Comentários à Lei de Estrangeiros

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Valencia, 2005
tirant lo b anch
COMENTARIOS A LA LEY DE
EXTRANJERÍA
(Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración
social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, por la Ley Orgánica 1/2003, de 29 de septiembre y
por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre de 2003)
ANA PALOMA ABARCA JUNCO
Catedrática de Derecho internacional privado,
Universidad Nacional de Educación a Distancia
CARLOS ESPLUGUES MOTA
Catedrático de Derecho internacional privado,
Universitat de València
NICOLÁS GARCÍA RIVAS
Catedrático de Derecho Penal, Universidad de
Castilla-La Mancha
JUAN MESTRE DELGADO
Catedrático de Derecho Administrativo,
Universitat de València
FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA
Profesor Titular de Derecho internacional privado,
Universidad de Granada
Mª DEL CARMEN GARCÍA GARNICA
Profesora Titular de Derecho civil,
Universidad de Granada
FRANCISCO ALFREDO GARCÍA PRATS
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario,
Universitat de València
ÁNGELES LARA AGUADO
Profesora Titular de Derecho internacional privado,
Universidad de Granada
NURIA MARCHAL ESCALONA
Profesora Titular de Derecho internacional privado,
Universidad de Granada
MERCEDES MOYA ESCUDERO
Profesora Titular de Derecho internacional privado,
Universidad de Granada
ANA RUBIO CASTRO
Profesora Titular de Filosofía del Derecho,
Universidad de Granada
RICARDO RUEDA VALDIVIA
Profesor Titular de Derecho internacional privado,
Universidad de Granada
JUAN ANTONIO UREÑA SALCEDO
Profesor Ayudante de Derecho Administrativo,
Universitat de València
CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS
Becaria V Segles de Derecho internacional privado,
Universitat de València
FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
Becario FPU de Derecho Administrativo,
Universidad de Granada
JOSE MANUEL DE LORENZO SEGRELLES
Profesor Asociado de Derecho internacional privado,
Universitat de València
MARINA VARGAS GÓMEZ-URRUTIA
Prf.ª asociada de Derecho internacional privado de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia
Coordinador:
CARLOS ESPLUGUES MOTA
Secretaria de Coordinación:
CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS
Autores:
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© CARLOS ESPLUGUES MOTA (Coord.)
© TIRANT LO BLANCH
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FAX: 96/369 41 51
Email:tlb@tirant.com
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DEPOSITO LEGAL:
I.S.B.N. TOMO I: 84 - 8456 -
IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc
Índice Sistemático
00Introducción ..........................................................................................................
Listado de Abreviaturas ........................................................................................
ARTÍCULO 1. Delimitación del ámbito ....................................................
Por Mercedes Moya Escudero
I. CARÁCTER NEGATIVO DEL CONCEPTO DE EXTRANJERO ...............
1. Nacionalidad y ciudadanía .....................................................................
2. Español y no español ..............................................................................
II. TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES ESPECIALES .....................
1. Normas de la Unión Europea sobre nacionales de terceros Estados ..
2. Acuerdos de inmigración........................................................................
3. Refugiados, desplazados y apátridas .....................................................
A) Reconocimiento de la condición de refugiado ................................
B) Desplazados y apátridas ...................................................................
III. RÉGIMEN COMUNITARIO ........................................................................
1. Ciudadanía de la Unión Europea ...........................................................
2. Extranjeros a quienes les son de aplicación las normas comunitarias de
libre circulación de personas .................................................................
A) Nacionales de la UE, EEE y Suiza ...................................................
B) Aplicación del régimen comunitario a los familiares de españoles
3. La LODLEE y el régimen comunitario ..................................................
ARTÍCULO 2. Exclusión del ámbito de la ley ..........................................
Por Carlos Esplugues Mota
I. INTRODUCCIÓN: EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA
DE EXTRANJERIA ......................................................................................
II. EXCLUSIONES DEL AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY POR RAZÓN
DE LA ESPECIAL CONDICIÓN DE LOS SUJETOS .................................
ARTÍCULO 3. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas
Por Carlos Esplugues Mota
I. INTRODUCCIÓN..........................................................................................
II. EL ART. 3.1 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES
DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL ...
III. EL ART. 3.2 DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA: INTERPRETA-
CIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS FUNDAMEN-
TALES ...........................................................................................................
18 ÍNDICE SISTEMÁTICO
A) Discriminación por limitar o restringir el acceso al trabajo ..........
B) Discriminación en el acceso a la vivienda) ......................................
C) Discriminación en el acceso a la educación y a la formación profe-
sional ..................................................................................................
D) Discriminación en el acceso a los servicios sociales y socioasistenciales
4. Actos que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una
actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero
residente legalmente en España, sólo por su condición de tal o por
pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad ....
5. Actos discriminatorios que produzcan un efecto perjudicial a los traba-
jadores por su condición de extranjeros ................................................
VI. LAS ACCIONES POSITIVAS: OBJETIVOS DE FUTURO PARA INTE-
GRAR SIN DISCRIMINAR ..........................................................................
ARTÍCULO 24. Aplicabilidad del procedimiento sumario ....................
Por Fernando Esteban de la Rosa
I. INTRODUCCIÓN..........................................................................................
II. CAUCES PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LOS DISTINTOS ÓRDENES JURISDICCIONA-
LES ................................................................................................................
III. ESPECIALIDAD DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA EN LOS
SUPUESTOS DE ACTOS DISCRIMINATORIOS POR RAZÓN DE EX-
TRANJERÍA ..................................................................................................
ARTÍCULO 25. Requisitos para la entrada en territorio español .........
Por Francisco J. Durán Ruiz
I. LA COMUNITARIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ENTRADA EN
ESPAÑA COMO FRONTERA EXTERIOR DE LA UNIÓN EUROPEA.....
1. La aparición del concepto de fronteras exteriores de la Unión y el
espacio Schengen ....................................................................................
2. Los retos de Schengen: la dialéctica libertad-seguridad en un espacio
sin controles en las fronteras interiores ................................................
3. La armonización de los requisitos para la entrada de nacionales deterceros Estados en territorio comunitario ...........................................
A) Cruce de fronteras exteriores por nacionales de terceros Estados
II. REQUISITOS PARA LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL ...........
1. Puestos habilitados para la entrada legal en España ...........................
2. Documentación requerida para la entrada en España .........................
A) Documentación acreditativa de la identidad del extranjero ...........
B) Visado, en caso de necesitarlo ..........................................................
C) La privatización del control documental en frontera. Las obligacio-
nes de control de los transportistas .................................................
D) Documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia
E) Acreditación de medios de vida suficientes para la estancia prevista
F) Requisitos de carácter sanitario .......................................................
19ÍNDICE SISTEMÁTICO
3. Excepción a los requisitos comunes de entrada: solicitantes de asilo y
concurrencia de razones excepcionales .................................................
III. OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA ENTRADA ...........................................
ARTÍCULO 25 BIS. Tipos de visados .........................................................
Por Fernando Esteban de la Rosa
I. INTRODUCCIÓN: LA COMUNITARIZACIÓN DE LA REGULACIÓN DE
LOS VISADOS Y LAS REFORMAS DE LA LODLEE ................................
II. FUNCIONES Y TIPOLOGÍA DE LOS VISADOS........................................
1. La doble función del visado tras la LO 14/2003, de 20 de noviembre .
2. Tipología de los visados ..........................................................................
A) Visado de tránsito .............................................................................
B) Visado de estancia .............................................................................
C) Visados de residencia ........................................................................
D) Visado de estudios .............................................................................
III. EL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD Y EXPEDICIÓN DEL VISADO .
1. Normativa aplicable y régimen común a los procedimientos en materia
de visados ................................................................................................
A) Obligación de devolver copia sellada de la solicitud de visado ......
B) Domicilio para notificaciones y medio para efectuar los requeri-
mientos ..............................................................................................
C) Posibilidad de requerir informes necesarios para resolver la solici-
tud ......................................................................................................
D) Notificación y contenido de la resolución denegatoria ..................
E) Plazo para la resolución del procedimiento, efectos del silencio
administrativo y recursos .................................................................
2. Particularidades de los procedimientos para la solicitud y expedición de
los diferentes tipos de visados ................................................................
A) Lugares de presentación de las solicitudes y exigencia de compare-
cencia personal ..................................................................................
B) Plazos de solicitud .............................................................................
C) Documentación a presentar y facultad para requerir la comparecen-
cia personal del solicitante ...............................................................
D) Notificación de la resolución denegatoria .......................................
E) Continuación del procedimiento ante la Delegación o Subdelega-
ción del Gobierno ..............................................................................
F) Recogida del visado y renuncia al mismo .......................................
G) Deberes de comunicación de las misiones diplomáticas u oficinas
consulares de los visados expedidos ................................................
ARTÍCULO 26. Prohibición de entrada en España ................................
Por Francisco J. Durán Ruiz
I. CAUSAS DE DENEGACIÓN DE VISADO Y DE PROHIBICIÓN O DENE-
GACIÓN DE ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL .............................
1. Prohibición de entrada motivada por una previa expulsión ................
20 ÍNDICE SISTEMÁTICO
2. Prohibición de entrada motivada por una entrada legal o por una
medida previa de devolución del extranjero .........................................
3. Prohibición de entrada por causas establecidas en la ley ....................
4. Prohibiciones de entrada previstas en Convenios Internacionales ......
II. LA DENEGACIÓN DE ENTRADA Y SUS CONSECUENCIAS .................
1. Concepto y naturaleza jurídica de la denegación de entrada ..............
2. Requisitos de la resolución denegatoria de entrada .............................
A) Motivación de la denegación de entrada .........................................
a) Causas de denegación de entrada ...............................................
B) Garantías de asistencia letrada, incluso de oficio, de intérprete y
posibilidad de recurso .......................................................................
ARTÍCULO 27. Expedición del visado ......................................................
Por Fernando Esteban de la Rosa
Comentado conjuntamente con el artículo 25 (Vid. Comentario al artículo 25
en esta obra) .................................................................................................
ARTÍCULO 28. De la salida de España ....................................................
Por Jose Manuel de Lorenzo Segrelles
I. SALIDAS VOLUNTARIAS ...........................................................................
1. Regla general: libertad para abandonar el territorio español ..............
A) Lugar para efectuar la salida ............................................................
B) documentación necesaria .................................................................
C) Plazos .................................................................................................
a) Tránsito ........................................................................................
b) Estancia ........................................................................................
c) Residencia ....................................................................................
D) La autorización de regreso ...............................................................
E) Forma de efectuar la salida ..............................................................
F) Plazo máximo de duración de la salida ...........................................
2. Excepciones: prohibiciones de salida ....................................................
II. SALIDAS FORZOSAS ..................................................................................
ARTÍCULO 29. Enumeración de las situaciones ....................................
Por Jose Manuel de Lorenzo Segrelles
I. TIPOLOGÍA DE SITUACIONES ..................................................................
II. DOCUMENTACIÓN JUSTIFICATIVA DE LAS DISTINTAS SITUACIO-
NES ...............................................................................................................
ARTÍCULO 30. Situación de estancia .....................................................
Por Jose Manuel de Lorenzo Segrelles
I. CONCEPTO DE ESTANCIA ........................................................................
21ÍNDICE SISTEMÁTICO
II. SUPUESTOS DE ESTANCIA ORDINARIA: ENTRADA CON O SIN VISA-
DO .................................................................................................................
III. PRÓRROGA DE ESTANCIA ........................................................................
1. Concepto y duración ...............................................................................
2.Procedimiento .........................................................................................
3. Resolución ...............................................................................................
4. Extinción de vigencia de la prórroga de estancia .................................
IV. SUPUESTOS ESPECIALES DE ESTANCIA...............................................
1. Estudiantes ..............................................................................................
2. Supuestos excepcionales de estancia de los artículos 31 y 32 del
RLODLEE ...............................................................................................
3. Extranjeros titulares de un visado para búsqueda de empleo .............
ARTÍCULO 30 BIS. Situación de residencia .............................................
Por Jose Manuel de Lorenzo Segrelles
I. CONCEPTO DE RESIDENTE .....................................................................
II. CLASES DE RESIDENCIA ..........................................................................
ARTÍCULO 31. Situación de residencia temporal ..................................
Por Jose Manuel de Lorenzo Segrelles
I. CONCEPTO DE RESIDENCIA TEMPORAL ..............................................
II. CLASES DE RESIDENCIA TEMPORAL ....................................................
III. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL NO LUCRATIVA .........
1. Concesión inicial .....................................................................................
A) Tenencia de un visado de residencia................................................
B) Justificación de medios económicos suficientes .............................
C) Carencia de antecedentes penales ....................................................
2. Renovación ..............................................................................................
A) Plazo ...................................................................................................
B) Requisitos ..........................................................................................
C) Efectos de la solicitud y salida de España durante la tramitación
D) Silencio administrativo .....................................................................
E) Resolución .........................................................................................
F) Duración de la autorización renovada .............................................
3. Extinción .................................................................................................
A) Extinción sin necesidad de pronunciamiento administrativo especí-
fico .....................................................................................................
B) Extinción previa incoación de un procedimiento administrativo ..
IV. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTAN-
CIAS EXCEPCIONALES ..............................................................................
1. Delimitación de supuestos .....................................................................
2. Arraigo .....................................................................................................
A) Delimitación y antecedentes normativos .........................................
B) Supuestos de arraigo .........................................................................
a) Arraigo laboral .............................................................................
b) Arraigo socio-familiar .................................................................
Artículo 25. Requisitos para la entrada en territorio español*
1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los
puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento
de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en
virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto
a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que
se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones
de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que
pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener
legalmente dichos medios.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios
internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión
Europea, será preciso, además, un visado.
No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la
tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autoriza-
ción de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los
extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su
entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su
normativa específica.
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan
los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan
razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumpli-
miento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se proce-
derá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca
reglamentariamente.
SUMARIO: I. LA COMUNITARIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ENTRADA EN ESPAÑA
COMO FRONTERA EXTERIOR DE LA UNIÓN EUROPEA. 1. La aparición del concepto de
fronteras exteriores de la Unión y el espacio Schengen. 2. Los retos de Schengen: la dialéctica
libertadseguridad en un espacio sin controles en las fronteras interiores. 3. La armonización de los
requisitos para la entrada de nacionales de terceros Estados en territorio comunitario. A) Cruce de
fronteras exteriores por nacionales de terceros Estados.- II. REQUISITOS PARA LA ENTRADA
EN TERRITORIO ESPAÑOL. 1. Puestos habilitados para la entrada legal en España. 2.
Documentación requerida para la entrada en España. A) Documentación acreditativa de la identidad
* Comentario elaborado por Francisco J. Durán Ruiz.
662 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
del extranjero. B) Visado, en caso de necesitarlo. C) La privatización del control documental en frontera.
Las obligaciones de control de los transportistas; D) Documentos que justifiquen el objeto y condiciones
de la estancia. E) Acreditación de medios de vida suficientes para la estancia prevista. F) Requisitos de
carácter sanitario. 3. Excepción a los requisitos comunes de entrada: solicitantes de asilo y concurrencia
de razones excepcionales.- III. OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA ENTRADA.
I. LA COMUNITARIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE
ENTRADA EN ESPAÑA COMO FRONTERA EXTERIOR DE
LA UNIÓN EUROPEA
1. La aparición del concepto de fronteras exteriores de la
Unión y el espacio Schengen
El concepto de fronteras exteriores comunes en la Unión Europea, tiene un
origen y motivación de carácter económico. El mercado interior comunitario
adoptado en el Tratado Europeo de Maastricht entraba en vigor el 1 de enero de
1993, y se hacía necesaria, para que se pudiese alcanzar plenamente el objetivo
la eliminación de fronteras internas, una regulación completa de la libre
circulación de personas, con unas fronteras exteriores comunes cuyo cruce se
regulase para comunitarios y no comunitarios, y medidas complementarias que
compensaran el déficit que la supresión de controles internos producía en la
seguridad de los estados.
Todos los Estados miembros estaban de acuerdo en la necesidad de regula-
ción, pero existían enormes desavenencias en la articulación jurídica e
institucional en el marco de lo que iba a ser Unión Europea, que se pusieron de
manifiesto en La Conferencia Intergubernamental sobre la Unión Política de
1991. La problemática se centraba en la ubicación de los aspectos fundamen-
tales referidos a los nacionales de terceros estados en la Comunidad Europea
dentro del Tratado de la Unión Europea: que aspectos debían incluirse dentro
de las competencias de la Unión Europea y cuáles debían permanecer en el
marco de la cooperación política ajena a la Unión.
Fue difícil alcanzar acuerdos claros y estos temas se «resolvieron»en el TUE
de Maastricht con forzados compromisos que se encajaron a duras penas
articulando un complejo y deficiente sistema. Se optó por dar continuidad a la
cooperación intergubernamental que se había venido desarrollando en sede de
la Cooperación Política Exterior, y se incluyeron, en el artículo K.1 del TUE
materias entre las que se encontraba el cruce de personas por las fronteras
exteriores y los controles sobre tales personas, quedando ubicadas en el Título
663COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
VI del TUE, la denominada CAJI («disposiciones relativas a la cooperación en los
ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior»), y por ende excluidas del
Derecho Comunitario.
Sin embargo, ciertos aspectos relacionados con los nacionales de terceros
estados se introdujeron en el ámbito comunitario, a través del artículo 100 C del
TCE: el establecimiento de un modelo uniforme de visado, que se desarrolló por
el Reglamento CE 1683/95 del Consejo, de 29 de mayo de 19951, y la determina-
ción de los países cuyos nacionales deben estar provistos de visado para el cruce
de las fronteras exteriores de la Unión Europea, que se llevó a cabo en un primer
momento con el Reglamento 2317/95 del Consejo, de 25 de septiembre de 19952.
En lo relativo a las fronteras exteriores de la Unión Europea, es donde cobra
una importancia fundamental el mencionado Acuerdo de Schengen. Este
acuerdo tiene su origen en el debate existente en los años 80 a cerca del
significado de la «libre circulación de personas», que según algunos Estados
miembros, sólo podía existir para los ciudadanos europeos, lo cual implicaba el
mantenimiento de los controles en las fronteras para distinguir entre los
ciudadanos europeos y los nacionales de terceros países. Otros Estados miem-
bros, por el contrario, deseaban establecer una libre circulación para todos y por
lo tanto suprimir estos controles fronterizos.
No fue posible alcanzar un acuerdo en el seno de la Comunidad Europea, por
lo que algunos Estados de la Comunidad decidieron en 1985 crear entre ellos un
territorio sin fronteras, el Schengenland o «territorio Schengen», que toma su
nombre del nombre de la ciudad luxemburguesa donde se firmó el Acuerdo
entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica BENELUX, de la
República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la
supresión gradual de los controles en las fronteras comunes. El Acuerdo fue
suscrito el 14 de junio de 19853 y posteriormente puesto en funcionamiento por
el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 19904, y
más tarde se unieron al sistema Schengen otros miembros de la entonces CEE5.
La incorporación de España al Acuerdo de Schengen y su Convenio de
Aplicación se produjo, mediante Protocolo de adhesión suscrito en Bonn el 25
1 DOCE L 164, de 14-7.1995.
2 DOCE L 234 de 3-10-1995.
3 DO L 239, de 22-09-2000, p.13-18.
4 DO L 239, de 22-09-2000, p.19.
5 Italia, por Acuerdo de adhesión de 27 de noviembre de 19905, seguida de Portugal, que firmó
el Acuerdo de adhesión el 25 de junio de 19915 y España.
664 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
de junio de 19916, mientras que la ratificación del Acuerdo de Adhesión al
Convenio de Aplicación de Schengen, se realizó por Instrumento de 23 de julio
de 19937, que entró en vigor el 1 de marzo de 1994. La propia redacción de la LO
4/2000 de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, obedeció, entre otros motivos, a la necesidad de adaptación al denomi-
nado acervo Schengen, esto es, el conjunto de disposiciones originadas en este
ámbito.
2. Los retos de Schengen: la dialéctica libertad-seguridad en
un espacio sin controles en las fronteras interiores
El sistema Schengen permitió suprimir las fronteras interiores entre los
Estados partes y crear unas fronteras exteriores únicas, definidas por el Acuerdo
de aplicación de Schengen, en su artículo 1, como «las fronteras terrestres y
marítimas, así como los aeropuertos y puertos marítimos de las Estados partes,
siempre que no sean fronteras interiores». Esta definición negativa nos avoca a
determinar cuáles son las fronteras interiores, que se conceptuaban, a su vez,
«como las fronteras terrestres comunes de las Estados partes, sus aeropuertos
en lo relativo a vuelos interiores y sus puertos marítimos por respecto a los
enlaces regulares de transbordadores con procedencia o destino exclusivamen-
te en otros puertos de los territorios de los Estados partes, siempre que no
efectuasen escala en puertos ajenos a tales territorios».
En las fronteras exteriores se efectúan los controles de entrada en el espacio
Schengen y se aspiraba, con ellas según lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo
Schengen, a la instauración de un procedimiento común para todos los Estados
partes del Convenio, para lo cual se irían adoptando normas comunes en cuanto
a visados, derecho de asilo y el control en las fronteras externas con el fin de
permitir la libre circulación de personas entre los países signatarios respetando
en todo momento el orden público.
Esto suponía un reto de no poca envergadura, mantener la libertad de
circulación y entrada, sin reducir la seguridad y el control. Por eso, la libre
circulación se acompañó de medidas llamadas «compensatorias», que estable-
cieran un sistema capaz de coordinar los servicios de policía, aduanas y justicia,
y otras medidas capaces de combatir el terrorismo, el crimen organizado y la
inmigración ilegal.
6 BOE núm. 181, de 30 de julio de 1991.
7 BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994.
665COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
El sistema establecido con este objetivo fue, por un lado el Sistema de
información Schengen (SIS), al que nos referiremos más en profundidad en el
comentario al art. 26, que es un sistema de información común para que las
autoridades designadas de las Estados partes, mediante un procedimiento de
consulta automatizado, dispongan de descripciones de personas y de objetos, al
efectuar controles en la frontera y a efectos del procedimiento de expedición de
visados, de expedición de permisos de residencia y de la administración de
extranjeros en el marco de la aplicación de las disposiciones sobre la circulación
de personas (art. 92 del Convenio de Aplicación de Schengen).
Esto se acompañaba de otras medidas como la separación en las terminales
aeroportuarias y en los puertos entre los viajeros que viajan en el ámbito de
Schengen y los procedentes del exterior de la zona (artículo 4 del Convenio de
Aplicación de Schengen), o la obligación de declaración para todo nacional de
terceros países que circula de un país a otro, establecida en el artículo 22.
Además se hacía necesaria la definición de normas uniformes relativas a la
responsabilidad en la resolución de las solicitudes de asilo, y los Estados
Schengen jugaron un importante papel en la gestación del Convenio de Dublín8,
donde los Estados signatarios (distintos a los del Acuerdo Schengen) armoniza-
ron este aspecto de sus políticas de inmigración. También se previó en el art. 26
del Convenio de Aplicación de Schengen la participación privada en la regula-
ción del régimen de entrada en territorio Schengen de los nacionales de terceros
países, a través de la definición del papel de los transportistas en la lucha contra
la inmigración clandestina, estableciendo su obligación de examinar la legali-
dad de los documentos de viaje de los extranjeros que cruzaban por dichos
medios las fronteras exteriores, y su responsabilidad en la repatriación de estos
extranjeros en caso de ser rechazados en frontera o devueltos.
3. La armonización de los requisitos para la entrada de
nacionales de terceros Estados en territorio comunitario
Como hemos venido exponiendo, el desplazamiento de las medidas de
control de personas a las fronteras exteriores comunes, exige una especial
preocupación y diligencia por parte de aquellos Estados donde se encuentren
situadas dichas fronteras. No podemos olvidar que el Acuerdo de Schengen
8 Convenio de Dublín, de 15 de junio de 1990, sobredeterminación del Estado responsable del
examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros de las Comunidades
Europeas (DO C 254, de 19-08-1997, p.1, BOE de 1 de agosto de 1997).
666 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
otorga movilidad por todo el territorio de los Estados Partes una vez que el
extranjero ha traspasado las fronteras exteriores —y no sólo por el territorio del
Estado por el que se ha producido la entrada—, por una duración máxima de
tres meses en un período de seis (art. 11.1 del Acuerdo), o por el período de
validez del visado (art. 10.1).
Por este motivo, los controles sobre las personas realizados en frontera
deben tener la misma intensidad y estar regulados de forma homogénea en
todos los países que constituyen frontera exterior de la Unión. El control de
personas en la circulación transfronteriza en los Estados de la Unión en que se
aplica el sistema Schengen, se realiza de acuerdo con una serie de principios
uniformes. A la entrada «deberá someterse a los extranjeros a un control minu-
cioso» —artículo 6.2.c) del Convenio de Aplicación—; se controlan no sólo los
documentos de viaje y restantes condiciones de entrada, residencia y trabajo,
sino también los vehículos y objetos en poder de las personas que crucen las
fronteras, en prevención de posibles peligros para la seguridad o el orden
público internos, de conformidad con lo establecido en la legislación propia de
cada Estado parte. A la salida se realizan los controles en la medida en que sean
necesarios para prevenir peligros para la seguridad nacional y el orden público
de las Estados partes, en virtud del Derecho de Extranjería, y conforme al
artículo 6.2.d) del Convenio de Aplicación de Schengen «dicho control se
efectuará sobre los extranjeros en todos los casos»9. Obviamente, como puede que
en determinadas circunstancias sea difícil efectuar ambos controles, a la
entrada y a la salida, siempre será prioritario el control a la entrada, cuya
ausencia implicaría un déficit de seguridad mucho mayor para el propio
territorio Schengen.
Estos requisitos han entrado a formar parte del Derecho Comunitario a
partir del Tratado de la Unión Europea, versión Ámsterdam, La CIG’96, en las
negociaciones previas al Tratado de Ámsterdam, concluyó que resultaba conve-
niente, considerando los buenos resultados que había producido, y que ya
formaban parte del mismo un número elevado de Estados miembros, la
incorporación del acervo Schengen en la Unión Europea. Esta incorporación se
llevó a cabo en un Protocolo anejo al TUE y al TCE10.
9 De este modo puede controlarse, por ejemplo, si un extranjero contra el que se ha dictado una
orden de expulsión ha salido efectivamente del territorio Schengen.
10 Protocolo número 2, por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión
Europea que se acompaña de seis Declaraciones. No debemos poner en duda el valor jurídico
de este Protocolo pese a su ubicación, puesto que el artículo 311 TCE deja claro que los
protocolos anejos a dicho tratado son parte integrante del mismo.
667COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
A través de este Protocolo, y de conformidad con el artículo 2 del mismo, las
disposiciones de éste acervo Schengen se integran en el Derecho de la Unión
Europea, ya sea en el marco del Título VI TUE, sobre Cooperación Judicial y
Policial Penal, o del Título IV del TCE «visados, asilo e inmigración». La
operación de incorporación del Acervo Schengen resultó de extrema compleji-
dad técnico-jurídica, razón por la que gran parte de la doctrina pone en duda el
acierto de su inclusión en el Tratado de Ámsterdam, teniendo en cuenta los
efectos que produce la desigual o asimétrica participación de los Estados
miembros no signatarios del Acuerdo de Schengen (Reino Unido e Irlanda), el
estatuto especial de Dinamarca y las previsiones respecto a los Estados partes
de Schengen no miembros de la Unión Europea (Noruega e Islandia), tanto en
el plano de su aplicación práctica (que se ve afectada por enormes complicacio-
nes a la hora de adoptar decisiones en las Instituciones comunitarias), como en
el de la disminución de seguridad jurídica.
Pese a ello el espacio Schengen se incorporó al marco jurídico e institucional
de la UE y se beneficia, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam
—el 1 de mayo de 1999— del control parlamentario y jurisdiccional. Así, se
avanzaba en el objetivo de libre circulación de personas y en el espacio de
libertad, seguridad y justicia del art. 2 TUE, garantizando al mismo tiempo un
control parlamentario democrático y poniendo a disposición de los ciudadanos
recursos judiciales cuando se cuestionan sus derechos, ya fuese el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas o los órganos jurisdiccionales naciona-
les, según los ámbitos.
A) Cruce de fronteras exteriores por nacionales de terceros
Estados
Respecto a lo que se entienda por fronteras exteriores, la única disposición
comunitaria existente es la Resolución del Consejo y de los representantes de los
gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo de 13 de
noviembre de 1986 relativa a la introducción de una señalización adecuada en
las fronteras exteriores e interiores de la Comunidad11, que no aporta nada a la
delimitación de dichas fronteras exteriores, por lo que a efectos de su definición
hemos de estar a lo establecido al respecto en el artículo 1 del Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990, ya integrado en el TUE: las
fronteras terrestres y marítimas, así como los aeropuertos y puertos marítimos
11 DO C 303 27-11-1986, p.1.
668 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
de las Estados partes, siempre que no sean fronteras interiores. Tales fronteras
exteriores sólo podrán cruzarse por los pasos fronterizos y durante las horas de
apertura establecidas.
En las fronteras interiores por norma general, no se realizarán controles
sobre las personas, salvo cuando un Estado parte de Schengen lo decida por
exigencias de orden público o seguridad nacional (ámbitos excluidos de la
competencia comunitaria), siempre que sea por un período de tiempo limitado
y el control fronterizo se adapte a las exigencias de la situación concreta, según
lo establecido en el artículo 2 del Convenio de Aplicación de Schengen.
Antes de embarcar en un vuelo interior (vuelo con procedencia y destino en
territorio de dos Estados partes, sin escala en terceros Estados), el artículo 4 del
Convenio de Aplicación de Schengen exige a los pasajeros que procedan de un
vuelo proveniente de terceros Estados sean sometidos a un control de personas
y a un control de los equipajes de mano en el aeropuerto de llegada del vuelo
exterior. El mismo procedimiento se llevará a cabo a la salida con los pasajeros
de un vuelo interior que embarquen en un vuelo con destino a terceros Estados.
En el ámbito de la Unión Europea se realizaron algunos intentos de armoniza-
ción12, pero fue el acervo Schengen el que se impuso, que ya estableció, entre
otros aspectos, en la Decisión del Comité Ejecutivo de 22 de diciembre de 1994
relativa a la introducción y la aplicación del régimen Schengen en los aeropuer-
tos y aeródromos13, que los aeropuertos debían de contar con puestos de control
separados para los beneficiarios del Derecho comunitario, que debían estar
indicados mediante un rótulo uniforme mínimo en todos los Estados Schengen
utilizando el emblema de la Unión Europea con las letras EU en un círculo de
estrellas14.
En definitiva, los requisitos para entrar en España en la medida en que sus
fronteras son fronteras exteriores de la Unión Europea, se establecen en el
acervo Schengen, integrado ya en el Derecho comunitario, por lo que nuestra
Ley de extranjería, como veremos, ha sufrido numerosas modificaciones para
adaptarse a estas disposiciones comunes.
12 Como la Acción común 96/197/CAJI, de 4 de marzo de 1996, adoptada por el Consejo, sobre
el régimen del tránsito aeroportuario (DO L 063 13-03-1996, p. 8).
13 DO L 239 22-09-2000, p. 168.
14 Los puestos de control para los extranjeros seseñalizan con la indicación «Non-EU-
Nationals» —«UE» y «No UE» en los países latinos—.
669COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
II. REQUISITOS PARA LA ENTRADA EN TERRITORIO
ESPAÑOL
El artículo 25 de la LODLEE (originariamente art. 23), fue modificado
precisamente por la necesidad de adaptación a los convenios internacionales,
y de modo particular al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, como
exponía la propia exposición de motivos de la LO 8/2000, que le otorgó su actual
redacción.
Sólo los nacionales de terceros Estados que cumplan los requisitos estable-
cidos en los apartados 1 y 2 del artículo 25 serán autorizados a entrar en
territorio comunitario a través de la frontera española15. Estos requisitos son
aplicación de los recogidos en el artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del
Acuerdo de Schengen, que señala que, para una estancia que no exceda de tres
meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes
«a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes:
a) poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la
frontera, determinados por el Comité ejecutivo;
b) estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido;
c) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las
condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de
subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el
regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el
que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener
legalmente dichos medios;
d) no estar incluido en la lista de no admisibles;
e) no suponer un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las
relaciones internacionales de una de las Partes contratantes».
Añade además que al extranjero que no cumpla todas estas condiciones le
será negada la entrada en el territorio de la Unión, salvo que un Estado miembro
considere necesario establecer una excepción a este principio por motivos
humanitarios o de interés nacional o por obligaciones internacionales. No
obstante, de hacerse una excepción, la admisión del extranjero quedaría
limitada al territorio del Estado miembro que lo ha admitido, sería, por decirlo
15 Además de estos requisitos, como veremos en el artículo 26 de la propia Ley, para que el
extranjero que pueda entrar en España debe «no estar sujeto a prohibiciones expresas».
670 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
así, problema del Estado que hace la excepción, que debe advertirlo al resto de
Estados miembros.
Esta cuestión merece un comentario referente a los procesos de regulariza-
ción, muy frecuentes en España en los últimos años, el último de los cuales fue
el dispuesto por la LO 14/2003, de 30 de diciembre, de modificación de la LO 4/
2000. Un proceso de regularización, en definitiva, es un procedimiento por el
cual el país por motivos excepcionales que se determinan en la regulación de las
condiciones del proceso, «convalida» de algún modo una entrada o permanen-
cia ilegales en territorio de la Unión. La cuestión sería ¿Pueden oponerse el resto
de Estados Miembros a aceptar en su territorio a extranjeros que han obtenido
sus autorizaciones de residencia y trabajo gracias a un proceso de regulariza-
ción en España? La respuesta, conforme a la regulación del Convenio de
Aplicación de Schengen, debería ser positivas, aunque de momento, pese a las
quejas y amonestaciones al Estado español por parte de otros Estados miem-
bros y de la propia Comisión referente a la «promiscuidad» en nuestras
regularizaciones, no ha habido ninguna declaración expresa en este sentido.
Por último, prevé el Convenio de Aplicación de Schengen (art. 5.3), admitir
la entrada «en tránsito» a aquellos extranjeros titulares de una autorización de
residencia o de un visado de regreso, expedido por uno de los Estados miembros,
salvo que dicha persona esté en la lista no admisibles del Estado miembro por
cuya frontera pretende entrar (más adelante nos referiremos al significado de
esta lista).
1. Puestos habilitados para la entrada legal en España
Para entrar en España existen una serie de puntos seguros y preparados para
controlar la entrada de nacionales de terceros Estados, estos son los puestos
fronterizos «habilitados al efecto» de realizar la entrada en territorio español a
que se refiere el apartado 1 del art. 25 LODLEE, o su salida. Esta es la primera
exigencia para poder mantener un control efectivo de la entrada y salida de
extranjeros, que se viene manteniendo desde la LO 7/1985 (art. 11.3), hasta la
actualidad pasando por el RD 1/1996 (art. 16.1) y la LO 4/2000 (art. 23.1).
¿Qué es un puesto habilitado como puesto fronterizo? Para conocer este
extremo debemos recurrir al RD 2293/2004, de 30 de diciembre que aprueba el
Reglamento de la Ley de Extranjería, derogando el RD 864/2001, que hasta
entonces se venía aplicando. La habilitación de puestos se sujeta, según el art.
2 del RLODLEE, al indeterminado concepto del «interés nacional», y a lo
dispuesto en los convenios internacionales en los que España sea parte. Un
puesto fronterizo se habilita en todo caso a propuesta conjunta de los Ministros
671COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda y del Interior,
mediante orden del Ministro de la Presidencia16, siendo necesario, además, un
acuerdo con el país limítrofe correspondiente para establecer un puesto fronte-
rizo.
Esta referencia a la habilitación de puestos no salva la omisión de la LODLEE
a las autoridades fronterizas como encargadas de la realización del control.
Realmente, no basta con pasar por un puesto fronterizo habilitado para entrar
en territorio español, dicha entrada debe realizarse bajo el control o supervisión
de los funcionarios de fronteras, que son los responsables del puesto fronterizo
a efectos de autorizar o en su caso denegar al extranjero la entrada en nuestro
territorio dependiendo de si cumple o no los requisitos exigidos en las leyes
aplicables, aspecto que si aparece recogido en el art. 11 RLODLEE relativo a la
forma de efectuar la entrada.
Los puestos fronterizos habilitados para la entrada en España tienen además
unas horas de apertura a las que no hace referencia directa la LODLEE, pero que
si recoge el art. 3.1 del Convenio de aplicación de Schengen, e, indirectamente
o sensu contrario también el apdo. 2 del art. 1 del RLODLEE cuando admite que
los responsables de fronteras pueden admitir la entrada por lugares no habili-
tados o fuera de los días y horas señalados por una serie de circunstancias
excepcionales que ahí se detallan17.
La fijación de las fronteras, como hemos visto, se ha convertido en un asunto
de competencia comunitaria, pues era una de las materias reguladas por el
acervo Schengen, existiendo unos listados de las fronteras que se consideran
como fronteras exteriores de la Unión Europea. Establecidas las fronteras
exteriores de la Unión, cada Estado miembro determina los puestos fronterizos
habilitados, ya se trate de fronteras áreas, marítimas o terrestres, e indica las
16 Cuando el puesto que se quiere habilitar se encuentra en un puerto o aeropuerto, la Orden
del Ministro de la Presidencia se adoptará a propuesta conjunta de los Ministros de Asuntos
Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda y del Interior, previo informe
favorable del departamento ministerial del que dependan el puerto o el aeropuerto (art. 2.2
RLODLEE).
17 Especifica el Reglamento estos casos excepcionales, referidos en primer lugar a las personas
a las que les haya sido expedida una autorización extraordinaria para cruzar la frontera ante
una necesidad concreta, y a los beneficiarios de acuerdos internacionales en tal sentido con
países limítrofes. Es posible por lo tanto, que una persona entre en territorio español sin
haber sido sometido a control en frontera por las autoridades españolas, cuando procede de
Francia, Andorra, Portugal o Reino Unido —entrando desde Gibraltar—. Existe por ejemplo,
un Convenio entreel Reino de España, la República Francesa y el Principado de Andorra,
relativo a la circulación y estancia en el Principado de Andorra de nacionales de terceros
Estados, de 4 de diciembre de 2000 (BOE 27 junio 2003, núm. 153, [pág. 24810]).
672 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
horas de apertura mediante carteles al efecto en el puesto fronterizo. Entre ellos
se encuentran, en lo tocante al territorio español, cuatro puntos de frontera
terrestres: Ceuta, Melilla, la Seo de Urgel y la Línea de la Concepción, además
de veintiséis aeropuertos y dieciocho puertos18.
La entrada en territorio español por lugares que no sean los pasos habilitados
constituía una infracción grave prevista por la LO 4/2000 en su art. 49.d), pero
esto fue suprimido con la redacción de este artículo convertido en el número 52
por la LO 8/2000. Quizás haya respondido esto a una motivación humanitaria,
en previsión de hechos como los que se han vivido estos días, en que son noticia
las avalanchas de inmigrantes desde Marruecos intentando acceder a territorio
español desde Ceuta y Melilla saltando la valla que separa ambos países,
intentando aumentar sus posibilidades y al mismo tiempo las dificultades de
control de las autoridades fronterizas al producirse la entrada por lugares no
habilitados de centenares de extranjeros19. Precisamente, la elevada presión
migratoria irregular es uno de los motivos que prevé el RD 2393/2004 para el
cierre de puestos fronterizos (art. 3)20.
Otro supuesto que desgraciadamente es de perpetua actualidad es la llegada
de inmigrantes a nuestras costas, cuyos itinerarios van cambiando a medida
que, al igual que en las fronteras terrestres, el control aumenta en las fronteras
marítimas, desde la implantación del SIVE (Sistema integrado de vigilancia
exterior), que consiste en la instalación de forma sucesiva y progresiva de
sensores, radares, cámaras térmicas y de visión nocturna, centros de mando y
18 Por Orden de 5 de febrero de 2001 (BOE de 16 de febrero), se suprimieron los puestos
habilitados que existían en las provincias de Navarra, Huesca, Orense, Zamora, Cáceres y
Badajoz. el Real Decreto 1449/2000, de 28 de julio, por el que se modifica y desarrolla la
estructura orgánica básica del Ministerio del Interior recoge los puestos fronterizos, dentro
de la organización periférica de la Dirección General de la Policía.
19 Los últimos sucesos de este tipo se han producido los días 27 y 28 de septiembre de 2005, en
que varios centenares de inmigrantes intentaron esta nueva técnica de las entradas masivas
para burlar las controles fronterizos, «Medio millar de subsaharianos asalta la valla de
Melilla con 270 escaleras y un centenar entra en España» Diario El Mundo, 27 de septiembre
de 2005, «Otros 500 inmigrantes protagonizan un nuevo asalto a la valla de Melilla», Diario
el Mundo, 28 de septiembre. «En otro intento de saltar la vaya en Melilla el mismo día los
resultados fueron trágicos, puesto que murieron 5 inmigrantes a manos de los cuerpos y
fuerzas de seguridad, tres del lado marroquí de la frontera y dos del lado español».
20 Así, dice el apdo. 1 del art. 3 que «el cierre, con carácter temporal o indefinido, de los puestos
habilitados para la entrada y la salida de España, se podrá acordar (…), cuando así resulte,
bien de las disposiciones que deban regir a consecuencia de los estados de alarma, excepción
o sitio, bien, en aplicación de leyes especiales, en supuestos en que lo requieran los intereses
de la defensa nacional, la seguridad del Estado y la protección de la salud y seguridad de los
ciudadanos, así como en supuestos de elevada presión migratoria irregular.
673COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
control y equipos de comunicaciones, así como potenciación de las unidades de
interceptación en diferentes puntos de las fronteras exteriores españolas21. Con
este sistema de vigilancia se pretende evitar y controlar la inmigración irregular
y también luchar contra el crimen organizado y la delincuencia transnacional
(sobre todo contra tráfico de drogas).
Se trata obviamente de una entrada por un lugar no habilitado que además
usualmente no cumple tampoco el resto de requisitos (sanitarios, acreditación
de medios económicos y de documentación). En este caso surgen varias
incógnitas, en primer lugar respecto al procedimiento para la salida de estos
extranjeros de nuestro territorio si son localizados por las fuerzas y cuerpos de
seguridad y se comprueba su situación administrativa irregular en España. No
se trata de una denegación de entrada o rechazo en frontera, supuesto que, como
veremos más adelante, se resuelve con el retorno del extranjero, sino que se
aplica en este caso, la devolución del extranjero prevista por el art. 58.2 para los
supuestos en que el extranjero vuelve a entrar en España infringiendo una
prohibición de entrada previa o pretendan entrar ilegalmente en el país.
Respecto de este último supuesto de «pretender entrar ilegamente», también se
ha producido bastante polémica, puesto que se trata de un claro supuesto de
discrecionalidad administrativa, ya que, de encontrarse a un inmigrante indo-
cumentado en un lugar cercano a una frontera, podría interpretarse como
posible su devolución sin seguir un procedimiento de expulsión aunque su
entrada se hubiese producido en un momento anterior22.
Desde el punto de vista del inmigrante, resulta más beneficiosa la devolución
que la expulsión, puesto que l prohibición de entrada en todos los países de la
Unión Europea que conlleva es de menor duración (3 años como máximo en el
caso de la devolución, y como mínimo en el caso de la expulsión23), dejando al
inmigrante sin posibilidad de entrar de nuevo para llegar a gozar de una
21 Tras un primer proyecto piloto en Canarias, la primera fase del Proyecto SIVE comenzó a
ponerse en práctica en agosto de 2002 en la zona considerada más prioritaria, la costa de la
provincia de Cádiz, la más próxima a Marruecos, pero las cámaras y radares se van
extendiendo paulatinamente por toda la costa de Andalucía. Este sistema permite detectar
una patera a 10 kilómetros, dando un margen de hasta dos horas a las fuerzas de seguridad
para interceptarlas («El Gobierno activa el sistema de vigilancia del Estrecho», El Mundo,
12 de agosto de 2002).
22 Vid. respecto a la interpretación del art. 58.2.b, el punto I.2 del comentario al art. 26.
23 Antes la devolución no implicaba por sí misma prohibición de entrada, sólo reinicio del
cómputo en caso de que la prohibición ya existiese. Esta sanción de hasta tres años de
prohibición de entrada la ha incluido en la LODLEE el nuevo apartado 6 del artículo 58,
introducido por la LO 14/2003.
674 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
situación normalizada en territorio de la Unión. Sin embargo, desde el punto de
vista de la Administración, es más favorable para el inmigrante un expediente
de expulsión, en el que goza de más garantías sustantivas y procedimentales
previas a su salida forzada de España. Esta curiosa dialéctica se plasma en
Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia Cantabria, de 15 octubre
200124.
Surge una segunda duda en el caso de inmigrantes a los que se detecta ya en
territorio español después de una entrada irregular por un lugar no habilitado,
sobre todo en los casos en que carecen de documentación, y se trata del lugar
al que devolver o expulsar al extranjero. Normalmente se trata de averiguar su
país de origen, y en caso de no ser posible la devolución o expulsión se hace a
un tercer Estado donde esté garantizada su admisión. Existen numerosos
acuerdos de readmisión de personas en situación irregular concluidos por
España25. Nuestro país impulsó la resolución de estos problemas en el marco
24 El extranjero pretendía en este caso, en un caso de expulsión por entrada ilegal, que se le
aplicase la LO 8/2000, de 22 diciembre, como norma más favorable, por no tipificar la entrada
ilegal como infracción que conlleva la tramitación de un expediente sancionador, sino como
causa de devolución al país de origen: el tribunal estimó improcedenteesta pretensión por
considerar norma más favorable la LO 4/2000, de 11 enero, por suponer una mayor garantía
la existencia de un expediente sancionador.
25 Algunos de los acuerdos de readmisión que ha firmado España son con Estados de origen,
tránsito o entrada de inmigrantes que llegan a nuestro país, como Argelia: Protocolo entre
el Gobierno de España y el Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular sobre
circulación de personas, hecho ad referéndum en Argel el 31 de julio de 2002 (BOE núm. 37,
de 12 de febrero de 2004), Bulgaria: Aplicación provisional del Acuerdo entre el Reino de
España y la República de Bulgaria relativo a la readmisión de personas en situación irregular,
hecho en Sofía el 16 de diciembre de 1996 (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 1997);
Eslovaquia: Acuerdo sobre readmisión de personas en situación irregular, firmado en
Bratislava el 3 de marzo de 1999 y publicado en el BOE. del 20 de abril de 1999; Estonia:
Acuerdo sobre readmisión de personas, firmado en Tallin el 28 de junio de 1999 y publicado
en el BOE. del 11 de mayo de 2000; Francia: Acuerdo sobre admisión en puestos fronterizos
de personas en situación de estancia ilegal, firmado en Madrid el 8 de enero de 1.988 y
publicado en el BOE. del 6 de mayo de 1.989, y Acuerdo entre la República Francesa y el Reino
de España sobre la readmisión de personas en situación irregular hecho en Málaga el 26 de
noviembre de 2002 y publicado en el BOE núm. 309 de 26 de noviembre de 2003; Guinea
Bissau: Acuerdo en materia de inmigración, firmado en Madrid el 7 de febrero de 2003. Se
aplica provisionalmente desde el 9 de marzo de 2003. (BOE 27 de marzo 2003); Italia:
Acuerdo sobre readmisión de personas en situación irregular, firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1.999 y publicado en el BOE. del 7 de febrero de 2001; Letonia: Acuerdo sobre
readmisión de personas en situación irregular, firmado en Madrid el 30 de marzo de 1999 y
publicado en el BOE. del 18 de abril de 2000; Lituania: Acuerdo sobre readmisión de personas
en situación irregular, firmado en Madrid el 18 de noviembre de 1998 y publicado en el BOE
del 19 de abril de 2000; Acuerdo entre España y Marruecos, relativo a la circulación de
675COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
comunitario26 en el Consejo Europeo de Sevilla de 2002, que concedió una
nueva prioridad a la lucha contra la inmigración clandestina y a la instauración
de una gestión común de las fronteras exteriores con el fin de acelerar la
creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia e incluso la Comisión
europea elaboró en 2002 un Libro verde relativo a la una política comunitaria
de retorno de los residentes ilegales27, que intenta desarrollar una política
común de readmisión en los Estados miembros e incentivar la cooperación con
los países de origen y tránsito en materia de retorno y readmisión.
2. Documentación requerida para la entrada en España
A) Documentación acreditativa de la identidad del extranjero
El párrafo primero del articulo que analizamos establece que: «El extranjero
que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto del pasaporte o
documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido a tal fin
en virtud de convenios internacionales suscritos por España…».
Se exige para entrar en España un documento válido para acreditar la
identidad del extranjero, bien sea un pasaporte o un título de viaje. Se detallan
personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, firmado en Madrid
el 13 de febrero de 1992 y publicado en el BOE. del 25 de abril y 30 de mayo de 1992;
Aplicación provisional del Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de
Mauritania en materia de inmigración, hecho en Madrid el 1 de julio de 2003 (BOE núm. 185,
de 4 de agosto de 2003); Acuerdo entre el Reino de España y la República de Polonia relativo
a la readmisión de personas en situación irregular, hecho en Varsovia el 21 de mayo de 2002
(BOE núm. 176, de 22 de julio de 2004); Portugal: Acuerdo sobre readmisión de personas en
situación irregular, firmado en Granada el 15 de febrero de 1993 y publicado en el BOE. del
31 de marzo de 1995; Rumanía: Acuerdo sobre readmisión de personas en situación
irregular, firmado en Bucarest el 29 de abril de 1.996 y publicado en el BOE. del 21 de junio
de 1996; Acuerdo entre el Reino de España y la Confederación Suiza sobre la readmisión de
personas en situación irregular y Protocolo para su aplicación, hecho en Madrid el 17 de
noviembre de 2003 (BOE núm. 17, de 22 de enero de 2005).
26 Ya en los años 90, la Unión Europea adoptó en este sentido la Recomendación del Consejo,
de 30 de noviembre de 1994, relativa a un modelo de acuerdo bilateral de readmisión entre
un Estado miembro y un tercer país, y la Recomendación del Consejo, de 24 de julio de 1995,
relativa a las directrices que deben seguirse en la elaboración de protocolos sobre la
aplicación de acuerdos de readmisión, y en 1999, hubo una Iniciativa de la República de
Finlandia con vistas a la adopción de un Reglamento del Consejo por el que se establecen
obligaciones entre los Estados miembros en materia de readmisión de nacionales de terceros
países (Diario Oficial C 353 de 07.12.1999).
27 Bruselas, 10.04.2002 COM(2002) 175 final.
676 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
los documentos válidos para la entrada en territorio español en el art. 5 del RD
2393/2004, especificando que el extranjero debe hallarse provisto de uno de los
siguientes documentos: pasaporte, individual, familiar o colectivo28, pudiendo
los menores de dieciséis años figurar incluidos en el pasaporte de su padre,
madre o tutor, cuando tengan la misma nacionalidad del titular del pasaporte
y viajen con éste; título de viaje, documento nacional de identidad, cédula de
identificación o cualquier otro documento que acredite su identidad, que hayan
sido considerados válidos para la entrada en territorio español, en virtud de
compromisos internacionales asumidos por España.
Requisito común a cualquier documentación que se quiera hacer valer para
entrar en España es que esté válidamente expedida (expedida por las autorida-
des competentes del país de origen o de procedencia de sus titulares o por las
organizaciones internacionales habilitadas para ello por el derecho internacio-
nal), que contenga datos suficientes para la determinación de la identidad y la
nacionalidad de los titulares, y también se ha incluido la obligación de que los
pasaportes «permitan el retorno al país que los haya expedido».
En caso de que España asuma la protección internacional de algún extran-
jero, concediéndole asilo por ejemplo, serán las misiones diplomáticas u
oficinas consulares españolas, previa autorización expresa de la Dirección
General de Asuntos y Asistencia Consulares del Ministerio de Asuntos Exterio-
res y de Cooperación, las únicas que podrán expedir documentos de viaje y
salvoconductos a dichos extranjeros
En cuanto a los documentos emitidos por las organizaciones internacionales
con validez para entrar en España, siempre que sus portadores viajen en el
ejercicio de sus funciones, tenemos el salvoconducto para funcionarios de
Naciones Unidas, el Certificado de legitimación expedido por el Secretario
General del Consejo de Europa, los documentos expedidos por un Cuartel
General de la OTAN (Documento de identidad militar junto con una orden de
misión, hoja de ruta, orden de servicio), los salvoconductos para el personal de
Unión Europea (CECA, CEE y EURATOM), y los documento de viaje expedidos
por la Organización de Estados Americanos (OEA), el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) o la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
28 La admisión de pasaportes colectivos depende de los convenios internacionales concertados
por España, y es preciso contar con un informe previo del Ministerio del Interior (art. 5.4
RLODLEE).
677COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
Estos documentos se determinaron, para todo el territorio Schengen, a
través de las Decisiones de su Comité ejecutivo de 16 de diciembrede 199829, y
de 28 de abril de 199930, que dispusieron la elaboración de un Manual de
documentos en los que pueden estamparse visados, tras la recopilación y
examen por el Grupo de Trabajo «Visados», de todos los documentos de viaje de
uso corriente en todo el mundo, que permitiera llevar a la práctica el procedi-
miento necesario de conformidad con el Convenio de aplicación del Acuerdo de
Schengen, según el cual sólo puede concederse un visado válido para todos los
Estados que aplican el Convenio si el documento en que ha de estamparse el
visado está reconocido por todos los Estados como documento válido para la
entrada.
B) Visado, en caso de necesitarlo
En cuanto a los visados y su exigencia, el apartado 2 del art. 25 LODLEE, que
hacía referencia a la necesidad de visado de entrada salvo que existiese un
convenio internacional suscrito por España eximiendo al extranjero de tal
obligación, fue modificado por la LO 14/2003 para añadir «o en la normativa de
la Unión Europea». Esta redacción, con la comunitarización de la política de
visados que hemos analizado anteriormente, había perdido toda su significa-
ción tras la asunción por la UE de las competencias para determinar los países
que necesitan visado de entrada en territorio comunitario.
El visado ha constituido el requisito tradicional para entrar en territorio de
un estado distinto al propio, siempre expedido por las autoridades diplomáticas
o consulares de dicho país. ORTEGA MARTÍN31 ha conceptuado el visado como
aquel acto de autorización expedido por un Estado por virtud del cual viene a
permitir a un extranjero penetrar en su territorio en determinadas circuns-
tancias o con ciertas limitaciones.
El visado tiene un marcado carácter de acto político, pese a que la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo ha querido reconducir a una espe-
cie dentro del extenso género de los actos discrecionales, constituyendo, si se
sigue esta vía, un supuesto de discrecionalidad de grado máximo. Actualmente,
su consideración como acto administrativo de carácter discrecional tiene más
29 DO L 239 22-09-2000, p. 207.
30 DO L 239 22-09-2000, p. 298.
31 ORTEGA MARTIN, E., Manual práctico de Derecho de Extranjería, Europea de Derecho,
Madrid, 2003, pág. 322.
678 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
sentido que nunca, puesto que el verdadero acto político, el determinar a qué
países se exige visado o no, a dejado a ser competencia de España para ser
competencia del Consejo de la Comunidad europea, mientras que su otorga-
miento o el hecho de eximir a una persona de la necesidad de visado se va
convirtiendo en un acto cada vez más reglado32. Sentencias, incluso previas a la
LO 4/2000, como la del TS de 16 de julio de 1993, nos recuerdan que la naturaleza
discrecional del acto administrativo no excluye el control jurisdiccional de los
aspectos reglados que concurran en él.
Lo mismo podemos decir de la concesión de la exención de la obligación de
visado (art. 31.7 LODLEE), caballo de batalla de aquellos inmigrantes que,
después de haber normalizado su vida en España y conseguido un trabajo, no
pueden disfrutar de una situación legal porque no consiguieron en su día el
visado preceptivo. La exención se concede «Excepcionalmente, por motivos
humanitarios o de colaboración con la Justicia», ambos conceptos jurídicos
indeterminados. Respecto de estos conceptos, podemos decir, siguiendo la
doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las Sentencias de 22 junio
1982, y 9 de diciembre de 1986, que «la simple inclusión de un concepto
indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado
capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la
solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la única decisión
correcta a la vista de los hechos acreditados, y, en consecuencia, no se está, en
el caso que nos ocupa, ante una potestad discrecional sino ante el deber de
otorgar la dispensa de visado por concurrir razones excepcionales» (STS de 14
de abril de 1998).
Mayor importancia aún ha adquirido el visado desde la modificación de sus
funciones por la LO 14/2003. Se le ha otorgado una nueva utilidad, puesto que
ya no sólo sirve al extranjero para cruzar la frontera, sino también para acreditar
su situación legal en España33.
32 Así, la STS de 30 de septiembre de 1992, establece que el visado es un acto administrativo
sustantivo, y no de mero trámite, que la Ley de Extranjería consagra una autentica potestad
discrecional en estos casos, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión
no deba confundirse por supuesto con una arbitrariedad que suponga una exención total del
cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan
el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.
33 Según el art. 27.2 LODLEE la concesión del visado «habilitará al extranjero para presentarse
en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada» a la vez que lo habilitará para
«permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de
la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero». La reforma
de la LODLEE de 2003 ha hecho que el visado no pierda eficacia una vez que el extranjero
679COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
Vista su importancia práctica, no es de extrañar que la regulación de los
visados fuese desde un primer momento objetivo primordial del Acuerdo de
Schengen según expresaban sus artículos 7 y 20, estableciéndose un modelo
uniforme, mediante la Decisión de 26 de abril de 1994 relativa a la expedición
de visados uniformes en la frontera, de su Comité Ejecutivo34.
De hecho, también fue uno de los primeros aspectos de los que se ocupó la
Comunidad Europea la regulación de los visados a través de un modelo
uniforme, establecida por el Reglamento 1683/95/CE, así como la determina-
ción los países cuyos nacionales estarían sometidos a la obligación de estar en
posesión del mismo para la entrada en territorio de la Unión, que determinó el
Reglamento 2317/95/CE, sustituido por el Reglamento 574/1999/CE, del Conse-
jo de 12 de marzo de 1999 por el que se determinan los terceros países cuyos
nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores
de los Estados miembros35, y de nuevo reemplazado por el Reglamento 539/
2001/CE del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista
de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado
para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales
están exentos de esa obligación36. Esta última versión del Reglamento sufrió
otra pequeña modificación 2414/2001/CE del Consejo, de 7 de diciembre de
200137, con el objeto de eximir definitivamente a los nacionales rumanos de la
obligación de visado38.
Se sigue actualizando el Reglamento cada dos años aproximadamente, en
2003, por el Reglamento 453/2003/CE, del Consejo de 6 de marzo39, con objeto,
entre otros, de solicitar visado a los ecuatorianos, por la alta afluencia de
inmigración ilegal con origen en este país en los últimos años. La última
modificación del Reglamento 539/2001, es la realizada por el Reglamento 851/
2005, de 2 de junio de 200540, que lo altera en lo que respecta al mecanismo de
ha entrado en territorio español. Después de ese momento, al menos inicialmente, le habilita
para permanecer en España en la situación para la cual hubiese sido expedido. De acuerdo
con esto, el RLODLEE enumera al visado entre los documentos que, según corresponda,
permiten acreditar la situación de los extranjeros en España (art. 29.2 LODLEE y art. 102 y
104 RLODLEE). Nos remitimos a este respecto, a los comentario de los artículos respectivos.
34 DO L 239 22-09-2000, p. 163.
35 DO L 072 18-03-1999, p. 2.
36 DO L 081 21-03-2001, p. 1.
37 DO L 327 12-12-2001 p. 1.
38 La decisión a este respecto se había supeditado, en el Reglamento 539/2001/CE, a una
decisión posterior del Consejo.
39 DO L 69, 13-3-2003, p.10.
40 DO L 141, de 4-6-2004, p. 4.
680 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
reciprocidad, estableciendo un mecanismo de adopción de medidas contra los
países que actualmente se encuentran en la lista de exentos de la obligación de
visado en la UE pero que modifican sus legislaciones para exigir visado a los
nacionales de un Estado miembro.
El Reglamento 539/2001 establece varias listas de países en sus anexos: los
nacionales de los terceros países que figuran en la lista del anexo I deberán estar
provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miem-
bros (art. 1.1)41, en tanto que los nacionales extracomunitarios de los países del
anexo II están exentos de la obligación de llevar visado para cruzar las fronteras
exteriores de la Unión siempre que la duración total de su estancia no sea
superior a tres meses42.
41 Los Estados cuyos nacionales necesitan visado para cruzar las fronteras exteriores de la
Unión Europea son los siguientes: Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia
Saudí, Argelia, Armenia, Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein, Bangladesh, Barbados, Belarús,
Belice, Benin, Bután, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde,
Camboya, Camerún, Chad, China, Colombia, Comoras, Congo, Congo (República Democrá-
tica del), Corea (República Popular Democrática de), Costa de Marfil, Cuba, Dominica,
Ecuador, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea, Etiopía, Filipinas, Fiji, Gabón, Gambia,
Georgia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Guyana, Haití, India,
Indonesia, Irak, Irán, Jamaica, Jordania, Kazajstán, Kenia, Kirguistán, Kiribati, Kuwait,
Laos (República Democrática Popular), Lesotho, Líbano, Liberia, Libia (Yamahiriya Árabe),
Macedonia (Ex República Yugoslava de), Madagascar, Malawi, Maldivas, Malí, Marianas del
Norte (Islas), Marruecos, Marshall (Islas), Mauricio, Mauritania, Micronesia (Estados
Federados de), Moldova (República de), Mongolia, Mozambique, Myanmar/Birmania,
Namibia, Nauru, Nepal, Níger, Nigeria, Omán, Paquistán, Palau, Papua Nueva Guinea, Perú,
Qatar, República Centroafricana, República Dominicana, Rusia (Federación de), Ruanda,
San Cristiobal y Nieves, Salomón (Islas), Samoa, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía,
Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Siria (República Árabe), Somalia,
Sri Lanka, Suazilandia, Sudáfrica, Sudán, Surinam, Tailandia, Tanzania (República Unida
de), Tayikistán, Togo,Tonga, Trinidad y Tobago, Túnez, Turkmenistán, Turquía, Tuvalu,
Ucrania, Uganda, Uzbekistán, Vanuatu, Vietnam, Yemen, Yibuti, Yugoslavia (República
Federativa de) (Serbia y Montenegro), Zambia y Zimbabwe, y entre las entidades y autori-
dades territoriales nore recnocidas como estados por al menos un Estado Miembro: Taiwán,
Autoridad Palestina y Timor Oriental.
42 Estos países cuyos nacionales están exentos de visado son los siguientes: Andorra, Argentina,
Australia, Bolivia, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Canadá, Chile, Chipre, Corea
(República de), Costa Rica. Croacia, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala,
Honduras, Israel, Japón, Malasia, México, Mónaco, Nicaragua, Nueva Zelanda, Panamá,
Paraguay, Rumanía, San Marino, Santa Sede, Singapur, Suiza, Uruguay y Venezuela.
681COMENTARIOS A LA LEY DE EXTRANJERÍA
El segundo párrafo del ap. 2 del art. 25 LODLEE establece que no será
exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de
identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso43.
La tarjeta de identidad de extranjero se introdujo con la modificación
realizada por la LO 14/2003. Así, el art. 4.2 de la misma, establece que todos
aquellos extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización
para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán
dicha tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en
el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la
autorización.
También añade el Reglamento de la LODLEE al grupo de no afectados por
la obligación de visado, a aquellos que cuenten con una tarjeta de estudiante
extranjero o con una tarjeta de acreditación diplomática. Aunque pueda parecer
extraño o reiterativo, exime asimismo de visado a los extranjeros titulares de
una autorización de residencia o de una autorización provisional de residencia,
aún sin la referencia a la necesidad de estar en posesión de la tarjeta de identidad
de extranjero. Resulta lógica dicha previsión, pues es necesaria para permitir
salidas y entradas durante el tiempo que puede transcurrir entre que el
extranjero recibe su autorización de residencia y solicita la tarjeta de identidad
de extranjero.
Otros casos establecidos por el art. 6 del Reglamento de Extranjería en los
que no se exige visado en el caso de estancias de hasta tres meses en un período
de seis o para tránsitos de menos de cinco días, son los siguientes (art. 6.2
RLODLEE):
– nacionales de países con los que se haya acordado su supresión.
– Los extranjeros que tengan la condición de refugiados y estén documen-
tados como tales por un país signatario del Acuerdo Europeo número 31,
de 20 de abril de 1959, relativo a la exención de los visados para
refugiados; los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y
comerciales extranjeros, cuando se hallen documentados con un docu-
mento de identidad de la gente del mar en vigor y sólo durante la escala
del barco o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro
país.
43 La redacción original del artículo, el 23.2 en la LO 4/2000, rezaba «No será exigible el visado
cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento
análogo que le permita la entrada en territorio español».
682 FRANCISCO J. DURÁN RUIZ
– Los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales
extranjeros, cuando se hallen documentados con un documento de
identidad de la gente del mar en vigor y sólo durante la escala del barco
o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro país.
– Barco o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro país.
– Los miembros de las tripulaciones de aviones comerciales extranjeros
que estén documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de
la tripulación durante la escala de su aeronave o entre dos escalas de
vuelos regulares consecutivos de la misma compañía aérea a que perte-
nezca la aeronave.
Se trata de una excepción en estos casos, no de una exención, a las que nos
habíamos referido ya. El artículo 21 del Convenio de Schengen añade una
excepción más; aquellos nacionales de terceros Estados que sean titulares de
permisos de residencia o autorización provisional de residencia expedidos por
otros Estados partes, siempre para estancias de menos de tres meses. Esta
excepción ha sido incluida en el Reglamento con carácter más amplio, al
disponer que se beneficiarán de ella los extranjeros titulares de una autorización
de residencia, una autorización provisional de residencia o una tarjeta de
acreditación diplomática, expedidos por las autoridades de otro Estado con el
que España haya suscrito un acuerdo internacional que contemple esta posibi-
lidad. Estas autorizaciones habrán de tener una vigencia mínima igual al plazo
de estancia, o de la duración del tránsito, previsto en el momento de solicitar la
entrada. Por último, el visado tampoco se viene exigiendo a los marroquíes de
Nador y Tetuán cuando se trata de pequeño tráfico fronterizo con Ceuta y
Melilla44.
C) La privatización del control documental en frontera. Las
obligaciones de control de los transportistas
Aunque pueda parecer que la mayoría de los inmigrantes que entran en
España de forma irregular lo hacen por mar en pateras, o por tierra con los
tristemente famosos asaltos a las vallas fronterizas, esto está bastante alejado de
la realidad, puesto que la mayoría de extranjeros que luego permanecen de
forma irregular en España son extranjeros que han entrado legalmente por los
44 Esto en razón de una Declaración