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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL: Problemas para su Definición CAMILO RAMÍREZ ZULUAGA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTÁ D.C. 2009 2 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL: Problemas para su Definición CAMILO RAMÍREZ ZULUAGA Trabajo de Grado para optar al título de ABOGADO Director: JOSÉ IGNACIO GARCÍA ARBOLEDA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTÁ D.C. 2009 5 NOTA DE ADVERTENCIA “Resolución No. 13 de julio de 1946, artículo 23: La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”. 6 CONTENIDO RESUMEN ............................................................................................................................. 8 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 9 1. MARCO TEÓRICO ...................................................................................................... 14 1.1 PRINCIPIO PROPIAMENTE DICHO .................................................................. 14 1.1.1 Características y Funciones de los Principios ..................................................... 16 2. PRINCIPIO DE DERECHO .......................................................................................... 22 2.1 LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ............. 26 2.1.1 Creadora ............................................................................................................ 28 2.1.2 Informadora ....................................................................................................... 30 2.1.3 Integradora ........................................................................................................ 32 2.1.4 Interpretativa ..................................................................................................... 34 2.2 EL PRINCIPIO DE DERECHO COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. ....................................................................................................................... 38 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL ......................................... 44 3.1. DEFINICIÓN ............................................................................................................ 44 3.2 LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO. ........................................................................................ 47 3.2.1 Los que no hacen una distinción sobre las características de los principios ......... 47 7 3.2.2 Los que distinguen entre principios generales del proceso y principios del procedimiento ............................................................................................................... 50 3.2.3 Los que diferencian entre principios y reglas técnicas ........................................ 56 4.1 CARACTERÍSTICAS DE LAS REGLAS TÉCNICAS .......................................... 61 5.1 ENUNCIACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PROCESAL Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCESO ................................................................. 65 5.1.1 Principios Generales del Derecho Procesal......................................................... 65 5.1.2 Las Reglas Técnicas del Proceso ........................................................................ 66 5.2 INTEGRACIÓN DE LAS POSICIONES EXISTENTES EN MATERIA DE PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO ................................................................... 66 5.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO ............................................... 70 5.3.1 Legalidad ........................................................................................................... 71 5.3.2 Igualdad de las Partes ........................................................................................ 75 5.3.3 Imparcialidad e Independencia del juez .............................................................. 78 5.3.4 La Cosa Juzgada ................................................................................................ 81 6. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 86 ANEXO ................................................................................................................................ 88 8 RESUMEN Los principios generales de derecho procesal son los fundamentos del derecho procesal que establecen los parámetros sobre los cuales deben regirse los sujetos procesales y que permiten la correcta aplicación de las normas procesales, con el fin de propender por la convivencia armónica de los seres humanos y garantizar la aplicación de la ley a un caso en concreto. El presente trabajo de grado tiene como objetivo ser un documento de revisión en el que se presenta la discusión doctrinal existente al momento de definir qué es un principio general de derecho procesal y cuáles son los postulados que se enmarcan dentro de la definición y se propone una clasificación de los mismos teniendo en cuenta sus funciones y características. Palabras clave: Principios, Principios generales de derecho, Principios generales de derecho procesal, Reglas técnicas del proceso. 9 INTRODUCCIÓN Desde tiempos pretéritos se ha observado la necesidad de los seres humanos de definir todo lo que los rodea, lo cual se ha convertido en parte de su naturaleza. En ese proceso de definición, se han formulado cuestiones comunes, como por ejemplo, de dónde viene y hacia dónde va. De esta manera, el ser humano busca en sus orígenes para definir cuál es su objetivo y su destino, por lo que ha desarrollado una serie de preceptos que se han encargado de definir su comportamiento con el fin de lograr dichos cometidos, no sólo individualmente, sino también en comunidad o en sociedad. Por esta razón, se han planteado pautas, fundamentos o principios que envuelven su vida personal y su vida en comunidad. El antecedente conocido del establecimiento de preceptos cuyo objetivo sea regir la vida en sociedad lo encontramos en el derecho romano. En las Instituciones, Ulpiano definió los tria iuris praecepta los cuales fueron adoptados posteriormente por Justiniano en el Corpus Iuris Civilis. Estos tria iuris praecepta están definidos como los principios, bases o fundamentos sobre los cuales nace todo el derecho, siendo éstos honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no hacer daño al otro), suum cuique tribuere (dar a cada cual lo suyo). Escriche estableció al respecto que “el objeto del primero (honeste vivere) dicen, es hacer un 10 hombre de bien; el objeto del segundo (alterum non laedere) es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero (suum cuique tribuere) es hacer un buen magistrado” 1 De esta manera, los tres preceptos establecidos desde el derecho romano buscaban que el hombre romano fuera una buena persona, un buen ciudadano y un buen magistrado, cubriendo así todas las facetas de la vida de una persona. A través de los años, la necesidad de conocer los principios que regían las relaciones en sociedad aumentó, generando infinidad de teorías que buscaban la definicióny el establecimiento de preceptos más desarrollados para cada una de las artes y las ciencias. El derecho no ha sido ajeno a esta discusión. Diversos autores se han puesto en la tarea de tratar de definir los principios generales de derecho, discusión que no ha sido únicamente doctrinaria sino que la encontramos en leyes y pronunciamientos del poder jurisdiccional de los Estados. Así lo ha establecido Juan F Monroy, al decir lo siguiente: En esta discusión académica por darle a los principios generales del derecho una importancia suprema o un rasgo peyorativo, es donde empieza a descubrirse que atrás de la polémica en torno de qué y cuáles son los principios, está guarnecida no sólo la importancia teórica de éstos, sino una extraordinaria labor de cobertura de las situaciones 1 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, tomo III. Segunda Edición. Madrid, 1845, P.. 51 y 52. Citado por JIMENEZ CANO, Roberto-Marino. Sobre los Principios Generales del Derecho. Especial Consideración en Derecho Español. [En línea] http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf [Citado el 30 de julio de 2009] http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf 11 límites en las que el Derecho – fenómeno social al fin- suele ser atrapado por la realidad sin tener una salida coherente. 2 Así, cada una de las ramas del derecho tiene sus propios fundamentos y principios sin los cuales sería imposible su efectividad en la práctica, situación que no es ajena para el objeto de este estudio que es el del derecho procesal. El derecho procesal, al igual que las demás ramas del derecho, tiene unos principios específicos sin los cuales no sería posible que un órgano investido de autoridad por el Estado para administrar justicia, bien sea el mismo órgano jurisdiccional, los árbitros o autoridades administrativas, pudieran aplicar el derecho sustancial a un caso en concreto. Para ello, se han desarrollado una serie de garantías que buscan la protección de dichos principios, estando ellas enmarcadas dentro del concepto de debido proceso. El debido proceso es “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho” 3 . De esta manera, los principios generales del derecho procesal son dichas garantías que fundamentan el debido proceso, con el fin de asegurar que la aplicación de la ley a un caso concreto tenga unos fundamentos y bases que permitan la materialización de la justicia. 2 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Primera edición. Lima : Palestra Editores. 2007., P. 167 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-001/93, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein 12 La importancia del estudio de los principios generales de derecho procesal la establece Alfredo Rocco para quien “(…) ninguna otra rama del derecho está quizás tan dominada por principios generalísimos como la del derecho procesal. El estudio de estos principios es una exigencia cuotidiana de la interpretación de las leyes procesales (…)” 4 Al igual que las demás ramas del derecho, la discusión es interminable sobre cuáles deben ser dichos principios que se encargan de fundamentar el sistema procesal y sin los cuales no existiría la institución más importante del derecho, el proceso como medio de solución de conflictos. Tal como lo establece Briseño Sierra, “(l)a vaguedad y confusión del tratamiento dado al tema de los principios en el campo jurídico en general se refleja en la rama procesal, cuando se observa que su número crece de manera desorbitada y sin seguir una línea clara y precisa de congruencia.” 5 Juan F Monroy, trae a colación la posición de Peyrano y Chiappini para quienes “(…), las tesis construidas en derredor de los principios generales del derecho no sólo suelen estar impregnadas de un subjetivismo reñido con la investigación científica, sino que además sus mentores están animados de un particular espíritu intransigente, contrario a toda conciliación y renuente a cualquier raciocinio que no concuerde con la postura sostenida a ultranza” 6 4 ROCCO, Alfredo. La sentencia civil, interpretación de las leyes procesales. P. 326. Citado por BLANCO GÓMEZ, José Luis. Sistemas dispositivo y prueba de oficio según el Código de Procedimiento Civil. Segunda Edición. Bogotá : Gustavo Ibañez. 1994. P. 32 5 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Compendio de Derecho Procesal. Editorial Señal. 1990. P. 27 6 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. Instituciones Atípicas en Derecho Privado. Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni. 1985, p. 23. Citado por MONROY GÁLVEZ, Juan F. Op. Cit., P. 166. 13 De esta manera, no se ha encontrado uniformidad en las posiciones de los autores, para quienes la definición de los principios, en algunos casos, se ha convertido en una simple enunciación de postulados sin ningún estudio a fondo sobre la naturaleza de dichos postulados. El objetivo de este trabajo se centra en ser un documento de revisión que pretende definir cuáles son los principios generales del derecho procesal a partir de un estudio de cada una de las características y funciones que debe tener un principio y de las posiciones adoptadas por autores iberoamericanos sobre el tema. Así, se realizará un proceso deductivo a partir del cual se iniciará por la definición más general de principio y una vez se tenga clara dicha definición, se pueda definir principio general de derecho y, así, principio general del derecho procesal. 14 1. MARCO TEÓRICO 1.1 PRINCIPIO PROPIAMENTE DICHO Antes de comenzar el estudio sobre los principios generales de derecho procesal, es necesario definir qué es un principio y establecer sus características y funciones con el objeto de poder determinar cuáles son los principios generales del proceso. Al respecto, se observa que la doctrina ha dado diferentes definiciones, las cuales se plasman a continuación. Principio tiene su raíz en el latín principĭum que significa “lo antiguo”, “lo valioso”; también procede de primum caput que significa, “preferencia”, “procedencia”. Según la Real Academia Española de la Lengua, principio es la “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta.” 7 Robert Alexy se ha encargado de plantear su teoría sobre la definición de principio para quien “los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, 7 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario de la Lengua Española [En línea] http://www.rae.es. [Citado el 30 de junio de 2009] http://www.rae.es/ 15 mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas” (subrayado fuera de texto) 8 Para Miguel Enrique Rojas, “(l)os principios son postulados o reglas que indefectiblemente guían el comportamiento humano en sociedad, siempre orientado a alcanzar unos ideales más o menos definidos.” 9 Es necesario resaltar la importancia que conllevan estas definiciones, en la medida en que el principio es un fundamento, una base, un punto de partida para alguna cosa, lo que implica que todo tiene un principio que determina su existencia. Se esconsciente de la amplitud de la definición de principio, pero, a medida que se vaya avanzando en el estudio, se restringirá más la definición al enmarcarlo en un sistema determinado. 8 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, en Doxa. Cuadernos de Filosofía de Derecho, núm 5, 1988. P. 143-4. Citado por: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Sobre Principios y Reglas. [En línea] http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482196462352624198846/cuaderno10/doxa10_04.pdf [Citado el 30 de julio de 2009] 9 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Teoría del Proceso. Segunda Edición. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2004. P. 254 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482196462352624198846/cuaderno10/doxa10_04.pdf 16 1.1.1 Características y Funciones de los Principios Algunos doctrinantes han establecido las características que individualizan los principios y que permiten diferenciarlos de otros preceptos que no tienen dicha calidad. A manera de ejemplo, López Blanco establece que los principios “son absolutos, es decir, no admiten contrarios, son permanentes y por ende inmodificables mientras se les tenga como tales, siempre deben observarse, no admiten excepciones, constituyen el norte del respectivo sistema procesal y a su desarrollo siempre debe tenderse.” 10 Por otro lado, Miguel Enrique Rojas 11 establece que los principios tienen como elementos característicos la universalidad, la perpetuidad y siempre persiguen su realización. Resumiendo las posiciones, podemos encontrar elementos comunes para determinar las funciones y características de los principios, tal como se puede observar a continuación: 1) La función primordial: regir las relaciones en sociedad. Antes de iniciar un razonamiento sobre las funciones que la doctrina plantea sobre los principios, es necesario observar que hay una función esencial de los principios, la cual se encuentra en la misma definición. Dicha función es regir las relaciones en sociedad. 10 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Bogotá D.C. : Dupré. 2005. p. 50 11 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op Cit., p. 256 17 Es claro que, tal como lo establece la Constitución Política en su artículo 150, la ley es la encargada de regir las relaciones en sociedad pero, como se verá más adelante, detrás de la ley están los principios que rigen determinada actividad en la sociedad que sirven de base y sustento para la creación de normas de carácter positivo y formal, atribuyéndosele a los principios generales de derecho una función más específica que es la función creadora de derecho. Por esto, es necesario que la función de regir las relaciones en sociedad, sea calificada como la primordial y esencial de los principios, encontrándose en un nivel de jerarquía superior sobre otras funciones más específicas, las cuales varían dependiendo del sistema o actividad que rigen y, además, son las encargadas de ejecutar dicha función. Trayendo nuevamente la definición de Rojas 12 planteada arriba, es claro cómo la función sobre la que parten los principios es guiar el comportamiento humano en sociedad. Y ese comportamiento se guía a través de la regulación por parte del Estado. Por esta razón, “los principios dan el sentido, la finalidad a que deben adecuarse las leyes”. 13 En el mismo sentido, Gimeno Sendra, refiriéndose a los principios generales de derecho procesal sostiene que ellos “constituyen un instrumento valioso para la política legislativa, pues tales principios son a su propia vez „termómetros de los elementos corporativos o 12 “Los principios son postulados o reglas que indefectiblemente guían el comportamiento humano en sociedad, siempre orientado a alcanzar unos ideales más o menos definidos.” (ROJAS) 13 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Compendio de Derecho Procesal. Editorial Señal. 1990.P. 407 18 autoritarios de la Constitución‟ (Goldschmidt), es decir, a través de los mismos podemos constatar la funcionalidad o disfuncionalidad del sistema procesal con las normas fundamentales y con los valores sociopolíticos y económicos imperantes.” 14 Nótese la importancia de esta función que, a pesar de ser una función muy general y amplia, es la que determina el desarrollo de las demás funciones. Se podría decir que la función de regir las relaciones en sociedad, más que una función de los principios, es su finalidad, lo que persiguen los principios. Es necesario aclarar que, dependiendo de la actividad o sistema en el que se apliquen los principios, ellos tendrán, además de la función de regir las relaciones en sociedad, funciones más específicas que son, por esencia, diferentes en cada uno de dichos sistemas. Por esto, las funciones específicas varían de acuerdo con el sistema al que se esté aplicando y por ahora se verá la función primordial. Más adelante, se analizarán las funciones específicas de los principios generales de derecho procesal, objeto de este estudio. 2) Características a) Universales Esta característica plantea que un principio debe ser común para toda la humanidad, sin importar si hay diferencia de culturas, de política o de religión. De esta manera, se tienen como principios, por ejemplo, la honestidad y el respeto. 14 GIMENO SENDRA, José Vicente. Fundamentos de derecho procesal. Madrid : Civitas. 1981. P. 177 19 Tal como lo establece Giorgio del Vecchio, La afirmación de que los principios generales del derecho son válidos solamente para cada pueblo en particular, es decir, que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares, además de ser en puridad una contradictio in adjecto, no corresponde ciertamente a la creencia en una ratio iuris de carácter universal que, desde los romanos acá, dígase lo que se quiera en contrario, ha sido patrimonio común de nuestra conciencia jurídica y, sin duda, inspiró también a los autores del código vigente. 15 Es por esta razón que la definición de un principio debe tener en cuenta el hecho de que se pueda aplicar en cualquier sistema político, jurídico o geográfico, sin distinción alguna de su organización, costumbres o religión. b) Perpetuos Los principios deben ser permanentes. El hecho de que la sociedad cambie de sistema no implica el cambio de los principios. Así, para que un postulado determinado pueda ser considerado y calificado como principio, debe ser permanente, esto es, que además de poderse aplicar en cualquier sistema o actividad (universalidad), cualquier reforma en dicho sistema lo mantiene incólume, no lo modifica. c) Absolutos Para que un postulado sea considerado un principio, no debe admitir excepción, es decir, no debe tener contrarios, y si los tiene, ellos son contrarios al orden público o a las buenas costumbres. 15 DEL VECCHIO, Giorgio. Los Principios Generales del derecho. Barcelona : Librería Bosch. 1933. P.48 20 En este punto hay que aclarar que existen muchos postulados que tienen un opuesto o contrario, pero que dicho contrario no es ilícito ni va en contra del orden público. Ello descartaría que cualquiera de los dos postulados pudieran llegar a ser principios ya que perderían, en primer lugar, su universalidad y, en segundo lugar, perderían su perpetuidad al poder ser aplicados en diferentes sistemas o en un mismo sistema en diferentes condiciones temporales. Así, los principios no pueden admitir ningún tipo de contrario, así exista. Si existe y se admite, el postulado, como lo veremos más adelante, deja de ser unprincipio para convertirse en una regla particular de un sistema determinado. d) Siempre persiguen su realización Una de las finalidades de los principios es servir de “garantía de que el propósito de la actividad específica pueda ser alcanzado” 16 . Así, los principios deben ser perseguidos y debe procurarse su aplicación ya que son el norte de un sistema determinado. Tal como se verá más adelante, los principios constituyen una fuente de cada sistema en el que se aplican. Por ejemplo, los principios generales de derecho son fuente de derecho, lo que permite aplicarlos para que las normas sean creadas, interpretadas y aplicadas. 16 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op. Cit., P. 258 21 Para ello, es necesario que tanto el legislador en sentido material, quien expide normas de carácter vinculante, como los particulares, quienes pueden regular sus relaciones a través de la autonomía de la voluntad, tengan en cuenta los principios que regulan la actividad, lo cual no implica una simple mención de los principios que se aplican, sino que, tal como lo establece Rojas, “(a)ntes que hacer mención expresa de los principios, lo acertado es hacer las normas teniéndolos permanentemente en cuenta, de tal manera que el contenido de éstas se muestre como auténtica expresión positiva de aquéllos.” 17 Una vez visto el concepto, la función primordial y características del principio propiamente dicho, se demuestra la complejidad que existe para establecer y definir qué puede ser considerado un principio y qué es, simplemente, un postulado cuyo origen está en un principio anterior, razón por la cual, hay que ser muy cuidadosos al momento de establecer, como principio, cualquier postulado. A continuación, se restringe el estudio a la definición de los principios del derecho, para después definir y determinar los principios generales del derecho procesal. 17 Ibíd., P. 258 22 2. PRINCIPIO DE DERECHO El derecho es un “(c)onjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva.” 18 (Negrilla fuera de texto). Nótese cómo el derecho, además de ser una ciencia, es un conjunto de principios sobre los cuales se regulan las relaciones humanas, lo que nos muestra cómo, a partir de unos principios, se forma un concepto ideal: El derecho. Esto no solo se predica del derecho, se predica, como ya fue establecido, de todas las ciencias y de todos los sistemas en los que se pueda enmarcar la vida en sociedad. Así, la economía, la ingeniería, la política, la religión, en fin, todas las ciencias y artes parten de un conjunto de principios que rigen y regulan su desarrollo y aplicación. A pesar de esto, este estudio ha demostrado que los principios, al tener como fundamento regir las relaciones en sociedad, y el derecho, siendo un regulador de las relaciones humanas, están íntimamente relacionados ya que el derecho es la expresión material y real de los principios. 18 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Op. Cit. [en línea] http://www.rae.es [Citado el 10 de julio de 2009] http://www.rae.es/ 23 El derecho es uno sólo, pero para poder incurrir en un estudio ordenado del mismo debe realizarse por partes, ya que es un universo de conceptos organizados que rigen todos los aspectos de la vida del ser humano. Esto ha hecho necesaria la agrupación del derecho por materias que, aunque se puedan estudiar independientemente, siempre estarán interrelacionadas. Así, encontramos diferentes formas del derecho como, por ejemplo, derecho civil, derecho laboral, derecho penal, derecho administrativo, derecho comercial, derecho procesal, derecho financiero, derecho tributario, en fin, en cada hecho o acto que realiza un ser humano se encuentra el derecho como regulador de sus acciones. Siendo el derecho, entonces, un conjunto de principios, es claro que, en cada una de las ramas del derecho, se van a encontrar los principios que le dan base o fundamento a dicha rama y que, junto a los demás principios, conforman el derecho como tal. Jaime Guasp trae una forma particular de establecer qué es un principio de derecho la cual se ilustra a continuación: Una norma concreta legal o consuetudinaria se compone siempre de un supuesto de hecho determinado al que se atribuye cierta consecuencia. A veces, con respecto a otros supuestos de hecho, se repite la misma consecuencia en varios casos. Se puede inducir entonces la tesis de que en los supuestos de hecho que guarden con los anteriores la misma afinidad que éstos entre sí, la consecuencia de la norma, aún no expresada debe seguir siendo la misma, creándose entonces un supuesto de hecho de carácter general al que corresponde la consecuencia repetida. 19 19 GUASP DELGADO, Jaime. Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición. Madrid : Editorial Civitas, 1998. P.74 24 En pocas palabras, los principios del derecho se determinan cuando hay una repetición o generalización de conductas en determinada actividad. Esta tesis no puede ser aceptada porque desnaturalizaría la definición dada al principio propiamente dicho. Una conducta repetitiva no puede ser considerada, en todos los casos, como principio. Es cierto que una de las características de los principios es que se debe perseguir su realización y que esa realización debe ser generalizada para la actividad que rige determinado principio, pero no se puede ser tan amplio en la definición al decir que toda conducta repetida o generalizada crea un principio. De esta manera, se debe definir el principio de derecho como el fundamento, base, punto de partida de cada una de las ramas del derecho, que establece la finalidad sobre la cual debe regirse el comportamiento humano para garantizar la convivencia armónica de los seres humanos, mediante la aplicación del ordenamiento jurídico. Ahora bien, es necesario en este punto preguntarse dónde se pueden encontrar los principios generales de derecho, más concretamente, si los principios son los que se encuentran plasmados formal o materialmente en una ley o si son máximas que no es necesario encontrarlas plasmadas en un acto para garantizar su validez. Para Diez Picaso, los principios generales del derecho son “estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales 25 debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las leyes.” 20 Plantea así este autor la teoría de que los principios generales de derecho no parten ni de la legislación ni de la costumbre para su existencia. En otras palabras, como ya se ha dicho, los principios existen antes de cualquier práctica, sea material o legislativa, es decir, los principios existen per se. Por otro lado, encontramos en nuestra legislación que los diferentes códigos, incluso la misma Constitución, incluye en sus textos principios que no son diferentes a los que surgen de la costumbre y que no se encuentran legislados. Además, es posible que un principio no se encuentre expresamente consagrado en una norma, sino que se requiere de una labor interpretativa para encontrar el principio. Dicha “tesis se sustenta en el hecho que un sistema normativo es completo y armónico en sí mismo, por tanto, no es factible considerar que tiene lagunas. Esta concepción privilegia un principio llamado también „norma de clausura‟, que tiene como función esencial integrar el sistema. La norma es: „todo lo que no está prohibido, está permitido‟”. 21 Al respecto Juan F Monroy es muyclaro al establecer que “los principios generales del derecho pueden ser extralegales, pero en ningún caso son extrajurídicos. Siendo así, se trata de fenómenos jurídicos que tienen como funciones: crear, interpretar e integrar el sistema jurídico. Ahora bien, tales funciones sólo se pueden cumplir en tanto los principios sean 20 DIEZ PICASO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Tercera Edición. Barcelona : Ariel, 1999. P. 202. 21 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Op. Cit., P. 171 26 normas fundamentales, trascendentes, universales, tópicas, sin que esencialmente sean positivas” 22 . De esta manera, se observa que es posible encontrar principios legislados como también principios no legislados, pero también podremos encontrar principios legislados que no cumplen con las características y funciones que deben perseguir los principios. A continuación, se analizará cada una de dichas funciones y características para lograr determinar cuándo se está frente a un principio y en qué casos se está simplemente frente a un postulado que no alcanza a tener la calidad de principio. 2.1 LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Como se dijo antes, la función primordial de los principios es regir las relaciones en sociedad pero, dependiendo de la actividad o sistema en el que se enmarcara, tendría unas funciones especiales. Para Miguel Enrique Rojas, las funciones de los principios son la informadora, la integradora y la interpretativa. En el mismo sentido apunta Gilberto Blanco Zúñiga, para quien los 22 Ibíd. P. 172 27 principios tienen “tres funciones fundamentales: creativa, interpretativa o hermenéutica e integrativa” 23 . Para Jose Luis Blanco Gómez, los principios tienen un carácter normativo, un alcance individual, en la medida en que “cada principio acoge una única materia y no pluralidades o bloques” 24 , un sentido esencial, en la medida en que el principio es ajeno a “aforismos, proverbios, máximas de la experiencia, etc” 25 , y las funciones “de velar por la homogeneidad de las normas de los estatutos, cometido nada sencillo y de singular trascendencia, y la relativa a la hermenéutica” 26 . Finalmente, Quintero y Prieto señalan las funciones de los principios tales como ser “subsidio para resolver lagunas, desempeñando una función de integración de la ley con el mecanismo lógico de la analogía iuris. Sirven de guía en la tarea hermenéutica, como interpretación axiológica. Y constituyen las bases y los fundamentos del ordenamiento positivo. Son principios informadores. Ideas madres.” 27 A continuación, se verán las funciones específicas de los principios generales de derecho. 23 BLANCO ZÚÑIGA. Gilberto. Sistema de Fuentes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Barranquilla : Uninorte. 2007. P. 276 24 BLANCO GÓMEZ, José Luis. Op. Cit., P. 30 25 Ibíd. P. 30 26 Ibíd. P. 30 27 QUINTERO ARREDONDO, Beatriz, PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Tercera Edición. Bogotá D.C. : Temis. 2000. P.75 28 2.1.1 Creadora Los principios, al ser la base o el fundamento de un sistema determinado, son el punto de partida para regular dichos sistemas. La vida en sociedad se debe desenvolver según los principios que rigen determinada actividad, pero es claro que los principios no se aplican naturalmente por sí solos sino que es necesario que exista un ente que permita su aplicación y garantice su cumplimiento. Sin profundizar en teorías contractualistas y partiendo de un sistema liberal, los seres humanos firmaron un contrato social con el fin de garantizar una vida en comunidad, en armonía y en paz. De esta manera, se cedió una parte de la soberanía al Estado para que regulara la vida en sociedad, dándole facultades para hacer cumplir por la fuerza sus disposiciones. Dicha regulación parte de unos principios naturales e inmanentes al ser humano, los cuales, existiendo la obligación natural de cumplirlos por todos, requieren de un ente que propenda y que garantice su cumplimiento, esto es, el Estado. Así, el Estado se encarga de regular las relaciones sociales partiendo de los principios que rigen determinada actividad y es función del mismo regular todas las actividades que se desarrollan dentro de su jurisdicción, así como tener en cuenta las actividades que se desarrollan a nivel internacional. 29 Tal como lo establece Blanco Zúñiga, “los principios generales son fuente del ordenamiento en su condición de fundamento jurídico-político del mismo y porque constituyen las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la Nación, „por representar los valores bilaterales fundamentales vigentes en la sociedad, ellos dirigen la función legislativa, ejecutiva y jurisdiccional del Estado‟” 28 . El Tribunal Supremo español se pronunció igualmente al respecto considerando que “(l)os principios generales del derecho son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica. El oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen y que la administración esté sometida no sólo a la ley, sino al derecho.” 29 De esta manera, los principios generales de derecho tienen una función creadora, en la medida en que son la base y el fundamento para la regulación y reglamentación de todas las relaciones sociales. Así, las normas se crean a partir de los principios y se encargan de ejecutar la función primordial de los principios que es regir la vida en sociedad. Es claro que el legislador colombiano tiene una cláusula general de competencia para regular y configurar los regímenes y procedimientos aplicables en todas las actuaciones de las personas, con el objetivo de regir las relaciones en sociedad 30 . La Corte Constitucional ha establecido 28 BLANCO ZÚÑIGA, Gilberto. Op. Cit. P. 276 29 Ibíd. P. 276 30 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (…)” 30 que “para el ejercicio de dicha competencia goza de un amplio margen de autonomía y libertad de configuración política que lo legitima para evaluar y definir con independencia las etapas, características, formas, plazos, términos, y en general lo relativo a las condiciones de acceso, trámite y conclusión de esas actuaciones” 31 . Dicha facultad no es absoluta. Para la Corte, la configuración legislativa tiene unos límites, y “esos límites se configuran en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben asistir esas regulaciones, de forma tal que con ellas se permita el ejercicio útil de las garantías y principios constitucionales, para el aseguramiento efectivo de los derechos consagrados en la Constitución.” 32 (Negrilla fuera de texto) Así, el legislador debe tener en cuenta los principios y garantías al momento de regular una actividad o materia para garantizar, en primer lugar, su constitucionalidad y acople con el ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, los derechos fundamentales y constitucionales de las personas. 2.1.2 Informadora Esta función está estrictamente relacionada con la función creadora. Está dirigida a que al momento de la creación de las normas, el legislador “necesita tener claramente definido el propósito que se persigue con dicho debate” 33 31 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 880/05. M.P. Jaime Córdoba Triviño 32 Ibíd. 33 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op Cit. P. 259 31 Los principios seránlos que guíen la creación de las normas, partiendo de que debe siempre perseguirse la realización de los principios, siendo ésta una de sus características como ya fue visto. Para autores como del Vecchio, los principios generales del derecho son “organismos respiratorios” del derecho. Así, establece: La vida de ese organismo tiene como condición, según dijimos una cierta posibilidad de renovarse, lo cual se facilita por la presencia en él de un „organismo respiratorio‟ –según la acertada metáfora de POLACCO- o sea, de conceptos capaces de asumir en la unidad de su propia significación, un contenido empíricamente variable. Tales conceptos, que otros han llamado „conceptos válvulas‟ (Wurzel), y también „órganos de adaptación‟ (Donati), sirven precisamente para mantener el necesario equilibrio (no estático, sino dinámico), entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. 34 De esta manera, los principios son los que determinan cuál es el sentido en el que se debe regular determinada materia y el legislador “tiene que estar atento al llamado permanente de los principios, si quiere evitar desviarse de su propósito. Mientras guarde íntegramente los principios tiene asegurada la coherencia de las normas que elabora con el producto de la actividad que regula.” 35 Entonces, el legislador en sentido material, al momento en que esté proyectando una regulación sobre determinada materia, debe observar los principios para que haya coherencia, unidad de materia y para que dicha regulación no esté viciada y sea válida al momento de ser aplicada. 34 DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. P. 78 35 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op. Cit. P. 259 32 2.1.3 Integradora Los principios, al ser la base y el fundamento de determinada actividad que rige las relaciones en sociedad, además de su función creadora e informadora tienen una función integradora o normativa del acto supletorio 36 que consiste en su capacidad para llenar los vacíos que deja la regulación del Estado. De esta manera, los principios se convierten en una fuente del derecho que se encarga de suplir las lagunas o los vacíos que deja el legislador cuando regula determinada actividad. Es claro que el legislador es quien tiene la obligación de cumplir los principios para regir las relaciones en sociedad mediante la creación de normas y la regulación de situaciones del entorno del ser humano. Pero, es claro que, en muchas ocasiones, el legislador no es omnipresente y no puede, por su misma naturaleza humana, regular todas las relaciones, dejando vacíos que al momento de aplicarlos al caso en concreto que, a primera vista, carecerían de solución. Es constante en este trabajo la mención a que los principios se encargan de regir las relaciones en sociedad, pero es clara la importancia que se le dio a esta función. Es por esto que, ante los vacíos que deja el legislador entendido como el creador de normas en sentido material, entran los principios a suplir dichos vacíos con la finalidad de regir las relaciones en sociedad y no dejar al azar la solución cuando se presenten lagunas. 36 BLANCO ZÚÑIGA, Gilberto. Op. Cit. P, 278 33 Tal como lo define Rojas, “(a)nte un vacío de regulación, el operador jurídico está avocado a conseguir la solución adecuada, y seguramente la más acertada será la que enseñen los principios generales del derecho procesal, pues, si ellos fueron determinantes del contenido de las reglas básicas establecidas, con facilidad mostrarán la solución más coherente en una situación particular no regulada específicamente.” 37 “La función de integración tiene aquí una finalidad claramente determinada: colmar lagunas, porque el juez y el funcionario público luego de haber intentado fallidamente el argumento analógico deberán recurrir a los principios.” 38 Para Jaime Guasp, “los principios del derecho procesal civil contribuyen a la hermeticidad y armonía del orden jurídico del proceso civil, pero no pueden realizarlas del todo porque no son susceptibles de eliminar todas las contradicciones ni de colmar todos los vacíos de la regulación positiva del proceso.” 39 En cierta medida esto es cierto porque hay disposiciones que son taxativas y sobre las que no puede el aplicador del derecho entrar a interpretarlas o a integrar con la legislación, tal como lo establece el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil 40 . Por lo tanto, la función 37 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op. Cit., P. 259 38 CÁRDENAS GARCÍA, Jaime. Los principios y su impacto en la interpretación constitucional y judicial. Interpretación constitucional. Tomo I. México : Porrua, 2005, P. 273-274, citado por BLANCO ZÚÑIGA, Gilberto. Op. Cit. P. 281 39 GUASP DELGADO, Jaime. Op. Cit., P. 75. 40 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. 34 integradora no es absoluta, en la medida en que hay ocasiones en que no es posible llenar los vacíos de ley por tratarse de disposiciones de orden público. De todas maneras, hay que tener en cuenta que el hecho de que existan disposiciones taxativas, implica que un principio general de derecho fue base o fundamento de dicha disposición, pero es claro que muchas veces dichas disposiciones regulan hechos concretos por lo que el legislador, como ser humano que es, puede no cubrir con su definición todas las posibilidades, por lo que tiene que ser muy cuidadoso al momento de definirlos. 2.1.4 Interpretativa Esta función aparece a plena vista en los principios ya que el proceso de interpretación está estrictamente ligado a los principios. En este punto, hay que diferenciar la función interpretativa de la función integradora. Ambas funciones están íntimamente relacionadas ya que la función interpretativa se apoya, en ocasiones, en la integradora para darle una solución al caso en concreto. Tiene que dejarse claro, entonces, que estas funciones no son iguales ni se aplican indiferentemente a todas las situaciones. Lo que busca la función interpretativa es, en la Artículo 6. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas. 35 mayoría de los casos, resolver cuestiones de oscuridad o vaguedad sobre regulación creada. Por su lado, la función integradora busca crear derecho donde no existe regulación para lo cual, generalmente, se debe apoyar en la función interpretativa para llegar a una solución acorde con un ordenamiento determinado, pero en ningún momento se aplica la función integradora para solucionar las ambigüedades u oscuridad de la regulación por estar estrictamente dirigida a llenar los vacíos de la ley. Para Juan F Monroy, (…) la necesidad de justicia y de seguridad jurídica de la sociedad y, sobre todo, el propósito de concretar la independencia del poder judicial, impusieron al juez la exigencia de resolver sin ningún elemento externo a su voluntad. Precisamente, la regulación normativa del “deber de fallar” significó proveer al juez de herramientas jurídicas que suplieran los vacíos o deficiencias normativas, pues uno de esos remedios para el juez o el intérprete en general son los principios generales del derecho 41 . Así, en el ordenamiento jurídico colombiano, existen diversas formas de interpretación de la ley. Por ejemplo, podemos observar que existen dos sistemas de interpretación,los cuales fueron definidos en el Libro I del Código Civil: - Interpretación Auténtica: La que hace el legislador para fijar el sentido de una ley oscura (artículo 25) - Interpretación Doctrinal: La que hacen los jueces y funcionarios públicos al aplicar la ley a un caso en concreto. (artículo 26). 41 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Op. Cit., P. 169 36 Debe aclararse que en ambos tipos de interpretaciones, siempre estarán los principios involucrados para determinar el verdadero sentido de la ley. Tanto el legislador como quienes aplican la ley deben siempre tener en cuenta los principios. Por su lado, la interpretación doctrinal puede ejercerse de diferentes maneras: - Interpretación Gramatical: La que acude al sentido literal de las palabras. - Interpretación Histórica: la que acude a la intención o espíritu de la ley, manifestados en la misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. - Interpretación sistemática: La que se hace partiendo del contexto de la ley. - Interpretación extensiva. - Interpretación por equidad: del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Es claro que cuando el sentido de la ley es claro, se utilizará el método de interpretación gramatical que no requiere de esfuerzos interpretativos para encontrar la solución al problema por lo que simplemente el intérprete tendrá que acudir al tenor literal y al sentido común de las palabras que suponen en el fondo que las disposiciones están de acuerdo con los principios sobre los cuales se fundamentó dicha ley. En los demás casos, es necesario tener en cuenta los principios que rigen determinada actividad con el fin de dar luz a los pasajes oscuros o ambiguos que ella contiene. 37 A pesar de esto, es necesario resaltar que los principios cumplen adicionalmente, en palabras de Peyrano, una función correctora la cual es efectiva “frente a interpretaciones exegéticas que no tienen en cuenta el contexto en el cual se inserta la norma oscura o ambigua” 42 . De esta manera, se busca que la interpretación que se haga, a pesar de que esté acorde con el sentido literal de la ley, debe tener en cuenta los principios para que sea una interpretación que concuerde con la finalidad de la ley. Por otro lado, Quintero y Prieto plantean lo siguiente: Cuando se piensa en las funciones asignadas a los principios generales del derecho: integrar (llenar vacíos), crear (ser útiles en la creación de otras normas, como sustento o cimiento que se desarrolla), y servir como venero interpretativo, se debe considerar que los principios sustanciales están lejos de servir para crear normas de derecho procesal, o para interpretarlas y, menos, para integrarlas. Dado que son diferentes las conductas que el derecho sustancial y el procesal regulan, por cuanto el primero disciplina los comportamientos de las personas concernientes a la distribución de los bienes de la vida, y el segundo rige las conductas tendentes a crear y aplicar otras normas, se evidencia la conclusión de que cuando se va a crear, integrar o interpretar derecho procesal, es indispensable acudir a los principios del derecho procesal, que son los que ilustran el cómo de la aplicación o creación de las otras normas. 43 Lo que pretenden los autores es mostrar que las funciones planteadas no son funciones específicas de los principios generales de derecho sino de los principios generales del derecho procesal, sobre lo cual se debe argumentar que los principios generales de derecho sustancial, como los llaman los autores, son la base y fundamento para regir todo el ordenamiento jurídico, donde se incluye el derecho procesal. Por esta razón, no puede descartarse que las funciones planteadas son especiales de los principios generales de derecho procesal ya que 42 PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil: Principios y Fundamentos. . Buenos Aires : Editorial Astrea. 1978 P. 8 43 QUINTERO ARREDONDO, Beatriz. Op. Cit. P. 76 38 enmarcan claramente dentro de las funciones que deberían tener los principios generales de derecho, razón por la cual debe rechazarse esta posición. Así, partiendo de sus funciones y características encontramos algunos principios generales de derecho 44 , por ejemplo principio de igualdad de todos ante la ley, la limitación de un derecho sólo puede establecerse en la ley y principio de soberanía de la ley. Una vez vistas las funciones especiales de los principios de derecho, encontramos, tanto en la ley como en la doctrina, los principios generales de derecho, bien sea como subsidiarios para resolver lagunas, como guía en la tarea hermenéutica o como base y fundamento del ordenamiento positivo, siendo entonces FUENTES del ordenamiento jurídico. 2.2 EL PRINCIPIO DE DERECHO COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. En este punto se debe hacer una precisión previa para tratar de definir la verdadera naturaleza de los principios de derecho. Para Blanco Zúñiga, los principios de derecho tienen una naturaleza variopinta: Consideramos que los principios tienen una naturaleza variopinta que los hace actuar a veces como fuente y en otros casos como criterio auxiliar, según la función en la que operen. Así, por ejemplo, creemos que cuando la función es interpretativa, su papel no es otro que el de un criterio auxiliar de la actividad de los jueces; pero cuando actúan en sus 44 DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. P.78 39 funciones integrativas y creadoras, su condición no puede ser otra que la de verdaderas fuentes del derecho. 45 Nótese cómo el autor, en este caso, toma como fuente lo que se ha denominado las fuentes materiales del derecho ya que lo mira desde el punto de vista de la creación e integración del derecho, lo cual no es equivocado; pero descarta las fuentes formales del derecho cuando habla de la función interpretativa de los principios como criterio auxiliar de la actividad de los jueces. La jurisprudencia y doctrina han establecido que existen dos tipos de fuentes, las fuentes materiales y las fuentes formales de derecho. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 1993, manifestó: Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentes formales del derecho. (…) Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía: - Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°). - Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°). Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido material - norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vio, la primera de las normas es la Constitución -Art. 4° CP-. 46 (Resaltado por fuera de texto) 45 BLANCO ZÚÑIGA, Gilberto. Op. Cit. P. 282 46 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero 40 De esta manera, no se ve razonable la posición de Blanco Zúñiga, en la medida en que los principios generales de derecho son, en esencia, fuentes del derecho sin importar cuál función estén destinados a cumplir. Entonces, es claro que todo lo que nos rodea tiene un principio, una causa inicial, que es sobre lo que se fundamentasu evolución y desarrollo. El derecho no está exento de la existencia de unos principios que lo fundamenten y sobre los cuales se desarrolle. Éstos son las fuentes del derecho, los principios sobre los cuales se estructura y se desarrolla la ciencia del derecho. Haciendo una recopilación normativa, obsérvese cómo se consagran los principios como una fuente de derecho 47 : 47 Blanco Zúñiga trae a colación la historia de la materialización de los principios en las legislaciones de los diferentes países: Las diferentes legislaciones han hecho también diferentes alusiones a los principios generales del derecho y, en ese orden, a sus diferentes funciones. Así el Código austriaco de 1811 previene en su artículo 6 que “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales”. Con la entrada en vigor, en 1865 del primer Código de la Italia se dispuso en el artículo 3 que “cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho”. El Código Italiano de 1865 fue sustituido por el de 1942, que en su art. 12.2 señala que “Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposición legal, se miran a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide según principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. Por su parte, el Código Civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su artículo 6, párrafo segundo, que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho”. No obstante, todo título preliminar del Código Civil de España fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y quedó así el inicial artículo 6.2º: “Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Igualmente, las referencias a los principios generales del derecho en las codificaciones civiles latinoamericanas; así, por ejemplo, se encuentran, entre otros, el artículo 19 del Código Mexicano de 1928, del Perú de 1984, artículo VIII, de Uruguay artículo 16, de Argentina artículo 16; inclusive, la estipulación 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, en cuanto establece como fundamentos jurídicos que se 41 Partiendo del la Constitución Política, el artículo 230 48 trae a colación las fuentes del derecho, especialmente, las fuentes del derecho procesal. Sobre este artículo se debe hacer una precisión. Cuando se habla de imperio de la ley hay que tener en cuenta que el artículo se refiere a la ley en sentido material. De esta forma, en primer lugar, estará el imperio de la Constitución como norma de normas según lo establecido en el artículo 4 de la misma; continuando con la ley en sentido formal y material, incluyendo los actos administrativos proferidos por las autoridades públicas. Es claro que cada rama del derecho debe estar fundamentada y debe aplicar los principios generales del derecho. De esta manera, se puede observar que, en materia civil (artículo 8 de la ley 153 de 1887 49 ), en materia procesal (artículos 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil 50 ), en materia laboral (artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo 51 ) y en materia deben aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho reconocidas por las naciones civilizadas. Valga la pena anotar que, por el contrario, en el caso de los códigos alemán, francés y suizo no se reconoce la condición de los principios como fuente de derecho. (BLANCO ZÚÑIGA. Gilberto. Sistema de Fuentes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Uninorte. Barranquilla. 2007. P. 278) 48 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Artículo 230.- Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 49 LEY 153 DE 1887 Artículo 8º. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. 50 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Artículo 4o. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. 42 comercial (el artículo 7º del Código de Comercio 52 ), entre otras, se aplican los principios generales de derecho ante la existencia de vacíos, lagunas o cuando se generen interpretaciones ambiguas. En este punto, se puede observar la función interpretativa y la integradora de los principios de derecho en la medida en que, ante la existencia de vacíos, primero se aplicarán las normas que regulen casos semejantes y, en su defecto, las reglas generales de derecho, entendidas en este caso como los principios generales de derecho. De las disposiciones observadas se puede concluir que los principios generales del derecho están consagrados como criterios auxiliares de la actividad judicial. Sobre esto se pregunta: si las fuentes de derecho son los principios sobre los que se fundamenta, se estructura y se desarrolla la ciencia del derecho, ¿Por qué los Principios Generales del Derecho, están consagrados como una clase de fuentes, es más, como una fuente auxiliar del derecho? La respuesta a este cuestionamiento debe ser muy clara. Los principios generales de derecho, se utilizan como fuente auxiliar con el fin de cubrir los vacíos y lagunas de la ley y la Artículo 5o. Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales de derecho procesal. 51 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Artículo 19. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que o sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad. 52 CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 7º. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales de derecho comercial, podránaplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.” 43 jurisprudencia. No significa esto que el origen de las fuentes con mayor jerarquía, sea autónomo. Las fuentes de mayor jerarquía están claramente concebidas a partir de los principios generales de derecho pero es claro que en el caso colombiano, que parte de una concepción romano-germánica, y a diferencia de sistemas regidos por el common law, se aplica primero la ley escrita y luego, ante un vacío, se acude a la base o fundamento de dicha ley: los principios. Observando lo anterior, es posible hacer remisión a lo planteado por Clemente de Diego, para quien “(l)os principios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña todos los fallos expresa o tácitamente.” 53 Entonces, a pesar de encontrarse los principios como una simple fuente auxiliar del derecho, en un rango inferior a las demás fuentes, ellos informan todo el sistema de fuentes y son su base y fundamento. Es por esta razón que es necesario sentar posición en que los principios son la fuente inicial y primordial del derecho, sólo que han sido consagrados por la ley como fuente auxiliar para cubrir los vacíos de la ley. De aquí deriva la importancia de que los principios sean claramente determinados a partir de sus características y funciones. 53 DEL VECCHIO, Giorgio. Prólogo de F. Clemente Diego. Op. Cit. P. VII 44 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 3.1. DEFINICIÓN La doctrina se ha encargado de establecer, de diferentes formas, qué es un principio general del derecho procesal. Por un lado, Carlos Arellano establece que los principios procesales son “las bases o fundamentos en que se apoyan las instituciones en el proceso” 54 . Para Alvarado Velloso los principios generales de derecho procesal son “líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema.” 55 Finalmente, en palabras de Eduardo Pallares, los principios procesales son los que “determinan la finalidad del proceso, las reglas que deben seguir al tramitarlo y la correcta manera de interpretar y aplicar las normas procesales”. 56 54 ARELLANO García, Carlos. Teoría General del Proceso. Sexta Edición. México D.F. : Porrúa. 1997. P. 30 55 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del derecho procesal. Santa Fe : Editorial Rubinzal- Culzoni. 1995. P. 259 56 PALLARES, Eduardo. Derecho Procesal Civil, p. 69 Citado por ARELLANO, Carlos. Op cit. P. 30 45 Las tres definiciones concuerdan en establecer que los principios procesales son fundamentos, bases o directrices que establecen los parámetros de los actos procesales. Estas definiciones son muy concretas y carecen de desarrollo para entender en realidad qué son los principios generales de derecho procesal. De esta manera, se propone realizar una definición de los principios generales de derecho procesal, partiendo de la definición planteada de principio de derecho. Como ya se dijo, principio de derecho es el fundamento, base, punto de partida de cada una de las ramas del derecho, que establece la finalidad sobre la cual debe regirse el comportamiento humano para garantizar la convivencia armónica de los seres humanos, mediante la aplicación del ordenamiento jurídico. Estructurando la definición, los principios generales de derecho procesal son los fundamentos, bases o puntos de partida del derecho procesal que establecen los parámetros sobre los cuales deben regirse los sujetos procesales y que permiten la correcta aplicación de las normas procesales, con el fin de propender por la convivencia armónica de los seres humanos y garantizar la aplicación de la ley a un caso en concreto. Como ya se vio antes, el ordenamiento colombiano ha regulado de manera general los eventos y la forma en que se debe acudir a los principios generales del derecho. Específicamente en 46 materia procesal, el ordenamiento procesal colombiano 57 , en diferentes disposiciones, acude a los principios generales del proceso para solucionar los problemas de ambigüedad. Así, se refuerza la posición que identifica a los principios generales de derecho como fuente del ordenamiento jurídico colombiano. José Luis Blanco concluye al respecto: (…) primera, todos los códigos, de una u otra manera, se refieren a los principios procesales; segunda, ninguno concuerda en cuanto a los nombres, ni mucho menos respecto del número; tercera, no se da en ellos una noción de lo que se entiende por principio; cuarta, en esos estatutos no se mencionan los principios ni los sistemas dispositivo e inquisitivo temas de este trabajo. 58 Antes de determinar cuáles son los principios generales del proceso, se debe hacer mención a la discusión doctrinal en materia de definición sobre cuáles son los principios generales de derecho procesal: 57 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL “Artículo 4º. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cúmplala garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.” “Artículo 37. Son deberes del juez: (…) 8º. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.” Código de Procedimiento Penal. La ley 600 de 2000 en sus artículos 1º a 24 trae una lista de principios que se aplican al procedimiento penal. Por su parte la Ley 906 de 2004 en los artículos 1º a 27 trae los principios rectores y garantías procesales que rigen el sistema penal acusatorio. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “Artículo 3º. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. (…)” El Código de Procedimiento laboral trae el principio de gratuidad (artículo 39), el principio de libertad ( Art. 40), los principios de oralidad y publicidad (Art. 42), sistema (principio) inquisitivo (Art. 48), principio de lealtad procesal (Art. 49) y la excepción al principio de congruencia (Art. 50) 58 BLANCO GÓMEZ, José Luis. Op. Cit. P. 26 47 3.2 LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO. Es claro que establecer como principio un postulado es una labor muy difícil ya que los principios deben cumplir con determinados requisitos y además de cumplirlos deben ejecutar las funciones que éstos comprenden. De esta manera, la doctrina no ha presentado una posición uniforme sobre cuáles son los principios, al punto de que ningún autor concuerda exactamente con otro para determinar cuáles son los principios generales del proceso. En este punto se muestran las posiciones de los autores más representativos. 3.2.1 Los que no hacen una distinción sobre las características de los principios Carlos Arellano 59 , trae una lista de cuáles sonlos principios más difundidos del proceso. Para él los principios del proceso son el de inmediación, de publicidad, de la oralidad y de la escritura, de impulsión procesal, de inmunidad de jurisdicción, de concentración, de igualdad de las partes, de congruencia de las sentencias, de economía procesal, de preclusión, de consumación procesal, del contradictorio, de convalidación, de la eficacia procesal, de adaptación del proceso, de probidad, de respeto a la investidura judicial y dispositivo. Para Ramiro Podetti, los principios fundamentales son: 59 ARELLANO, Carlos. Op Cit. P. 31 48 1º. El dispositivo, de iniciativa e impulsión del proceso por las partes, al cual se vincula el subsidiario de bilateralidad. 2º. El de formalismo, que sujeta a las partes a los órganos de la jurisdicción, en el proceso, a determinadas formas de estabilidad a las resoluciones. 3º El de escritura. 4º. El de publicidad. 5º. El de igualdad. 6º. El de coactividad o coercibilidad. 7º. El de celeridad, del cual surgen el de inmediación y concentración 8º. El de eventualidad. 9º. El de economía. 10º. El de moralidad 60 Eduardo J. Couture 61 establece que los principios generales del proceso son: igualdad, economía, disposición, probidad, publicidad, preclusión, concentración, inmediación y oralidad. Para Hernando Morales Molina 62 los principios procesales son: audiencia bilateral o contradicción, equilibrio procesal, dispositivo, impulso de la actuación, preclusivo y eventualidad, concentración, escrito u oral, inmediación, publicidad y persuasión racional en materia probatoria. Por su lado, Cipriano Gómez Lara hace una lista más elaborada de los que para él son los principios fundamentales del proceso: 1. El contenido de todo proceso es un litigio y su finalidad es la de resolver éste. 60 PODETTI, Ramiro. Teoría y Técnica del Proceso Civil. P. 109-110. Citado por ARELLANO, Carlos. Op cit. P. 31 61 COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Primera Edición. Montevideo : B de F.. 2002. P. 150 62 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Novena edición. Bogotá. : Editorial ABC. 1985. P. 177 - 187 49 2. Toda relación procesal tiene una estructura triangular en la que el tribunal o juez está colocado en el vértice superior, y las dos partes, con intereses contrapuestos entre ellas, en los vértices inferiores. 3. El proceso es un fenómeno dinámico, transitorio y proyectivo. Esta proyectividad debe entenderse en cuanto a la estructura misma de la relación entre las partes y el juez, y en cuanto al eslabonamiento, cadena o serie, que es esencial entre unos y otros actos procesales, desde el primer acto de excitación al tribunal, hasta el último acto procesal. 4. El principio de impugnación, que abre la puerta a la revisión y análisis de las resoluciones del juzgador, lleva implícitos los principios lógico y jurídico de Chiovenda, citados por Castillo y Larrañaga y de Pina. Es decir, hay impugnación procesal, en virtud de que el juzgador está obligado a actuar imparcialmente y, además, al hacerlo, debe hacerlo observando las reglas de la lógica, de la igualdad de las pares y de la legalidades la resolución. Todo esto nos llevará forzosamente a los principios de congruencia y de motivación de la sentencia, los cuales deben estar presentes en todo tipo de proceso. 63 Enrique Vescovi 64 , igualmente trae una clasificación sin hacer ninguna referencia a la forma de obtención de la misma. Para él los principios son: inquisitivo, oralidad y escritura, inmediación, concentración, igualdad, buena fe y probidad, formalismo procesal y de la legalidad de formas, economía, preclusión, eventualidad, publicidad. Finalmente Jaime Azula Camacho trae su propia clasificación de los principios, así: “debido proceso, carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional, la necesidad de oír al demandado o sindicado, la igualdad de las partes y el trámite adecuado.” 65 Nótese cómo estos autores simplemente traen una lista indefinida de lo que para ellos deberían ser los principios generales del derecho procesal, sin realizar algún estudio profundo previo. Estas posiciones, por lo tanto, no serán tenidas en cuenta al momento de la definición de cuáles deberían ser los principios generales de derecho procesal. 63 GÓMEZ LARA, Cipriano. Teoría General del Proceso. Octava Edición. México : Harla. 1990. P. 343 64 VESCOVÍ, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá. : Editorial Temis. 2006. P. 16 65 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Bogotá D.C. : Temis. 2000. P. 28 50 3.2.2 Los que distinguen entre principios generales del proceso y principios del procedimiento Devis Echandía, a pesar de existir infinidad de principios, realiza una clasificación entre principios del proceso y principios del procedimiento, distinción que opera en la medida en que los primeros “sientan las bases generales del derecho procesal” 66 y los segundos “miran a la organización del proceso” 67 . Para Gimeno Sendra, el proceso y el procedimiento “aun teniendo una raíz etimológica común (procedere), son conceptos fundamentalmente distintos. En tanto que el primero se reconduce a la existencia de una pretensión y resistencia deducidas ante un órgano jurisdiccional y hace alusión a la estructura y los nexos que median entre los actos procesales, los sujetos que los realizan, finalidad a los que tienden, principios, cargas, obligaciones y derechos procesales, por procedimiento hay que entender el lado formal de la actuación judicial, el conjunto de normas reguladoras del proceso o, si se prefiere, el camino (iter) o itinerario que han de recorrer la pretensión y su resistencia a fin de que reciban satisfacción del órgano jurisdiccional.” 68 66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Segunda Edición. Bogotá : Editorial ABC. 1972. P. 35. 67 Ibíd., P. 35. 68 GIMENO SENDRA, José Vicente. Op. Cit. P. 180 51 Para Juan F. Monroy, los principios del proceso “son aquellos indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos éste carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal” 69 ; los principios del procedimiento “son los que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal” 70 . A pesar de seguir los mismos preceptos, la clasificación que hacen los autores no es uniforme. a) Principios generales del proceso Para Devis Echandía 71 los principios del proceso son: a) Principio del interés público o general en el proceso; b) Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado; c) Independencia de la autoridad judicial; d)Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales; e) Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso; f) Necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión y la garantía del derecho de defensa; g) Publicidad del proceso; h) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley; i) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos; j) El principio de la verdad procesal. k) El principio de la cosa juzgada. 69 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Op. Cit. P. 174 70 Ibíd. P. 174 71 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op. Cit, P. 35-39 52 Para Monroy Cabra 72 , los principios generales del proceso son: a) Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional; b) Independencia absoluta de los funcionarios judiciales; c) Imparcialidad rigurosa de los jueces; d) Igualdad de las partes ante la ley procesal; e) Necesidad de oír a la persona contra
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