo y consagrara —como expresamos— la base de la buena doctrina en el derogado art. 1137 del Código Civil, estableciendo que hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Vélez Sarsfield abría paso a la idea del contrato plurilateral y delimitaba como elemento esencial del mismo la https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i8BEE770B9E294606A2B1366D4B0FAF0B https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i8BEE770B9E294606A2B1366D4B0FAF0B https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) declaración de voluntad común, vale decir, la convención de la cual devendrán los derechos y obligaciones de las partes contratantes. En modo alguno se hacía referencia en la definición y en la norma derogada, a la reciprocidad de las prestaciones ni a la contraposición de intereses como elementos de la figura descripta. Esta pauta ha sido también receptada en las disposiciones de los arts. 957 y 977 del nuevo CCyCN. Por consiguiente, nuestro derecho positivo no se opone a la adopción de la tesis de Tullio Ascarelli sobre el contrato plurilateral de organización (conf. art. 1420 del Código Civil italiano de 1942), adoptada por nuestro legislador de 1972 al pronunciarse sobre la naturaleza de la sociedad en el art. 1º de la ley 19.550. Como también expresara Brunetti(11), la disciplina del contrato plurilateral está informada por el criterio de la convergencia de los fines de los contratantes en oposición con el contrato de cambio o sinalagmático en el que la correspondencia o intercambio de las prestaciones se caracterizan por la divergencia de intereses. La naturaleza jurídica de la sociedad (como contrato plurilateral de organización)(12) explica por qué el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los partícipes (socios que incumplan aportes, deber de lealtad, etc.), no produce la extinción del contrato sino la eventual exclusión del miembro incumplidor, manteniendo la sociedad su personalidad y su continuidad operativa definida en el objeto social. Del mismo modo el concepto de contrato plurilateral de organización permite como principio que los vicios que afectan a cualquiera de las partes o a sus respectivas prestaciones no produzcan la nulidad del contrato en general, sino en todo caso la del vínculo singular entre la parte afectada y la sociedad (art. 16 LGS); es que la ley 19.550 en defensa de la continuidad de la empresa (art. 100 LGS), posibilita la resolución parcial del contrato, contrato este que subsiste como vigente respecto de los demás socios (Sección XII de la Parte General de la LGS). Resumiendo: el contrato de sociedad, como contrato plurilateral de organización en cuanto a su naturaleza jurídica, a nuestro criterio, responde con total transparencia a la pauta del art. 957 del CCyCN, dando satisfacción a una necesidad del hombre de generar un centro diferenciado de imputación de relaciones económico-jurídicas y de responsabilidad, ya que este acuerdo da nacimiento a un sujeto de derecho, de conformidad a lo expresamente determinado por el art. 2º de la LGS —y art. 143 CCyCN, como veremos seguidamente— sujeto que operará en base a precisas y determinadas pautas definidas en la misma normativa, pautas estructurales que pueden sintetizarse en base a tres características o principios básicos(13): principio o sistema https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) organicista(14), principio de tipicidad atenuada (o de formalidad relativa ad probationem) y principio mayoritario, que analizaremos en este mismo capítulo. 4. PERSONA JURÍDICA. SUJETO DE DERECHO Al citar a Ascarelli y Brunetti y analizar el art. 1º de la actual Ley General de Sociedades, dijimos que —como principio general— la sociedad es un contrato plurilateral de organización, una estructura organizada a la que la ley le reconoce personalidad jurídica, colocando así a la sociedad como sujeto de derecho diferenciado de sus integrantes, con aptitud jurídica suficiente como para adquirir derechos y contraer obligaciones, pauta esta ratificada por el actual art. 143 del CCyCN. De allí que cumplimentados los recaudos del art. 1º de la LGS, el art. 2º disponga que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley (pauta conforme al art. 143 CCyCN), que nace desde el acuerdo constitutivo (pauta conforme art. 142 CCyCN) y tiene existencia regular con la inscripción registral (art. 7º LGS). El sujeto de derecho nace como tal desde el momento del acuerdo de voluntades, aunque producirá recién la plenitud de sus efectos —frente a terceros— a partir de su registración(15)(16). El contrato de sociedad genera entonces una entidad organizada para cumplir la actividad prevista en el objeto social, entidad que para el orden jurídico es una persona distinta y diferenciada de los socios que la componen. Esta personalidad jurídica le confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones per se (capacidad de derecho), a través de sus representantes legales (órganos). La personalidad jurídica reconocida a los efectos de la consecución de los fines sociales legítimos, opera entonces como un recurso técnico, como un medio instrumental a los fines del derecho, para generar un centro de imputación de consecuencias jurídicas, diferenciado de las personas que integran la misma. En virtud de la norma del art. 2º LGS, se produce una clara distinción entre la persona jurídica societaria y sus miembros partícipes o socios (conf. art. 143 CCyCN)(17), por lo que la actuación del sujeto de derecho comprometerá su propia responsabilidad y no la de sus partícipes que con sus actos pueden configurar la actividad de aquél(18). javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Nos encontramos así ante este sujeto de derecho que es diferenciado de sus componentes, con un patrimonio independiente el que podrá ser agredido por sus acreedores, permitiendo a sus partícipes oponer al acreedor de la sociedad los bienes que componen el patrimonio del ente, con carácter previo a la ejecución de sus bienes particulares o bien liberándolos (conf. art. 56 LGS)(19). A la sociedad se le imputa jurídicamente entonces todo lo actuado por su órgano de administración dentro de las pautas establecidas por la ley(20). 5. SOCIEDAD Y EMPRESA Nuestro régimen legal no contempla la regulación de la empresa, a pesar de que en su momento el derogado Código de Comercio las mencionaba en el art. 8º, inc. 5). El concepto sin embargo ha merecido la atención del Código Civil italiano de 1942, indirectamente a través de la regulación de las relaciones de la organización empresaria y el empresario mismo. Conceptuando la empresa, advertimos que algunos como Rodríguez Rodríguez(21) hablan de empresa como una unidad jurídica, o de una universalidad de bienes o derechos. Garrigues(22) al hablar de la empresa, nos advierte que no confundamos dos cosas distintas: empresa y el patrimonio de la empresa. La empresa es una organización producto de un trabajo intelectual, una obra de arte. Alguna doctrina ha definido a la empresa como la organización —dirigida por un titular— o el agente o unidad autónomaeconómica que utiliza factores productivos, transformándolos en bienes o servicios(23). Entendemos con Etcheverry y Alegria que no podemos acceder a una definición jurídica de empresa, pues como dice este último la norma no debe definir realidades ontológicas prelegales, por lo que entiende innecesaria una definición de empresa si con ella se pretende abarcar la totalidad de lo definido(24). Nuestro régimen societario en similar línea, no identifica sociedad con empresa (con lo cual no podemos considerar a la empresa como persona), pero intenta a partir del art. 1º abarcar la misma, por lo que nos impone —a los efectos de este trabajo— efectuar una mínima diferencia de conceptos. En este sentido es interesante recordar que nuestro Superior Tribunal Nacional ha sostenido que confundir el principio atinente a la personalidad jurídica de la sociedad con la noción javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) de empresa que constituye una unidad económica independiente, importa una equivocación grave y descalificadora(25). La sociedad —como bien nos dice Brunetti(26)— es la forma jurídica típica de la empresa económica y el de ésta es clásicamente un concepto económico (sea este un concepto como el citado de Garrigues o el de Rodríguez Rodríguez). La sociedad es así el marco o andamiaje jurídico en el que se desarrolla la empresa como organización o conjunto organizado y complejo de personas y bienes reunidos u ordenados para la producción de bienes y servicios. La mayor utilidad y amplitud del concepto de empresa se advierte en tanto puede existir ésta sin sociedad (empresa individual o unipersonal). 6. PRINCIPIOS QUE CARACTERIZAN EL RÉGIMEN GENERAL DE SOCIEDADES Hemos dicho que la personalidad jurídica es conferida por el legislador a la sociedad como un recurso técnico según las circunstancias o necesidades que inspiren su régimen. La atribución de personalidad genera para la persona jurídica una esfera de capacidad operativa propia, personalidad que no sólo conlleva la diferenciación patrimonial entre la persona jurídica y sus integrantes, sino que le otorga capacidad operativa a través de una específica organización. La sociedad operará —en virtud de tal organización— así en base a precisas y determinadas pautas y en función de la competencia de sus órganos, lo que es definido por la misma normativa. Estas pautas que la Ley General de Sociedades adoptó como estructurales se advierten en las tres características o principios básicos(27): i. Principio o sistema organicista(28). ii. Principio de atipicidad o de tipicidad o formalidad relativa(29). iii. Principio mayoritario. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) a) Principio o sistema organicista. Teoría del órgano Al citar a Ascarelli y la concepción de la sociedad en nuestra ley 19.950 como "contrato plurilateral de organización", debemos entender que el acuerdo de voluntades que da vida a la sociedad conforma una estructura conformada en base a 'órganos' y en la cual cada uno de esos órganos cumple una función específica. La ley societaria como característica específica adhiere así a la teoría organicista, o monista, a diferencia del sistema del derogado Código de Comercio que adhería al sistema dualista, por el cual la relación entre la sociedad y sus administradores era la de un mandato entre dos personas: la sociedad y su administrador(30), con las limitaciones de actuación que ello imponía. Con la recepción en 1972 de la teoría del órgano por la primigenia ley 19.550, debemos entender que es la sociedad misma quien actúa, por eso se la suele llamar en contraposición a la anterior, teoría monista. Se recepta así el carácter complejo de este sistema que expresamente nos permite distinguir entre el órgano y sus integrantes quienes —en su operatoria societaria— no expresarán su voluntad individual, sino la de la sociedad. La ley —en esta línea organicista— no acuerda jerarquía ni preeminencia a un órgano sobre otro, de lo que deriva, en los distintos tipos regulados, un esquema de atribuciones y competencias a cada órgano para un adecuado ordenamiento funcional, sin aislarlos en su particular campo. El contrato constitutivo de la sociedad da vida —en el mundo del derecho, se entiende— a un organismo integral, complejo y coherente, características que la sociedad constituida debe reunir necesariamente para lograr su reconocimiento por el ordenamiento jurídico vigente, por intermedio de su inscripción registral (arts. 5º y 7º, LGS 19.550). Esta característica de organicidad —resultante del art. 1º de la ley societaria y explicitado en el art. 11 reglamentando al respecto el contenido del instrumento constitutivo específicamente en sus incs. 6° a 9°— encuentra plena aplicación al reglarse los diversos tipos societarios; y en especial en aquel que por su complejidad y completividad ha escogido el legislador como paradigma: la sociedad anónima. De tal manera, las facultades y obligaciones del directorio de una sociedad anónima (como las del gerente de una sociedad de responsabilidad limitada), derivan de su condición de órgano legal de la sociedad y no de la existencia de mandato alguno, expreso o tácito(31). Es también por aplicación de este principio que la ley estructura en forma autónoma la representación social de la sociedad anónima, como javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) una función diferenciada de la administración propiamente dicha, hasta el punto de asignarla específicamente al presidente del directorio (art. 268, ley 19.550) y no al cuerpo administrador genéricamente. La LGS ha estructurado en forma autónoma la organización de las sociedades a través de diversos órganos de los que se vale el ente para actuar frente a los terceros y aun ante sus propios integrantes. Cada órgano tiene en principio facultades y competencias diferenciadas y éstas son: las de administración y representación, de fiscalización y de gobierno. Los dos primeros órganos pueden ser ejercidos por los partícipes de la sociedad o por terceros ajenos a ésta y —en principio— son revocables ad nutum. El primero es un órgano permanente y necesario a la sociedad, el segundo también es permanente cuando la ley o el contrato lo prevén. El tercero —órgano de gobierno— sólo se integra con los partícipes del contrato social y no son susceptibles de revocación aunque en algunos casos pueden llegar a ser excluidos o receder. El órgano administrador tiene a su cargo la representación de la sociedad por ser uno de los órganos implementados por la ley para esa función y el encargado de asumir la proyección externa de aquélla, esto es su conexión y relación con terceros. El órgano de gobierno por su parte compete a la reunión de socios o a la asamblea de accionistas como encargado de fijar las pautas principales de la política empresaria para la consecución del fin social. El órgano de fiscalización tiene el control de legalidad de la operatoria del órgano de administración y representación, como también la del funcionamiento del órgano de gobierno, cuando el estatuto prevétal fiscalización o según el caso, esta es impuesta por la ley. b) Principio de tipicidad o formalidad relativa Podía leerse hacia 1972 en la Exposición de Motivos de la originaria ley 19.550: "El artículo 1 insiste en el principio de la tipicidad, receptado por los proyectos anteriores, apoyado por la doctrina y receptado por la legislación comparada. La adopción de tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la sanción de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de admitirse un sistema opuesto. No podrá argumentarse que la solución aceptada comporta un estancamiento https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i3A18EB1184C14AA9BBF827541199EDE5 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i3A18EB1184C14AA9BBF827541199EDE5 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i3A18EB1184C14AA9BBF827541199EDE5 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 para la concreción de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legislador, como la experiencia nacional lo demostró con la leyes 11.388, 11.645, 17.318 y con el decreto-ley 15.349/46". Hemos transcripto el párrafo precedente para ilustrar acabadamente sobre las motivaciones del legislador societario con respecto a la tipicidad como principio observado en nuestro derecho positivo, motivaciones y explicaciones que no ha traído la reforma de la ley 26.994 y que no nos permite juzgar cuál fue el objetivo específico de la reforma en este tema. La tipicidad operó como un elemento de conocimiento y seguridad en los derechos de terceros, quienes podían advertir a través de ella, los límites de responsabilidad del sujeto de derecho con que negociaban y la eventual responsabilidad de sus funcionarios y de sus integrantes. De allí que la adopción del principio de tipicidad como principio de orden público, se oponía a la inseguridad jurídica que significaba otorgar libertad a los socios para determinar tipo, responsabilidades, etc., del sujeto de derecho que crean, como también que cada uno creado tuviera distintas alternativas de responsabilidades de sus partícipes. Aun cuando no fuera unánime la legislación comparada en la adopción de dicho principio —por ejemplo, el derecho anglosajón no se ciñe a él—, era hacia 1972 indiscutiblemente la tendencia predominante en las legislaciones continentales, que han sido fuente de nuestra ley 19.550, pues no podía negarse que era la solución más viable para nuestra idiosincrasia. La tipicidad se manifestaba así como una particular y específica formalidad o solemnidad en la instrumentación del contrato social, bajo pena de nulidad (anterior texto del art. 17, primer párrafo LSC), nulidad absoluta, pues se advertía en la imposición y existencia de un interés comunitario comprometido(32), por ello, la omisión de cualquier elemento tipificante (por ejemplo, representación del capital social en cuotas si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada) producía la nulidad absoluta del acto constitutivo y, por ende, insusceptible de ser subsanado por acto complementario, no obstante alguna opinión adversa en la doctrina nacional como la expresada por Le Pera(33). La disposición del anterior del texto del art. 17, ley 19.550, distinguía también la eventual existencia de un defecto no tipificante, en cuyo caso permite la subsanación del vicio hasta antes de su impugnación judicial, lo que nos permitía advertir claramente la rigidez con que se había adoptado el principio de tipicidad y que también se advertía en otras normas de la ley 19.550. https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF64575C03734434EBE200FDE32B1ED6C https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF64575C03734434EBE200FDE32B1ED6C https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 Con la reforma de la ley 26.994 el principio del art. 17 LGS bajo el título de "Atipicidad y omisión de requisitos esenciales" establece que "...las sociedades previstas en el Capítulo II de la ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes, ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo". La reforma incorporada da partida de nacimiento y legaliza a las sociedades atípicas, ya que al no sancionarlas de nulidad (ni absoluta ni relativa) como el anterior régimen lo hacía (nulidad absoluta en caso de atipicidad y nulidad relativa en caso de omisión de requisito esencial no tipificante), las deja vigentes y operando con la sola imposición de: i. no producir los efectos propios de su tipo (circunstancia que dudamos, como analizaremos al tratar las sociedades no constituidas regularmente), ii. las lleva a quedar regidas por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo, o sea las trata como sociedades no constituidas regularmente, según los nuevos arts. 21 a 26, entre los cuales —de allí nuestra duda— el contrato es oponible entre los socios y es oponible a los terceros si lo conocían (conf. art. 22 LGS). Lo expuesto ya nos genera la primera contradicción: si la sanción por atipicidad es no producir los efectos propios de su tipo (por ejemplo, solidaridad, ilimitación y subsidiariedad de la responsabilidad ) y la remisión a la específica Sección IV, nos encontramos en esta Sección que la norma del art. 21 establece que la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se
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