DARRITCHON - APUNTE DERECHO ROMANO 2012

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APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO. 
PROF. E. DARRITCHON POOL. 
 
 
 
PRIMERA UNIDAD: 
INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: 
 
INTRODUCCION: 
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno histórico lo que 
conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurídica exige el conocimiento 
de su origen y de su evolución. De esta forma, si no se conoce esta evolución, una regla hoy 
en día vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. 
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el 
derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la 
gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso 
se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que 
se intentará en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos 
elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de quienes forman 
parte de la comunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va 
evolucionando gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un 
territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al 
pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los numerosos 
súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia. 
El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte del 
Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a 
los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este autor, la 
magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben a las dotes del 
pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las realidades vitales y a un 
sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso del tiempo. 
Finalmente, el profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado 
de la Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la 
filosofía griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a 
nuestra mente es, además de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, 
destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni la Teoría del Derecho ni a 
la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la 
propiedad individual y las acciones derivadas de ésta. 
 
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PRECISIONES TERMINOLOGICAS: 
 
A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: 
Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender 
adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresión Derecho romano, no 
debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. Así, sólo a 
modo ejemplo, la dogmática moderna considera que la expresión derecho se puede utilizar 
entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. 
En lo referen En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar 
que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en sentido 
objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el derecho en sentido 
subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un 
sujeto. 
Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan 
en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la expresión 
derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede 
transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su 
sentido subjetivo. 
En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían 
utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su 
sentido objetivo, pero precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no 
como norma o conjunto de normas jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al 
ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es sólo 
norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede 
destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia. 
 
Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el concepto de 
derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de que concebían el 
otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este 
romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular y sin añadir calificaciones, es usado con el 
significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o también con el significado de derecho 
subjetivo (ej. ius in re aliena). 
 
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en una tercera 
acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, por ejemplo, cuando en la 
Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, 
sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa, tal como lo destaca Alvaro d’Ors. 
 
Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos, así en 
ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras veces, se utiliza la 
expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos. 
 
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B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: 
Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas, dar dos 
conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional. 
 
C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas, 
costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el 
año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C. 
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una 
noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formación y desarrollo y 
que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes 
épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y 
la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período, 
más de un milenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida del derecho 
romano”. 
C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad 
romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. 
Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía 
basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos antiguos, 
que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fácil, 
según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, 
conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una 
determinada disciplina). 
El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que 
se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero 
resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política de Roma y las 
fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el título de historia 
externa. 
Con laenseñanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar 
que existe una conexión entre historia jurídica y evolución social. En este sentido Latorre 
señala que conocer la realidad social de una época ayudará a comprender no sólo su realidad 
jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de 
aquélla. 
 
 
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO: 
El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto, 
permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigüedad y que, de una 
forma u otra, aseguraron su permanencia. 
 
1)Prudente armonización de la libertad con el principio de autoridad. La plena 
regulación de la vida social permite el juego autónomo de la libertad individual. 
 
2)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de 
reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones 
que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van 
surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y 
estratificación de fuentes y sistemas de derecho. 
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3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario reconocer en el 
sietema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre 
sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos 
romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); 
Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la 
legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius 
honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder 
legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de 
juristas, de todo el derecho anterior, etcétera. 
 
4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante 
del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, 
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida 
social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos 
judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales. 
El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse 
como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben ser 
resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, 
por lo tanto, además de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboración dan 
existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la 
validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos 
jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el 
grado de aceptación de sus opiniones. 
De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, 
que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los 
criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente 
del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no 
exista discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que determine su 
vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de 
los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido y 
validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve 
libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones 
orales o escritas. 
El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no se presentan 
casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de 
esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente 
de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras 
manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho 
legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta. 
En el caso de los que podrían denominarse derechos legislados, en ellos la 
validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder público que es 
denominado legislador, pues su contenido puede proceder no sólo del propio legislador, sino 
también de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva 
de la potestas pública que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, 
es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En 
un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurídicos para resolver los 
conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos 
requisitos, como su escrituración, promulgación, publicación, etc. 
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El derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo de un 
derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las 
diversas formas de constituciones imperiales 
 
5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenían contacto constante con la realidad 
y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y utopías. 
 
6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espíritu real y concreto, si bien 
superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones extremadamente 
abstractas de las teorías generales, sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es 
decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre un 
empírico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante. 
 
7) Falta de codificación. Una codificación que cubriera la totalidad de la vida 
jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que 
su experiencia les mostraba incesante. 
 
8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansión política y cultural 
romana y la paulatina integración con tantos pueblos. 
 
 
IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO: 
Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son 
muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes: 
 
1.-La trascendencia del Derecho romano: 
El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante 
información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. En 
nuestro país la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el 
derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español (Las siete partidas 
(Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de 
Indias; el derecho francés (aquí destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 
1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica 
de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de 
la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa 
continental. 
En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de España a través de las 
recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de 
Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva 
Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805) y la Recopilación de 
Indías. Posteriormente, con ocasión de la llamada “codificación” (durante el siglo XIX) 
se da una nueva recepción del Derecho Romano,a través de los proyectos y códigos 
elaborados por juristas de profunda formación romanista, como Andrés Bello en Chile, 
Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, 
al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho 
privado. 
 
 
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2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba 
de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados 
por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse 
de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este). 
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso 
fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que 
no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico. Estas instituciones se destacan por la 
simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economía en los medios utilizados. 
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual explica su importancia 
en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano 
proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una introducción al estudio del derecho y un panorama de las 
instituciones básicas del derecho privado contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico. 
Por otra parte, el Derecho romano, además de servir de una suerte de 
introducción al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones básicas del 
derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido común jurídico. 
 
3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de reglas 
jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando. 
Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta 
llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según 
veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta 
forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la 
relatividad de las instituciones jurídicas. 
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto 
histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenómeno humano en el 
tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de conocer completamente el Derecho es 
considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra 
parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de 
artificio que procura el examen estático de un Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como 
vehículo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histórica. 
 
4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el 
profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como éstas: 
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno 
y de lo justo (D.1.1.1. pr.). 
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). 
Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo 
suyo (D.1.1.10.1). 
Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). 
La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106). 
Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto 
parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). 
Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la voluntad que es 
propia de ellas (D.1.3.18). 
En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56). 
La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa (D.48.17.1). No 
todo lo lícito es honrado (D.50.17.144). 
Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros 
(D.50.17.206). 
Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5). 
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CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES 
SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI 
MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE. 
A)IUS (DERECHO): 
Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo. 
Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y 
de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como un elemento del derecho, 
sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer 
referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, 
contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que beneficia a la 
comunidad). Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las concepciones 
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta 
“confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica 
que entendía que el derecho era una moral restringida. 
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se trata de un 
saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la justicia, lo cual 
logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de 
los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carácter científico lo que se 
estaría, según algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para 
algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo 
cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de carácter histórico-
jurídico, sociológico, psicológico, etc. 
 
PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: 
Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; así, 
señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde 
deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia, pues como elegantemente define 
Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede 
llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y 
de lo justo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo 
por el temor de los castigos, sino también por el estimulo de los premios..” 
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la expresión ius. Al 
respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los 
lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender plenamente su significado. Así, Fernando 
Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por 
tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, 
Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para 
atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, 
iuridictio y otras. 
Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para designar lo 
que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino “derectum” o 
“directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano. 
Con esta expresión se denota un importante contenido moral quese atribuye al 
derecho, correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las 
conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la 
que sigue el camino recto. 
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ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: 
Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius entendido 
como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por 
cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de 
sus derechos. En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de 
perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para 
algunos corresponde más bien al de acción in personam. 
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación 
jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in 
personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación 
(personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la acción y el derecho 
subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, 
su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las 
situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos 
casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, 
concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se 
encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta 
forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se tenía un 
derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una 
situación jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente 
Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un 
caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una 
acción. Así, el pretor no concedía o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio 
de acciones para las distintas situaciones que se podían presentar. De esta forma, existe una 
pluralidad de acciones, algunas con base en el ius civile y otras propias del ius honorarium. 
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del 
orden jurídico como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica, facilitando 
de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el 
punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, 
reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de 
relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción procesal. 
En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la 
concepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente 
unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de 
justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí 
que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos 
subjetivos. Al respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distinción 
entre acciones civiles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho 
precede a la acción y en las segundas la acción precede al derecho. 
 
 
 
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B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): 
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia 
de lo justo y de lo injusto. 
Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de qué o cuál 
sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. 
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la 
prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer 
o evitar. 
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones 
malas. 
 
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En 
todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en 
la actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e 
interpretación de las normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en 
gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 
300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la cual se publicitan el calendario 
pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, 
era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a. C 
por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio 
completamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley 
de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que 
orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos, conocidos 
luego como iurisprudentes. 
 
EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU 
ACTIVIDAD: 
En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Al respecto el 
profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus se reservaba siempre para 
los juristas laicos, pero que dicho título no expresaba ninguna distinción de rango ni de grado, 
sólo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa 
consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de 
consejero jurídico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponían de potestad, 
a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables, 
gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente 
esto es necesario es necesario destacar ciertas características. 
1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas o 
soluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad no está orientada por un fin especulativo. 
2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia. 
3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de 
todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e 
inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos 
utilizaban para resolver sus fallos. 
4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de los juristas 
llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en 
todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de 
Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes. 
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RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: 
Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. 
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre 
casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concernía a un acto 
ya celebrado y lo que hacía era explicar sus efectos. 
La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a la parte una 
nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al interesado ante el 
magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho 
estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurídicamente a las partes 
y sobre todo a sus abogados durante un proceso 
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico jurídico 
señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios 
en elambito de sus negocios. Cannata señala que aquí el parecer del jurista tendría una 
función de precaución. 
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su 
actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir 
todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral 
encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el recto desenvolvimiento de la vida social y 
jurídica. 
La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, de forma tal 
de satisfacer una necesidad, lo que explica el carácter eminentemente práctico del jurista 
romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante su tarea de elaboración en base a 
casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al 
Derecho de todos los tiempos). 
 
IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS 
DEMAS FUENTES 
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito): 
El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada 
como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de 
que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. 
La eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de que gozara el 
jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un 
dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos 
aplicadores del derecho apartarse de ellas. 
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos 
corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo, por un lado, y 
de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó proculianos y sabinianos a 
los juristas seguidores de una u otra tradición. 
En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias básicas 
ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren más a cuestiones de método que 
sustantivas. Así, los sabinianos tendían a justificar sus opiniones, basándose en la práctica 
tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la 
estricta interpretación de todos los textos e insistían en que las palabras y las frases deberían 
tener en todos los casos un significado único y constante. Al respecto, Guzmán Brito destaca 
que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a 
superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron. 
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Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relación con la 
actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al cual se unía la 
función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el ámbito jurídico, se hacía 
asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y 
redactaba el edicto año a año, conforme con criterios técnicos. 
Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del edicto, e incluso la 
posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la 
eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto 
anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los 
avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido. 
Además, permitía ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades 
que ofrecía la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo 
una solución que después se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata 
destaca que la introducción del procedimiento formulario permitió a los juristas introducir 
importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente 
competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, 
atendido su carácter técnico determinó la asistencia cotidiana y decisiva de juristas 
profesionales, consejeros necesarios de un político que cumplía su oficio anual. 
En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el 
mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del edicto, al dársele una 
forma permanente por parte del jurista Juliano. 
A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la influencia 
reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde también 
puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores 
conservaron la vieja tradición republicana que exigía la asesoría de un consilium para 
el ejercicio de las potestades públicas, integrado por personas de reconocida autoridad. 
De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el 
despacho de asuntos jurídicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando 
el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería 
imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su 
influencia en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su 
interpretación. 
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna época la 
jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la palabra definitiva acerca del 
destino de estas normas generales la tenían los juristas pues, una vez emanadas, ellos 
eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por 
lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente 
reelaborado y transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba 
a las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones 
imperiales. 
 
 
C)IUSTITIA (JUSTICIA): 
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo 
suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada 
cual corresponde. 
 - 12 - 
D)AEQUITAS (EQUIDAD): 
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto. 
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos difiere de esta 
concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos, concibieron a la equidad 
como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho. 
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, 
influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la 
acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor 
que resulta de aplicar una determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala: 
“Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio 
cuando la evidente equidad así lo aconseje.”. 
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los romanos el 
modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurídica debía tender; 
cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, 
pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social. 
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la 
equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, 
benevolentia. 
 
E)FAS: 
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza 
religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir 
los distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de 
asegurar su observancia. Así, el dominio religioso fue reservado a los pontífices. Los 
censoresvigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia fue confiada a los 
pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: 
a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, 
b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible 
en principio a todos los ciudadanos. 
 
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o normas 
jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer tiempo las 
expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, 
su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a 
diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y 
un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí. 
 
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito 
religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y 
nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como 
aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, 
sancionado con penalidades religiosas. 
 
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F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: 
Con el término boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una 
serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente 
en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los 
ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios 
jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral. 
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo 
mismo y su conciencia. 
Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum, apunta, más 
que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relación del Derecho 
y una ética social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actúan como freno a 
la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho 
de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese 
derecho. De esta forma también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, 
son muy pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante. 
Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagen altamente favorable 
del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. 
Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos espectaculares, que la literatura se había encargado de ensalzar 
y adornar con rasgos míticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen 
referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al 
perder fuerza esa conciencia colectiva de éxito el argumento se debilitó. 
Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y 
moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular 
existen distintas opiniones. 
 
G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR 
HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) Y SUUM 
CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO): 
Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el contenido del 
derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas 
para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurídicas son 
el fundamento de todos los deberes jurídicos. 
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, 
y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto 
contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se 
traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas 
establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. Así, se 
entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. 
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la 
seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo 
cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. 
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con 
el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que 
se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho 
que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en 
proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo 
suyo” como “lo merecido”. 
 
 
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DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS: 
 
1)IUS CIVILE: 
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los 
cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras. 
 
1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: 
En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la ley de las 
doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius 
civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la república se traduce en 
leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos 
las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. 
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados 
romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de actividad del pretor y 
que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no 
considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores 
con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile. 
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos 
sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual 
determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho 
romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, 
por ende, esta distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico. 
En relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ello se 
explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muy pocos 
reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradición que les estorbaban, 
toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y 
para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables. 
 
1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: 
Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho que rige 
exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo la expresión 
derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y 
el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado 
consultos, constituciones imperiales y también en las respuestas de los prudentes. 
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos 
los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptación del 
derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un 
derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias,siendo un derecho con reglas 
simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en 
la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes 
mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígido 
criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los ciudadanos. En 
este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o 
personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su 
concepción permitió a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los 
peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma. 
Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho civil en el primer 
sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino. 
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1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: 
Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este 
contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a 
los sentidos que pueden darse a la expresión ius gentium. 
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius gentium y ius 
civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero 
aplicable a ciudadanos y extranjeros. 
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones 
jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparación de los 
derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la 
compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el 
matrimonio, etc. 
En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas instituciones 
comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se aplicara a sus ciudadanos 
y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institución 
del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a 
los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden 
celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino 
por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes. 
Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como sinónimo de ius 
naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resulta usada por todos 
los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea 
utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es 
una institución del derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos 
los hombres son libres. Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las reglas del ius 
gentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas normas no procedían de la 
práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los hombres compartían como parte de su 
naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilación se puede entender en el sentido que los dos 
términos representan dos aspectos de la misma idea. El término ius naturale se refiere a su origen en la razón natural, y el 
término ius gentium a su aplicación universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe 
aquí una falta de lógica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius 
gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusión de los juristas 
romanos se explica por cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el derecho que se aplica y el derecho como en 
realidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por 
naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural. 
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razón 
natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es siempre equitativo 
y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos datos prejurídicos cuya estructura se 
impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los 
reconoce. 
En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido 
como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho 
positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollad. De esta forma el derecho 
civil sería tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepción. 
 
2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: 
En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al interés del 
estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitución y 
administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el 
Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que 
regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y 
que regula sus relaciones patrimoniales y de familia. 
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Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distinción 
entre lo “público” y lo “privado”, que supone distinguir entre “lo que es de todos” y “lo 
que es propio de los particulares”, pero solo recién con la aparición de los organismos 
administrativos, como la Cancillería imperial, lo relativo a la administración en general, 
la administración de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan más 
claramente públicos, ya en un sentido más cercano al moderno. 
En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la expresión ius 
publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares 
pero que emana de órganos estatales, normas que se caracterizan por su carácter 
imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no 
puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se 
explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, 
además, interesa a todos. 
En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellas normas 
que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados 
por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo (lex 
rei sua dicta, lex privata). 
 
3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: 
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica en la 
escrituración. En efecto, para algunos ius scriptum es aquél derecho que emana de la 
autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para producir 
derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las Asambleas Populares 
o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del 
ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones 
imperiales. Por su parte, ius non scriptum era aquél que emana de otras fuentes distintas 
de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las 
normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido). 
Otros sostienen que el ius scriptum tendría un origen cierto y determinado, a 
diferencia del ius non scriptum que sería aquél que el uso ha hecho válido. En este último 
sentido, sólo la costumbre sería ius non scriptum. En estesentido se entiende I. 1.2.3 y 9. 
 
 
PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: 
Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia política, de la 
historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en 
períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las más 
claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza 
ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria . 
 
1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: 
Básicamente se pueden mencionar los siguientes: 
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno. 
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones 
experimentados por la sociedad romana. 
3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del sistema 
jurídico romano. 
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En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden 
a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al 
efecto podemos mencionar: 
 
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció 
Roma. 
1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas. 
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del 
Imperio. 
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo. 
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. 
 
 
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados 
con las llamadas fuentes formales del derecho romano. 
 
1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) 
hasta la creación del pretor urbano (año 367 a.C.). 
2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento 
formulario (siglo II a.C). 
3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte 
del emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.). 
4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565 
d.C.). 
 
 
C)W Kumkel. 
 
a)Epoca arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa 
el fin de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra 
púnica. 
b)Epoca clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del 
Emperador Dioclesiano (año 286 d.C., siglo III d.C.). 
c)Epoca tardía: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., 
siglo VI d.C.) 
 
 
D)Gustavo Hugo: 
 
Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde 
al nacimiento del derecho y lento proceso de independización de la religión. 
La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a 43 a.C.). 
La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo. 
La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de 
Justiniano. 
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2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO. 
 
1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas (años 450-
451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho 
procesal romano, estableciéndose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta 
época resulta apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente agrícola y 
escaso tráfico jurídico. 
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas el derecho que 
utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una 
generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de los pontífices, los que eran 
básicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a 
los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta 
forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que 
recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo 
legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que 
habían generado algún tipo de disputas. 
En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguía correspondiendo 
a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones 
desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurría era una 
adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la 
segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el Derecho 
Privado. 
 
2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del 
siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres períodos: 
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija 
en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el cual se destaca fuertemente 
la actividad creadora del pretor a través de sus edictos. 
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.), 
que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana, destacándose la existencia de 
dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. 
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año 224 de 
nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor 
sistematizadora por parte de los juristas de la época. 
 
3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y 
llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres períodos: 
a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino. 
b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y 
c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, 
esto es el Corpus Iuris Civile. 
 
Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente 
que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma y la de la historia 
del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido 
en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los distintos 
criterios y autores, bastante más compleja. 
 
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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 
 
1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA: 
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y 
uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consideró necesario 
distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al 
estudio de las fuentes y su evolución. Por su parte la historia interna se concentra en el 
estudio de las instituciones jurídicas romanas y su evolución. 
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a 
la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducirá fundamental a 
una breve referencia de la historia política de Roma, sus órganos de poder y sus fuentes 
formales. 
 
2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES 
DEL DERECHO ROMANO: 
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición sistemática de 
las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparición, 
modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relación conlas llamadas fuentes 
formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, 
las normas jurídicas vistas en relación con su origen. 
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra 
clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento). 
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta 
simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su 
obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo romano está contenido en las leyes, 
los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los que 
tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana 
no considera la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo 
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia. 
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes formales del 
derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes productoras, de allí que para 
efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es 
necesario disponer de nociones generales sobre la historia política y constitucional de 
Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organización política romana, determinar 
y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del 
derecho romano 
Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las fuentes del 
derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el estudio del origen material 
y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la 
denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al 
menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes: 
1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas, 
2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y 
3) A las entidades en donde se encuentran las normas. 
 - 20 - 
Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de 
Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa 
que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que 
directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces 
para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al 
aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer 
lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribuía un 
especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de 
solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden 
presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, 
distribuyendo la materia en torno a instituciones; además el conjunto de “leyes” que los 
diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de aquellos 
conflictos particulares y que complementariamente podían servir a los jueces como un 
criterio de solución; por último las referencias que en escritos de no juristas –literatos, 
retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la 
clasificación que este destacadísimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas 
e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustración del juez (libros jurisprudenciales, 
libros de enseñanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador 
conocer los anteriores. 
Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, su evolución 
a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de 
producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, además, 
según lo advierte el profesor Italo Merello, también ello se percibe en sus modos de fijación 
(fuentes de conocimiento) y en su estilo. 
 
3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES 
FORMALES DEL DERECHO ROMANO: 
Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de 
gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en cada caso las 
funciones y principales características de los distintos órganos de poder. 
Así, es posible reconocer, en primer lugar la Monarquía, que principia en el año 
753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la expulsión de 
Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiende hasta el advenimiento de 
Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del 
cual se distinguen dos épocas o formas: la primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta 
la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se 
instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de 
Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. 
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es 
conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano en las distintas 
épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus 
aspectos relevantes. 
Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos seleccionados por el 
profesor y puestos a disposición de los alumnos. 
 
 - 21 - 
5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA: 
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo 
sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevo derecho 
en la época postclásica. 
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio “quod 
principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo toda otra fuente 
que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración 
constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas 
por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el 
nombre de “ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no 
hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas 
y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, 
sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de 
los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designar 
técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado. 
 
6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: 
Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma está 
fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislación imperial (leges) 
y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre 
en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el 
dominado, la práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido 
a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial 
habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. 
Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textos 
que facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debía preocuparse de un 
estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente. Así 
nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de 
siglo III d.C.) que habían tenidosu antecedente en varias colecciones de épocas del 
principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano (de carácter 
público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una 
constitución del año 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código 
Teodosiano, denominada “Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras 
de cinco jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal de 
los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer 
prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que así como vence la opinión 
de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, de omisión por parte de Papiniano, el juez 
podía atenerse a la opinión que le parezca más adecuada. 
Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de la máxima 
importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos 
de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del 
primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el 
nombre de Corpus Iuris. 
 - 22 - 
Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristas elaboraron 
se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra 
antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue 
publicada el año 533 d.C. El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes 
dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de 
Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del 
Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, 
Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas, 
para el conocimiento del Derecho Romano. 
La compilación de Justiniano se completó posteriormente con una colección de 
leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y sus 
sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió 
como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de 
Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de 
Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici). 
 
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓN POLITICA 
ROMANA 
La organización política romana fue evolucionando con el tiempo. 
 
Originalmente era una monarquía, y de acuerdo con la tradición sobrevivió hasta 
fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a éstos sucedieron, durante el siglo V 
a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se 
constituye como una república, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue 
superada por el advenimiento de una nueva organización política, en el siglo I d.C., conocida 
como «Principado», establecida por Augusto, caracterizada por la concentración del poder y 
la autoridad en la persona del «príncipe», a quien se considera simplemente el primero entre 
los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta 
nueva organización política, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirán con nuevas 
instituciones creadas por el príncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III 
d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de 
una nueva organización política conocida como el «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es 
una organización centralista burocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se 
organiza abiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos grandes 
partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla. 
 
Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos 
órganos de poder, vinculados con una determinada época, constituyen fuentes de producción 
del derecho lo que influyen en la determinación o reconocimiento de fuentes formales que 
podemos vincular con ellos. 
 
 Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesor seleccionará 
y pondrá a disposición de los alumnos para su lectura y posterior control. 
 
 
 - 23 - 
LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO (CON ÉNFASIS EN EL 
DERECHO ROMANO CLASICO). 
 
En este capítulo se trata de analizar cómo se producía el Derecho Romano en 
las diversas etapas de la Época Clásica, de modo que es una exposición de historia de las 
fuentes jurídicas romanas y extractado del trabajo que sobre el particular a desarrolado 
el profesor Jorge Adame. 
 
El derecho romano clásico se afirma es principalmente obra de los juristas, de 
modo que procede de la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el 
discernimiento de lo justo, pero también interviene en su formación la potestad de los 
magistrados, principalmente por medio de los edictos, y la de los comicios, a través de 
las leyes. El papel de la jurisprudencia es preponderante durante la época del derecho 
clásico, pero, desde el tiempo del Principado, va cediendo paulatinamente su papel 
creador en favor de la potestad del emperador. En el derecho posclásico, la única fuente 
del derecho es la legislación emanada del emperador, quien afirma reunir en su persona 
toda la potestad y toda la autoridad. 
El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el ius, es 
decir de los juristas o juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius es la labor 
conjunta de los juristas o «jurisprudencia». Los juristas no tienen poder político alguno, 
pero se les reconoce que son quienes saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen 
«autoridad», la autoridad propia de los prudentes (auctoritas prudentium). 
El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de los comicios, los 
magistrados y, durante el Principado, del Príncipe, como son: las leyes comiciales, los 
edictos, los senadoconsultos y los rescriptos. El contenido de estas fuentes, cuando se 
refieren al derecho privado, se originaba muchas veces en recomendaciones o consejos 
de los juristas, y su aplicación pasaba por la labor de interpretación que hacían los 
juristas a fin de que las órdenes de la potestad no desvirtuaran el saber autónomo del 
ius. Se refleja así en las fuentes jurídicas el equilibrio entre la potestad y la autoridad, 
propio de la constitución republicana. 
 
La costumbre. 
Es probablemente en cualquier pueblo la primera fuente. En un sentido 
estricto se puede conceptualizar como un conjunto de principios que la sociedad entera 
acata y viene cumpliendo desde tiempo inmemorial, bajo el convencimiento de ser 
obligatorios. Se van transmitiendo de generación en generación, normalmente por vía 
oral. 
 
La Ley de las XII Tablas. 
La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los 
antepasados (mores maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XII Tablas, 
publicada hacia el año 450 a.C. Esta ley fue formada por un grupo de diez magistrados, los 
decemviri, por lo que se le llama también «ley decemviral». La tradición afirma que fue 
aprobada por unos comicios por centurias, pero esto no parece probable. 
 - 24 - 
Contenía una serie de preceptos jurídicos y funerarios recogidos de la propia 
tradición y también de las leyes griegas, especialmente de las de las comunidades griegas 
asentadas en la península itálica (Magna Grecia). No la conocemos directamente, sino sólo 
por citas y referencias de autores muy posteriores, gracias a las cuales se ha podido hacer 
una reconstrucción según la cual las tres primeras leyes tratarían sobre el procedimiento 
judicial (comparecencia,tramitación y ejecución); la cuarta regula los poderes del pater, la 
quinta se refiere a herencia, tutelas y curatelas; la sexta a la propiedad y la posesión; la 
séptima a edificaciones, plantaciones, servidumbres y limitaciones al dominio; la octava a los 
delitos; la novela trata materias de derecho público y delitos contra el pueblo; la décima dice 
relación con aspectos del fas y regulación de los funerales; la undécima contiene la 
prohibiciñon del matrimonio entre patricios y plebeyos. Finalmente, duodécima establecía el 
principio que las leyes posteriores derogan, aunque no lo expresen, a las anteriores y otros 
aspectos de índole religioso. 
 
Esta ley estuvo formalmente en vigor durante toda la historia de Roma y nunca 
fue derogada, aunque sí complementada y superada, de hecho, por leyes posteriores. 
 
La jurisprudencia arcaica. 
 
La labor principal de los juristas en la época arcaica fue la interpretación de la 
Ley de las XII Tablas. Fue una interpretación creativa, por la que fueron creando un 
orden jurídico más amplio, adaptado a las necesidades prácticas. 
Un ejemplo de su interpretación creativa es la invención de la emancipatio, es decir 
del acto por el que se extingue la patria potestad de un padre sobre su hijo: aprovecharon que 
la ley señalaba (Tabla 4,2) que el padre que vendía a su hijo tres veces perdía la potestad 
sobre él para idear un acto en el que el padre, de común acuerdo con un amigo, vendía y 
recompraba a su hijo, de modo que a la tercera venta se extinguía el poder paterno. 
Se tienen noticias de algunas obras escritas por los juristas arcaicos, de las 
cuales la más representativa parece haber sido la obra atribuida al jurista Sexto Elio 
Peto, llamada Tripertita, porque contenía tres partes: la Ley de las XII Tablas, su 
interpretatio, y un formulario de acciones procesales. En este sentido, se destaca como 
un intento de codificación sistematizada del ius civile. 
 
 
La primera jurisprudencia clásica. 
 
La jurisprudencia clásica aparece en el último tercio del siglo segundo a.C. Para 
entonces ya se ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum. 
Se tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escévola, 
cuyo hijo Quinto Mucio Escévola es el jurista más representativo de esta etapa. Él publicó la 
primera exposición ordenada del ius civile, enriqueciendo la tradición del derecho romano con 
la incorporación del método de la dialéctica griega. Su libro está dividido en cuatro partes: 
herencia, personas, cosas y obligaciones, división que influirá las obras posteriores de derecho 
civil. 
 
 - 25 - 
Actividad de la primera jurisprudencia. 
 
La actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (responsa) 
a casos que les proponen los particulares, pero también los jueces o magistrados. Las 
respuestas que dan los juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad o saber 
que se les reconoce. Las respuestas que dan en público son breves, pero en privado explican a 
sus discípulos las razones que los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como precedente o 
ejemplo para resolver casos semejantes. Procede así la jurisprudencia casuísticamente, 
resolviendo casos concretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes; 
sólo excepcionalmente formulan reglas generales. 
Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber 
autónomo, que tiene sus propias nociones, reglas y métodos, aunque no deja de tener en 
cuenta los datos sociales en que se aplica (organización política, esclavitud, organización 
familiar, etc.), la utilidad práctica y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere. 
Para esta época ya queda fijada la terminología jurídica y el cuadro general de las 
instituciones. 
En principio, los juristas no actúan como abogados, defendiendo causas en 
juicio. El trabajo de la abogacía lo dejan a los expertos en el arte de persuadir, es decir a 
los expertos en la Retórica (oradores o retores). 
En esta primera etapa clásica se inicia la conformación de «escuelas» de juristas, 
que no son establecimientos de enseñanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un 
maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la última generación de juristas de esta etapa, es 
el fundador de la «Escuela Serviana». 
 
Las leyes. 
En general, la ley (lex) es una declaración de potestad que vincula al que la 
emite y a quien está dirigida. (Gayo 1.3: “lo que el pueblo manda y establece). 
La ley pública (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es 
aprobada por los comicios (iussum Populi); en época republicana solía también exigirse 
la autorización del Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el 
magistrado en su rogatio. Los comicios no pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo 
o rechazarlo. La ley es pública porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto 
se expone en público. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden 
excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban. 
En todo caso y desde muy antiguo se reconoce la creación de leyes por el pueblo, en 
que éste las aprobaba previa rogatia o solicitud por quienes las proponían. 
Las leyes se pueden clasificar desde distintas perspectivas. Así, por ejemplo, 
atendiendo a quien las dicta, se distingue entre las leges rogadas y las dadas. Las 
primeras son las leyes propiamente tales, esto es, votadas por el pueblo reunido en comicios y 
a propuesta de un magistrado. Las segundas, las dictadas por los magistrados encargados de 
la administración de alguna provincia en virtud de una autorización del comicio. 
Otro ejemplo sería la distinción en base a la sanción desprendiéndose de ellas las 
categorías de leges pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las 
pluscuamperfectas aquellas que frente a su violación considera tanto la nulidad del acto como 
la imposición de una pena al infractor. En el caso de las perfectas, sólo consideran la nulidad 
de los actos realizados en infracción a ellas. Tratándose de las menos que perfectas, éstas sólo 
consideraban una pena para el infractor. Por último, en las imperfectas no se consideran en 
ellos ni la nulidad del acto ni una sanción para quien la infringe. 
 - 26 - 
Característica del contenido de la ley, su generalidad. 
Desde la Ley de las XII Tablas, se fijó que la ley no podía dirigirse a un ciudadano 
en concreto, por lo que se llegó a considerar que la ley tenía que contener una orden 
general dirigida a todos los ciudadanos. Desde entonces se afirma que la generalidad es una 
característica típica de la ley, que la distingue de otros actos emitidos por la potestad, como 
los decretos o los edictos. 
 
Relaciones entre la ley y el ius. 
La ley, que es un acto de potestad, no modifica el ius creado por la autoridad de la 
jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del derecho en cuanto los juristas toman en 
consideración los nuevos datos que contiene la ley y los incorporan al ius. Sin embargo, la 
mayor parte de las leyes se refieren a asuntos políticos, criminales y fiscales ajenos al 
ámbito propio del ius. Fueron pocas leyes (la mayoría plebiscitos) las que se ocuparon de 
asuntos de derecho privado, entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C) 
sobre la responsabilidad por los daños causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia 
de sponsu, de fecha incierta entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la ley Falcidia 
(Lex Falcidia, 40 a.C.) sobre la herencia. 
 
Desaparición de las leyes comiciales. 
En el Principado, cuando ya no se reúnen los comicios, dejó de haber leyes 
aprobadas por éstos. En lugar de ellas, los emperadores las elaboraban y las enviaban al 
Senado para que éste las aprobara como si fueran senadoconsultos. 
 
 
Los plebiscitos: 
 
Gayo los define como “lo quela plebe manda y establece”. Es la deliberación 
de la plebe en asamblea propia (concilia plebi) convocada a tal efecto por un Tribuno. 
En una primera época era vinculante para los plebeyos, pero después de la ley Hortensia 
(287 a.C) se equiparó a la ley obligando también a los patricios. Momento a partir del 
cual se pasa a hablar indistintamente de leyes o plesbiscitos. 
 
 
Los edictos. 
Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en público disposiciones 
relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma el derecho edictal, más 
comúnmente llamado «derecho honorario», porque las magistraturas se llamaban, por ser 
gratuitas, honores. El derecho honorario, que procede de la potestad de los magistrados, 
se distingue claramente del derecho civil elaborado por la jurisprudencia. 
 
El edicto del pretor urbano. 
Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los 
pretores, encargados de solucionar los litigios. Para dar su edictos, los magistrados, que no 
necesariamente sabían derecho, se asesoraban de los juristas, quienes iban así 
influyendo en el contenido del derecho honorario, que fue, durante los siglos I a.C. y I 
d.C, el derecho más progresivo. 
 - 27 - 
 
El edicto del pretor contenía las disposiciones conforme a las cuales iba a 
resolver los litigios. Señalaba ahí, entre otras cosas, quiénes podían presentarse a iniciar 
un juicio, cómo podían ser representados y las «fórmulas» de las acciones, en las que se 
precisaban los casos que podían juzgarse. 
 
El pretor emitía un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera 
durante todo el año (edictum perpetuum), pero en cualquier momento podía emitir otro 
(edictum repentinum). Era natural que al entrar un nuevo pretor, no hiciera un edicto 
totalmente nuevo, sino que tomara el de su antecesor y le introdujera algunos cambios, 
distinguiéndose la denominada pars nova de la traslaticia. Esta posibilidad de revisar y 
modificar el edicto del pretor cada año permitió que el derecho honorario fuera, 
especialmente a fines de la República y comienzos del Principado, un derecho flexible 
donde podían introducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo 
que la experiencia demostraba que no funcionaba. 
 
La redacción definitiva del edicto del pretor. 
Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se transmitía de 
pretor a pretor sin modificaciones (edictum traslatitium). La estabilización del edicto llega a 
término cuando el emperador Adriano, hacia el año 130 d.C., ordena al jurista Juliano 
que haga una redacción definitiva del mismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con 
esta codificación del Edicto, éste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en 
una especie de libro jurídico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros 
escritos por los juristas. En la época posclásica se le llamará «Edicto Perpetuo». 
 
El edicto de los ediles curules. 
Además de los edictos de los pretores, tuvieron influencia en el derecho privado los 
edictos de los ediles curules, encargados del orden en los mercados, por medio de los cuales 
se introdujeron novedades en materia de compraventa, especialmente relacionadas con 
la responsabilidad del vendedor por los defectos de la mercancía. 
 
Derecho pretorio y derecho civil. 
Como ya se destacó en clases, el derecho contenido en los edictos constituye un 
ordenamiento paralelo al derecho civil, al cual complementa y rectifica, pero sin 
derogarlo. Por eso se da frecuentemente una doble regulación, complementaria no 
contradictoria, de las mismas materias; por ejemplo se habla de propiedad civil y propiedad 
pretoria, testamento civil y testamento pretorio, obligaciones civiles y obligaciones pretorias, 
etc. En la etapa clásica tardía, los juristas funden ambos derechos para crear un nuevo 
derecho (ius novum). 
 
Los senadoconsultos. 
 
Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayoría de votos, eran 
originalmente, en la constitución republicana, consejos dirigidos a los magistrados. No se 
referían a las materias propias del derecho civil, ni eran fuentes del derecho civil. 
 
 - 28 - 
En tiempo del Principado, como ya no se reúnen los comicios, el príncipe va a 
formular leyes que envía al Senado para que fueran ahí aprobadas y publicadas en 
forma de senadoconsultos. Estos nuevos senadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C., 
van a afectar el derecho privado de manera importante, tales como el senadoconsulto 
Macedoniano (de la época de Vespaciano), que afectó las reglas sobre el préstamo de dinero a 
los hijos de familia; o el senadoconsulto Neroniano (quizá del año 61 d.C.) sobre los legados; 
o el senadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras formas de garantía 
prestadas por mujeres. 
 
Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como se 
hicieron valer sus disposiciones fue por medio del edicto del pretor. Éste incluía en su 
edicto acciones o excepciones (defensas del demandado) para hacer efectivas las 
prescripciones de los senadoconsultos. Por ejemplo, para hacer valer la prohibición del 
senadoconsulto macedoniano de prestar dinero a los hijos de familia, los juristas, que 
conforme al ius civile enseñaban que quien recibía una cantidad de dinero tenía el deber de 
devolver otra igual, aconsejaron al pretor que incluyera en su edicto una excepción a favor del 
hijo de familia que lo defendiera de la acción del acreedor para exigir el pago; de este modo 
no se modificaba el derecho civil, pues seguía siendo deber del deudor pagar la cantidad 
prestada, y al mismo tiempo se respetaba la prohibición del senadoconsulto, pues el acreedor 
no podía exigir lo prestado cuando el deudor le oponía la excepción del senadoconsulto 
Macedoniano. 
 
Decadencia de los senadoconsultos. 
Como el senado, de hecho, aprobaba todas las leyes que le proponía el príncipe, a 
partir de Adriano se acostumbró que el texto preparado por el príncipe fuera leído, por medio 
de un representante, ante los senadores; éstos lo aclamaban, y ese mismo texto (la oratio 
principis) se convertía en ley y, por lo tanto, valía como fuente del derecho civil. 
 
La jurisprudencia clásica alta o central. 
El apogeo de la jurisprudencia (30 a.C. a 130 d.C.) coincide con el inicio del 
Principado. Durante esta etapa, la jurisprudencia romana alcanza su mayor nivel 
científico. Los juristas son conscientes de la independencia de su ciencia, que separan 
claramente de otras como la Retórica o la Gramática. Para entonces ya tienen el número 
completo de las instituciones jurídicas y cuentan con un lenguaje técnico propio. 
Los juristas más representativos de la jurisprudencia clásica central: 
Hay dos grandes juristas, Labeón y Juliano, que son como los signos del comienzo y 
fin de esta etapa. 
 
Labeón (muerto en el año 42 d.C.) era un jurista apegado a la tradición republicana 
que no se acomodó al nuevo régimen. Vivía plenamente su oficio, dando consultas, formando 
nuevos juristas y escribiendo libros. Su obra influyó poderosamente, principalmente sus 
«Comentarios al Edicto del Pretor» y sus «Respuestas». Conformó una escuela en la que 
se integraron juristas como Nerva, padre e hijo, Próculo, Celso y Neracio, que fue 
posteriormente conocida como escuela «Proculeyana». 
 
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Juliano (nacido hacia el año 100 y fallecido después del año 175) fue, en cambio, 
un jurista del nuevo régimen: miembro del consejo del emperador Adriano, cónsul en el año 
148 y nuevamente en 175, gobernador de varias provincias; fue él quien hizo la redacción 
definitiva del Edicto del pretor. Perteneció a otra escuela, fundada por Cayo Casio 
Longino, que se conoció como escuela «Sabiniana», en honor del jurista Sabino, su 
maestro. Éste fue un jurista de origen humilde pero muy favorecido por el emperador; 
escribió varias obras, perola principal fue su «Derecho Civil», que venía a completar la de 
Quinto Mucio Escévola. 
 
La literatura jurídica clásica. 
Los juristas publican muchos libros, la mayoría de contenido casuístico. Su obra 
literaria puede reducirse a cinco tipos de libros: 
 
1)los libros llamados «Respuestas» (responsa), que son colecciones de respuestas 
dadas por el jurista a las consultas que le fueron hechas; 
 
2)las «Questiones» (quaestiones), que son colecciones de casos prácticos, de 
difícil solución, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseñanza; 
 
3)los «Digestos» (digesta), que son colecciones de casos y comentarios 
conformadas de acuerdo con el orden del Edicto del Pretor; 
 
4)los «Comentarios» al Edicto del Pretor o al Derecho Civil de Sabino 
(comentarium ad Edictum o ad Sabinum) y a otros libros de juristas; y 
 
5)libros monográficos sobre materias específicas, por ejemplo sobre las tutelas 
o las hipotecas. 
 
Estos libros no han llegado hasta nosotros, pero los conocemos en parte, gracias 
a los fragmentos de los mismos que se recogieron en el Digesto de Justiniano. 
 
Progresiva eliminación de la autoridad de los juristas: 
No obstante el esplendor que alcanzó la jurisprudencia en esta etapa, desde el inicio 
de la misma se introdujo un elemento que la llevaría a su decadencia. El príncipe, como 
primero entre todos los ciudadanos, reclama para sí toda la potestad que tenían los 
magistrados, así como la autoridad del senado y de los juristas, y si bien durante cierto tiempo 
respetó la autoridad del senado, para mantener las apariencias republicanas, no obró del 
mismo modo respecto de la autoridad de los juristas. 
El emperador Tiberio inició un sistema, que siguieron sus sucesores, de 
autorizar a ciertos juristas para que pudieran dar respuestas con la autoridad del 
príncipe (ius respondendi ex auctoritate principis). De esta manera hizo que las 
respuestas de los juristas no valieran por la autoridad o saber del jurista que la daba, 
sino por haber sido autorizado por el príncipe. La consecuencia de esto fue que los 
juristas, si querían influir, tenían que ganarse el favor del príncipe, con lo cual la 
jurisprudencia perdió su independencia. 
 
 - 30 - 
Los rescriptos imperiales. 
Desde el imperio de Adriano, todos los juristas de categoría formaban parte del 
consejo del emperador o cancillería imperial (concilium principis). El emperador asumió 
la función de dar respuestas, con auxilio de su cancillería, a las consultas que se le hacían 
por escrito, sustituyendo así la labor que antes hacían los juristas. Las respuestas, 
firmadas por el emperador, se llamaron «rescriptos» (rescripta) porque se escribían en el 
mismo documento en que se había presentado la consulta. 
 
Los rescriptos fueron la fuente más activa del derecho desde el gobierno de 
Adriano (117-138) y durante toda la etapa clásica tardía y en la primera etapa posclásica 
con el gobierno de Diocleciano (284-305). 
Los rescriptos eran respuestas a casos concretos, pero era natural que se 
consideraran como un precedente ejemplar que podía aplicarse a casos semejantes. Por 
eso parecen haberse hecho registros oficiales en donde aparecían resúmenes de los rescriptos, 
que podían ser consultados por el público. En todo caso, a finales del siglo III aparecen 
unas colecciones privadas de rescriptos; la más antigua que se nos conserva es el 
«Código Gregoriano» que contiene rescriptos de Adriano y sus sucesores, hasta 
Diocleciano. 
 
 
La última jurisprudencia clásica. 
 
La jurisprudencia de esta última etapa clásica (130-230) tiene todavía un nivel 
científico elevado, precisamente por estar vinculada a la tradición, pero carece de fuerza 
creadora. 
Sus representantes más conocidos son los tres juristas del tiempo de los Severos 
(primeras décadas del siglo tercero): Papiniano y sus discípulos Ulpiano y Paulo. Muchos 
provienen de provincias, como Ulpiano, que era de Siria. Todos sirven en la cancillería 
imperial, especialmente para la expedición de rescriptos, y eso les hace interesarse en los 
asuntos que interesan al emperador, como los gobiernos de las provincias y los impuestos, que 
antes no eran materia del interés de los juristas; este ensanchamiento del interés de los juristas 
hace que se introduzca una distinción entre el ius privatum, el que se refiere a lo que interesa a 
los particulares, y el ius publicum, el que se ocupa de lo que interesa a la utilidad pública. 
 
La literatura de la jurisprudencia clásica tardía. 
Escriben obras de los mismos tipos que la jurisprudencia anterior, pero tienen 
predilección por hacer grandes comentarios ad Edictum y ad Sabinum, en los que 
logran recopilar la obra de los predecesores, a quienes citan constantemente. La mayor 
parte de los fragmentos que se conservan en el Digesto provienen de estos comentarios de 
Paulo y Ulpiano. Aparecen nuevos tipos de libros entre los cuales se destacan los que son 
colecciones de reglas generales, separadas de la casuística y fáciles de retener (regulae, 
sententiae, definitiones), que tendrán mucho éxito en la época posclásica, y los libros 
destinados a la enseñanza elemental del derecho (institutiones). 
 
 - 31 - 
El jurista Gayo. 
Mención aparte merece Gayo. Fue un jurista que posiblemente vivió, hacia la 
segunda mitad del siglo segundo, en alguna provincia oriental del imperio, como lo sugiere el 
hecho de haber publicado un libro en griego. Conoció las obras de los juristas clásicos, a 
quienes cita constantemente, pero a él no lo cita ningún jurista romano. La obra que lo hizo 
famoso fue un libro destinado a la enseñanza llamado «Instituciones» (Institutiones), que 
se convirtió, en el siglo IV, en libro de texto de las escuelas oficiales de Derecho en Beirut 
y Constantinopla. Posteriormente fue utilizado por el emperador Justiniano como base 
para hacer él su propio libro de enseñanza, las «Instituciones de Justiniano». La clave 
éxito del libro de Gayo parece haber sido su carácter elemental. 
 
Actualmente la obra de Gayo tiene la máxima importancia por ser el único libro 
escrito en época clásica que se nos ha conservado casi completo, y que nos ha llegado 
directamente, sin intermediación de los compiladores de Justiniano. Por eso nos da 
noticias únicas, especialmente sobre el procedimiento civil arcaico y clásico. 
 
El derecho de las provincias. 
El ius civile es el derecho de la ciudad de Roma, que se extendió luego a toda Italia, 
pero no se observa íntegramente en las provincias del imperio. 
En cada provincia el gobernador es el titular de la jurisdicción, que ejerce por 
sí mismo, en ciertos casos, y delega también en jueces subordinados. Los juicios en las 
provincias no tenían que seguir las reglas del procedimiento formulario propio de Roma e 
Italia. Cada gobernador, como magistrado romano que era, podía dar su propio «edicto» 
con las reglas que seguiría en su jurisdicción, que posiblemente se acomodaría al edicto 
del pretor urbano. 
El derecho que aplica cada gobernador varía en cada provincia. En cada una se 
formó un derecho propio, fundamentalmente romano pero adaptado a las costumbres y 
tradiciones jurídicas locales; el grado de romanización de los derechos locales dependió de 
la fortaleza de las tradiciones jurídicas locales: fue menor en las provincias donde existía una 
tradición jurídica importante, como en Oriente, y mayor en las que tenían una tradición débil, 
como en Occidente. El derecho de cada provincia se aplicaba tanto a los ciudadanos 
romanos como a los provinciales o «peregrinos» (peregrini). 
A fines de la época clásica, los juristas se interesaron por los derechos provinciales, 
y en la época posclásica se llegó a producir un cierto influjo de los derechos provinciales o 
«provincialización» del derecho romano. 
 
IV. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN ÉPOCA POSCLÁSICA. 
Introducción. 
La época posclásica se inicia con una profundatransformación política llevada 
a cabo por Diocleciano, quien establece una nueva forma de gobierno, el «Dominado» o 
imperio absoluto. En consonancia con este régimen, la fuente primordial del derecho va 
a ser la voluntad imperial manifestada en las leyes, y la jurisprudencia decaerá 
fuertemente. 
 
 - 32 - 
Las fuentes jurídicas a fines del siglo III y durante el siglo IV. 
 
Diocleciano (284-305) sigue legislando mediante la forma de rescriptos, por lo 
que parece que continúa la tradición de la etapa clásica tardía, pero el contenido de los 
mismos refleja su apartamiento del derecho clásico, ya que predomina en ellos el punto de 
vista administrativo, de gobierno, en vez del punto de vista propiamente jurídico. 
 
Constantino (306-337) termina con la práctica de los rescriptos y comienza la 
práctica, que seguirán todos los emperadores, de legislar por medio de leyes generales 
autocráticas, es decir formuladas y aprobadas por el mismo. Estas leyes generales, que 
son expresión de la sola voluntad del emperador, se vuelven la única fuente del derecho. 
Como muchas veces estaban apartadas de la vida cotidiana, dieron lugar al problema, que no 
existía en el derecho clásico, de la validez de las costumbres como fuente del derecho cuando 
se apartan o incluso van en contra de las leyes. Los sucesores de Constantino siguieron dando 
este tipo de leyes, y por medio de ellas los emperadores cristianos fueron formando un 
derecho cristiano. 
 
La división del imperio en dos partes, Oriente y Occidente, que fue introducida por 
Diocleciano, se consuma definitivamente con Constantino, y va hacer que se ahonden las 
diferencias entre el derecho de una y otra parte. 
 
Las obras posclásicas de fines del s. III y del s. IV. 
 
Las obras de los juristas de esta época se caracterizan por ser abreviaciones o 
síntesis en las que se pretende abordar todo el derecho. El autor más representativo de 
finales del siglo III es Hermogeniano, jurista cercano a los círculos oficiales, quien escribió 
un compendio titulado «Epítome del Derecho» (Epitome iuris); también publicó una 
colección de los rescriptos emitidos por Diocleciano, durante los años 293 y 294, conocida 
como «Código Hermogeniano» (Codex Hermogenianus), que vino a completar la que había 
hecho un tal Gregorio, el «Código Gregoriano», con rescriptos de Adriano a Diocleciano, 
hasta el año 292. 
A finales del siglo III apareció otra obra de ese mismo estilo con el nombre de 
«Sentencias de Paulo» (Pauli Sententiae). Es una colección de reglas jurídicas («sentencias»), 
sobre todas las materias jurídicas, falsamente atribuida al jurista Paulo. Semejante, aunque de 
principios del siglo IV, es otra obra atribuida a Ulpiano, que se conoce por dos nombres: 
«Epítome de Ulpiano» (Epitome Ulpiani) o «Reglas de Ulpiano» ( liber singularis regularum). 
 
Otro tipo de obras propio de estos siglos son las colecciones, ordenadas por 
materias, de fragmentos jurídicos de libros antiguos (ius) y de leyes imperiales (leges), 
como las colecciones denominadas «Comparación de leyes romanas y mosaicas» 
(Mosaicarum et Romanorum legum Collatio) y «Fragmentos Vaticanos» (Fragmenta 
Vaticana). 
 
 - 33 - 
Vulgarismo jurídico. 
El derecho de esta época de decadencia de la jurisprudencia presenta ciertas 
características que han permitido calificarlo como «derecho vulgar» o «vulgarismo jurídico», 
expresiones con las que se denota su fuerte alejamiento del derecho clásico. 
 
Entre los rasgos propios del vulgarismo jurídico, cabe mencionar: 
 
i)la tendencia a la epitomización, es decir a hacer obras breves que pretenden 
resumir todo el derecho, haciendo a un lado muchas distinciones, conceptos, y 
problemas; 
 
ii)la tendencia naturalista, que lleva a ver las instituciones, haciendo a un lado 
el punto de vista jurídico, desde el punto de vista económico y fiscal, por ejemplo, a 
prescindir del concepto de propiedad y considerar únicamente la posesión; y 
 
iii)una tendencia moralista que mueve a definir apresuradamente, con olvido 
de las categorías y razonamiento jurídicos, soluciones conformes con una determinada 
posición ética (en muchos casos cristiana), por ejemplo la tendencia a favorecer la libertad de 
los esclavos (favor libertatis) o la exaltación de lo que es «más humano» (humanius est) o más 
equitativo, por encima de lo justo. 
 
El problema de la autenticidad de las fuentes. 
En la práctica judicial de la época, los abogados tenían que presentar al juez los 
libros que contenían las leyes (leges) u obras jurisprudenciales (ius) que alegaban a su favor. 
Los libros que presentaban era necesario cotejarlos luego con otros ejemplares para 
comprobar su autenticidad. Desde fines del siglo III empezó a preocupar el uso de 
rescriptos falsos. El problema se agravó porque a mediados del siglo III se sustituyó el viejo 
formato del libro «en rollo» (volumen) con el formato del libro por páginas (codex), de 
manejo más fácil, y aprovechando el nuevo formato, se hicieron muchas nuevas ediciones (no 
oficiales) de los libros jurídicos, sin respetar del todo su texto original, sino abreviándolo y, a 
veces, adaptándolo a las nuevas necesidades. 
 
Las «leyes de citas». 
Las diversas disposiciones que dieron los emperadores para quitar autoridad a 
algunas obras jurídicas fueron posteriormente conocidas como «leyes de citas». Constantino 
fue el primero que suprimió (año 321) la autoridad de algunas obras dudosas como las 
«Notas a Papiniano» atribuidas a sus discípulos Paulo y Ulpiano, y además confirmó (año 
327) la autoridad de todas las obras de Paulo, y especialmente de las «Sentencias», que en 
realidad no eran de Paulo. Un siglo más tarde (año 426), el emperador Valentiniano III 
emitió una «ley de citas», por la que, además de confirmar la desautorización de las 
«Notas a Papiniano», señalaba que sólo podían alegarse en juicio las obras de cinco 
juristas tardo clásicos: Papiniano, cuyas opiniones eran definitivas en caso de 
discrepancias, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo; posteriormente se corrigió esta ley y 
se dijo que también eran alegables las obras de otros juristas que estos cinco citaran, con 
lo cual se ampliaba el número de obras alegables. El problema de la autenticidad de los 
libros jurídicos alegables en juicio terminará cuando se publique el Digesto (533), como 
compilación oficial de los textos jurisprudenciales alegables en juicio. 
 - 34 - 
El Código Teodosiano. 
El emperador Teodosio II hizo una edición oficial de las leyes imperiales de 
Constantino, sus sucesores y de él mismo, que se llamó «Código Teodosianio», y que fue 
publicada en 438 para entrar en vigor en el año 439 en las dos partes del Imperio. Éste fue el 
último cuerpo legal que rigió en ambas partes. 
 
Las fuentes del derecho en Occidente, siglos V y VI. 
 
Con la caída de Roma el año 476, el rey visigodo Eurico se hizo cargo del territorio 
que comprendía la Prefectura de las Galias (que aproximadamente era lo que hoy son Francia, 
España, sur de Alemania y sur de Inglaterra), y publicó un libro jurídico, que contenía 
fundamentalmente derecho romano vulgar, conocido como «Código de Eurico» (Edictum 
Eurici regis). 
En las Galias, en la segunda mitad del siglo V, parece que hubo cierto cultivo del 
derecho, del cual era una muestra ese código, pero que también dio otros frutos: unas obras 
llamadas «Interpretaciones» (Interpretationes) que contenían comentarios breves a las leyes 
recopiladas en el Código Teodosiano, a leyes posteriores y a algunas obras jurisprudenciales, 
como las Sentencias de Paulo. 
 
En el año 506, otro rey visigodo, Alarico II ordenó hacer una amplia colección 
de obras jurídicas, conocida como «Breviario de Alarico» o «Ley romana de los 
visigodos» (Lex Romana Visigothorum). Pretendía compilar tanto las leyes como las 
obras jurisprudenciales. De las leyes, contenía el Código Teodosiano, con mutilaciones, y 
leyesposteriores de Teodosio y de sus sucesores, conocidas como «Novelas Teodosianas y 
Posteodosianas» (Novellae Theodosianae et post Theodosianae). De obras jurisprudenciales 
presentaba: las Sentencias de Paulo, el Epítome de Gayo ( Epitome Gai), fragmentos de los 
códigos Gregoriano y Hermogeniano, y un fragmento de una obra de Papiniano. Todos estos 
textos, salvo el epítome de Gayo, venían acompañados de sus respectivas «interpretaciones». 
 
Esta fue la máxima obra jurídica que dio el Occidente en el siglo VI y que se 
mantuvo como el monumento de Derecho Romano entre los pueblos germánicos, hasta 
el siglo XII, cuando se inicia la recepción del Corpus Iuris Civilis. 
 
 
Clasicismo de Oriente, siglos V y VI. 
 
En Oriente, que siempre había tenido una cultura superior a Occidente, salvo en la 
ciencia jurídica, floreció, en la primera mitad del siglo V, un cultivo académico del 
Derecho en las escuelas oficiales de Derecho, primero en Berito (Beirut) y luego en 
Constantinopla. En esas escuelas se conservaron y estudiaron los libros de la 
jurisprudencia clásica (en sus ediciones del siglo III), lo que dio lugar a la formación de 
una tradición bizantina de profesores de derecho, caracterizada por su «clasicismo», es 
decir su apego o devoción al derecho clásico romano. 
 
 - 35 - 
La recopilación ordenada por Justiniano. 
 
Esta tradición clasicista fue favorecida por el emperador Justiniano, quien 
ordenó hacer una compilación que recogiera todo el derecho, no sólo las leyes, como 
había hecho el Código Teodosiano, sino también los textos jurisprudenciales. Los trabajos 
de compilación recayeron principalmente en varios profesores de derecho, entre los que 
destacaron Triboniano, Teófilo y Doroteo. Como la intención del emperador era hacer un 
libro que sirviera, no sólo para la enseñanza, sino para ser alegado ante los jueces, 
ordenó a los compiladores que seleccionaran bien los textos que iban a incluir y que 
además los depuraran, es decir que quitaran de ellos las contradicciones que tuvieran y 
las palabras o frases que resultaran ya anticuadas. Las modificaciones que introdujeron 
los compiladores, y que la romanística ha logrado detectar, se llaman «interpolaciones». 
 
El Corpus Iuris Civilis. 
La compilación que ordenó hacer Justiniano consta de tres volúmenes: un libro 
introductorio destinado a la enseñanza, las «Instituciones» (Institutiones); una antología 
de fragmentos de libros de los juristas clásicos, el «Digesto» (Digesta); y una antología de 
leyes imperiales, el «Código de Justiniano» (Codex). 
 
El Código de Justiniano. 
El primer libro que se publicó fue el Código, en una primera edición del año 
529. Para hacerlo se aprovecharon los códigos Gregoriano y Hermogeniano (que conservaban 
rescriptos de Adriano a Diocleciano), el Código Teodosiano, que compilaba las leyes desde 
Constantino hasta Teodosio II, y las colecciones de leyes posteodosianas. Después de la 
publicación de esta primera edición, y mientras duraban los trabajos de compilación del 
Digesto, Justiniano dio nuevas leyes, algunas sugeridas por el trabajo de los 
compiladores, en los años 530 y 531, por lo que se hizo una nueva edición (Codex 
repetitae praelectionis) que apareció el año 534 y que es la que se nos conserva. Consta de 
12 libros, divididos en títulos, con sus respectivas rúbricas, y éstos divididos en leyes, 
colocadas, dentro de cada título, por orden cronológico; cada ley va precedida del 
nombre del emperador que la emitió. La forma de citarlo es por el signo CJ (o la 
abreviatura CJ.), seguido de los números del libro, título y ley, por ejemplo CJ 2,6,3; se 
suele añadir, entre corchetes, el año en que fue publicada la ley: CJ 2,6,3 [240]; para mayor 
precisión conviene anteponer el nombre del emperador que la emitió: Gordiano CJ 2,6,3 
[240]. 
 
El Digesto. 
El Digesto (Digesta) o «Pandectas» (por su nombre griego pandectai) es la parte 
más importante de la compilación de Justiniano. Se publicó el año 533. 
Recoge una buena parte de las obras de los juristas de la etapa clásica central 
pero sobre todo de las de los juristas de la etapa clásica tardía. Está dividido en 50 libros, 
y éstos en títulos, con sus propias rúbricas. Los títulos se componen de párrafos, que 
corresponden a fragmentos de libros jurídicos; cuando los párrafos son largos se 
subdividen en parágrafos. Al principio de cada párrafo se indica el nombre del jurista y 
del libro de donde proviene el fragmento. Se cita por el signo D (o la abreviatura D.), 
seguida del número del libro, título, párrafo y, cuando existe, parágrafo. Por ejemplo D 
4,10,1,1. Para mayor precisión conviene anteponer el nombre del jurista y del libro de donde 
procede el fragmento, por ejemplo Papiniano, libro 1 de las respuestas, D 4,10,1,1. 
 - 36 - 
Las Instituciones de Justiniano. 
Las Instituciones se publicaron el mismo año que el Digesto, el 533. Consta de 
cuatro libros y se funda en las Instituciones de Gayo, que a veces transcribe casi 
textualmente. Fueron el libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho. Se 
dividen en libros, títulos y párrafos, y se citan con el signo I o IJ (o las abreviaturas I. o IJ.) 
seguidas de los números de libro, título y párrafo. 
 
Las «Novelas». 
En la Edad Media se agregaron a estos libros una colección de 168 leyes 
posteriores, 161 de Justianino, 4 de Justino y 3 de Tiberio II, llamada «Novelas» 
(Novellae). Casi todas estaban escritas en Griego y son de poco interés para el derecho 
privado. 
 
La evolución del derecho en Oriente, después de la compilación de Justiniano. 
Al quedar publicada (534) la compilación, Justiniano, queriendo que fuera una obra 
definitiva, que debía conservarse inalterada, prohibió que se comentara y amenazó con 
castigar como falsificadores a quienes lo hicieran. Sin embargo, los comentarios aparecieron 
bien pronto. A uno de los compiladores, a Teófilo, se le atribuye una explicación o 
Paraphrasis griega de las Instituciones de Justiniano. En los años posteriores aparecieron 
muchos comentarios a los tres libros, que fueron luego recogidos por un compilador anónimo 
y posteriormente añadidos a una nueva edición, en Griego, de la compilación justinianea que 
hizo el emperador bizantino León el Filósofo (886-911), denominada los «Basílicos». Esta 
evolución corresponde ya a la historia del Derecho Bizantino, que es la tradición propia 
también del mundo eslavo. 
 - 37 - 
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL 
ROMANO 
 
En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, Emilssen González 
de Cancino, Alejandro Guzmán Brito, Aldo Topasio Ferreti , Francisco Samper, Jorge 
Adame, Marta Morineau Iduarte, Román Iglesias y Mario Antonio Mojer. 
 
Se trata de un breve referencia a aspectos relevantes en relación a los 
procedimientos que a lo largo de la evolución del derecho romano es posible reconocer, 
especialmente en el denominado procedimiento formulario, ello en atención a la 
importancia ya destacada de derecho honorario. 
 
INTRODUCCION: 
 
Hoy en día, cuando las personas consideran que sus derechos no son respetados, 
recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero la tendencia originaria o 
natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasio destaca que si bien desde 
temprana época el ciudadano romano tenía la facultad de reclamar ante el magistrado 
correspondiente, es del caso entender que en una sociedad primaria, la tendencia 
original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse. 
En este contexto, cita a Scialoja, quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras épocas de 
desarrollo cultural- para llegar a la intervención del ente público en los conflictos privados de intereses y resolver las 
controversias mediante sentencias. 
 
Eso fue lo que ocurrió en Roma. En un primer momento erala gens (conjunto 
de familias) la que organizaba la venganza, que tenía por objetivo el resarcir los daños, 
pero poco a poco la antigua tradición jurídica comenzó a crear las primeras formas de 
reclamación ante un magistrado, procedimiento llamado “de las acciones de la ley”, ya 
recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera (reglas generales sobre citación en juicio del demandado y sobre 
el desarrollo del litigio), Segunda (texto resumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuación procesal) 
y Tercera (reglas relativas a la aprehensión y tratamiento del deudor), pero con grandes resabios, en algunas 
de la acciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a la 
conciencia social de la época, acostumbrada a resolver directamente sus controversias, 
en base a desafíos, apuestas y duelos. 
 
Al respecto, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a una 
paulatina publicización del proceso, es decir, que al principio una moderada intervención 
del poder público en las controversias privadas fue incrementándose para resultar al final casi 
tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso, precisa que la evolución en tal 
sentido no tiene por qué haber sido rectilínea, vale decir, es posible reconocer 
vacilaciones o regresiones, pero puede a grandes rasgos ser esquematizado en tres 
etapas. 
 
A)Legitimación de la violencia de la defensa privada a través de modos de 
actuar con recaudos o condiciones controlados por una genérica opinión pública, es 
decir, sin intervención de órgano estatal específico: por ejemplo, el tratamiento del declarado 
sacer y la pignoris capio . Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los periodos 
del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es 
reprimida, y sólo en la época de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio sólo 
pueda tramitarse a través de la administración pública de justicia. 
 - 38 - 
B)La intervención, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o 
disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se irá estilizando o haciéndose 
simbólico, y 2)para llevar, con previo encuadre jurídico, o sin él, a la instauración de un 
arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordálicos, sea con análisis crítico de las 
pruebas aportadas. 
 
C)Actuación cada vez más insoslayable de la administración estatal con control 
total y exclusivo del proceso hasta la decisión del caso mediante la sentencia. 
 
La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lo fundamental, 
corresponde al período republicano, aunque alcanza su apogeo técnico en el Principado, 
en el que va a ir predominando la C), que resulta exclusiva en el Dominado. 
 
 
SISTEMAS PROCESALES ROMANOS: 
 
Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se 
tramitaron a través de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo, 
pero con largos períodos de coexistencia. 
 
A)El sistema de las legis actiones —acciones de la ley— rige hasta el siglo II 
a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aquél 
languidece, hasta ser oficialmente abolido —salvo en algunas restrictas aplicaciones— por la 
lex Iulia iudiciorum privatorum del año 17 a.C. 
 
B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones, 
por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex 
Iulia. Estos dos sistemas tendrían en común la división del proceso en dos etapas: la in 
iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la 
controversia —iurisdictio— y establece la relación procesal, y la apud iudicem (ante el juez), 
en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, le corresponde emitir la 
sentencia que resuelve el caso. 
 
C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un 
sistema que, por haber unificado las dos etapas —la in iure y la apud iudicem— de los 
sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de 
los juicios privados), fue llamado cognitorio o extra ordinem (fuera del orden normal) o 
extraordinario. Se trata de un procedimiento monofásico en donde el juez era el mismo 
durante todo el procedimiento. Después de coexistir con el sistema formulario durante el 
Principado, será el sistema típico y exclusivo del Dominado. 
 
 - 39 - 
EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES 
En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude 
a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal, 
debían ser rigurosamente efectuados según prescribía la lex. De allí el nombre de acciones 
de la ley. También por considerar los romanos que ese sistema había sido introducido o, al 
menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas. 
De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la resolución 
de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecución que 
sancione una relación jurídica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo, 
una deuda declarada judicialmente pero no pagada todavía. Kunkel enseña que en este sistema 
predominan, dado el carácter rural de la primitiva sociedad romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el 
derecho de vecindad. Este procedimiento estuvo vigente hasta el siglo II a.C. 
 
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LA LEY: 
LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY POR 
SACRAMENTO) 
Acción general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se 
hubiera prescripto un diverso modo de actuar. 
En la etapa in iure, cada una de las partes hacía la afirmación solemne y 
contrastante de sus derechos. 
En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa 
litigiosa o una parte representativa mientras decían más o menos así: "Digo que esta cosa 
es mía según el derecho de los quirites y conforme a la relación jurídica de la que es 
objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado, impongo mi reivindicación". 
En la actio sacramento in personam el actor habría comenzado diciendo: 
"Afirmo que corresponde que tú me des..." Se ignora si debía hacer mención de la causa. 
El demandado habría negado en términos simétricos. 
Luego venía la provocación o desafío recíproco al sacramentum: cada parte 
comprometía bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases (según la 
importancia del pleito) para el caso de que su afirmación fuera perjura. (“Ya que niegas mi 
derecho, te provoco al cramento”) 
El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa 
litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que debía iniciarse la 
etapa apud iudicem. 
 
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (ACCION 
DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ) 
Era la acción de la ley por el reclamo de un juez o un árbitro: introducida o 
admitida por la ley de las XII tablas, prescindía de la apuesta y llevaba directamente al 
nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestión. 
(Accionante: “Afirmo que en virtud de la sponcio tú me debes dar diez mil 
sestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues” Si el accionado decía que no debía, el 
actor expresaba: “Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de un iudex”) 
En los primeros tiempos debe de haberse utilizado sólo para controversias sobre 
divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplicó a pleitos sobre 
créditos originados en la sponsio. 
 
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LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY POR 
REQUERIMIENTO) 
Nueva acción introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el 
reclamo de sumas definidas de dinero(certa pecunia) y ampliada por una lex Calpurnia 
para el reclamo de cosa determinada (certa res). 
Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, había una directa 
afirmación y correlativa denegación de una obligación y el pedido de un juicio. Pero en 
la per condictionem la convocatoria al juicio tenía un plazo fijo de treinta días y no 
había, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la 
pretensión. 
 
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY POR TOMA 
DE PRENDA) 
Es una acción ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado. 
Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento jurídico, es 
lícito, sin más, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del deudor. 
(caso de la deuda que surge de la venta de un animal destinado a un sacrificio; los soldados 
que podían tomar bienes de los contribuyentes que estaban obligados a entregar forraje 
destinado a la alimentación de los caballos del ejército; los publicanos que podían tomar 
bienes de los deudores morosos por impuestos). 
Algunos juristas ponen en duda que se trate de una acción ya que para ella no 
es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor. 
 
LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEY POR 
APREHENSION CORPORAL) 
Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimiento ante el 
magistrado. En el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien), en virtud de sentencia 
en un juicio declarativo o por el carácter de la causa (nexum), un particular tenía derecho, 
luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido éste declarado 
addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su 
casa. Si no cumplía con lo debido antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días 
consecutivos de mercado a la plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada 
públicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros 
acreedores pudieran hacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los 
sesenta días, el deudor podía ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o 
muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley 
de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crédito. Di 
Pietro precisa que el texto del que se ha extraído esta cruenta disposición es muy controvertido y, por otra parte, no nos 
ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado. 
 
Distintas leyes ampliaron las hipótesis que daban lugar a una manus iniectio 
pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio. 
La manus iniectio no podía ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que 
arriesgaba pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueron introduciendo, 
para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible al mismo deudor cuestionarla, 
siempre con el riesgo de pagar el doble. 
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EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO 
 
HISTORIA 
Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad 
jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con 
peregrinos y de éstos. Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de 
las legis actiones, al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda 
libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de 
arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud 
iudicem. Con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes, 
el pretor peregrino acostumbró a plasmar por escrito, previa información, consulta, 
discusión y asentimiento con las partes y de las partes, la impostación de la controversia en 
base a la norma correspondiente, deducida de la institución romana extendida a los 
peregrinos o, lo que era más frecuente, del principio de la bona fides. De aquí la 
expresión de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras 
adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba 
(palabras determinadas), siempre las mismas, según la genérica acción que se ponía en juego 
con el procedimiento de las legis actiones. Se originó así la fórmula, alma del nuevo 
procedimiento que de ella tomaría su nombre. Al respecto se destaca que este 
procedimiento recibe su nombre en virtud precisamente del empleo de esta fórmula 
escrita, redactada por el magistrado que contiene las pretensiones de las partes y que 
sirve de base para que el juez resuelva 
 
Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas 
instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, 
también fue imitando esas formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba 
el proceso. 
En especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el ius 
civile, pues en esos casos debía emplearse el rígido y formalista sistema de las legis actiones, 
sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes 
del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente 
aceptaban aquel procedimiento per formulas. 
Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese 
procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre 
instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el 
nuevo procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad 
jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile. 
Hasta ese momento, el pretor se habría limitado a ejercer iurisdictio en la nueva 
forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicas consagradas por el 
ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega 
peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas antes de su 
intervención. Pero el camino estaba abierto para una más libre, más audaz actuación: su 
imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio 
dependía la existencia y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez. 
El pretor, en posesión de todos los recursos procesales y extraprocesales, se 
lanzará a una labor de profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones 
jurídicas que convertirá a la iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano. 
 - 42 - 
En efecto, con la denegatio actionis y la inserción de exceptiones paralizará 
pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; por su parte, 
con las acciones ficticias o las útiles o las con transposición de sujeto podrá extender a 
situaciones antes no previstas la aplicación de normas ya existentes; por último, con las 
formulae in factum conceptae, podrá dar lugar,a la tutela de situaciones o relaciones 
hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurídico existente. 
La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismo y poca 
flexibilidad de adaptación a las características propias de cada controversia) se 
patentizará con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi 
totalmente y las sustituye con el sistema de las fórmulas, al que "legaliza" en el sentido 
de que, de ahí en adelante, todo juicio, sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea 
en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por razones de equidad, será 
considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones de forma 
procesal: que las partes sean ciudadanos romanos,que se celebre en Roma y que el 
arbitraje se someta a un único juez. 
 
LA FORMULA 
Con este nombre se denominó el programa o planteo de juicio, con la correlativa 
enunciación del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto 
en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulación ya aprobada por el pretor 
en un determinado proceso. 
El profesor Adame precisa que la fórmula es simplemente una frase escrita 
en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las fórmulas 
tienen una misma estructura: plantean una hipótesis y la consecuencia que se sigue si 
queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, “si resulta que el actor es propietario, tu 
juez condena al demandado a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve”; o “si resulta 
que compró una mercancía, tú, juez, condena a que pague una cantidad de dinero equivalente 
al interés del actor en que hubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o 
“si resulta que debe mil sestercios, tú, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve”. 
 
TIPICIDAD DE LAS FÓRMULAS. 
Para cada relación jurídica típica existe una fórmula propia. Por eso, para 
conocer la posición que tienen las partes en cualquier relación jurídica es necesario conocer la 
fórmula de la acción correspondiente. 
Las fórmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo que quien 
quería ejercitar una acción tenía que elegir una de las fórmulas admitidas por el pretor, 
o convencer al pretor de la oportunidad de dar una acción con una fórmula nueva que 
no estaba prevista en el Edicto. 
Las fórmulas típicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse a cada caso 
concreto. 
 
FORMULA TIPICA: 
Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 sestercios a 
Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio por 10.000 
sestercios, Si no resulta absuelve. 
 
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PARTES DE LA FORMULA: 
La estructura de la fórmula puede comprender las siguientes partes o cláusulas, 
que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuación se las consigna. 
 
1)DESIGNATIO O NOMBRAMIENTO DEL JUEZ (Ticio se juez (Titius iudex 
esto)) O DE LA CORTE O COLEGIO DE RECUPERATORES (Ticio, Gayo, Seyo, sed 
recuperadores (Titius, Caius, Sextius recuperatores sunto)). 
 
2)PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio), es una 
cláusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referencia a la 
controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio 
articulada en el resto de la fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, 
verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda interponerse. De allí 
proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: si se trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, 
el actor, para preservarse la posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo serían extinguidas por la litis contestatio, 
delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio. Para ello 
inserta como praescriptio la frase "que el pleito sea por lo que resulte ya debido". 
 
3)DEMONSTRATIO. En esta parte se planteaba la narración de los hechos que 
justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, sé juez. Puesto que Aulo Agerio 
(el rico exigente) ha vendido un esclavo a Numerio Negidio (el pobre insolvente), 
respecto del cual se litiga..." 
 
4)INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciación de la relación 
jurídica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretende el actor (por 
ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinada cantidad, que se le 
debe una cosa, etc.). Es, en otros términos, la pretensión del actor presentada como 
condición para la condemnatio y que se presenta como una hipótesis a probar. Es la 
parte más importante de la fórmula. 
La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentio certa), o algo 
indeterminado (intentio incerta) dejado, en cuanto a su determinación final, a lo que 
establezca el juez. En el primer caso debe pedir exactamente la suma de dinero que se le debe o la cosa 
determinada, cuidándose de no pedir más (pluris petitio) o pedir de menos (minus petitio). Ello no se podría dar en caso de 
ser incerta la intentio. 
La intentio puede estar fundada en el ius civile (in ius concepta) o en un hecho 
(in factum concepta) al que el pretor ha concedido acción. 
 
5) EXCEPTIO. Cláusula que se introduce a petición del demandado y cuyo 
efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, si otras 
circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen también probadas, vale decir, 
de ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Va introducida por una expresión como "siempre 
que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resulta que Numerio Negidio debe pagar a Aulo 
Agerio mil sestercios y siempre que no haya habido un pacto de no reclamar esa deuda...". 
Otro ejemplo sería el caso en que el actor reclamaba como suya una cosa que vendió al 
demandado pero frente a la cual el demandado alegará que él se la vendió y entrego. En este 
caso en la intentio se diría «si resulta que el actor es propietario civil de cierta cosa», y 
seguiría luego la exceptio «a no ser que la hubiera vendido y entregado» al demandado. El 
efecto de la excepción es hacer que el demandado salga absuelto si prueba el hecho que 
la constituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando la 
condena (Gayo, 4.116; 119) 
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El profesor Adame destaca como excepción más común la de pacto (exceptio pacti) 
en la que se hace referencia a un convenio lícito que hubieran hecho las partes acerca del 
asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para el pago, o el pacto de no demandar, o el 
pacto de entregar en determinado lugar, etcétera. Es también muy usada la excepción de dolo 
(exceptio doli), en la cual se hace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de 
demandar o incluso en el mismo acto de demandar. 
 
Las excepciones pueden ser perpetuos (perentorias) y temporales (dilatorias), 
según tengan eficacia perpetua y nutralicen, definitivamente la acción o tengan 
vigencia temporal. 
 
6)CLÁUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayoría de las acciones reales y en 
algunas personales. Su presencia dentro de la fórmula significa que el juez debe invitar al 
demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes de la sentencia; si el litigante 
acepta esta petición será generalmente absuelto. 
 
7)CONDEMNATIO. Cláusula por la que se da al juez el poder de condenar o 
de absolver. 
La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, será, en al época clásica, siempre 
por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciación del juez. La 
condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta (indeterminada, ej: ..por tanto 
dinero cuanto valga la cosa). 
 
8)ADIUDICATIO. Cláusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por 
división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren 
corresponder. En algunos casos la condemnatio era reemplazada por la adiudicatio. Ello 
ocurría cuando se promovían acciones divisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de 
límites entre propiedades colindantes), la actio familia erciscundae (división de las cosas 
hereditarias) o la actio communi dividendo (división de la cosa común proveniente de 
condominio)). En estas fórmulas no había condemnatio ya que no era lo que se pretendía 
 
CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA: 
 
PARTES ORDINARIAS: 
Las partes ordinarias de la fórmula eran esenciales, es decir aquellas que 
siempre debían integrarla. Así, lo eran lademonstratio, la intentio y la condemnatio, 
salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio. 
 
PARTES EXTRAORDINARIAS: 
Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluían en la fórmula sólo en 
determinados casos 
 
CLASES DE FORMULAS 
Según la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga 
cualquier tipo de fórmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente 
distinción. 
A) Fórmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho). 
B)Fórmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho). 
 
 - 45 - 
A) FÓRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIO BASADA 
EN DERECHO). 
A.1) FÓRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LAS PREEXISTENTES 
ACCIONES DEL IUS CIVILE. En ellas el magistrado ha tendido a la simplificación y a 
una mejor adaptación a los distintos aspectos de hecho o de valoración: con exceptiones y 
praescnptiones corrigió el rigor y formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurídica a 
situaciones y modalidades antes no contempladas en el ordenamiento normativo. 
 
A.2) FÓRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DE ACCIÓN 
DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE. 
A.2.a) Fórmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la 
existencia o no existencia de determinada condición o circunstancia y dé su sentencia 
como si no existiera o existiera respectivamente. 
A.2.b) Fórmulas útiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius 
civile a sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente. 
A.2.c) Fórmulas con transposición de sujetos. 
 
B)FÓRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS EN SITUACIONES 
DE HECHO). 
Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todavía 
por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo 
resultan dignas de amparo. Las tiene previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las 
concede por decretum repentinum en los casos concretos en que encuentra mérito. 
 
 
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES 
La vastísima variedad de las fórmulas marca un fuerte contraste con la 
limitación y rigidez de las legis actiones. Cada fórmula, como esquema abstracto de 
juicio entraña un determinado tipo de actio. 
En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyos términos se dan 
en otras tantas fórmulas, cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados 
dignos de amparo judicial. De allí que acción, desde el punto de vista del sujeto, es el 
poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotéticas situaciones, de 
actuar según el esquema procesal específicamente correspondiente. 
El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones típicas 
mediante el cual el pensamiento jurídico romano estructura el sistema de lo que para 
nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio aparecía clasificado por los juristas 
según distintos criterios. 
 
1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE 
 
Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las 
involucradas en las fórmulas aludidas como (A) 1) en el título Clases de fórmulas. 
 
Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor) 
para tutelar una relación no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en 
las fórmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo título. (ficticias, útiles, y con 
transposición de personas, in factum conceptae) 
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El profesor Adame precisa que las acciones útiles o con ficción son aquellas cuya 
fórmula ordena al juez que haga una ficción, es decir que dé por existente un hecho 
inexistente, o que dé por inexistente un hecho existente. La finalidad de la ficción es 
obtener un resultado justo, que no podría obtenerse con el régimen del Derecho Civil. Por 
ejemplo, si alguien cometía un daño en una cosa ajena, el propietario por derecho civil podía ejercitar la acción de la Ley 
Aquilia para exigir el pago de una cantidad que incluía la reparación del daño y una pena por haberlo cometido; el pretor 
considera que debe darse la acción también a los usufructuarios, es decir personas que tenían un derecho vitalicio de usar 
y disfrutar una cosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuarioquiere reclamar con dicha acción, el 
pretor, en la fórmula de la acción correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, de modo 
que el juez condenará al demandado si el actor logra probar que hubo daño y que él es usufructuario. En otra acción útil 
(la acción Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe poseyó el tiempo necesario para adquirir la propiedad, con lo 
cual él, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otro poseedor que la tenga. 
 
Por su parte, en las acciones con transposición de personas, que son aquellas en 
cuya fórmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, en la intentio, y el 
nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que una persona que actúa a nombre 
de otra, como actor o demandado, reciba los efectos favorables o desfavorables de la 
sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia, con autorización de su padre, recibe una cantidad de dinero 
prestada, quien prestó puede reclamar el pago al padre con una acción en cuya fórmula se dice que si el hijo recibió en 
préstamo esa cantidad, el juez condene al padre a que la pague; la transposición de personas sirve para que el padre 
responda aunque el demandado sea el hijo. 
 
Por último, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da el pretor 
en atención a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamento de estas 
acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de un hecho que le ha 
perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todas las demás acciones, civiles 
o pretorias, que por fundarse en un derecho se llaman acciones in ius. Al no fundarse en un 
derecho, estas acciones no tienen propiamente una intentio, sino una cláusula donde se 
indica la existencia del hecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Por medio de 
ellas el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica. Hay muchas 
de estas acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prestó para usarla temporalmente 
(a. commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada la deuda (a. pigneraticia in 
personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum). 
 
2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM – MIXTAE 
 
A través de la distinción procesal entre acciones in rem e in personara el 
pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teoría de los derechos reales y 
obligaciones. 
 
Las actiones in rem, llamadas también vindicationes, cuando son dadas en 
tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa: 
la reclamación es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de 
propiedad, y sólo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa 
ajena, específicamente, las determinables por una relación con esa cosa. 
Pero también las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de 
otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo 
legítimo. En la intentio sólo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la 
cosa, y sólo en la condemnatio aparece la designación del demandado. 
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Las actiones in personam, llamadas también condictiones, protegían un 
derecho subjetivo obligacional, esto es, tutelan derechos personales o créditos y se 
dirigen sólo contra una persona concreta y determinada, el obligado o deudor. Ya en la 
intentio figuraba el actor pretendiendo del demandado una determinada conducta, esto 
como resultado del vínculo de derecho existente entreellos. 
 
Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos 
reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae 
(división del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (división de un condominio) y finium 
regundorum (demarcación de límites): el juez con la adjudicatio puede constituir no sólo 
derechos reales sino también obligaciones entre las partes. Perseguían tanto la atribución 
exclusiva de ciertos bienes pero buscaban imponer el reparto proporcional de gastos, 
utilidades y frutos. 
 
3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN 
BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE 
Según la amplitud del poder otorgado en la fórmula al juez, se distinguen las 
acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aquél debe restringirse a lo indicado 
en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresión ex 
bonae fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una 
ampliación en su poder de apreciación y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios 
de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y 
debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestión de 
negocios, etcétera. 
 
4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES – 
ACTIONES MIXTAE 
Son acciones que se distinguen según el fin perseguido. 
 
Las reipersecutoriae buscan la estricta reparación de la pérdida o daño sufrido. 
Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitución de un objeto 
(acción reivindicatoría, hereditatis petitio, etcétera) como las personales por las que se 
reclamaba una cantidad de dinero en base a un contrato o como reparación por un daño 
patrimonial producido por un acto ilícito. En caso de ser acogidas el patrimonio del 
actor no experimenta un aumento respecto de la situación anterior. 
 
Las penales (poenales) persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el 
caso de la actio furti. 
 
Las mixtae tienen uno y otro objetivo. Como ejemplo podemos mencionar las 
acciones derivadas de la ley Aquilia. 
 
5)ACTIONES ARBITRARIAE 
Son aquellas cuya fórmula contiene la cláusula "nisi arbitratu iudicis 
restituatur" (a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la 
condena pecuniaria a la no restitución o no exhibición de la cosa. 
El demandado perdedor puede en ese caso retener válidamente la cosa y pagar la 
litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y 
siempre mayor que el valor de la cosa. 
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6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALES 
Al principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego 
algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en un determinado plazo 
a partir del momento en que había nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un año, por 
ejemplo, para la mayoría de las acciones honorarias. Hubo así una distinción entre acciones 
perpetuas y temporales. 
Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio in rem 
pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mérito de haber poseído 
la res por un período de diez años, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular, 
vivían en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era así. 
En el 424 a.C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las acciones consideradas 
hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un 
plazo de treinta años, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relación a los bienes de 
que era titular las acciones tuvieran una prescripción de cuarenta años. 
No obstante, se siguió llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta 
años, y temporales a las de prescripción más breve. 
 
 
EL EDICTO 
 
Las soluciones que se iban plasmando en las concretas fórmulas con que se otorgaba 
el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo 
anual. 
 
Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladará a su 
propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporará de su cuenta, 
elementos nuevos. 
 
El edicto es un programa de cómo desarrollará su jurisdicción el pretor; es el 
compromiso, controlado siempre por una vigilante opinión pública y, desde el 67 a.C, 
sancionado por la lex Cornelia, de, según las hipótesis contempladas, dar acciones, 
permitir inserción de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etcétera. El 
edicto es, en lo fundamental, un catálogo de fórmulas en el que se puede seleccionar la 
que corresponderá —si el pretor estuviera de acuerdo— como base del iudicium que se le 
habrá solicitado para dirimir una controversia. 
 
Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmación de que el Derecho 
Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece más como un sistema de acciones 
que como un elenco de derechos subjetivos explícitamente originados en el derecho 
objetivo. 
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ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO 
 
Este procedimiento, continuando lo ya puesto en práctica en las legis actiones, 
divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure) y la segunda ante 
el iudex (apud iudicem; in iudicio) 
 
ETAPA IN IURE 
CITACIÓN 
La citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del reclamo, 
podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo más 
frecuente el vadimonium, compromiso, a través de una stipulatio, de comparecer en 
determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debe conminar al demandado 
a comparecer, usando la in ius vocatio, a diferencia del derecho antiguo, no se utiliza la 
fuerza ante la resistencia del accionado. 
Corresponde al actor notificar al adversario sobre la acción que intentará, así 
como la documentación que aducirá contra él, entregándole un libelo donde se aclare en 
que consistirá el juicio, o permitiéndole sacar una copia 
 
LAS PARTES 
En el procedimiento formulario —y luego en el extraordinario— se admitió un 
tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía a cualquiera de las 
partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor 
en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecución a través 
de la actio iudicati. Esto se traducía principalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en 
la condemnatio el del representante. No obstante ello, por razones prácticas, el pretor concedió la actio iudicati tanto para, 
como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente. 
 
ACTITUD DEL DEMANDANTE: 
Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido 
de acción sobre la base de una fórmula que proponía. 
 
ACTITUD DEL DEMANDADO: 
a)Podía concordar con el planteo o impostación jurídica ínsita en la fórmula 
propuesta, 
b)Podía negar de plano la pretensión del demandante, 
c)Podía, sin negar el fundamento de la pretensión, alegar en su favor la 
existencia de nuevos hechos que le favorecen. 
 
En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegar a la litis 
contestatio. En los demás, el magistrado establecía en qué términos daría el iudicium y 
llevaba a las partes a un acuerdo en la redacción de la fórmula y en la elección del juez. 
Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptación, 
de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en 
que se hallaba redactada la fórmula, la que incluía la orden del magistrado al juez para 
que, según las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado. 
 
Con la litis contestatioquedaban determinados en forma precisa y fija los 
derechos subjetivos deducidos en juicio. 
 
 - 50 - 
LA LITIS CONTESTATIO: es el acto central del proceso en que se 
determinan los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure. 
 
EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO: 
Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguían con la litis 
contestatio, o más exactamente se transformaban en una relación procesal, de modo tal 
que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no podía volver a replantear en 
otro juicio aquella obligación, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en 
cambio, resultaba condenado, tampoco podía volver a accionar el actor en base a esa 
obligación, por ese mismo carácter extintivo de la litis contestatio; pero sí tenía derecho a 
actuar en base a la nueva relación creada por la condemnatio y posibilitada por esa 
relación o compromiso procesal de la litis contestatio. 
 
En todo caso, la litis contestatio no producía la extinción de los otros derechos 
litigiosos deducidos en juicio, pero sí daba lugar a una excepción de litis pendentia en 
cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente. 
 
 
 
ETAPA APUD IUDICEM (ANTE EL JUEZ) 
No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de 
un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebas y los eventuales 
alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba, 
llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes. 
 
Las partes se presentaban ante el juez tres días después de la litis contestatio con una 
puntualidad y responsabilidad especial debido a que si no comparecían se seguía el juicio en 
rebeldía (lo que no ocurre en el procedimiento de las acciones de la ley). El juez se debía 
ajustar en su actuación a las pretensiones expuestas en la fórmula. 
 
MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION: 
 
Los medios de prueba de que se podían valer las partes eran de varios tipos: la 
testimonial a cargo de testigos (testes) que como mínimo debían ser dos, la documental 
constituida por documentos públicos o privados, la pericial aportada por peritos o 
especialistas en determinados asuntos, los juramentos que eran deferidos por el juez a una 
de las partes para que jurase acerca de la legitimidad de sus pretensiones, la prueba 
confesional, la de la fama pública, que eximía de ofrecer pruebas testimoniales, la 
inspección judicial que consistía en el traslado del juez al lugar de los hechos, acompañado 
de peritos y las presunciones que consistían en aceptar la veracidad de un hecho a 
consecuencia de indicios demostrativos de esa veracidad o de una disposición de la ley. 
 
El sistema jurídico romano en este tipo de procedimiento se califica de 
dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba que estimen 
pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio, pero goza de 
absoluta libertad para valorarlos. 
 
 - 51 - 
LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS: 
Después de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el juez dictaba 
la sentencia (opinión privada del juez), la que debía concordar con la fórmula y por la que se 
ponía fin a la instancia apud iudicium. 
Los efectos de la sentencia podían ser: 
a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones. 
b)Condenar, si la pretensión del actor se probaba debidamente. 
 
Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro 
para él (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes 
concertarán entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez. 
 
APELACION: 
Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no admitiendo 
recurso alguno, sin embargo, con posterioridad se terminó aceptando la posibilidad de 
la apelación (apellatio), en el evento de que una de las partes se considerara lesionada 
por la sentencia dictada en su contra. 
 
LA EJECUCIÓN 
Para conseguirla, el demandante victorioso deberá, sin embargo, introducir una 
nueva acción: la actio iudicati (acción de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el 
demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecución. Pero si quiere controvertir, 
no por cierto el mérito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de forma, o sostener que 
ya ha pagado, habrá, entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en 
este caso, será ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio. 
La ejecución sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistirá, pero se la 
irá sustituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidad del patrimonio 
(bonorum venditio) que recuerda en algo los actuales procedimientos de la quiebra. En 
efecto, normalmente en el proceso ejecutivo se llama a todos los acreedores para que 
concurran y presenten sus créditos, de modo que con la venta de todo el patrimonio del 
deudor se pague la condena y todas las deudas que hubiera en ese momento. 
Cesión de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tiene dinero para 
pagar la condena reconocía la deuda y ofrecía en pago sus bienes (cesión de bienes), 
ofrecimiento que los acreedores no podían rechazar este ofrecimiento. 
Dándose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio in possessionem, 
pone a los acreedores en posesión de los bienes del deudor, pudiendo éstos pedirle que 
nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), y posteriormente ellos elegirán un 
encargado de venderlos (magister bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes, 
y por subasta. La compra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y éste 
lo reparte proporcionalmente entre los acreedores, quedando liberado el deudor. 
 
LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIO BONORUM). 
En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los 
bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta permite 
obtener más dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda así conservar algunos 
bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta de los bienes 
separadamente. 
 
 - 52 - 
EJECUCIÓN FORZOSA. 
En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situación se agrava, pues la 
ejecución se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem a favor de los 
acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el 
efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertos actos jurídicos y públicos. Después, en 
un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el precio obtenido por la 
venta no se logran pagar íntegramente todos los créditos, los acreedores conservan sus 
acciones en contra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las 
cantidades no cubiertas. 
 
INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES (INTERDICTUM 
FRAUDATORIUM (ACCIÓN PAULIANA). 
La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el 
deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de que el 
pretor decretara la missio in possessionem a favor de éstos, con el fin de evitar que esos 
bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acreedores, es decir con la 
finalidad de defraudar a los acreedores. 
 
MEDIOS EXTRAPROCESALES 
Basados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium completan la 
capacidad innovadora del magistrado en el campo jurídico. Su finalidad puede ser: 
a)evitar un proceso, b)facilitar un proceso, c)eliminar un inconveniente surgido o 
d)asegurar sus resultados. 
 
A) STIPULATIONES PRAETORIANAE 
Obligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un 
derecho o una compensación. El pretor exige a las partes quelas hagan, coaccionándolas 
indirectamente con la negación de la acción o de la excepción y, a veces, con el embargo de 
todos sus bienes. 
 
B) IN INTEGRUM RESTITUTIO 
Un total restablecimiento de la situación anterior. Por ella el pretor anula las 
consecuencias que han resultado inequitativas de un acto válido según el ius civile pero que él 
considera injusto y lo tiene como no realizado. Este decreto del pretor permite al interesado 
pueda recuperar lo que perdió por el acto impugnado, pudiendo ejercer una acción 
rescisoria, que es una acción en cuya fórmula se finge que no tuvo lugar el acto 
impugnado; o puede defenderse mediante una excepción. 
Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitución, entre otras, las 
siguientes: 1)la intimidación (metus); 2)el engaño (dolus); 3)el error; 4)un negocio con un 
menor de veinticinco años. 
 
C) MISSIONES IN POSSESSIONEM 
Se puede describir como una especie de embargo y que consiete en la 
autorización del pretor para que alguien entre en posesión de un bien, o del total, o 
cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesión varía en sus efectos, desde 
participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta 
permitirle al nuevo poseedor una eficientísima y protegida posesión capaz de llevarlo a una 
usucapio. 
 
 - 53 - 
D) INTERDICTA 
Ordenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona 
determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. Su objeto es 
solucionar rápidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentemente jurídicas, 
mantener así la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que se perturbe la paz 
pública. 
Todo interdicto contiene una orden, pero ésta puede ser una prohibición 
(interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdicto restitutorio) o de exhibir 
alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la orden interdictal no se cumple, el interesado 
puede iniciar una acción, llamada «acción por el interdicto» (actio ex interdicto) en 
contra del supuesto obligado. Es una acción in factum, pues tiene como fundamento el 
hecho de la inobservancia del interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a 
que pague una cantidad equivalente al interés del actor en que la orden se hubiera 
cumplido. 
 
 
 
 
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO 
 
El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público, estatal, frente al de 
arbitraje privado, sólo encuadrado y reglado por el pretor, que presenta el formulario: no 
interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del 
emperador. Se llamó procedimiento extraordinario porque no aparecía la típica 
bipartición que había sido desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de 
los juicios privados. 
La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo el 
asunto por sí solo. Se podían dar estas tres posibilidades: a) su intervención total en un proceso unitario; b) delegación 
completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c)cognitio en la que puede llegar hasta haber, 
como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redacción de una fórmula y la consiguiente litis contestatio; 
en la segunda, actuación de un funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no 
como consecuencia de un arbitraje querido por las partes. 
El sistema procesal se adecúa así al nuevo régimen político que se inicia con el 
Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrático, cabeza de una creciente y 
prolija burocracia que interviene cada vez más en todos los aspectos —social, 
económico, cultural— de la vida comunitaria. 
De todos modos, con el sistema extra ordinem tomó cuerpo la idea de que la 
administración de justicia es atributo del Estado, en contraposición con la tradicional 
postura romana de que la función del Estado era a través del magistrado, sólo regular y 
moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes. 
La actuación extra ordinem del magistrado se conocía en el ámbito administrativo ya desde los tiempos 
republicanos. Los romanos no podían concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relación jurídica en plano de 
igualdad con los particulares. En una reclamación contra el estado, el particular no podía pretender un juicio ordinario. 
Debía dirigir su reclamación al magistrado correspondiente, a menudo el mismo que había cumplido el acto cuestionado, 
para que éste, atendidas las razones decidiera, sin más, la cuestión. Además, ese modo de actuar era el normalmente 
aplicado en las provincias que formaban el Imperio. Allí los magistrados romanos tenían plena iurisdictio, que comprendía 
el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia. 
Esta modalidad de intervención en la que el magistrado conocía y resolvía en unidad de actuación se extendió 
durante el Principado. 
 - 54 - 
El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, terminó completamente cuando los 
emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de fórmulas al considerarlas peligrosos y 
rebuscados juegos de palabras. 
 
CARACTERES RELEVANTES. 
1)Ya no hay acciones típicas para cada relación jurídica, sino que se considera 
la acción como un modo general de pedir justicia 
2)Desaparece la bipartición del proceso, de modo que es un mismo funcionario 
judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final. 
3)La solución de los conflictos o jurisdicción se considera como una parte de la 
administración pública, por lo que todo el proceso adquiere carácter público.En 
consecuencia desaparece el convenio que hacían las partes para definir la fórmula y 
elegir el juez. 
 
DESARROLLO DEL PROCESO 
 
CITACIÓN 
La citación a juicio dejó de ser una actividad que correspondía al demandante 
para ser una orden de comparición decretada por el oficial público con la alternativa de, 
en caso de no presentación del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en 
rebeldía. Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba su 
pretensión y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba 
seria la denuntiato, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien, en un plazo máximo de cuatro meses, 
debía depositar en el tribunal su libellus contradictorius. Si no lo hacía, el proceso continuaba en contumacia. 
 
ACTUACIÓN JUDICIAL 
Comparecidas las partes o sus representantes en el día fijado, se planteaban en 
la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulación o definición de la 
controversia. En audiencias sucesivas se producía la prueba con juramentos, testimonios, 
documentos, etcétera. 
 
El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al máximo de formalidades: 
rara vez se presentaban escritos, pero la secretaría del tribunal sintetizaba en actas las 
actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes, precisamente por la falta de una 
previa impostación o reglaje de la litis que limitara el campo controvertido, se prestaba a toda 
sorpresa y argucia, por lo que se hacía sentir más que antes la necesidad de abogados para 
asistir a las partes. 
 
El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (recibía personalmente la 
prueba) y de derecho, aunque ya vimos que podía delegar algunas funciones. 
 - 55 - 
PRUEBA: 
Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para la 
valorización de las pruebas (principio de «prueba tazada»): así se patentiza con las 
presunciones, que le significan la obligación de deducir de un hecho cierto la existencia 
de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuenciajurídicas. 
 Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cuales no se 
admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris 
tantum (sólo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba. 
 
SENTENCIA 
La sentencia, si no era absolutoria, consistía, de ser posible, en la condena de la 
precisa prestación debida más las expensas procesales. Aquel efecto de la litis contestatio 
de extinguir los derechos obligacionales deducidos en juicio lo tiene ahora sólo la sentencia: 
mientras ella no sea pronunciada se puede iniciar otro juicio basado en la misma pretensión. 
 
APELACIÓN 
La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas, no podía 
menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a someterlo 
a su alta revisión. Nació así la institución de la apelación, que se extendió también a otras 
instancias de la jerarquía burocrática. De esta forma, contra toda sentencia que no fuera en 
contumacia se podía apelar a una nueva autoridad superior, que volvía a examinar la 
causa. 
 
EJECUCIÓN 
En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su 
decisión por directa coacción de la fuerza pública. Es posible para ciertos casos la prisión por 
deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en la que personal del tribunal 
puede ser autorizado a tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de 
dos meses venderlo para satisfacer al acreedor. 
 
EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL 
Consiste en que una persona de confianza elegida por las partes resuelva 
definitivamente. 
El compromiso arbitral: El procedimiento arbitral exige de las partes un 
compromiso de que aceptarían la solución de la controversia que dictara el árbitro que 
ellas elegían, el cual juzgaría sin atenerse a las formas del procedimiento oficial y sin 
sujetarse a la alternativa de condenar o absolver. 
Este compromiso consistía en dos promesas recíprocas en que cada parte se 
obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra una determinada cantidad 
de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo) pronunciado por el árbitro. De este 
modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo, no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una 
acción ordinaria, que pague la cantidad que prometió pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no está 
satisfecho con el laudo, e intenta una acción ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligación de la 
cual la absolvió el laudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la vía judicial ordinaria, que pague la cantidad 
que prometió en caso de no obedecer el laudo. 
La aceptación del árbitro. 
La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de aceptar o 
rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgar como árbitro 
(receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una acción in factum, que juzgue. 
 - 56 - 
SEGUNDA UNIDAD: 
PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION 
 
PRIMERA PARTE: PERSONAS. 
 
INTRODUCCION: 
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se 
refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o 
artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y 
obligaciones en sí mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a través de los cuales 
los derechos y obligaciones se hacen cumplir. 
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone 
necesariamente un titular, utilizándose para designar a éste, entre otras, las expresiones, 
sujeto de derecho o persona. En este sentido, se señala que el derecho moderno dispone de 
dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el 
otro: “sujeto de derecho” y “capacidad de goce”. Por tales entendemos al ente hábil y a 
la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurídicas. 
(Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos). 
Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la 
aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los 
derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de otra persona. El 
sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de 
ejercicio, pero no se concibe ésta sin tener la de “goce”. 
Por último, hoy en día los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con 
capacidad de goce, son conceptos sinónimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto 
de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las 
personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las 
llamadas personas jurídicas o morales, sobre los cuales nos referiremos más adelante. 
 
ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA: 
 
ORIGEN: Al respecto se nos señala que etimológicamente, viene de la 
denominación que se daba a la máscara de la cual se servían en escena los actores para 
hacer más vibrante y sonora su voz, de allí que se la empleara para designar el papel que 
un individuo podía representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos 
juristas (Paulo) utilizan el término caput (cabeza), en el sentido genérico de hombre o 
individuo humano. 
 
SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teoría de la personalidad, lo cual 
permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tenía un 
significado técnico preciso. 
En efecto, por una parte podía ser empleada de acuerdo con el significado que 
corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmán Brito destaca que 
en el derecho clásico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era 
desconocido para ellos el término de persona jurídica, aunque en la época post-clásica las corporaciones solían ser llamadas 
personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos enseña que la principal división a propósito del 
derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, 
fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden jurídico, el concepto primitivo de persona es sinónimo al de 
hombre. 
 - 57 - 
En este orden de ideas, todo hombre y nadie más que él, debiera ser persona; 
pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, 
restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto 
o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no 
humanos, según se explicará más adelante. Así, Guillermo Margadant señala que el 
protagonista del drama jurídico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una 
parte es más estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los 
esclavos, pero por otra parte más amplio pues reconoce la existencia de personas que no son 
seres humanos. 
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresión 
persona como sinónimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho 
romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son 
considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigüedad no reconocen personalidad jurídica al 
ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto 
que al lado de las personas físicas existen las personas jurídicas. 
Por otra parte, el derecho romano clásico, para los efectos de la personalidad y de la 
correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadanía del sujeto y, particularmente,en lo 
referente a la capacidad en el ámbito del derecho privado, se consideraba a la persona no 
individualmente sino dentro de su familia y el status o situación jurídica personal que ocupaba 
en ella. 
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen 
esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se 
les reconoce la condición de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de 
otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresión sujeto de 
derecho o el concepto jurídico de persona , como sinónimo de sujeto, no son sinónimas 
de la palabra ser humano. 
 
CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal esté dotado de 
capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. 
 
PRECISIONES: 
La dogmática moderna designa con la expresión “capacidad de goce” la 
idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término “persona” se alude 
a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físicas y es atribuida 
también por el derecho a entes abstractos denominados “personas jurídicas”, pero en 
Roma, tratándose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o físicas, el orden 
jurídico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de 
derecho privado. 
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos 
de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los 
extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condición es distinta a la de los esclavos por cuanto 
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurídica por derecho de gentes; ya en la época clásica se supera esta 
distinción en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, 
patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del 
reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia. 
De lo expuesto se desprende que tratándose de las personas naturales, la calidad 
de sujeto de derecho en Roma está limitada a ciertas personas, las cuales 
necesariamente deben gozar de libertad jurídica, tener ciudadanía y no estar sometido a 
la potestad de un pater familias. 
 - 58 - 
En conformidad al ordenamiento jurídico romano existen distintas categorías 
de persona en sentido jurídico y modos en que un hombre podía entrar o salir de cada 
categoría; se trata de las diferentes categorías de status, sobre las cuales nos referiremos 
más adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres 
(Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; así, en principio, era plenamente 
capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se 
reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris). 
 
Por su parte, en lo referente a las personas jurídicas, por ahora sólo diremos que 
en el derecho romano también habría reconocido la calidad de personas a entes distintos del 
ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominación que las comprendiera 
a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas. 
La doctrina o teoría general de las personas jurídicas no es de origen romano, 
se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurídica moderna, pero los juristas 
romanos básicamente sólo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, 
conformándose con aplicar a éstas, los principios que rigen a las personas físicas. 
 
De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a 
éstas en: 
I.-PERSONAS NATURALES y 
II.-PERSONAS JURIDICAS. 
 
El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurídicamente hablando, se refiere 
tanto a las personas naturales o físicas y su posición frente al ordenamiento jurídico y, por otra 
parte, a las llamadas personas jurídicas, entes a los cuales el ordenamiento jurídico les 
reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto 
o asociación de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecución de un fin. 
Ver artículos 54, 55 y 545 del Código Civil 
 
 I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES: 
 
COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS 
NATURALES: 
REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o 
dicho de otra forma la aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento 
y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de 
existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia 
de requisitos civiles o jurídicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la 
consideración de los status y que estudiaremos más adelante. 
Los primeros son: 
a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre 
materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale decir, forma 
parte del cuerpo materno (mulieburus portio). 
b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era 
necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En 
cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien 
bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el movimiento. 
Justiniano optó por la tesis sabiniana. Paulo nos señala que los que nacen muertos no se 
consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos. 
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El determinar si la criatura nació viva o no tiene importancia para efectos 
sucesorios. La prueba de que la criatura nació viva incumbe al que trata de fundar sobre ella 
derechos. 
Cabe destacar, que nuestro Código Civil exige que la criatura sobreviva a la 
separación un momento siquiera. 
 
3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA 
HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El 
nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurídicos de un 
nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así, para Paulo, lo principal del 
cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse la monstruosidad. 
 
Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro público de 
nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legítimos, pero, en los tiempos de Marco 
Aurelio se extiende también a los ilegítimos. 
 
SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER 
Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su 
existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situación de la criatura 
que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el 
concebido mientras esté dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad 
física como en relación con los derechos que le corresponderían en el evento de nacer. 
Por decirlo de una forma, por lo menos en el ámbito patrimonial el nasciturus es 
una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este 
sentido Bonfante nos señala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se 
le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido, y, además, su 
capacidad jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción, no desde el momento del 
nacimiento. 
En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que serán transferidos a la 
futura persona en el momento de su nacimiento, puessólo entonces se estará ante un ser 
humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar 
por los bienes que puedan corresponder al que está por nacer (curator ventris). 
En todo caso, algunos autores consideran que estaríamos ante un 
reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condición resolutoria, 
vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca 
muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideración jurídica pues la eventualidad de crearse 
relaciones jurídicas referidas al que estaba en el claustro materno permitía a la jurisprudencia sostener la regla conforme a 
la cual "el concebido se tenía por ya nacido", encontrándose condicionados esas relaciones jurídicas al hecho de que la 
criatura naciera y cumpliera con los requisitos físicos. De esta forma si nacía muerta se estimaba como si nunca hubiera 
existido para el derecho. 
 
Principales derechos del que está por nacer: 
1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en 
suspenso hasta el nacimiento. 
2.-Puede designársele un curador de sus derechos eventuales. Antes del 
nacimiento, la administración de los derechos deferidos al que está por nacer se confía a un 
curator ventris. 
3.-Está prohibido y sancionado el aborto. 
4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a 
tormento. 
5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo. 
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PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION: 
En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría que destacar 
que de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis meses completos, y según 
una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10 meses completos, por lo cual 
partiendo desde el día del nacimiento se puede determinar la época dentro de la cual se pudo 
producir la concepción, formulándose al respecto una presunción de derecho según la cual 
de la época del nacimiento se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que 
la concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no más de 
300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. 
Respecto de esta presunción habría que destacar que es de derecho, vale decir, no 
admite prueba en contrario, que lo que presume es la época de la concepción y que tiene 
importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o 
bien si es su padre legítimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros, 
determinar si está o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión. 
 
En relación a lo expuesto, ver artículos 74, 75, 76 y 77 del Código Civil 
 
REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA 
PERSONALIDAD: 
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese 
considerado con plena capacidad jurídica o persona, no bastaba con que reuniera los 
requisitos físicos antes señalados, además se exigía otra clase de requisitos, a los que 
llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la 
especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurídica o se le 
reconozca como sujeto de derechos o persona. . 
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que 
los status son aspectos de la personalidad jurídica respecto del ordenamiento jurídico 
romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situación 
o posición jurídica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias 
Ramos nos dice que el derecho romano distribuyó los hombres en diversas categorías o 
situaciones (status), que tenían decisiva importancia para determinar la personalidad jurídica. 
En todo caso, esta sistematización didáctica habría sido considerada por Gayo. 
Se acostumbra a señalar tres clases distintas: 
A)STATUS LIBERTATIS, 
B)STATUS CIVITATIS y 
C)STATUS FAMILIAE. 
Según el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los 
primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis 
distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a 
distinguir entre sui iuris y alieni iuris 
De lo anterior resulta que a la pregunta de cuáles sean los derechos que en Roma 
competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos 
primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho público y, el tercero sólo tiene 
importancia en el derecho privado. 
 - 61 - 
A)STATUS LIBERTATIS: 
La máxima división de los hombres es aquella que establece que los hombres son 
libres o son esclavos y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos. (Gayo, 
Instituciones) 
 
LOS ESCLAVOS (SERVI): 
La esclavitud (servitus) es una institución por la cual se despoja a un ser humano 
de toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en Roma, los esclavos 
eran un objeto de derechos, una cosa, específicamente una cosa mancipi (res mancipi). En el 
mundo antiguo la esclavitud era considerada una institución necesaria para la organización de cualquier comunidad 
política, que se fundamenta en la desigualdad entre los hombres, defendida, entre otros, por Platón y Aristóteles, que 
estimaban que los hombres debían ser divididos en dos categorías, los libres y los destinados a servir. En todo caso, los 
romanos en general si bien jurídicamente equiparaban a las esclavos a una cosa no por ello desconocían que entre los 
hombres libres y esclavos existía una naturaleza común, es más se destaca por algunos (Florentino) que la institución de la 
esclavitud es propia del derecho de gentes, en virtud de la cual alguien es sometido al dominio ajeno en contra de la 
naturaleza. Así, Trifonino nos dice que la libertad está contenida en el derecho natural, y la esclavitud ha sido introducida 
por el derecho de gentes. Es más, según Ulpiano, en lo que al derecho natural respecta, todos los hombres nacían libres. 
No ocurre lo mismo con el derecho civil, en el cual los esclavos se consideran como una cosa o res. 
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa está privado de su libertad y 
debe servir a un hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma positiva -no la naturaleza-
priva de libertad). En todo caso, conviene destacar la existencia de esclavos sin dueño, siendo 
por tanto lo esencial la perpetua privación jurídica de libertad. 
 
SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO: 
Un esclavo reúne la doble condición de ser humano y de cosa. Si bien el esclavo 
jurídicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al 
cual el derecho ha despojado de capacidad jurídica conservando sólo su personalidad 
natural que de hecho le permite comportarse en la vida como los hombres libres, 
disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso alguno de capacidad de obrar. Los 
romanos no pudieron prescindir de la condición humana de ellos y así: 
a)en el ámbito religioso podían desempeñar distintas actividades. (participaba del 
culto familiar y público, siendo admitidos a ciertas fiestas como los Saturnalia y Compitalia), 
sin perjuicio de que además se reconocen sus dioses. Su iuramentum y votum eran válidos; sus 
sepulturas entraban en la categoría de res religiosa, en cuanto sus dioses de ultratumba eran 
respetados; 
b)en el ámbito patrimonial podía actuar por su amo o dominus en aquellos 
actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere 
para su dueño) o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle 
perder bienes o endeudarse, pero esto último cambió cuando el pretor permitió a los 
terceros que habían contratadocon el esclavo obrar contra el amo cuando éste había 
autorizado al esclavo a contratar (acciones adjetitia qualitates). De esta modo los esclavos eran 
verdaderos instrumentos de utilidad del amo quien los podía emplear en sus actividades de comercio y negocios en 
general, el cual en vez de hablar por propia voz o de escribir con su propia mano, empleaba la voz o la mano de su 
esclavo, no siendo, a este respecto, su condición muy distinta a la de los alieni iuris. Así, el esclavo podía: adquirir para 
su dueño un bien por ocupación o bien por mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo. 
En este mismo ámbito podía tener un peculio, esto es, una cierta cantidad de 
bienes que le entregaba su amo para que los trabajara y administrara, pero no era 
dueño de este peculio pudiendo el amo en cualquier momento pedirle se lo restituyera, al 
esclavo sólo correspondía la administración. 
 - 62 - 
El que se sostenga que los esclavos tendrían una capacidad de obrar, implica 
que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el tráfico negocial. 
Lo anterior lleva a Alejandro Guzmán a señalar que los esclavos tienen lo que hoy 
llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden actuar en la vida jurídica personal y 
directamente celebrando actos válidos; sólo que cuando adquieren lo hacen para su amo, 
en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una diferencia, 
según este autor, entre el derecho romano y el derecho moderno, pues el primero 
reconoce la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio, 
como son los esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja 
de que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de 
ejercicio o de obrar. 
En relación a lo anterior, algunos autores señalan que el importante papel que 
desempeñaron los esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el tardío 
y tímido desarrollo de la representación jurídica y el escaso desarrollo de las sociedades 
mercantiles. 
c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser 
condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su rigor era 
mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un amo, no sólo podía ser 
condenado a muerte aquel que lo mató sino además aquellos que no lo defendieron (senado consulto Silaniano 10 d.C). 
En cuanto a las consecuencias patrimoniales del delito estas recaen directamente sobre el 
dueño que está obligado a reparar el daño o bien liberarse de responsabilidad entregando al 
esclavo (abandono noxal). 
d)En el ámbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede unirse en 
contubernio, con el consentimiento de su amo; además, se reconoció la existencia de un 
parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que servía de base a un impedimento a 
la unión entre ciertos esclavos y esclavas ligados por él. 
e)En el ámbito judicial, no podía obrar ni para si ni para ningún otro, debía 
necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen de toda 
capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como demandantes o como 
demandados, por sí o por otro, sin perjuicio de que excepcionalmente se aceptó su 
intervención en ciertos procesos. 
 
Comentario: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente no todos los autores están 
de acuerdo con calificar a los esclavos jurídicamente como una cosa. En efecto, destacan 
que: 
a)Gayo trata de los esclavos en la parte de su libro que se refiere a las personas 
y que la autoridad del dueño sobre los esclavos no se designa como derecho de 
propiedad, sino como dominica potestas, la cual es limitada en tiempos imperiales por 
una amplia legislación social en beneficio de los esclavos; 
b)Ulpiano señala “dentro del ius civile, los esclavos no son considerados como 
personas; pero en el derecho natural, todos los hombres son iguales”; 
c)el ius honorarium si bien no considera al esclavo como una persona completa, 
reconoce eficacia a muchos actos jurídicos realizados por un esclavo, mediante las 
actiones adjectitiae qualitatis. 
CAUSALES DE ESCLAVITUD Y OTROS ASPECTOS EN RELACION A 
ESTA INSTITUCION COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL 
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, 
TOMO I, PÁGINAS 304 A 323. 
 - 63 - 
B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA) 
El hombre libre, para tener reconocida una determinada posición y cierta capacidad 
jurídica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la comunidad política de 
Roma o de otra comunidad jurídicamente reconocida por Roma, así, se distinguía entre 
ciudadanos romanos (cives (originariamente “quirites”) y no ciudadanos (non cives), y a 
la vez los no ciudadanos se dividían en Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y, 
por otra parte los latinos. 
En este contexto y al igual que en los demás pueblos de la antigüedad, el derecho 
romano en principio no tiene un carácter territorial, sino personal, esto es, se aplica 
sólo a los ciudadanos romanos y sólo a ellos corresponde la plenitud de los derechos tanto 
dentro del ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado, vale decir, el punto de 
partida de la consideración de este status es el principio de la personalidad del Derecho, que 
determina que, en principio, el Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos, por lo 
cual, sólo el ciudadano romano goza de plenitud de derechos. Alejandro Guzmán Brito nos dice 
que los ciudadanos romanos son miembros plenos del populus romanus y participan íntegramente del derecho 
romano público y privado. De ello se colige que la capacidad jurídica plena estaba 
condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. En la 
época monárquica, la ciudadanía es de fundamental importancia y continúa siéndolo para el 
derecho público de las épocas siguientes, sin perjuicio de las precisiones que sobre el 
particular expresaremos. 
En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la 
expresión ius civile era la de derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius 
quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos romanos dondequiera que se 
encontrasen, lo que significaba que tenía carácter personal y no territorial, vale decir, 
los ciudadanos romanos vivían según su derecho nacional lo mismo si residían en Roma 
misma, que en los municipios itálicos o provinciales o esparcidos por las provincias. En este 
sentido, Jesús Daza y Victoriano Saiz López, señalan que la palabra civitas y la expresión status civitatis no se refieren, en 
su origen, a cualquier tipo de organización política, sino exclusivamente a la ciudad-estado, designando el término cives 
sólo a aquellos que formaban parte de la comunidad política democráticamente organizada. En todo caso, en 
toda la antigüedad y en el comienzo de la Edad Media dominó el principio de la 
personalidad de los derechos. 
De lo expuesto resulta como obvia consecuencia el hecho de encontrarse los no 
ciudadanos en una situación de inferioridad frente al ciudadano romano, pero el 
ordenamiento jurídico romano estableció distintas atenuantes, partiendo de la base de 
que distingue distintas categorías de extranjeros. 
En efecto, durante la primera época de Roma la distinción entre ciudadanos y 
no ciudadanos revestía gran importancia pues la ciudadanía estaba muy restringida, pero 
posteriormente fue concediéndose con mayor facilidad puesto que las condiciones 
políticas y económicas exigieron la existencia de mayor número de ciudadanos romanos, 
por lo cual muy pronto los romanos creyeron necesario el otorgar derechos limitados 
bajo el ius civile a sus vecinos inmediatos, los latinos, y un status similar fue admitido 
más tarde para el creciente número de coloniasque los romanos iban estableciendo a 
medida que su dominio se propagaba. 
Este status intermedio entre la condición de ciudadano romano y el de 
peregrino, continuó llamándose latinidad a pesar de que para el final de la República hacía 
tiempo que había dejado de tener cualquier significación geográfica o étnica. 
 - 64 - 
En todo caso, la latinidad no era lo máximo a que un no romano podía aspirar. 
En efecto, a pesar de que las concesiones de ciudadanía eran escasas hasta los últimos 
años de la República, los romanos cedieron después. 
Así las cosas, hacia el final de la República la ciudadanía se había extendido a 
toda Italia, y frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a comunidades 
enteras o a individuos particulares. Sin perjuicio de ello, el aumento del número de 
esclavos manumitidos determinaba otra fuente importante de nuevos ciudadanos 
(Algunos autores nos dicen que ello se explica por cuanto las condiciones políticas y las 
necesidades económicas requerían que existiesen cada vez más ciudadanos romanos). 
Finalmente, en el siglo III de nuestra era la distinción entre ciudadanos y no 
ciudadanos pierde prácticamente su importancia, pues el emperador Antonino 
Caracalla en una constitución del año 212 d. C. concede la ciudadanía romana a todos 
los habitantes libres del Imperio, aunque parece que se excluyó a los latinos junianos y a 
los dedictitios de esta concesión. 
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos señala que la expansión del Derecho romano corre pareja con la 
concesión de la ciudadanía romana. 
Así, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio quedo incorporado a la comunidad jurídica 
romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Sólo en Oriente quedó limitado a casos particulares de concesión de la 
ciudadanía, por lo demás cada vez más numerosos. 
Esta situación se modificó teóricamente por la constitución Antoniniana que concedió la ciudadanía romana 
a todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en único vigente en todo el imperio. 
En todo caso, en Oriente, el Derecho helénico resistió tenazmente, tanto así que Constantino trasladó el 
centro del imperio al Oriente, lo que determinó que dicho derecho influyera en la legislación imperial. 
La última transformación experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensión territorial fue 
debida a las invasiones de pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germánica en el Occidente. En los 
lugares ocupados por estos pueblos, el principio personal volvió a aparecer: los invasores se regían por su propio derecho 
y la población romana por el suyo nacional (sólo Teodorico el Grande dio a romanos y godos la misma ley). 
En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia, la 
distinción entre ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el ámbito del 
derecho privado, pudiendo sostenerse al respecto a su respecto los nacionales como los 
extranjeros se encuentran en la misma situación. (ver artículos 14 y 57 del Código Civil) 
 
 
CONDICION DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE CONLLEVA LA 
CIUDADANIA ROMANA: PLENA CAPACIDAD 
El ciudadano romano se regía por el ius quiritarium y ello determinaba que en las 
relaciones jurídicas entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en caso de 
conflictos de interés jurídico eran resueltos por tribunales romanos y, al mismo tiempo, el 
ciudadano debía cumplir las obligaciones que resultaren de la aplicación de ese derecho. 
La aplicación del derecho romano se traduce en el reconocimiento tanto de 
derechos de carácter político o públicos (Ius Publicum) y derecho de naturaleza privada 
(Ius Privatum). 
 
Para efectos de este curso nos limitaremos sólo a destacar aquellos propios del 
ius privatum: 1)ius connubium, 2)ius commercium y 3)ius actionem 
 
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1) IUS CONNUBIUM: Es el derecho que tenían los ciudadanos romanos de 
contraer justa nupcia o sea el legítimo matrimonio romano, único aceptado por el jus 
civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o patria potestad y el vínculo o 
parentesco agnaticio. Este derecho fue concedido frecuentemente a extranjeros, pero no 
incluía la patria potestad, pues ella es propia de los ciudadanos romanos. 
 
2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la propiedad 
quiritaria de las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del 
jus civile romano y así obligarse y obligar civilmente, además de poder otorgar 
testamento y ser instituido como heredero o legatario. (testamenti factio activa 
(posibilidad de otorgar testamento) y pasiva (posibilidad de ser instituido heredero o 
legatario por testamento). Petit define esta facultad como el derecho para adquirir y 
transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando 
que el commercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de 
transmitir su sucesión por testamento, y de ser instituido heredero. 
 
3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento romano 
mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado (excepciones), vale decir, 
derecho de actuar en un proceso como demandantes o demandados. En todo caso, es 
necesario destacar que, por lo general, atendidas las características del procedimiento 
civil romano, los ciudadanos romanos optaban por utilizar el procedimiento previsto 
para los juicios entre extranjeros (procedimiento formulario). 
 
Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el Jus nominen, esto es, el 
derecho al nombre, sin perjuicio de que muchos autores consideran que más que un 
derecho es uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano, esto es, ser 
designado por los tria nomina. 
En este sentido, el nombre de un ciudadano varón ingenuo contiene tres elementos (tria nomina): el nomen 
gentilicium, que señala la pertenencia a una gens y que por ende llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata; 
le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual también puede ser común a muchos, y le antecede un 
praenomen (nombre propio), que es individual de cada sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius 
Iulius Caesar, denota que pertenece a la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su designación es Caius.). Además. 
el sujeto podía tener un sobrenombre o agnomen, que por lo general aludía a un rasgo personal, que puede confundirse 
con el cognomen (Publio Cornelio Escipión el Africano). Los libertos, llevaban su nombre individual (praenomen) 
precedido del de su antiguo amo. Las mujeres sólo llevan nomen gentilicium. 
 
Es del caso recordar que quienes habían obtenido su libertad en virtud de 
manumisión solemne, si bien adquirían la ciudadanía romana, la adquirían con fuertes 
limitaciones, fundamental en el ámbito público y con la limitación, en cierta época, de 
no poder contraer matrimonio con ingenuos. 
 
CONDICION JURIDICA DE LOS NO CIUDADANOS O DERECHOS DE 
LOS PEREGRINOS Y LATINOS. 
Lo primero que habría que destacar que al menos hasta la fundación de la Liga 
Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus), pero en virtud 
de este acuerdo surgió una categoría intermedia, la de los latinos. De allí, que de acuerdo al 
status de ciudadanía los hombres libres se dividen en ciudadanos y no ciudadanos, y estos 
últimos en latinos y los peregrinos: 
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LOS LATINOS: 
Según algunos autores la latinidad era una especie de ciudadanía limitada, pero, en 
todo caso para estudiar su situación es necesario distinguir tres clases o categorías de latinos: 
a) Latinos VETERES, 
b) Latinos COLONIARII Y 
c) Latinos JUNIANOS. 
 
a)Latinos VETERES (o prisci): eran los habitantes del antiguo Lacio, con los 
cuales Roma en el año 493 a.C. concretóla Liga Latina, que proveía una alianza eterna entre 
Roma y el Lacio, pero luego se extendió a todos los habitantes de Italia a los que Roma 
reconoció como latinos en el año 267 a.C. 
 
Situación jurídica: gozaban de una situación muy semejante a la de los 
ciudadanos romanos y así tenían, en el ámbito del derecho privado tenían el ius 
commercii y el jus connubium y el derecho a comparecer en juicio. Dentro del ámbito del 
Derecho Público, cuando estaban en Roma tenían derecho a sufragio, pero no podían 
optar a las magistraturas ni tenían derecho a servir en las legiones. 
En virtud de las leyes Julia y Olautia (Plautia) Papiria (90 y 89 a.C.) se 
concedió la ciudadanía a todos los habitantes de Italia, beneficiándose con ello los latinos 
veteres. 
 
b)Latinos COLONIARII: o latinos de las colonias, que eran los ciudadanos 
romanos y los latinos veteres que Roma enviaba a algún lugar del Imperio a formar colonias 
con la finalidad de afianzar sus territorios y los individuos pertenecientes a aquellos pueblos a 
los que Roma les había concedido los beneficio del ius latii, vale decir, los habitantes de la 
ciudades coloniales fundadas entre el 268 y el 181 a.C., y de determinados territorios a los 
que se confirió expresamente el ius Latii por Cesar y, en la época imperial, por Augusto, 
Nerón y Vespasiano. Los romanos, para afianzar su dominio sobre los pueblos vencidos, fundaron 
colonias en los terririos conquistados. Estas colonias eran de dos clases: a)Colonias romanas: las que se 
componían por romanos escogidos de la parte más pobre de la población, quienes continuaban siendo 
ciudadanos y conservaban todos sus derechos; y b)Colonias latinas: Estas se formaban por latino vetere o 
ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria, los que eran enviados a habitar una colonia 
fundada en el Lacio, perdiendo así su calidad de latinos vetere o de ciudadanos, volviéndose latinos coloniari. 
 
Situación jurídica: Estos latinos no tenían derechos en el ámbito del derecho 
público, salvo en sus ciudades o bien en el caso de los que habían sido ciudadanos 
romanos o latinos veteres cuando se encontraban en Roma. 
Por su parte dentro del ámbito del derecho privado tenían sólo el jus 
commerccium, aunque algunos autores señalan que también tenían el jus connubium (la 
opinión que prevalece es aquella que sostiene que no tenían ius connubium, a menos de serles conferido 
especialmente, sin perjuicio de que algunos distinguen entre colonias romanas y colonias latinas, destacando 
que en las primeras el ciudadano no perdía su ciudadanía). 
Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitución de 
Antonino Caracalla. 
 
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c)Latinos JUNIANOS: son los manumitidos por medios no solemnes y a los 
cuales la ley Junia Norbana les otorgó la libertad jurídica. Además tienen esta condición aquellos 
manumitidos por quien no es su propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30 años en contravención a la ley 
Aelia Sentia. 
Situación jurídica: Los latinos junianos, dentro de la órbita del Derecho 
Público, no gozaban de ningún derecho. Por su parte, en el ámbito del Derecho Privado 
gozaban únicamente del ius commercium, pero sólo en forma limitada pues bien podían 
adquirir y transferir la propiedad por acto entre vivos pero no podían disponer de ellas 
por acto por causa de muerte o mortis causa, vale decir, carecen de testamenti factio 
activa, por lo cual a su muerte, los bienes que les pertenecieron en vida pasan al que 
los manumitió o a sus herederos, por lo cual respecto de ellos se dice que viven como 
hombres libres pero muere como esclavos. Tampoco podían adquirir por acto por causa 
de muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados. 
Algunos autores señalan que excepcionalmente, en virtud de una concesión 
especial, gozaban del jus connubium. Según, Alejandro Guzmán Brito, esta categoría de 
latinos desaparece con la constitución de Antonino Caracalla, lo cual no es aceptado por 
todos los autores. 
 
LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS: 
 
Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser ciudadanos 
ni latinos, y serían los habitantes de ciudades que han celebrado tratados de alianza con 
Roma o que habiendo sido sometidas por ella se convirtieron posteriormente en 
provincias romanas. 
 
Situación jurídica: En principio, los peregrinos no gozaban en el ámbito del 
Derecho Romano de ninguno de los derechos que se otorgaban a los ciudadanos 
romanos, tanto en el ámbito del derecho público como en el ámbito del derecho privado. 
En todo caso los peregrinos pertenecientes a ciudades o comunidades que 
mantenían relaciones con Roma (peregrinos alicuius civitatis), comenzaron a gozar de 
ciertos derechos pero no del ius civile sino que del ius gentium, adquiriendo por tanto 
personalidad reconocida por el derecho, pero no gozaban de ninguno de los derechos 
que otorgaba el ius civile. 
Posteriormente, se estableció que en el ámbito privado se regían por el derecho 
de sus civitas (su propio derecho civil) y cuando la disparidad de los elementos que 
confluyeren en un acto jurídico no permitiere aplicar exclusivamente normas de una 
sola civitas, se recurría al Ius Gentium, que era aplicado en las provincias por los 
gobernadores y en Roma por el pretor peregrino. 
Además, su condición fue mejorando merced a concesiones especiales de los 
distintos emperadores, llegándosele a atribuir en ciertos casos el goce del connubii y del 
commercium y con la constitución de Caracalla quedaron equiparados a los ciudadanos 
romanos. 
Por otra parte, dentro de los peregrinos existían los llamados peregrinos dediticios, 
esto es, los que no pertenecían a ciudad alguna, dado que ellas desaparecieron al ser 
vencidas por Roma, se trata de miembros de pueblos que, habiendo resistido a las armas romanas y 
rindiéndose después a discreción, Roma no les reconocía Derecho propio, por lo cual no pertenecían a ninguna 
civitas. Conviene recordar que se asimilan a ellos, en virtud de la ley Aelia Sentia, aquellos manumitidos que 
mientras fueron esclavos recibieron penas especialmente indignas. 
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La condición de los dedictitios era notoriamente inferior a la de los peregrinos 
alicuius civitatis, pues carecen de un estatuto jurídico definido, al haber desaparecido la 
ciudad a la cual pertenecían., por lo cual no invocar las normas de un propio derecho, 
participando únicamente del Ius Gentium y no podían acercarse a más de cien millas de 
Roma. Cabe recordar que la constitución Antoniniana los excluyó expresamente, por lo cual 
no adquirieron la ciudadanía romana. 
Finalmente, conviene destacar la existencia de los bárbaros que son aquellos 
que viven fuera de los límites del imperio. 
 
ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANIA ROMANA Y OTROS ASPECTOS 
VINCULADOS A ELLA COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL 
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, 
TOMO I, PÀGINAS 328 A 333: 
 
C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA). 
La división observada en el seno de la ciudad entre hombres libres (ingenuos-
libertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propiamente tales-dedictitios) se 
completa con una nueva división en el seno de la familia romana. En efecto, el status 
familiae determina la situación jurídica en que se encuentra un individuo libre y 
ciudadano con relación a una determinada familia, dividiéndose las personas en sui iuris 
(“de su propio derecho”) y en alieni iuris (“de derecho ajeno”) , sobre la base del hecho 
de estar o no sujeto a la potestad de un pater familias. 
En relación a este status lo primero a destacar es que durante gran parte de la 
historia de Roma, la familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana constituye una 
asociación jurídica de carácter monocrático que consta del pater familias como jefe yde las personas que están sometidas 
a su poder y que la condición de miembro de esta asociación doméstica, somete a quien la posee al poder pleno e 
ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y originariamente también manus, pues el símbolo del poder 
es la mano que domina y que protege; pero más tarde la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada 
cum manus.). Su cabeza, el pater familias, es la única persona a la cual el Derecho le 
reconoce plena capacidad jurídica, siendo necesariamente un varón, libre, ciudadano 
romano que no esté sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes). 
Los demás miembros de la familia están sometidos a su patria potestad, son alieni iuris 
(dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de éste. 
En cuanto al concepto de familia, habría que reconocer que admite distintos 
significados, así Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con variedad y en ella 
se comprenden las personas y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos limitamos al sentido de la 
expresión familia como grupo parental, vale decir, un conjunto de personas unidas por 
el vínculo o parentesco agnaticio. 
En este sentido, los juristas romanos (Ulpiano) distinguen una familia propio 
iure de otra communi iure. 
La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por legítimo 
nacimiento o en virtud de un acto jurídico se encuentran actualmente sometidas a la 
potestad de un pater familias, o bien, dicho de otra forma, el conjunto de personas libres 
que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de 
familia y titular exclusivo de los derechos patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta 
familia están unidos por el parentesco agnaticio. 
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La familia communi iure sería el conjunto de personas libres que estarían 
sometidos a la potestad del mismo pater familias si éste todavía viviera. La familia 
communi iure carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan sus integrantes y 
el vinculo que uniría a sus integrantes sería el parentesco agnaticio. 
En todo caso, en algunos casos se emplea la expresión familia en un sentido más 
amplio, para referirse al conjunto de personas que descienden de un progenitor común y 
tienen el mismo apellido. Las personas que la conforman están unidas por el parentesco 
cognaticio o sanguíneo, esto es, se basa estrictamente en los vínculos de sangre. 
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae, 
la que se caracteriza por una estricta unidad determinada por la potestad (potestas) del 
pater familias. Este grupo de personas están unidos por el parentesco agnaticio, parentesco 
que tiene ciertas características muy particulares, según analizaremos al tiempo de estudiar la 
estructura de la familia romana. En todo caso con la expresión agnatio se designa la relación 
de dependencia respecto a un mismo jefe, y la que une a éste con sus sometidos, de forma tal 
que la familia agnaticia es el grupo doméstico así constituido. 
En la familia propio iure, la relación familiar se fundamenta en un vínculo de autoridad y subordinación: la 
potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los integrantes, estando todas estas personas 
unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vínculo civil no necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater 
familias no es necesariamente el progenitor, sino, simplemente el que detenta la potestad, esto es, “cabeza de familia”. En 
este sentido habría que destacar que, en los primeros tiempos y durante el período clásico el vínculo de sangre no es en 
esta materia decisivo, así, el adoptado está sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya sido 
engendrado por él; por otra parte, el emancipado no está sometido a la potestad del pater familias, pues, aunque haya sido 
engendrado por él, salió de su potestad en virtud de la emancipación. Así, el vinculo agnaticio podía crearse y terminarse 
artificialmente, pero lo normal era que un romano estuviera bajo la potestad de su legítimo antecesor masculino vivo de 
mayor edad, y como tal era llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, él se convertía en paterfamilias, con 
potestad sobre sus descendientes legítimos, si tenía alguno, a la muerte de su último antecesor masculino. (Los efectos 
jurídicos importantes, como la sucesión por causa de muerte, la designación de tutores o curadores, etc, se regían en Roma 
por el parentesco por agnación y no por el parentesco cognaticio, pero este último tenía ciertos efectos como por ejemplo 
para determinar los impedimentos para contraer matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguíneo fue poco a poco 
adquiriendo mayor importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo, llegando en una 
etapa muy tardía del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio. 
La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones 
según el individuo sobre el cual se ejerce. 
Así, tratándose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la expresión 
manus; en relación a los hijos e hijas y demás descendientes legítimos por vía de varón y 
los adoptados y arrogados, se utiliza la expresión patria potestad; y, se utiliza la 
expresión mancipium para referirse a un poder especial del antiguo Derecho Romano 
que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre, que se le había 
entregado in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar una obligación, 
poder este último que existió en el derecho Romano Antiguo, extinguiéndose en la época 
clásica. 
A estos tres poderes los ejercía el pater familia, algunos autores le añaden otro 
poder, la Dominica Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos. 
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater 
familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater es sui iuris. 
A la muerte del pater, las personas a él sometidas, que dependían directamente de él, esto es, sin la 
intermediación de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre murió antes que el pater), se hacen sui iuris, pero cada varón, 
además, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autónoma. En este sentido, Guzmán Brito nos dice que 
cada varón sui iuris es cabeza de una nueva familia propio iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene 
como fundamento bien las iustae nuptiae cum manus y la filiación legítima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo 
la forma de una adrogatio. En todo caso, habría que señalar que en caso de muerte del pater y éste era el abuelo el nieto 
quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer casada cum manus con un hijo del pater 
quedaba ahora sometida a la manus de su marido. 
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Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se encontraban bajo 
la potestad de otro, y, alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su edad o sexo, que se 
encontraban sometidos a la potestad de un pater familias. 
 
CONDICION JURIDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS: 
Hay que distinguir entre el ámbito del Ius Publicum y el Ius Privatum. 
En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un alieni iuris y 
un sui iuris. En todo caso, según algunos autores este es uno de los aspectos que diferenciaba a los alieni iuris de los 
esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano, los alieni iuris podían votar y ser elegidos para 
desempeñar cualquier cargo público. 
En cambio, en relación el JUS PRIVATUM, en principio, y especialmente 
respecto del jus comercium, sólo los sui iuris tienen plena capacidad jurídica, en cambio 
los alieni iuris tienen su capacidad restringida comoconsecuencia del sometimiento en 
que se encontraban respecto al pater familias, pero para mayor precisión distinguiremos 
según los distintos derechos comprendidos dentro de este ámbito. 
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del ciudadano 
romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en principio lo posee el 
varón mayor de catorce y la mujer mayor de doce, pero en caso de pretender contraer 
matrimonio, los alieni iuris, requieren la autorización del pater familias, pero este tema lo 
trataremos al tiempo de tratar el Derecho de Familia y en especial al estudiar el matrimonio y 
sus requisitos. 
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de capacidad 
para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo, 
tratándose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo una serie de excepciones 
como consecuencia del reconocimiento de la capacidad obligacional y el establecimiento 
de los peculios. En todo caso, tratándose de delitos cometidos por un alieni iuris, según el derecho clásico, es 
responsable el pater, quien puede liberarse de pagar la pena enajenando al alieni iuris (ofensor) a la víctima. (noxae 
dedictitio). 
En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una cuestión 
conceptual. Hoy en día, se define la capacidad jurídica como la aptitud legal para 
gozar, esto es, ser titular de derechos y poder ejercerlos por si mismo, sin el ministerio o 
autorización de otro. De este concepto surge la distinción entre capacidad de goce y 
capacidad de ejercicio. Al respecto, la primera se define como la aptitud de la persona 
para ser titular de derechos y obligaciones; y la segunda consiste en la aptitud para 
ejercer los derechos de los cuales se es titular sin el ministerio o autorización de otra 
persona. Así, decimos que ejercita un derecho, quien lo pone en práctica, él que lo hace valer 
por los actos jurídicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este 
mismo orden de ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la 
especie humana tiene capacidad de goce. Ahora, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la 
regla general es que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara 
incapaces, existiendo determinadas causales que determinan que un sujeto sea incapaz de 
ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina también capacidad de obrar, e 
implica el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad para intervenir en los 
negocios jurídicos, lo que se vincula con la concurrencia en el individuo de una madurez 
intelectual. 
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Este estado no corresponde al que existía en Roma. En efecto, sabemos que no 
todos los individuos de la especie humana son sujetos de derecho, vale decir, el hecho de 
ser humano no determinaba tener capacidad de goce, pues los esclavos carecían de ella. Por 
otra parte, tal como lo explicamos anteriormente, dentro de los hombres libres existió 
durante largo tiempo una importante diferencia entre la capacidad de los ciudadanos 
romanos y la de los extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios). Por su parte, en relación 
al status familiae se presenta una situación bastante especial, pues, los alieni 
iuris que necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma 
capacidad que los sui iuris. 
En efecto, la situación de los alieni iuris, durante largo tiempo, no era muy distinta 
a la de los esclavos, pues ambos son incapaces de goce. En todo caso, entre ambos existe 
una diferencia importante pues jurídicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto 
de derecho y el alieni iuris es una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era 
tan importante en lo que respecta al ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que el 
alieni iuris tenía derechos en la sucesión de su pater, pero ambos, al ser incapaces de 
goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa alguna y de ser titular de 
cualquier clase de derechos reales y tampoco podían ser acreedores o deudores, pues 
carecen de patrimonio, pero al disponer de capacidad de ejercicio o de obrar, (la que 
suponía tener un cierto grado de madurez, por lo cual se excluía, total o parcialmente, según 
los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podían participar en 
cualquier acto jurídico conducente a la adquisición del dominio o de derechos reales, 
con excepción de la in iure cessio y de la adjudicatio (por no disponer del ius accionem), sin 
perjuicio de que todo lo que adquirieran como efecto de esos actos beneficiaban 
exclusivamente al pater. 
Por su parte, en cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen 
como consecuencia de los actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello surge 
un crédito en su favor, él obligado lo está no con el alieni iuris sino con el pater, pero si 
como consecuencia del acto surge una obligación, vale decir, el alieni iure es la parte 
deudora, se obliga por sí y no hace deudor a su padre. En este sentido, en principio podría 
ser demandado, pero por carecer de patrimonio, no existen bienes que perseguir. De esta 
forma, en cuanto a los efectos patrimoniales derivados de actos lícitos, el ius civile 
determinaba que en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se 
radicaban en el patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lícitos 
efectuados por los alieni iuris que supongan la pérdida de un derecho o que implique el 
nacimiento de obligaciones. 
Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de 
patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la autorización de su padre, 
pero lo adquirido va a parar a manos de aquel, sin perjuicio de la excepciones que 
surgen como consecuencia del reconocimiento del peculio adventicio. 
En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o cuasidelito, 
es del caso destacar que los hijos sometidos a potestad, al igual que los esclavos mayores 
de siete años, se consideraban civilmente responsables de las obligaciones derivadas 
de los delitos que cometían, pero la acción penal era obstaculizada por la potestad paterna 
o dominical, pero este inconveniente fue solucionado mediante la concesión de una actio 
noxalis, en virtud de la cual el pater o el dominus una vez probado el delito o cuasidelito, 
quedaba condenado a la pena correspondiente, a menos que entregara al demandante al 
esclavo en dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio). 
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En todo caso, la situación de los alieni iuris y en especial de los varones que se 
encontraban en esta situación (hijos de familia) sufrió atenuaciones importantes, 
constituyendo una importante modificación la introducción de los peculios y la creación 
de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual juega un rol destacado la jurisprudencia 
romana y los pretores 
La introducción de los peculios dio lugar a una cierta autonomía de los hijos de 
familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurría con los esclavos, el pater podía 
entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual 
denominaremos peculio profecticio (por provenir del pater (quasi a patre profectum)), 
siendo el pater el dueño de los bienes y el hijo quien los administra 
Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios. 
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el reconocimiento de 
una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre ciertos bienes. 
En concreto, el peculio profectitio abre la vía para llegar a terminar, 
finalmente, con la incapacidad de goce de los alieni iuris y es el que nos interesa, pues si 
bien jurídicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater, enel terreno de los hechos, 
esto es, en la práctica, el peculio es estimado como un bien propio del hijo que proporciona a 
éste una clara independencia económica del hijo de familia. 
Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater familias se 
aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo, haciéndose dueño de 
los bienes por éste adquirido, pero no respondía por las deudas o perdidas del hijo en los 
mismos negocios, quienes no lo pueden obligar, vale decir, sólo podían hacer al pater 
acreedor, más no deudor, conducía a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos 
casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita autorización del 
pater o amo, o cuando éste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio 
profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el tráfico 
comercial, determinó la intervención de los pretores, los que crearon una serie de 
acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos responsable al pater 
por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris. 
 
Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son llamadas 
Actiones Adjectitia Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater por las 
obligaciones adquiridas por el hijo. 
Igual solución se dio para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo. 
En concreto, el pretor concedía diversas acciones por las que los acreedores de 
los hijos o esclavos podían reclamar de sus padres o dueños el monto de sus créditos. 
Se trata de acciones pretorias con transposición de personas, pues mientras en 
la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refería al pater o dominus. 
 
PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS: 
1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO; 
2)ACTIO QUOD IUSSU; 
3)ACTIO EXCERCITORIA; 
4)ACTIO INSTITORIA; y 
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE 
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1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en el evento 
de que el pater entregara al hijo la libre administración de una cierta cantidad de 
bienes (peculio profecticio), el pretor le hacía responsable de las deudas que éste 
contrajera por la realización de negocios, hasta el importe del peculio, aunque las 
mismas no guardaran relación alguna con éste, o bien hasta el monto del incremento que 
su patrimonio habría experimentado por efecto de tal negocio. 
 Se señala que se trata de una sola acción con dos condenas alternativas: una de 
peculio y, la otra, de in rem verso. Al iudex se le indica condenar por la segunda y, si no hay 
enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los límites del peculio. 
Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los límites del 
peculio, deducido lo que le debe a él el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se 
determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que 
experimentaba como consecuencia de los negocios realizados por el hijo o esclavo. 
 
2)ACTIO QUOD IUSSU: esta acción tenía por finalidad hacer responsable al 
pater familia de la totalidad de las deudas contraídas por el hijo de familia cuando el 
pater había autorizado el negocio que generaba la deuda (Iussum: autorización). En 
este caso, se consideraba como si el tercero hubiera contratado con el pater mismo. Más 
adelante esta acción no sólo se aplicó a las deudas contraídas por el hijo sino también a los actos celebrados por cualquiera 
persona sometida a la potestad del Pater, siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio. 
 
3)ACTIO EXCERCITORIA: tenía por finalidad hacer responsable al pater de 
las deudas contraídas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo había colocado al 
frente de un negocio marítimo como armador (exercitor navis) o al frente de una nave 
como capitán (magister navis). En este caso, se hacía responsable al pater por la totalidad de 
las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el 
tercero hubiere contratado con el pater o amo. 
 
4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el amo 
hubiese encomendado a su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria 
(institor). Se le hacía responsable de las deudas que generaba el negocio y al igual que en los 
casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio por el pater o amo. 
 
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE Estas 
actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos realizados por 
personas que no estando sometidos a potestad actuaban a nombre de otro. Así, sólo a 
modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio quasi institoria o ad exemplum 
institoriae, para el caso de negocios cuya gestión se encomienda a un administrador. 
 
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PRINCIPALES CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD 
JURIDICA DE LOS SUI IURIS. 
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio 
son plenamente capaces en Roma aquellos que reúnan las siguientes condiciones: 1)ser 
libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris, pero para determinar si el sujeto puede 
ejercer por sí sólo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de 
otra persona o realizar toda clase de actos jurídicos o bien ejercer toda clase de 
derechos, esto es, tanto del ámbito público como privado, es necesario determinar si a 
su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurídica, siendo las principales, 
las siguientes: 
 
1.-LA EDAD. 
Es sin duda la más importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurídico romano 
distingue fundamentalmente entre "impúberes" y "púberes", pues en principio limita la 
capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impúberes. 
Esta distinción resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la 
voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurídico supone necesariamente una 
conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas. 
En este sentido, tenemos que los impúberes, esto es, aquellos que no han 
alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que según los proculeyanos se 
alcanzaba en el caso de los varones a los 14 años y según los sabinianos era necesario un 
examen físico, esto es, de los signos corporales, para cada caso (inspectio habitus 
corporis), finalmente, Justiniano se inclinó por el criterio proculeyano. En el caso de las 
mujeres desde antiguo se entendió que alcanzaban la pubertad a los 12 años. 
De lo expuesto se desprende que son impúberes los hombres menores de 14 
años y las mujeres menores de 12 años, siendo, en consecuencia, púberes los hombres y 
mujeres que habían alcanzado esas edades. 
Los impúberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impúberes infantiae 
maiores" y estos últimos en infantiae proximi y pubertii proximi. 
 
PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES: 
Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete años 
(en una primer momento se utilizaba esta expresión para referirse aquellos que aún no sabían 
hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de tener 
conciencia de sus actos. 
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurídicos, sus 
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus 
actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido 
el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris) pero no pueden disponer de ese 
derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrárseles un tutor que será 
quien suplirá su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no 
tienen responsabilidad por los actos delictivos. 
Por su parte, los impúberes infantiae maiores (entre los siete años y los catorce 
o doce)podían realizar actos patrimoniales con la autorización o aprobación (auctoritas 
interpositio) del tutor y, aún, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos. 
 - 75 - 
Además, dentro de los impúberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de 
Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto 
últimos varones mayores de 10 años y medio y mujeres mayores de 9 años, distinción 
que tiene importancia por cuanto los últimos tenían que responder por actos ilícitos. 
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impúberes mayores y 
menores de siete años. Esto explica, además, ciertas diferencias en cuanto a la actuación 
de tutor. Así, en el caso de los infantes, en el mundo jurídico, siempre deben actuar 
representados por su tutor, quien obra por ellos (negotiorum gestium), en cambio, en el 
caso de los impúberes infantiae maiores en algunos actos el tutor podría en algunos 
casos autorizar la celebración de un acto por parte del infante maior, dando su 
auctoritas interpositio (autorización). Por último, existen ciertos actos que ni con la 
asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impúberes. Así, el 
impúber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en 
Roma no es un acto jurídico pero tiene importantes efectos jurídicos). 
 
PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES: 
Respecto de los púberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano 
varón sui iuris y púber tenía capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibió que 
el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad resultaba perjudicial pues 
normalmente era víctimas de engaños producto de su propia inexperiencia. Al respecto, 
Kunkel sostiene que la fijación de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan 
temprana es una particularidad de los regímenes jurídicos incipientes, lo que necesariamente 
determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurídica comienza a complicarse. 
En este sentido en el año 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de 
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio público en contra de 
aquellos que en relaciones patrimoniales con púberes de menores de 25 años 
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio (algunos 
traducen esta expresión como “engañar o sorprender”, pues etimológicamente se traduce 
como “trazar alrededor de, rodear)). 
De esta forma surge un nuevo límite de edad, los 25 años, denominado menor 
adulto. Así, esta ley les confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el 
acto llevado a cabo con mayores de edad, si éste les acarreaba alguna desventaja 
patrimonial (circunscriptio). 
Sobre esta base, el pretor completó la protección de los menores, en primer 
lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepción o defensa, que algunos 
autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtenía el rechazo 
de la acción intentada en su contra. Luego, a finales de la República, el menor adulto, 
dentro del año siguiente a la conclusión del negocio jurídico (tres años en el derecho 
justinianeo) podía, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir 
al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situación jurídica 
en que se encontraba antes de la conclusión del negocio jurídico, lo que equivale 
prácticamente a la rescisión o nulidad del negocio mismo. 
De esta forma, si un mayor de 25 años contrata con un menor de esa edad, sólo 
el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso de alguno de los 
remedios antes señalados y sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta 
propiamente fraudulenta de la contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados 
en su favor es proteger al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio. 
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De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin 
perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valiéndose de los remedios 
creados por el pretor. Al efecto, Kunkel señala que estos preceptos no hicieron otra cosa 
que establecer medidas tutelares, y el límite de la capacidad negocial continuó, todavía en el 
derecho clásico, la pubertad. 
En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendían 
proteger al menor adulto de los engaños y de sus propios errores, provocó que los 
mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores 
púberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar. 
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigían que los menores 
estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia servía 
para demostrar la ausencia de todo engaño o daño, cumpliendo por tanto el curador el 
papel de un testigo calificado de diligencia y lealtad, exigido por la contraparte, de 
forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere 
perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo. 
En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores pedir y obtener el 
nombramiento de un curador permanente, que no tenía, respecto de los bienes del 
menor, la administración, sino que procedía dentro de los límites del encargo que éste le 
hacía, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra para un negocio específico sino 
para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a un rescripto de los tiempos de Diocleciano que 
declara nulo un contrato de compraventa que había sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, 
denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la 
administración independiente de su patrimonio, y por ello no podía asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin 
la intervención de su curador. 
Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco años deben 
estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del 
menor adulto con carácter obligatorio, convirtiéndose de esta forma al sui iuris menor 
de 25 años en un verdadero incapaz y asimilándose la curatela de los menores a la tutela 
de los impúberes, pues ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena 
capacidad se ha elevado a los 25 años. 
En atención a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la 
condición del púber menor de veinticinco años no difiere mayormente de la de impúber, 
salvo en cuanto, el púber puede otorgar testamento y celebrar matrimonio. 
 
 
2.- ENFERMEDAD MENTAL: 
Dice relación con dos casos: 
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y 
b)el mente captus, que es el deficiente mental. 
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lúcidos que se 
presentan en los primeros, lo que permitiría considerar válidos los actos celebrados en 
esos intervalos de lucidez. 
En todo caso, convendría destacar que la existencia, gravedad y permanencia 
del mal mental es una cuestión que se aprecia caso a caso y basta con que la alteración 
mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no existe una doctrina general de 
la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser un asunto médico. 
En términos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que 
provocaran un oscurecimiento o perturbación de la inteligencia y voluntad necesarias 
para la realización de actos jurídicos. 
 - 77 - 
Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran considerados 
persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su 
representación en todas las relaciones jurídicas en las que el incapaz era parte. La función 
delcurador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona 
del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado a los parientes más próximos, 
los que reciben del curador lo necesario para su manutención. 
Por último, tendríamos que destacar que el enfermo mental es absolutamente 
incapaz de allí que no es posible la auctoritas interpositio (autorización) del curador 
para que éste celebre actos jurídicos, debiendo siempre actuar por él el curador 
(negotiorum gestium). 
 
3.-PRODIGALIDAD: Una situación parecida a la del enfermo mental es la del 
pródigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma 
de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar 
interdicto, prohibiéndosele el ius commercium, otorgándosele un curador para que ejerciera 
la administración de su patrimonio. 
En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar 
aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situación es similar a la del 
impúber infantia maior). Además, conserva su capacidad delictual. 
 
4.-ENFERMEDAD FISICA: 
En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenían 
capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenían graves alteraciones físicas. 
Además, también por sus problemas físicos, se encontraban en una situación 
especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenían limitada 
su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en 
razón del defecto físico de que padecían. 
Al respecto y sólo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminución 
o incapacidad física podemos señalar que los ciegos no podían testar por escrito, los sordo 
mudos no podían celebrar una estipulatio, los impotentes y los castrados no podían contraer 
matrimonio y el castrado no podía adoptar. 
 
5.-FALTA DE HONORABILIDAD: 
La degradación del honor civil se denomina infamia o también ignominia y 
consiste en la pérdida de la reputación social del individuo. De esta forma, infamia es 
sinónimo de mala reputación. La estima pública o reputación del ciudadano se denomina existimatio, que 
constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una 
noción jurídica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de conducta que 
escapan al campo estrictamente jurídico. Esta existimatio u honor civil podía restringirse o disminuir por ciertas 
actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos. 
El menoscabo del honor y la disminución de la estimación social podían llevar 
a una limitación de la capacidad jurídica. Así, en Roma, el desempeño de ciertas 
actividades, la ejecución de ciertos hechos , la comisión de determinados delitos o el no 
cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de infamia. 
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Cabe destacar que en los primeros tiempos de la República se consideraba la posibilidad de ser tachado con 
nota de infamia por declararlo así los censores mediante una nota censoria, quienes estaban facultados para excluir a un 
ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden ecuestre. También podían declarar la 
infamia los cónsules mediante una nota consular, rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos públicos. 
Los dos casos anteriores son propios de la esfera del derecho público. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se 
mencionan personas a las que se les prohibe estar en juicio por sí o por medio de representantes o en nombre de otras, lo 
que se establece en razón de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede 
desatacar que se perdía la honorabilidad por el hecho de desempeñar ciertas profesiones u oficios considerados 
deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cómico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral 
como el caso del bígamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el año de luto y, en caso de ser 
condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se 
fundaban en una relación de confianza. 
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y así las causa de infamia están 
señaladas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a la mujer sorprendida en 
adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempeñar cargos públicos no ser juez. 
La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano 
romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado 
que le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios, el poder actuar en 
juicio en lugar de otro y desempeñar ciertas funciones en el Derecho Privado, entre otras, la 
de ser tutor o curador. 
En relación a la tacha de infamia, es posible distinguir dos situaciones: 
infamia inmediata e infamia mediata. 
La infamia es inmediata cuando el hecho de por sí da origen a la tacha (por ej: 
el caso del bígamo). 
La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en juicio (por ej: 
la situación de quien es condenado por haber obrado dolosamente). 
La declaración de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que por 
decisión del Príncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil. 
Finalmente, algunos autores formulan la distinción entre infamia jurídica 
(infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala reputación de un 
sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino que procede únicamente de 
la opinión pública, siendo considerada fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o 
funciones. 
 
 
6.-EL SEXO. 
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no sólo en el caso de estar sometida 
a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino 
también lo es aún siendo sui iuris y mayor de 25 años. 
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al ámbito de la 
casa de lo cual resulta que en el ámbito del Derecho Público no tuvo capacidad de ninguna 
especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es, 
sujeto de derecho, tenía capacidad de goce, pero no tenía capacidad de ejercicio. La 
mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir, 
era incapaz de ejercicio. 
 
 - 79 - 
FUNDAMENTO: 
Esta situación se podría haber fundado en una supuesta debilidad física, que le 
impediría cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por una 
supuesta debilidad o ligereza de juicio o carácter, que facilitaría que otro la engañara, 
pero ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es más la 
incapacidad de la mujer es vista como poco justificable. Así, Gayo observa que se trata 
de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razón 
válida y que repugna al derecho natural (“la creencia común según la cual las mujeres, en 
razón de su ligereza de espíritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una razón más 
especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres conducen por 
sí mismas sus asuntos”). 
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela 
perpetua fue variando con el transcurso del tiempo: 
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por así decirlo sometida a 
su tutor y se entendía que era más bien un beneficio para el tutor y en especial de los 
parientes agnados de la mujer y no algo en interés de ella. 
Con el tiempo se transformó en una institución en favor de la mujer, dándosele 
facultadespara remover al tutor si no estaba conforme con él y también para proponer a la 
persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se habría exceptuado a algunas 
mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese más de 
tres hijos o a la manumitida que tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la función 
del tutor consiste únicamente en dar su auctoritas interpositio (autorización) pero no 
en la gestión de los negocios de la mujer. 
Finalmente, habría desaparecido en el año 410 d.C. cuando una Constitución 
de Honorio y Teodosio concedió el jus liberorum a todas las mujeres. 
 
7.-LA RELIGION. 
En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C. 
(Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por 
razones de religión puesto que el estado romano pagano en general fue tolerante y sólo entró 
en grave conflicto con el cristianismo, particularmente por el carácter de religión universal y 
única y en especial a medida que aumentaban sus adeptos, pero nunca se establecieron 
normas que disminuyeran la capacidad jurídica de los cristianos. En este sentido Bonfante 
señala que la lucha contra el cristianismo era a intervalos y estaba inspirada más bien por 
preocupaciones sociales y políticas. La situación cambió cuando se impuso el cristianismo 
como religión oficial (año 333 d.C (Constancio), pues se impusieron normas que 
disminuían en ciertos casos la capacidad de los judíos, los herejes, los paganos, los que no 
podían ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos jurídicos, ni poseer esclavos cristianos, 
imponiéndose en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesión por causa de muerte. 
Además, los judíos no podían unirse en matrimonio con mujeres cristianas. En este sentido, 
Justiniano en el primer Libro del Código se refiere fundamentalmente a las penas y restricciones de capacidad jurídica por 
causa de fe. 
 
 - 80 - 
8.- CUASI ESCLAVITUD. 
Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin borrar su 
capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin embargo, la posibilidad de 
ejercitarlos, al privarlas de la autonomía necesaria para la realización de actos creadores, 
modificativos o extintivos, de relaciones jurídicas, o sea que limitan su capacidad de ejercicio. 
Se trata de ciertas categorías de personas que ocupan una posición que semeja a la 
de los esclavos. Así algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Las 
situaciones son múltiples y de efectos diversos, y podemos señalar en otras: a)La del deudor 
insolvente desde el momento que era entregado por el magistrado al acreedor hasta el momento que se saldase su deuda o 
hasta que fuese vendido trans tiberim. (addicti), b)Las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma 
(in causa mancipii), o bien cuando las entrega en reparación de un delito que aquel cometió (en este caso, la persona 
afectada es libre y ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le considera como esclavo). 
Cabe destacar, que el poder del pater no cesa sino que queda en suspenso hasta que el cuasi dueño lo hace salir de su 
potestad, c)El esclavo manumitido bajo condición o término mientras estos no se cumplan, d)En el Derecho del Bajo 
Imperio, los colonos, que no pueden separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que están permanentemente adscritos a 
la tierra, conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se vendía pasaban al nuevo propietario. (Este 
estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del fundo a la cual está adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al 
ejercito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un 
empresario, obligándose por juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano 
romano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, sólo recuperará u 
antiguo status pagando al libertador lo que éste dio por su rescate (Constitución de Arcadio y de Honorio limitó a cinco 
años y con Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda) 
 
9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las 
causales mencionadas existen otras. Así, la condición social o cargo impide celebrar 
ciertos actos jurídicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer matrimonio en relación al cargo que 
se desempeñe o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio. 
 
 
 - 81 - 
ASPECTOS RELEVANTES SOBRE TUTELAS Y CURATELAS 
 
INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las 
causales que disminuyen la capacidad jurídica, resulta que la plena capacidad jurídica sólo 
es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se 
encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale decir, era sujeto de derecho con 
plenitud plena en cuanto a la adquisición de derechos y obligaciones , pero ello no determina 
que pueda ejercer sus derechos. En efecto, podía darse el caso de una persona con plena 
capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada 
por razones de edad, sexo, enfermedad, etcétera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los 
requisitos de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo 
masculino y la normalidad, ya síquica, ya física. Vale decir, podía ocurrir que siendo una persona capaz 
de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del ámbito privado patrimonial se encontrase 
imposibilitada para ejercer por sí misma la administración de su patrimonio o para celebrar 
actos jurídicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio. 
Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, que no pueden 
dirigirse a sí mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una 
época muy antigua existían en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del 
derecho clásico, las curatelas. Andrés Bello señala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o 
curaduría o son del todo independientes. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se 
reemplazaba o complementaba por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad 
de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argüello 
señala que la función protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de 
obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o 
tendencia a la dilapidación, se cumplió en Roma por medio de dos especiales instituciones: la 
tutela y la curatela. 
Había una tutela para los impúberes y otra para las mujeres. 
De las variadas clases de curatelas que hubo, veremos las más importantes: la 
de los menores de 25 años, la de los pródigos y la de los enfermos mentales. 
Detrás de estas instituciones hay un interés práctico. Así, en un principio, el 
interés que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en vista el mantenimiento de 
su patrimonio. 
En este sentido, Kaser nos enseña que la antigua tutela romana tenía un 
carácter al mismo tiempo altruista y egoísta, el tutor conserva y cuida el patrimonio 
pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente también, para sí mismo. 
En épocas posteriores la atención pasó a centrarse en la protección del incapaz, 
a través de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un 
deber y una carga impuesta en interés público y el poder del tutor o del curador está 
ordenado de tal modo que se debe ejercitar en interés de la persona sujeta, y no en 
interés del investido. 
Kunkel destaca que en elcurso de la evolución histórica de la tutela de los 
impúberes se advierte la significación que van adquiriendo en el aspecto jurídico el cuidado 
de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el 
cuidado del impúber sui iuris es una cuestión pública, estableciendo normas relativas al 
nombramiento y gestión, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas 
funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo. 
 - 82 - 
En todo caso, y así lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una 
evolución distinta, destacando que a principios de la República comienza a decaer, 
puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razón de ser, y en el 
curso de la época imperial desaparece por completo. 
 
Comentarios: 
Primero: El derecho romano no considera un vocablo genérico para 
denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que se habla 
de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus titulares y 
personas sometidas. 
Segundo: Tampoco sería tan clara la diferenciación entre tutela y curatela. Así, 
para algunos la tutela responde a una función esencialmente familiar, esto es asegurar la recta administración del 
patrimonio del sujeto a ello, lo cual se entiende por cuanto en sus orígenes lo que se trataba de proteger es un patrimonio 
en función de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor legítimo era eventual 
heredero intestado de ellos; en cambio, a la curatela se le asigna una función social, vale decir, el curador debe velar 
porque el asistido no causara daño a la sociedad, a la res pública, sobre todo en el ámbito económico. Para otros la 
diferencia estriba en que la función del tutor miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los 
bienes del mismo. En este sentido, la palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista, 
tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar. Al 
efecto, algunos sugieren que estaría relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este 
contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impúberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio 
consejero para personas físicamente capaces, pero algo débiles de juicio o carentes de experiencia. Otros señalan que la 
diferencia más notoria entre ambas radique en que la tutela correspondía a supuestos en que había una causa general y 
permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o 
accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en 
el caso del demente y del pródigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor púber. 
Argüello señala que no existirían caracteres que permitan diferenciar la tutela 
de la curatela, así ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus 
intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del incapaz, 
pues también había de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Serían 
más bien circunstancia de orden histórico las que determinaron la existencia de estos dos 
institutos. La tutela, por su origen, se pareció a la patria potestad, pero su fin meramente 
tuitivo acabó por hacer del tutor un administrador semejante al curador. 
Serafini destaca que los romanos proveyeron a la defensa de las personas e 
intereses de los que se ven privados de sus naturales defensores, sin que por su edad o 
por sexo puedan defenderse por sí mismos mediante la tutela, institución que, como 
hemos visto, se remonta a los primeros tiempo del derecho civil, pero cuyo contenido varió 
sensiblemente en las diversas épocas de su desarrollo. 
Consideradas y ejercitadas al principio en interés primordialmente de la 
familia, vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia del Estado, a 
caer bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades públicas y de la ley, 
convirtiéndiose en cargos onerosos y de interés público, criterio que las acompaña hasta 
el día de hoy. 
ASPECTOS ESPECIFICOS EN RELACION A TUTELAS Y CURATELAS 
RECABAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN 
BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, TOMO I, PÀGINAS 371 A 417. 
 
 - 83 - 
FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS 
FISICAS. 
 Jurídicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en 
Roma, extinguirse por dos vías: 
a)por muerte natural 
b)por caída en esclavitud o capitis deminutio máxima. Sobre esta última nos 
referiremos más adelante, sin perjuicio de que dice relación con la pérdida del status de 
libertad. Ver art. 78 del Código Civil. 
 
La muerte natural: 
Muerto un individuo éste deja de ser persona. 
El concepto jurídico de muerte física corresponde al médico-biológico, que 
identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales. 
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a 
quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a 
quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisición haya derivado de dicho 
acontecimiento. 
. En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideración la fictio legis 
cornelia en torno a determinar cuando se entendía muerto, para los efectos legales, el 
ciudadano romano que hecho prisionero de guerra fallecía siendo esclavo. 
Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la 
obligación de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales. 
 
Distinción entre muerte real y presunta: 
Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero además hoy en día se 
acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaración judicial 
de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, 
invocándose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha 
tenido noticias de ella, ignorándose si vive o no. 
En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a 
presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los 
romanos no habrían conocido esta institución, aunque para algunos si, pero en forma 
limitada y en una etapa tardía del derecho romano y principalmente por la influencia del 
cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorándose si vivía o no, que hubiese tenido 
más de setenta años a la fecha de las últimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos 
cinco años contados desde la fecha de las últimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en 
el Derecho Post Clásico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias después de un 
determinado plazo contado desde las últimas noticias de su cónyuge. 
En el derecho clásico se estableció una ficción acerca del estado en que muere una 
persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, 
por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condición de 
ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia). 
 - 84 - 
B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: 
cabeza; miembro de la comunidad; personalidad) 
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado 
anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variación de estado. Algunos la 
conceptualizan como la alteración que experimenta una persona al pasar de un status a otro, 
vale decir, una modificación total o parcial de la capacidad jurídica,esto es, en cuanto a su 
libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad política (status civitatis) 
y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio 
siempre es una reducción de la capacidad. 
En relación a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de 
personalidad jurídica no sólo distinguió entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de 
los libres separó a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distinguió entre 
sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurídica de 
las individuos de la especie humana, y en relación a ello se analiza la capitis deminutio. 
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado 
anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue 
tres formas, esto es, como capitis deminutio máxima, media y mínima, según el status 
comprometido, como veremos a continuación, destacándose que la capitis deminutio 
máxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condición, lo cual no 
siempre ocurre tratándose de la capitis deminutio mínima, sin perjuicio que respecto de 
este punto no todos los autores están de acuerdo. 
La capites deminutio máxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la 
personalidad. Ella tenía lugar cuando se perdía el status de libertad, lo que conllevaba 
además una capites deminutio media, que consistía en la perdida de la ciudadanía y una 
capites deminutio mínima, esto es la variación del status de familia, que era propio de los 
ciudadanos romanos. 
La capites deminutio máxima al hacer perder la libertad, importaba la extinción de 
la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condición de esclavo, sometido a la 
potestas de su amo. En todo caso, tratándose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius 
posliminiun y de la fictio legis corneliae. Así en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo 
adquieren el carácter de provisionales, pues mientras el individuo no muera físicamente, existe la posibilidad de que 
recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situación jurídica. Por su parte, en virtud de la fictio legis 
corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo 
hombre libre. 
En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la pérdida de la ciudadanía 
romana, se producía en caso de imposición de ciertas penas como cuando se castigaba al 
ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o se le condenaba a trabajos 
forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadanía romana al ingresar a otra 
civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos 
patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situación se regula ya no por la ley 
romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las 
normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, 
enajenarlos y pagarse con el precio de la venta). 
En relación con la capites deminutio mínima y que dice relación con el estado de 
familia, existe diversidad de opiniones: 
Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se tratara de una variación 
que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso de que un sui juris pasara a ser 
alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de “disminución de cabeza”. 
 - 85 - 
Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mínima 
siempre variará la situación de una persona en lo referente al orden de la familia, sin 
que ello necesariamente tuviera que conllevar la reducción de la capacidad jurídica, vale 
decir, ya sea cuando un sui juris se convertía en alieni juris, lo que sucedía cuando quedaba 
bajo la potestad de otro (ej: arrogación, legitimación), también cuando un alieni iuris, sin 
perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se 
casara cum manus o en caso de adopción) y en último término también lo sería el caso en que 
un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurría en caso de emancipación. En otras 
palabras, existiría capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona sin 
perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una 
nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra. 
 
 
 - 86 - 
II.-LAS PERSONAS JURIDICAS: 
INTRODUCCION: 
En la vida económica, social y jurídica actúan también entes distintos de las 
personas físicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales, 
comunes, de utilidad pública o beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos 
hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo más o menos largo, o bien, se 
requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destine para la obtención de un 
determinado fin. Así, se señala, la vida humana de corta duración y los menesteres que 
entraña su desenvolvimiento conducen al individuo a la unión con otros para complementar 
sus exigencias vitales. 
El ordenamiento jurídico reacciona con el expediente de la personificación de 
colectividades de personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de 
ser titulares de derechos y de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas con otros 
seres, vale decir, les reconoce la condición de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a 
sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y 
permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurídicas, llamadas así por 
oposición a las personas físicas o naturales. 
Al respecto, en el Epitome Iuris del Código Hermogeniano, recopilado 
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de 
los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del Derecho. 
 
CONCEPTO: 
Las personas jurídicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la 
ley les reconoce capacidad jurídica. 
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurídicamente organizadas y 
elevadas por el ordenamiento jurídico a la categoría de sujetos de derecho, vale decir, 
persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, 
etcétera. 
Algunos definen a las personas jurídicas como todo ente diverso del hombre, a 
quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y obligaciones. 
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos señala que ellas sustituyen o 
representan a las personas. 
 
PRECISIONES: 
Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos desconocer 
que los juristas romanos reconocieron en la práctica la condición de sujeto de derechos 
a entidades diversas del hombre, sin que por ello llegaran a sostener que estabamos ante 
personas, cuestión, que de ocurrir, que para muchos autores sólo se impuso en época 
relativamente tardía del Derecho Clásico, sin perjuicio de que algo se comienza a insinuar 
en la ley Iulia de Collegiis, de los tiempos de Augusto y, aún antes, la jurisprudencia trataba 
en forma especial al populus romanus. 
Algunos autores consideran que la idea de persona jurídica se hace más nítida 
durante el Imperio, cuando surge la necesidad de asociaciones organizadas por varios 
individuos para cumplir ciertos fines que, en forma individual, resultan impracticables y este 
fenómeno se da en esta época porque la familia primitiva, con su constitución de grupo
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político, social, gentilicio y agnaticio, va desapareciendo. En este sentido, las personas 
jurídicas constituyen una sociedad intermedia entre el individuo y el Estadoy se crean 
otros entes que ayudan al hombre y a los poderes públicos a cumplir sus fines y 
solventar sus necesidades. 
En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonomía, ya como 
agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como ordenaciones de bienes o 
fundaciones y según algunos, la idea de personalidad jurídica surgiría al constatarse la 
existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene destacar que 
originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes públicos, las 
corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad jurídica propia, distinta y 
separada de la de cada uno de sus miembros. Así, no se pensaba que un bien fuera propiedad 
de la comunidad, sino que se le consideraba copropiedad de los miembros de ésta. 
Arangio Ruiz nos dice que las personas jurídicas son fruto de una evolución: sea en 
el sentido que el primer reconocimiento está limitado a aquellas entre las personas jurídicas 
para las cuales se presenta más difícil la aproximación a la persona física, sea en el sentido 
que la distinción entre la persona jurídica como tal y las personas físicas particulares que la 
integran o a través de las cuales se desarrolla su actividad, se opera por grados, y sólo en 
época avanzada se actúa perfectamente. 
Se trata de una institución que exige mucha abstracción, cuestión no ajena 
pero no primordial para los juristas romanos, y, por otra parte, las fuentes romanas no 
aportan mucho, pero algo se puede extraer. En efecto, los juristas romanos, dedicados 
fundamentalmente al estudio del derecho privado, se ocupan muy poco de las personas 
jurídicas, la mayor parte de las cuales están en la periferia del derecho privado, y más 
bien se rigen por el derecho público. 
Al respecto, el profesor Valencia señala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurídicas tomado 
como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba dedicada de lleno al ius 
privatum, encuentra obstáculos, insuperables en ocasiones, para manejar categorías ius publicistas y aplicarlas a aquellas. 
El derecho romano conocía ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad independiente, pero 
carecía de una teoría general de las personas jurídicas, la cual, según Kunkel arranca del desenvolvimiento dado por al 
derecho romano por la ciencia romanística y canonística de la Edad Media y posterior, fundamentalmente de la ciencia 
jurídica del siglo XIX y, así, el moderno concepto de persona jurídica como ente ficticio autónomo e independiente de 
las personas naturales que puedan estar en su base tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe 
finalmente a Savigny, de quien Bello extrajo el material para componer el título XXXIII del Código Civil. Así, se nos 
enseña que, hasta el período clásico, la personalidad o capacidad jurídica reconocida a entes distintos del ser humano, sólo 
se aceptaba respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecución de fines de interés común (sociedades y 
corporaciones). En el derecho bizantino se va más allá en la abstracción y se comienza a atribuir o reconocer capacidad 
jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especifico (fundaciones). 
Para la lógica romana el problema consiste en vencer la idea de persona 
natural y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales, los principios que rigen al 
hombre. En todo caso algo sugieren los textos romano. En efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al 
comentar el edicto de Adriano señala “lo que se debe a una persona colectiva, no se debe a sus 
miembros; y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus miembros”. 
En general, los textos romanos ofrecen poca información sobre la 
personalidad jurídica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a 
un fin determinado y sólo en la época postclásica y justinianea se habría reconocido 
capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico. 
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Según Joan Miquel, en la Baja Edad Media habría surgido la opinión de 
considerar que las personas jurídicas son una ficción, destacándose el trabajo de los 
canonistas y, particularmente, Sinibaldus Fiscus, quienes postulan que al igual como existen 
personas físicas, hay personas ficticias, creaciones del ordenamiento jurídico, que finge una 
unidad allí donde en la realidad hay una pluralidad de miembros; y, al igual que las personas 
físicas tienen miembros, que les sirven para actuar, también las tienen las personas fictae, al 
actuar a través de sus representantes. 
De esta forma se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los postglosadores 
acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida por los autores del Siglo 
XVI, recibiendo su espaldarazo científico por obra y gracia de Savigny. 
En razón a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado los juristas 
romanos la teoría de la ficción, ella se apoya en las fuentes romanas. 
 
TERMINOLOGIA: 
Las expresiones personas jurídicas o morales, son términos modernos, 
desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utilizó una voz técnica ni general. 
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no 
son personas físicas no son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que 
existieron. Así, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las 
sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios públicos, no son 
personas jurídicas. 
En todo caso, los juristas postclásicos justinianeos emplean la dicción 
universitas para indicar la persona jurídica. 
Sólo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonbistas, se pudo 
arribar a un desenvolvimiento de la teoría de la personalidad hasta desembocar en la 
concepción y terminología contemporáneas. 
Ahora, en lo referente a la expresión “persona jurídica”, se considera que fue 
Arnold Heise, jurista alemán de principios del siglo XIX quien la acuñó para designar a 
aquellos entes que el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser 
humano. 
 
CATEGORIAS: 
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teoría de las 
personas jurídicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el 
pensamiento de los juristas romanos, sirviéndose de una terminología propia de concepciones 
más modernas. Es así como en la mayor parte de los tratados del ramo se señala que los 
romanos básicamente distinguieron dos clases o categorías de personas jurídicas: 
a)Universitates Personarum 
b)Universitates Rerum. 
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A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la 
persona jurídica que se creaba constituía el resultado de una asociación de personas o de 
individuos con vistas a la obtención de un determinado objetivo o fin, vale decir, están 
formadas por un conjunto de personas físicas. 
 
B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenían como 
fundamento no a una asociación de individuos sino que a un conjunto de bienes 
aportados por alguien para ser dedicados a algún fin, vale decir, estamos ante entes 
constituidos por una masa de bienes para la obtención de fines determinados. 
Arias Ramos nos señala que las universitas personarum son asociaciones 
territoriales y otras agrupaciones de carácter religioso, administrativo, económico o financiero 
y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias. 
 
A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de personas o 
individuos que se unían con la finalidad de formar una persona jurídica, había que distinguir 
entre unas que pertenecían al ámbito del Derecho Publico o ámbito estatal y aquellas otras que 
no pertenecían a ese campo. 
 
A.1)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO: 
 
A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado teníael carácter de una persona 
jurídica. 
Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominación técnica para lo 
que hoy denominamos “El Estado”. En la concepción romana se identifica al Estado, como 
sujeto de derecho, con el populus Romanus, esto es, con la totalidad de los ciudadanos. La 
concesión de la personalidad jurídica al populus romanus y a otros órganos públicos se realiza 
gradualmente. Así, desde antiguo se separó teóricamente esta totalidad de cada uno de los 
ciudadanos que la constituían, considerándola como una entidad jurídica diferente, pero no se 
fue más allá, ni se llegó nunca, como en la doctrina moderna, a representar al Estado como 
organismo jurídico distinto de la totalidad de los ciudadanos. 
Es del caso precisar que los juristas romanos tenían una concepción del Estado y de los órganos públicos 
distinta de la moderna y no podían representarlos, en el ámbito del Derecho privado, como situados al mismo nivel de 
cada ciudadano particular y considerarlos jurídicamente del mismo modo que a las personas físicas. Como consecuencia 
de esto, la capacidad patrimonial del populus romanus no es nunca equiparada totalmente a la capacidad patrimonial del 
particular, sino que es concebida siempre como una expresión de su naturaleza publica. De allí, toda relación entre el 
Estado y otras entidades jurídicas es considerada como perteneciente a la esfera del jus publicum y no del jus privatum. 
De ello resulta que el estado se desenvuelve para los romanos en el ámbito del ius publicum, de forma tal que su 
patrimonio es un bien público, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a 
nadie en particular. Además, los órganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pública, por lo que las 
relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas por el ius privatum sino por el jus 
publicum. 
En todo caso, desde antiguo el Estado romano, tenía múltiples manifestaciones de su personalidad jurídica o 
"institutos" que hacían posible al populus Romanus y a otros órganos públicos tener derechos patrimoniales y ejercerlos. 
Así, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani), que se 
considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici (esclavos), por medio de 
los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser instituido heredero y es así, como el nombramiento 
como heredero por parte de reyes extranjeros sirvió para justificar jurídicamente incorporaciones de vastos territorios; 
además, esto lo habilita para celebrar contratos, manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueño, acreedor y 
deudor y participa plenamente en el tráfico jurídico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y tiene 
una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio del pueblo en su 
conjunto. 
 - 90 - 
A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue 
prontamente reconocida también a las ciudades, a los municipia y a las colonias, la 
capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales. 
Estrictamente hablando, para precisar la situación de las ciudades habría que distinguir entre la época 
anterior al año 212 d.C y la época posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha había que distinguir entre las 
ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la ciudadanía romana (municipia), 
ambas son personas jurídicas, pero las primeras son formalmente soberanas y las segundas no; de forma tal que las 
primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situación análoga a la del populus romanus respecto de los ciudadanos 
romanos. 
Los municipia o civitates que, según Caramés Ferro son comunidades humanas que 
paulatinamente fueron incorporándose a Roma durante la República y que, en virtud de su 
conquista o de un tratado de alianza con Roma, perdieron su anterior condición de 
soberanos, aunque conservando una autonomía más o menos amplia según la concesión de 
Roma o el tratato suscrito. De esta forma, los municipios así creados tienen su propio patrimonio (Marciano: “son 
de las universitas y no de los particulares los teatros y estadios de la ciudad, las cosas comunes y los esclavos”.) y, en 
consecuencia en sus relaciones jurídicas comienzan a ser tratados como personas incorporales, disponiendo de sus 
propios órganos de actuación. En este sentido, la capacidad de hecho de los municipio es un problema que debe afrontar 
la lógica jurídica romano, en especial en lo referente a la manifestación de voluntad. Así, en las fuentes romanas se 
considera que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen. 
Los municipios, hasta le época clásica, salvo privilegio especial, no pueden ser herederos ni legatarios -lo que 
los diferencia del populus romanus-, pero pueden adquirir bienes a título oneroso, pudiendo ser acreedores o deudores. 
En todo caso, en alguna época no determinada se les reconoce la facultad de recibir bienes mortis causas, en caso de un 
siervo público (esclavo del municipio) manumitido que moría sin dejar testamento y finalmente, en los tiempos de León, 
por una constitución del año 499 d.C. se reconoce al municipio capacidad para ser instituido heredero. Cabe destacar, que 
los municipios pueden participar en actos jurídicos privados, pudiendo demandar y ser demandados judicialmente. El 
derecho aplicable a los municipios es una mezcla de derecho público y de derecho privado. 
De lo anterior resulta que los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de 
personas, con variable número de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio común. Para 
Mommsen lo más importante es la autonomía administrativa del patrimonio de los municipios; aun cuanto están 
sometidos de hecho al gobierno y la fiscalización de Roma, las gestiones económicas quedan en manos del consejo y de 
los funcionarios de la comunidad. 
 
A.2)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO: 
Los textos romanos ofrecen poca información sobre la personalidad jurídica 
reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un determinado fin, pero 
desde la época antigua se constata la existencia de asociaciones (collegia, universitates) con 
fines funerarios, o religiosos, o comerciales. (sodalitas: asociación de tipo religioso; collegium 
de los pontífices; asociaciones o universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a 
su capacidad jurídica, las asociaciones se organizan tomando como ejemplo los municipios, 
adquiriendo relevancia en la época imperial. Así Marco Aurelio las faculta para recibir legados y manumitir 
esclavos, lo que genera el ejercicio del patronato y el derecho a la sucesión abintestato de sus libertos. Justiniano les 
reconoce la capacidad de ser instituidos herederos. Las asociaciones adquieren derechos y contraen obligaciones por sí 
mismas y responden con sus haberes con total independencia del patrimonio de los individuos que la integran. De esta 
forma tenemos que en el Derecho Justinianeo tendrían capacidad patrimonial semejante a la de una persona física, 
pudiendo adquirir derechos reales y ser titulares de derechos personales, adquirir legados y manumitir esclavos, recibir 
bienes en herencia e incluso por medio de esclavos o representantes podían poseer bienes y también podían ejercer 
acciones por medio de su representante legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus 
componentes, así, los créditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al ente jurídico 
y se señala que el representante actúa en nombre de ésta y no en el de sus integrantes. 
Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia dealgunas que 
perseguían fines de lucro y otras que no lo perseguían. 
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Para referirse a las personas jurídicas que perseguían fines de lucro empleaban la 
palabra SOCIETAS y para las otras la expresión CORPORACION. Esta terminología ha 
sido recepcionada por muchos ordenamientos jurídicos contemporáneos, entre ellos el 
nuestro. 
 
A.2.1)LAS SOCIETAS: son colectividades de personas unidas entre sí para 
la consecución de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como sujetos de derechos. 
Se señala que se exigía un número mínimo de tres integrantes, para los efectos de poder decidir por mayoría, la adopción 
de un estatuto que rija la organización y funcionamiento de la entidad, determinando los derechos y obligaciones de los 
miembros, la existencia de un fin lícito, la formación de una caja común para solventar los gastos de la sociedad y la 
presencia de un representante para que en nombre de la asociación actuara en la gestión de los negocios comunes. 
Cabe destacar, que en Roma, se crearon, múltiples asociaciones que perseguían fines de lucro, ejemplo 
sociedades de transporte marítimo, sociedades de explotación de minas y en general sociedades comerciales. 
Un caso muy curioso de sociedad como persona jurídica fueron las llamadas sociedades de publicanos, que 
manejaban enormes patrimonios. Se trata de sociedad particulares a las cuales el Estado romano les encargaba el cobro de 
los impuestos, la explotación de minas o la realización de obras públicas. 
Quizás, atendida la existencia de la esclavitud y la estructura y características de la familia romana, el derecho 
romano no sintió la necesidad de desarrollar las sociedades como ocurre hoy en día. 
 
A.2.2)LAS CORPORACIONES: son asociaciones voluntarias de hombres con 
vistas a un objetivo común colectivo, a las que el ordenamiento jurídico concede una 
individualidad jurídica propia y una personalidad jurídica diferente de las personas 
físicas individuales que las compones, pero que, a diferencia de las societas, no 
perseguían fines de lucro. 
En todo caso, conviene destacar que hubo diversas categorías o clases de ellas. Así 
por ejemplo algunas se dedicaban a la educación, otras a ciertos fines benéficos y asocaciones 
de carácter profesional o gremial. 
Entre las corporaciones se destacaban sobre todo los colegios sacerdotales, que jurídicamente se organizaban 
en forma de corporaciones como el colegio de pontífices, de los augures, vestales, etc. (sodalitas: grupos destinados al 
culto; collegium: asociaciones para fines religiosos). 
Estas asociaciones en principio estaban permitidas en la medida que sus fines no atentaran contra las buenas 
costumbres, pues la Ley de las XII Tablas reconocía la libertad de asociación, pero debido a la importancia que 
adquirieron en la vida política, Augusto estimó pertinente intervenir y por medio de la Ley Julia de Collegiis, se disolvió 
los collegia ya existentes (con excepción de algunos), se exigió autorización previa del Senado o del Emperador para las 
nuevas y se establecieron determinados requisitos para su existencia, entre otros: 
a)contar, en su reunión constitutiva, por lo menos con tres miembros; 
b)tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento y 
c)que tuviera un fin lícito. (Suetonio: “También se habían formado, bajo el título de gremios nuevos, 
asociaciones de malhechores que cometían toda suerte de crímenes”). 
En todo caso, algunas asociaciones, especialmente las religiosas y las funerarias, fueron autorizadas por un 
senado consulto, a condición de que sus estatutos estuvieran conformes con las normas prescritas por él. 
Conviene destacar que muchos autores consideran que los collegia serían personas jurídicas menores, dentro 
del ámbito del Derecho Público y, en sentido riguroso, el nombre collegium corresponde a agrupaciones formadas con 
fines de culto, sin perjuicio de que con el tiempo surgen algunos collegia corresponden a organizaciones de oficios. Así, 
encontramos el collegia tenuiorum, o funeraticia, esto es, grupos de personas humildes que se reúnen con el fin de 
asegurarse una sepultura. 
 
Extinción: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen o por haber 
conseguido el fin perseguido, o porque éste se hace ilícito, o por falta absoluta de miembros, o 
por disolución voluntaria, o por disponerlo así los estatutos, o por disposición de la autoridad 
estatal. 
 
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B)UNIVERSITATES RERUM: 
Así como las asociaciones tenían como fundamento a las personas que se asociaban 
tras un fin común, las universitas rerum tenían como fundamento o sustrato un conjunto de 
bienes aportados o dejados por alguien, teniendo estos bienes una determinada finalidad. 
Dentro de las universitas rerum, se pueden señalar: EL FISCO, LAS 
FUNDACIONES Y LA HERENCIA YACENTE por otra. 
 
B.1)EL FISCO: a comienzos del Imperio apareció el FISCUS CAESARIS, que no 
debe ser confundido con el aerarium o tesoro del populus Romanus. 
El fiscus (cesto o canasta) es un patrimonio especial del Príncipe, que en una 
primera época se identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el paso 
del tiempo, después de la división de las provincias en senatoriales e imperiales y de la 
concesión al emperador de otras entradas fiscales, el fisco toma la apariencia de un 
patrimonio siempre público, que se forma por lo aportado en carácter de tributos por 
los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual el emperador disponía 
con total independencia del populus y del Senado. 
Este patrimonio del Príncipe, en parte se sometía al Jus Privatum, e incluso es 
posible hablar de deudores del Fisco, pero goza de privilegios. 
Conviene destacar que poco a poco entran a formar parte del fiscus todas las rentas estatales (impuestos, 
multas, bienes de los condenados) de forma tal que el aerarium populi romani va desapareciendo, pasando el fiscus a ser la 
única caja del Estado y destinado a proveer a objetivos públicos, así, se afirma que el fiscus llegó a absorber al aerarium. 
En este contexto, es forma es posible distinguir el Fiscus de la res privata principis o patrimonio privado del 
príncipe (patrimonium caesaris). 
De esta forma, el Fiscus, ya en la época del bajo imperio es en apariencia un instituto público con 
administración separada y en la que el titular no es ya la persona física del Emperador sino aquel que detenta el poder 
imperial de forma tal que a la muerte del emperador, sus bienes particulares pasan a los herederos, mientras que será 
titular del fiscus el que suba al trono. 
 
B.2)FUNDACIONES: Se dice que para los juristas romanos fue siempre 
desconocida la idea de fundación (personificación de un patrimonio destinado a un fin), sino 
que consideraron que el patrimonio era concedido a una entidad jurídica (persona física o 
jurídica) con la obligación de destinarlo y gestionarlo para realizar el fin determinado. 
En cuanto a su aparición, se relaciona con las "piae causae", esto es, instituciones de 
beneficencia y de culto, como, por ejemplo, fundaciones de caridad establecidas por los 
emperadores Nerva y Trajano, que consistían en otorgar a algunos municipios la 
administración de arrendamientos y préstamos garantizados, para que con el beneficio 
obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención de 
gente humilde (propietario de los capitales es el emperador y los municipios son sólo 
administradores). 
En este mismo contexto, cabe destacar que en la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la 
administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. 
En todo caso, si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el 
patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales.Así, con 
Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etcétera. Para algunos autores, el 
patrimonio era siempre concedido a una persona jurídica o a una persona física para que lo destinara al fin determinado 
(caridad o culto). Para otros, en cambio, el ordenamiento jurídico protegía al patrimonio sin necesidad de un titular de los 
bienes, mediante la administración del mismo por un individuo. 
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Hoy en día, las fundaciones son personas jurídicas de Derecho Privado que se constituían en base a un aporte 
de bienes que dejaba un fundador con fines de beneficencia pública. Estos bienes pueden serlo ya por testamento, ya por 
donación. Se dice que la fundación vendría a ser la personificación de un fin que debe ser destinado a un fin expresa y 
voluntariamente determinado por el constituyente. De allí, que las fundaciones al no haber una asociación de personas 
se gobiernan por la voluntad del fundador, vale decir, por lo que este había dispuesto al momento de aportar los bienes, 
pero la voluntad de la fundación es expresada por una persona física o por un directorio, a la que es concedida la 
representación de esa persona jurídica. 
En todo caso, para que un patrimonio destinado a un determinado fin pueda ser 
considerado fundación y tener personalidad jurídica, es preciso el reconocimiento 
expreso por parte de la autoridad. 
 
B.3)LA HERENCIA YACENTE: Con este nombre se designa el patrimonio 
dejado por un difunto desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la 
herencia por el heredero voluntario. Los aumentos y pérdidas que el patrimonio 
experimenta son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras, es el estado en que se 
encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptada por el heredero, y constituye 
una universalidad jurídica carente de titular a la que el derecho romano consideró como una 
persona jurídica. Así, se nos dice que en el lapso que transcurre entre el fallecimiento del 
causante y la fecha de la aceptación de la herencia, el patrimonio del que yace (de ahí su 
nombre) no tiene dueño. Gayo nos dice que la herencia yacente es un conjunto de bienes 
que carece de sujeto. 
Cabe destacar, que a veces podía transcurrir un tiempo muy largo entre el 
fallecimiento del causante y la aceptación por parte del heredero y para solucionar los 
problemas que podían presentarse valiéndose de una ficción el derecho romano reconoció la 
categoría de persona con aptitud para ser titular de los bienes que la integran y representante 
de la persona del causante, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones. Se entrega su 
administración a un curador. 
Esta no es la solución que se ha dado en el derecho contemporáneo, pues no se 
ve la ventaja de otorgarle categoría de persona jurídica al conjunto de bienes constituido 
por la herencia yacente 
 
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SEGUNDA PARTE: 
REGULACION DE LA FAMILIA 
 
I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES, 
PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS: 
 
1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: 
El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una persona 
ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento 
señalamos que según el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris 
y personas sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater 
familia y el segundo aquel que no esta sometido a potestad. 
 
CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue 
evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica pensar en 
un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, 
paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por un 
vínculo jurídico. 
En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el 
hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autónomos, con funciones propias, 
pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay diversas teorías acerca del origen de la familia 
romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges 
hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para 
Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un 
organismo constituido por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente 
a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se puede 
observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias que es el único sui 
iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. 
Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos. 
 
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la 
familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una 
unidad de carácter política, social y económica sobre la cual descansa la civitas romana. 
 
LA FAMILIA PROPIO IURE: 
Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia, en 
los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposición a 
una familia comune iure. 
En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto de personas 
que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por 
derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurídico (iura). 
Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre sí pura y simplemente por 
la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la 
define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza 
de familia (pater familias). 
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto 
es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia 
carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época antigua, dado que en un principio esta 
familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vínculo o parentesco que 
une a los integrantes de la familia se denomina agnación. Este vínculo, según Bonfante, se refiere 
por sus origen a condiciones sociales primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la 
sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta. 
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Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la 
denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la 
potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo 
nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en 
pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia 
propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento en 
su estructura. 
 
ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: 
Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los 
miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, término que no 
aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica,sólo indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a 
potestad. 
Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, ó sea la familia propio iure, es un 
mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las 
relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De esta subordinación absoluta a su voluntad 
provenía que todos eran iguales entre sí. 
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba 
filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra 
palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con 
relaciones de poder, dependencia y protección. 
Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater 
familias), que ejerce dicho poder los demás miembros de la familia, en que la distinción 
fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma 
(alieni iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la 
forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada. 
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro), 
están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el 
único sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante señala qie el derecho privado romano es, 
durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias. 
En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: 
A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a él 
sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son alieni iuris. En su 
persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueño absoluto de los miembros de 
la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos. 
B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 
1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida. (la 
mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia del marido como 
hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco) 
2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de 
sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecían a la familia del 
padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran ilegítimos, nacían sui iuris). 
3)Los hijos e hijas legitimados. 
4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados. 
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. 
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a 
dominica potestas, pero sólo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia. 
 
 - 96 - 
C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS: 
Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se 
extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El 
conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en la época antigua, bajo 
la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes 
manifestaciones de esta potestas: 
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater familia 
se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se designaba el conjunto del poder del 
pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta expresión en su uso técnico se limitó a una de las 
manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.). Esta 
manifestación de poder sólo puede detentarla un varón, se ejerce siempre sobre mujeres 
y no existe ya en los tiempos de Justiniano. 
Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los descendientes legítimos 
de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. 
Este poder sólo puede ser detentado por un varón. 
En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía del 
cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se 
habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica que consiste en el poder 
que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante 
una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o 
persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le considera en 
una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo había 
adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que 
no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta 
manifestación de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. 
Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de 
dominica potestas. 
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva 
familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido 
engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el 
poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo 
agnaticio. 
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del 
nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas 
ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o 
rechaza a su discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol 
importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater 
o su descendencia legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la 
familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, 
en los primeros tiempos, al vínculo de sangre. En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al 
poder más que al hecho biológico de haber engendrado. 
Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción propia 
del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas 
que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se 
encuentran bajo su potestad. 
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Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que 
significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que 
pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que 
esta situación es necesaria para la plena capacidad jurídica, después de los requisitos de 
la libertad y de la ciudadanía. 
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una 
denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce distintas 
formas o manifestación de la potestad del pater. 
 
Comentario: según algunos autores, entre ellos Bonfante, habría que 
distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia 
propio iure o familia en sentido jurídico y las que se refieren al concepto de familia 
doméstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la 
estructura y función social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia 
natural, para la cual los romanos no tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por 
distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a 
derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso 
alterando su carácter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo ponede relieve 
cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los demás pueblos 
de la antigüedad y posteriores sólo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que no 
desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale. 
 
 
2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad. 
CONCEPTO: es la relación o vinculo que existe entre personas que pertenecen 
a una misma familia. 
TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos 
de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes están sujetos 
a un mismo pater y la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que 
descienden unos de otros en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega 
el parentesco por afinidad. 
 
LA AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima: 
Se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la 
potestad del pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son 
aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese 
aún el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater 
familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos. 
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un 
vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con 
ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio 
mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el pater. 
El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por 
las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del pater. 
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el 
matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria 
potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados. 
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Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, 
per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido, algunos 
autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de manera 
particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los varones dentro del 
grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas 
a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho 
romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta 
en derecho. 
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y 
político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el 
parentesco cognaticio. 
Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la 
libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la familia 
comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado 
sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban 
inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque 
sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al 
hacerse independiente, tiene su propia familia. 
 
LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad: 
Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto 
por vía materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a 
diferencia de lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía 
femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o 
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se hallaba bajo la 
patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo agnaticio, pero sí por el 
cognaticio. 
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin 
matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o 
indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse como 
la agnación, artificialmente. 
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como 
femenina y no es posible extinguirlo. 
Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo referente a 
impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco 
termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. 
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la 
cognatio. 
Algunos autores señalan que la historia de la familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo, 
basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos 
de sangre, relación de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho 
hereditario, pero su plena consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó 
en lo que podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política". 
En todo caso, algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis 
que surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la 
cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre entre padres e hijos procreados 
en iustae nuptiae. 
 
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LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial, 
privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas 
a través de esa unión están ligadas a sus padres y entre sí mediante la cognatio servil 
(Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguían en condición de siervo). 
 
PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un cónyuge 
con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer 
(consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada). 
 
LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO 
El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la 
proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco y b)el grado de 
parentesco. 
 
a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede 
ser recta o colateral. 
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o 
descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o 
descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) 
y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos 
(proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus 
(abavia)), etc. . 
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no 
descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco común. Es la línea que une a los 
hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío 
(patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc. 
 
b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidaden el parentesco, 
esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. 
Se refiere al número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la 
misma familia consanguínea ya sea en línea recta descendente o ascendente ya sea en 
línea colateral. 
Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de generaciones 
que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos grados cuantas 
generaciones (tot gradus, quot generationes.). 
Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del 
descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está dado 
por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la línea recta, pues el hijo ha sido 
generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer 
grado. 
Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un pariente hasta 
el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado 
de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. Así, dos hermanos están en el segundo 
grado de la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el padre de ambos (una generación) y desde allí, 
bajar al otro hermano (otra generación); dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos, 
cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos 
una). 
 - 100 - 
En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a 
la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) 
se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden 
superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus 
descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. 
En el segundo grado, están, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el 
hermano y la hermana. 
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de 
algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para establecer la condición 
de heredero. 
 
ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA 
MANUS: 
 
LA PATRIA POTESTAD: 
En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el 
pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendiéndose por tales los hijos 
legítimos de ambos sexos, los descendientes legítimos por vía de varón, los hijos 
naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. 
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y 
filiafamilias. 
En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que 
están bajo su dependencia. 
En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era 
prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar 
muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentándose como muy semejante a 
dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere 
mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las 
cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas 
que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las 
transformaciones económicas y por el cristianismo. 
 
CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD: 
1.-Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre, el abuelo u 
otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí que quien tuviera 
muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano (ej: bisabuelo), recordándose que 
los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del 
marido de la mujer o del pater de éste. 
2.-Sólo corresponde a los varones. 
3.-Es una institución propia del jus civile y sólo puede ejercerla un ciudadano 
romano sobre su descendiente, también ciudadano romano. En este sentido, en las 
Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los 
ciudadanos romanos y que sólo ellos podían ejercerla. 
4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese 
el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos 
llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara. 
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en interés del pater y no del 
hijo, pero que para muchos se explica por un razón política. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere 
asegurar la conservación de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domestico, la conservación de las fortunas 
mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservación de las costumbres nacionales por medio de la soberanía de una 
sola voluntad. 
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FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD: 
Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las 
relativas a los bienes del hijo. 
 
A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL 
HIJO: 
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo. 
En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans tiberim, por 
lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos 
autores señalan que jamás se habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a 
sus hijos. Cabe señalar que la ley de las XII Tablas, estableció que tres mancipaciones 
realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó 
que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al 
hijo. 
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del 
siglo III d.C. Así Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para 
evitar el infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el momento mismo del 
nacimiento. Pero, por distintas razones, en la época romano-helénica se produce un 
retroceso, admitiéndose la reducción al estado de verdadera escalvitud, lo que en 
definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado sólo a los recién nacidos y en 
caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en 
caso de haber sido reducidos a la condición de esclavos, la libertad e ingenuidad, 
ofreciendo el precio u otro esclavo. 
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el 
Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de 
quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo. 
Por último es del caso destacar que por ser el pater responsable de las 
consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía recurrir al 
“abandono noxal”, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que 
expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la 
cual fue abolida en los tiempos de Justiniano. 
 
2.- Derecho de corrección y de castigo: si bien en una primer tiempo las 
facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte 
a sus hijos (ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de 
la República, Según Bonfante, el derechoantiguo no estableció límites al uso de esta facultad del pater, pues 
atendida las características y estructura de la familia romana, ello sería violar la autonomía de la familia. Cada familia 
tenía en sus propias leyes internas la regla y el límite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la 
existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater debía consultar antes de condenar a un miembro 
de su familia. En cambio en tiempos de la república encontramos leyes que prohiben matar a los niños menores de tres 
años, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripción fue 
renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos. En el 
Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de la 
patria potestad, lo que determinó la intervención de la autoridad imperial y ya con 
mayor fuerza cuando la religión católica penetra el imperio. Así, Trajano obligó al padre que 
maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en la sucesión del hijo. Adriano condenó a la deportación a un 
paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, señalando que la 
patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableció que quien matare a un 
hijo sería condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recién nacidos, a la que 
Justiniano habría equiparado la exposición o abandono. 
 - 102 - 
Se puede afirmar que según el derecho justinianeo el padre no tiene más que 
un derecho de corrección moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos 
graves. 
 
3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la 
devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción denominada Vindicatio in 
Patriam Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más pertenecientes a la clase de 
los interdictos. 
Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de 
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente 
que otras acciones procesales. 
Los interdictos en referencia eran los siguientes: 
a) Interdicto de liberis exhibencia: tenía por finalidad exigir que se le 
presentase al hijo, que se le mostrase. 
b) Interdicto de liberis ducendia: tenía por objeto que se le entregase al hijo, 
esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retenía. Si este alegaba que tenía la patria 
potestad, debía resolverse esto en un juicio previo. 
A partir de la época de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una 
excepción a la madre, con la finalidad de que ésta retuviera al hijo, semejante a una excepción y 
acción que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer 
casada. 
 
B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES 
DEL HIJO: 
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier título pasaban al 
pater familia, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que tenía el hijo era una 
expectativa de heredar a su pater. 
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y 
todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. 
El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con derechos 
patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo 
lo que adquieren los demás miembros de la familia le pertenece. 
Este principio no fue modificado, pero si su rigor y así, en los hechos la 
situación varió y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes , 
ya sea bajo su administración, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llamó 
PECULIOS. 
El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los peculios, que 
se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de 
familia de una autonomía en el ámbito patrimonial. 
 
LOS PECULIOS: 
CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administración y/o 
dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoció el derecho romano en 
relación con el hijo de familia fueron: 
a.- PECULIO PROFECTICIO; 
b.- PECULIO ADVENTICIO; 
c.- PECULIO CASTRENSE; 
d.- PECULIO CUASI CASTRENSE. 
 
 - 103 - 
a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o 
dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la administre, pero no 
puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua 
siendo el propietario. 
Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, estos bienes retornan 
automáticamente al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han salido. 
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier 
motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las 
reglas generales. (1 año para los muebles, 2 años para los inmuebles) 
Cabe hacer presente que este peculio también puede concederse al esclavo. 
En relación al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la actio 
de peculio et de in renverso. 
 
b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo 
adquiría en su condición de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y legados 
de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaña, etc.. . 
Se dice que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, 
remontándose su creación a la época de Augusto el que permitió al soldado hijo de familia disponer por testamento de los 
bienes adquiridos por él en la guerra, aunque en un principio sólo podía testar mientras era soldado y si fallecía sin hacerlo 
pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedió a los hijos de familia el derecho de testar del 
peculio castrense aun después de licenciados del servicio. Justiniano estableció que en caso de morir sin testar estos bienes 
no pertenecían a los ascendientes sino que a los descendientes. 
El peculio castrense se componía de todo lo que el hijo de familia ha podido 
adquirir como soldado, no sólo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botín, 
sino también las liberalidades que le eran hechas en consideración a su calidad de 
soldado. 
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris, 
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componían, pudiendo disponer 
de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no 
puede pretender ningún derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de 
acuerdo a las reglas generales. 
Para muchos este peculio castrense sería el punto de partida en la progresiva 
autonomía que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia. 
 
c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en 
el ejercicio de algún cargo público o eclesiástico como también lo que adquiere en virtud 
de las donaciones hechas por el emperador. 
Este peculio está completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no 
puede disponer de él por testamento, pero incluso esta última limitación fue eliminada por 
Justiniano. 
Se dice que habría sido aceptado en los siglos II, III y IV d.c. y algunos la 
atribuyen a Constantino que lo habría instituido para los hijos de familia que tienen un oficio 
en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por 
el principe. Luego se extendió a los abogados, a los funcionarios públicos y a toda profesión 
liberal. 
 
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d.-PECULIO ADVENTICIO: está constituidopor todo lo que el hijo adquiere 
de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en 
general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi 
castrense. 
Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater 
la administración y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este último derecho 
sí el constituyente del peculio lo prohibe expresamente. 
Fue introducido en la época de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quién estableció que los bienes que 
el hijo heredase de su madre no siguiesen el régimen general de pasar al domonio del pater sino que quedan para el hijo, 
pero el usufructo y la administración eran para el pater. Luego se amplió a los regalos que el hijo recibiera en herencia o 
donación o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declaró 
que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, 
formarían parte del peculio adventicio. 
Como señalamos, estos bienes pertenecerían al hijo en nuda propiedad, 
teniendo el padre el usufructo y administración de los mismos sin más limitación que la 
prohibición de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueño, pero no puede disponer de 
estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar. 
En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre, 
pero Justiniano dispuso que tales bienes debían distribuirse de acuerdo a las reglas del 
derecho sucesorio 
Cabe destacar que solía ocurrir que el padre no emancipara por interés de 
conservar el usufructo de los bienes, lo que se trató de evitar permitiendo que el padre 
retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la 
mitad) 
SITUACIÓN EN EL DERECHO JUSTINIANEO: 
1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater, 
con excepción de los bienes comprados con dineros paternos y los Bienes donados al hijo 
en consideración al pater o por gratitud hacia el pater. 
Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la administración y 
el usufructo, salvo cuando por disposición legal o por otra causa se hubiese excluido al 
pater de la administración y el goce. 
2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que éste entrega al hijo, los 
que éste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo 
en consideración o en gratitud hacia el pater. 
 
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION: 
Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en que un 
individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cómo se 
constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la sujeción a la potestad del pater. En 
este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes: 
 
1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO MATRIMONIO 
ROMANO. 
2.- POR LEGITIMACION. 
3.- POR ADOPCION. 
 - 105 - 
1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA: 
Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos que se analizan 
al tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de legítimo y por el solo 
hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater. 
La filiación es el vínculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma 
podía ser legítima o ilegítima. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, al estudiarla, la 
filiación legítima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede únicamente de 
legítimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen 
durante el matrimonio sean legítimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la 
concepción dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si 
un hijo es legítimo o ilegítimo, hay que atender a la concepción. 
Por ser la concepción un hecho íntimo y por ser la duración de la gestación variable, 
para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro de iusta nuptia debía recurrirse a 
una, aquella que presume la época de la concepción, que como sabemos es de derecho, esto 
es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presunción que gira sobre 
la base de una duración mínima y máxima, determinándose de esta forma un período preciso 
o época dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepción, este período 
tiene una extensión de 120 días. 
En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían entenderse 
procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por padre el marido 
(presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los 180 días de celebrado el 
matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 días señalan 
182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 días). 
De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro de los 300 
días subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que nace después de los 300 
días no se encuentra amparada por la presunción de tener por padre al marido. En todo caso, 
el pater puede impugnar la paternidad. 
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos quedan sometidos 
a la patria potestad del pater familias sino también los descendientes legítimos de sus 
hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por línea femenina no 
son miembros de la familia. 
 
2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad). 
Es una institución que en algunos casos constituye un acto jurídico, mediante 
la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condición 
de legítimos (Es una institución , que implica certidumbre legal de la paternidad, por lo cual sólo se da respecto de los 
hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar 
como nacido de legítimo matrimonio y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo 
legítimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legítimo después que el acto pertinente de 
legitimación operaba. Vale decir, sólo podían legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos 
tenían una filiación paterna cierta pero jurídicamente desconocida. 
Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un remedio 
transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institución jurídica 
permanente. Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio, bajo la influencia del 
cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, 
considerándose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condición desdorosa de su nacimiento, 
pero ese resultado debía ser obtenido por la reparación de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina. 
 - 106 - 
FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible 
señalar tres formas de legitimación: 
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium) 
b.- por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae) 
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis). 
 
a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen dos 
posibilidades: 
a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que 
era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condición de hijo legítimo. 
a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en él 
se legitimaban ipso jure por elsolo ministerio de la ley. 
 
b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater 
para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no 
tuviera hijos legítimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblación a la curia. Además, el padre podía legitimar a una 
hija mujer si la casaba con un decurión, y además, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron más 
políticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia hacía los hijos naturales: 
aumentar el número de decuriores. Justiniano permitió esta forma de legitimación incluso en caso de existir hijos 
legítimos. 
 
c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requería de una 
resolución del Emperador, concretamente un rescripto, exigiéndose que no existieran hijos legítimos y se usaba en el caso 
en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea 
moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determinó que el deseo formalmente 
expresado en el testamento del padre bastaría para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimación. 
 
3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad): 
Otra fuente de la patria potestad es la adopción. Esta institución surge debido a la 
necesidad que sentían los romanos de perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que si el 
pater familia moría y no tenía hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia. 
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, 
la adopción servía para muchos fines. Entre otros, los más importantes eran: 
1)Continuar el culto doméstico; 
2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella, 
3)Asegurarse un sucesor; etc. 
En síntesis, la adopción presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses políticos y religiosos. En 
efecto, como la familia civil sólo se desarrolla por vía de varones, podía darse que una familia pudiera extinguirse y para 
evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la 
herencia quedara en manos de extraños. 
CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una 
familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por el vinculo de 
parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y personalísimo por el cual un varón sui 
juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad, 
estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgirían de procreación dentro de iusta nuptia. 
 
CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y 
ARROGACION: 
La adopción en un sentido lato comprendía la arrogación y la adopción 
propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y 
se adoptaban los alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de 
la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vínculo con su familia originaria, 
adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tenía. En este sentido, se dice que 
no sólo la naturaleza hace hijos, sino también las adopciones. 
 
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CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR: 
 
CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopción el principio de que 
se partía era que la adopción servía para producir la patria potestad e imitaba a 
la naturaleza y es así como podían adoptar los ciudadanos romanos sui juris, 
púberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa sólo podían adoptar los 
varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan 
muerto todos sus hijos. Bonfante señala que Diocleciano la habría permitido para ayudarlas a consolarse por los 
hijos perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopción por parte de una mujer no daba lugar a la patria 
potestad ni a la agnación, sino sólo derechos alimenticios y sucesorios. 
 
INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los 
castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los 
que tuvieran descendientes legítimos varones, los tutores y curadores mientras no 
rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos 
excepcionales. 
No podía adoptar nuevamente quien después de haber adoptado a una persona 
luego la había emancipado. 
 
REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS: 
En una primera época habría que distinguir entre arrogados y adoptados. En 
efecto, tratándose de una arrogación, los adoptados tenían que ser ciudadanos romanos, 
varones y púberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervención de los comicios, 
en que no podían participar las mujeres y los impúberes se aceptó la arrogación de 
impúberes y de mujeres. 
Cabe destacar, que no podían adoptarse los hijos propios que eran susceptibles 
de ser legitimados. 
 
Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba 
consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habría sido vista con agrado la 
adopción en caso de que el adoptante fuese más joven que el adoptado y es durante el 
Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga más años que 
el adoptado y sólo Justiniano habría exigido que el adoptante fuere más viejo 
sancionando que el adoptante había de tener 18 años más que el adoptado como hijo y 
36 años más en caso de adoptarse como nieto o sobrino 
 
Cabe destacar que no se podía adoptar ni a plazo o condición. 
 
 
PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION: 
Según se destacó anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopción, la 
adopción propiamente tal y la arrogación. 
 
1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE 
2º.-ARROGACION. 
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1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE: 
Es la adopción de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de 
otra. Podían ser adoptados tanto hombres como mujeres. 
Era un acto jurídico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparición de 
una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a 
formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquiría la calidad de 
heredero. 
 
Forma como se efectúa la adopción propiamente tal: 
En el derecho antiguo se recurría a una forma bastante compleja y sobre la base 
de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater debía 
desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traducía en 
tres mancipaciones y una vez realizadas éstas, la patria potestad era transmitida al 
nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual 
el nuevo paterfamilias, presentándose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del 
antiguo su derecho de patria potestad. 
En el derecho justinianeo la forma es más sencilla, bastando que el adoptante se 
presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de 
su domicilio, quien toma nota de la declaración concorde de las tres partes. 
 
2º.-ARROGATIO: 
Era la adopción de personas sui juris. 
Se le señala como la forma más antigua de adopción y en ella se advertirían los 
rasgos de un régimen de vida de intimida comunidad, propia de una época profundamente 
arcaica. 
Era un acto jurídico político y religioso, pues determinaba la extinción de una 
familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varón sui iuris) pasaba al 
poder deotro y tomaba el culto doméstico de éste. 
En sus inicios sólo es admisible respecto de varones siempre que fueran plenamente 
capaces (aunque sólo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no 
podían participar en los comicios, sin perjuicio de que además la adopción de una mujer no 
tenía objeto puesto que no servía para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la época post 
clásica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los 
interdictos. 
 
Forma como se efectúa la arrogación: 
En conformidad al derecho antiguo debía hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el 
Pontífice, quien, una vez con conocimiento de la pretensión, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al 
adoptado, y por último, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la 
República por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogación de mujeres y de impúberes. 
En la época imperial, Antonino Pío permitió, bajo ciertas cautelas, la arrogación de los impúberes. 
Finalmente, ya en la época helénica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permitió 
realizar el acto en las provincias y arrogar también a las mujeres. 
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EFECTOS DE LA ADOPCION: 
La arrogación y la adopción producían efectos comunes a ambas y efectos 
propios a cada una de ellas. 
 
EFECTOS COMUNES: ambas producían una capitis deminutio mínima, 
entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la 
situación de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios 
respecto del adoptante o arrogante. 
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vinculo cognaticio. 
 
EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA: 
 
A)EFECTOS PROPIOS DE UNA ADOPCION PROPIAMENTE TAL: 
Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba 
de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquiría la posición y derechos iguales a los 
demás miembros de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al 
adoptado, éste perdía todo derecho a la herencia de aquél y como por la adopción había 
perdido sus derechos en la sucesión de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llevó 
al pretor a disponer que en ese caso se entendía como no hecha la adopción, lo cual no 
solucionó todos los problemas. 
Justiniano distinguió la adopción plena de la menos plena (minus plena), según 
si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo sólo la primera el 
efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y 
de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se 
diese en adopción al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando aún se producían todos 
los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem. 
Se dice que un precedente de esta desnaturalización de la adopción lo fue un 
rescripto de Diocleciano que permitió a las mujeres el adoptar, con autorización 
imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad 
 
B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIÓN: se destaca que el arrogado 
se convertía en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mínima, y pasaba con todo 
su patrimonio y las personas sometidas a él a poder del arrogante, adquiriendo el culto 
de la familia del arrogante. 
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a 
título universal por el arrogante, Justiniano estableció que ellos los bienes del arrogado 
pasan sólo en usufructo para el arrogante, correspondiéndole la administración, y no en 
dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar 
al de un peculio adventicio. 
 - 110 - 
CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD 
 
Para efectos didácticos se suele distinguir: 
1.-Causales fortuita, y 
2.-Causales voluntarias. 
 
1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS: 
a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui 
iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia 
familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente al pater que ha muerto se hace sui 
iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al 
difunto 
b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la caída en esclavitud fue por prisión de 
guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just 
post liminii: se señala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si 
regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.). 
c)Por la caída en esclavitud del hijo. 
d)Por perder el pater la ciudadanía romana. 
e)Por la perdida de ciudadanía del hijo. 
f)Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio) 
g)Diversas causales. Así, por ej. cuando el hijo asumía ciertos cargos o dignidades, ejemplo 
inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos 
cargos políticos o religiosos determinaban la liberación del la patria potestad. 
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento 
modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una 
determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos. 
 
2.-CAUSALES VOLUNTARIAS. 
a)la entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus 
tratándose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere 
la condición de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus sólo 
cambia de pater familia. 
En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los sometidos 
al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la 
potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste capitis deminutio máxima o 
media. 
 
b)por EMANCIPACION: 
Estrictamente hablando, la emancipación es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo 
definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido 
que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipación es un acto una declaración de 
la voluntad del pater, en virtud del cual éste desliga a una persona sometida a su patria 
potestad sin someterla a otra. También se define como un acto solemne por el que el 
pater libera a una persona sometida a su patria potestad de ésta para hacerle sui iuris, 
adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio. 
ORIGEN: Se dice que la emancipación fue introducida para independizar a los hijos cuando excedían de 
cierto número, de forma tal de evitar la división antieconómica de los predios rústicos, solía retener el pater familias 
solamente a un hijo bajo su potestad, el cual había de ser el único heredero. 
Algunos autores señalan que originariamente podría haber tenido un carácter penal, para excluir de la familia 
y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clásico es un acto a favor del hijo, al 
concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio 
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REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN: 
1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo 
designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser obligado a emanciparlo, como 
por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado corromperlo o si lo había abandonado o 
bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condición deemanciparlo, o bien 
cuando tratándose de un hijo adoptado siendo impúber, él cual alcanzada la pubertad podía 
solicitar ser emancipado. 
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por su propia 
voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo, 
distinguiéndose según las épocas, tres clases de emancipación en base a las formalidades 
exigidas: a)Emancipación antigua, b)Emancipación Anastasiana (Emperador 
Anastasio) y c)Emancipación Justinianea. 
 
CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION: 
 
a)EMANCIPACION ANTIGUA o clásica: El pater enajena al hijo a una 
persona de su confianza (pater fiduciarius), valiéndose de tres mancipatios fiduciarias, 
para que luego de la última el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui 
juris. 
Algunos autores precisan que el adquirente más que liberar al hijo lo 
remancipaba al pater, perdiendo éste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la 
patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o 
manumitía, para quedar así él como patrono de su propio hijo. 
Descansa esta forma de emancipación en el precepto de la Ley de las XII 
Tablas que decretaba la pérdida de la patria potestad respecto del pater familias que 
vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quería emancipar a un hijo, puesto 
de acuerdo con un conocido, se lo vendía por mancipatio fiduciaria (bajo condición de que el 
supuesto adquirente, pater fiduciarius, daría la libertad al hijo o lo remanciparía al pater.). El 
amigo que había adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que 
el hijo recaía automáticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repetía por tres veces, 
y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaía ya, como consecuencia del precepto de la 
ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado. Bonfante señala que en el ius civile 
primitivo no existía modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habrían creado esta 
institución en base a la norma referida, disposición que tenía una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de 
sus derechos: si por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y 
tercera vez, despues de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que hacía que el hijo volviera a la antigua familia y 
recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia debía quedar libre de potestad. 
Cabe destacar que, según las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratándose de 
hijas y nietos, bastaba una enajenación, pues la Ley de las XII Tablas se refería 
únicamente al hijo varón. 
 
b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el año 502 de nuestra era, 
trató de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre debía dirigirse al emperador 
mediante una suplica solicitándole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un 
rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el 
que resolvía, sino que un órgano administrativo intermedio. 
 
 - 112 - 
c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipación se efectuaba ante un 
magistrado. El pater acompañado de su hijo que iba a ser emancipado, concurría ante el 
magistrado y le solicitaba la emancipación del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado. 
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el 
parentesco agnaticio ya había perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el 
parentesco cognaticio. 
 
EFECTOS DE LA EMANCIPACION: 
1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris. 
2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su 
padre, pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo conservaba el 
parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y demás que 
conlleva la agnación. En todo caso, ya en la época de Justiniano esto perdió importancia 
pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el 
parentesco cognaticio. 
3.-En el caso de la emancipación clásica, el pater queda en condición de patrono 
y por tanto con derechos en la sucesión de su hijo en caso de no hacer éste testamento y 
además tiene derecho a ser su tutor legítimo, si es impúber, o en todo caso, cuando se 
trata de una mujer. 
4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, éste adquiere plena capacidad de goce, lo que 
le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime 
conveniente. 
5.-En lo referente a los peculios: 
a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese 
privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesión, lo cual le 
va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapión. 
b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la época de Justiniano, el padre 
conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran. 
c)la situación de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva 
propiedad del hijo, no varía. 
 
LA MANUS. 
CONCEPTO DE MANUS: 
Se entiende como una de las manifestaciones del señorío del pater familias 
sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la 
familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en 
consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si éste es 
alienii juris, del jefe de la familia de éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia 
originaria. Dentro de la estructura jurídica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En 
efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la 
manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los 
tiempos se restringió el poder que ésta concedía al marido. 
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana 
agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su 
suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel 
pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que 
el marido se hallaba, de allí que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos análogos a los de la adopción, o, 
cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogación. Esta manifestación del poder de un paterfamilias 
desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano. 
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II.-EL MATRIMONIO: 
El matrimonio está íntimamente relacionado con la conformación de la familia 
romana. En efecto, se trata de una relación personal que determina en ciertos casos la potestad 
del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual ninguna 
autoridad estatal intervenía en su celebración ni hacía falta solemnidad alguna. 
 
CONCEPTO: 
Ulpiano nos dice que es la unión del varón y de la hembra que implica plena 
comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens) 
Por su parte, Modestino, nos señala que es la unión del varón y de la hembra que 
conlleva tanto compañía para toda la vida como comunicación del derecho divino y 
humano. 
Justiniano en las Institutas señala que las nupcias son la unión entre el hombre y 
la mujer con la intención de continuar la vida en común. 
También se conceptualiza como la cohabitación de personas de distinto sexo, con 
la intención de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de 
vida. 
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el 
matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal dela institución, 
pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institución de la 
época clásica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la República y durante todo el 
imperio, el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer, esencialmente 
disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre 
ellos ninguna comunicación de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una 
comunidad plena y una cierta fusión de dos personas, tomando la mujer el rango y los 
títulos del marido. 
 
IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relación a la conformidad de una 
institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio que está de acuerdo con las 
normas del derecho romano. 
El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal, propia de los 
ciudadanos romanos. 
La iusta nuptia era únicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos 
que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio están sometidos a 
la patria potestas del pater familias. 
 
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO: 
Este es un tema que ha sido objeto de discusión. 
Así, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por 
los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento con 
carácter contractualista, por considerársele cual acto inicial de voluntad del que se originaba 
un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios 
y que el matrimonio es de estos últimos. 
A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y así se ha terminado 
aceptando que el matrimonio es una simple situación de hecho que subsiste mientras se 
mantenga el consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho 
social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio 
maritalis, la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo 
que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio. 
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Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de convivencia de dos personas de 
distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la 
affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley 
tenía poco que ver. 
Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio 
romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que éste sólo exige 
que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no 
simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni términos (plazos). 
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el 
matrimonio con él que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento 
de los contrayentes es el único elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el 
cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad 
de los cónyuges. 
 
REQUISITOS DEL MATRIMONIO: 
Como relación de hecho no exige formalidades especiales, para su validez 
bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intención 
marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales están relacionados con el fin 
natural que el matrimonio persigue. 
1.-PUBERTAD. 
2.-JUS CONNUBII. 
3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE 
IMPEDIMENTOS Y 
4.-CONSENTIMIENTO. 
 
1.-LA PUBERTAD: se exigía por ser esa la edad apta para procrear Esta 
exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuación de la 
especie. En concreto se exige que tanto el varón como la mujer sean en razón de su edad 
sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre 
proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varón había alcanzado la 
pubertad. 
 
2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nuptia o 
legítimo matrimonio romano. 
En los inicios sólo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a 
peregrinos, generalmente como concesión especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedió a municipios 
enteros. En todo caso, en virtud de la Constitución de Antonino Caracalla, a la época de Justiniano sólo carecen de el los 
esclavos y los bárbaros. 
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes 
debían poseer el jus connubii. 
 
3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER 
MATRIMONIO: Aún entre personas que detentaran el ius connubii, podían interponerse 
ciertos obstáculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que 
siguiendo una nomenclatura no romana sino más bien canónica se denominan 
impedimentos matrimoniales. 
 
CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas 
circunstancias en razón de las cuales el ordenamiento jurídico prohibe el matrimonio. 
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CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didácticos se estila clasificar los 
impedimentos en absolutos y relativos. 
 IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que alguien 
contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede 
contraer matrimonio con nadie. 
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien 
contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien está afectado por tal 
impedimento puede casarse salvo con ciertas personas. 
 
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: 
a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destacó que el matrimonio exigía 
capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impúberes 
están impedidos en forma absoluta de contraer nupcias. 
b)LA CASTRACCION: se habría establecido en una época tardía y se señala que la habrían tomado 
de prácticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la administración del Estado y de 
la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exigía estar dotado de los órganos esenciales para la 
reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razón a ello es que se consideraba 
capaz de copular al estéril, pero no al castrado, por carecer de los órganos necesarios para la 
cópula. 
c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, sólo diremos que 
en Roma el matrimonio fue siempre monogámico. Del contexto de las definiciones 
entregadas y los efectos del matrimonio, que más adelante estudiaremos, se desprenden las 
bases para afirmar que los romanos no conocieron la poligamia. 
d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AÑO DE LUTO. Esta 
norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que 
otro matrimonio contraído antes del plazo máximo de gestión podía originar, imponiéndole a 
la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se 
extendió a la mujer divorciada. 
e)LA DEMENCIA. (Discusión: intervalos lúcidos). Para contraer matrimonio se 
exigía que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos. 
 
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS: 
a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco. 
a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre línea recta y 
línea colateral. 
En efecto, en la línea recta se impedía el matrimonio en forma absoluta, vale 
decir, en toda la línea recta, no pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y 
descendientes. 
Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Los 
grados de parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto 
primitivamentellegaba hasta el sexto grado; más adelante, a comienzos del siglo II A.C. se 
estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría relajado, 
limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el matrimonio entre hermanos, entre tío y sobrina y entre tía 
y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado 
consulto autorizó el matrimonio entre tío y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) 
para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano 
Gérmanico. Constantino, restableció las cosas al estado anterior. 
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a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la 
madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, 
la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el 
matrimonio entre cuñados. 
a.3)También se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el 
adoptante y la mujer de su hijo adoptivo. 
a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el 
matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco 
espiritual. 
a.5)Es del caso recordar la distinción propiamente romana entre parentesco 
cognaticio y agnaticio, limitándonos a señalar que en la época que se privilegió o consideró 
el parentesco agnaticia, éste constituía un impedimento y así se señala que el matrimonio 
exigía que los marido y mujer provengan de familias diversas. 
 
b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableció 
prohibiciones especiales por razones de diversidad de religión o por motivos religiosos, 
pudiendo afirmarse que sólo estarían impedidas de matrimonio las vestales que habían 
formulado voto de castidad, pero en realidad sería un impedimento absoluto, pues no podrían 
celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto varió y conjuntamente con 
ir aumentando el número de personas que tenían votos de castidad, se introdujo un 
impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidiéndose 
el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judíos. 
 
c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO: 
 
c.1)En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el 
matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 
A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta 
razón). 
Por otra parte, pero también por razones sociales, se impedía el matrimonio entre 
libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la época republicana había 
caído en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea 
de la época de Augusto, las que mantuvieron la prohibición respecto de los que 
pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en 
tiempos de Justiniano. 
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con 
mujeres adulteras flagrantes. 
Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podían casarse con 
personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habría sido abolido por Justiniano para 
poder casarse con Teodora quien habría tenido un dudoso pasado. 
 
c.2)En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio 
entre aquellos que ejercían cargos importantes en provincia, como gobernador u otro 
cargo relevante ya sea en la administración civil como militar, y mujeres que 
pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus funciones. 
En todo caso, podían casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo. 
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d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos 
de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohibía el matrimonio entre tutor y 
pupila, antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y mientras no se 
extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad, 
estableciéndose que el impedimento se extendía también al pater del tutor y sus 
descendientes. 
 
e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposición de la ley Julia de Adulteris, 
confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su 
cómplice. 
Posteriormente, se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada. 
 
 
4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma 
se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los 
siguientes requisito: 
4.1.-Serio y no simulado. 
4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente. 
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admitía ninguna modalidad. 
 
En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la 
importancia del consentimiento como característica propia del matrimonio romano, él cual 
pervivirá en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un 
elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien 
un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y 
que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano 
consiste sólo en el consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el 
solo consentimiento bastaba. 
Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis 
tiene carácter permanente, esto es, se exigía para comenzar y mantener todo 
matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo 
como marido y mujer. El consentimiento no es solamente incial, sino que debe ser duradero, 
continuo, de allí que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carácter. El 
matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intención de ser 
marido y mujer. Esto varió con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorgó mayor importancia al consensus 
o consentimiento inicial, llegándose a postular por algunos, los católicos, el carácter indisoluble del matrimonio. 
 
EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE: 
A)SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el 
consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están 
bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater 
familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento o autorización, 
el cual, tampoco está sujeto a formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se 
estableció que el silencio del pater implicaba la aceptación del matrimonio. 
En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización de su pater, era 
absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma 
y se generalizaron distintas soluciones 
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a.-Si el hijo se había casado sin la autorización de su pater, éste podía después de contraído el matrimonio, 
ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorización paterna, o sea 
la ratificación posterior confirma el matrimonio ya contraído. 
b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o padecer 
algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, estableciéndose en el derecho 
justinianeo que hubiesen transcurrido tres años de ausencia, permitiéndose incluso antes si pareciere verosímil que el 
pater no se opondría al matrimonio. 
c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razón de que se encuentre afecto por alguna enfermedad 
mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los miembros