Scotti - Manual de Derecho Internacional Privado - Vale Galdeano

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Índice 
Portada 
Derecho internacional privado 
Preliminares 
Introducción 
Capítulo I - El derecho internacional privado: concepto, objeto y escenarios 
Capítulo II - Las fuentes del derecho internacional privado 
Capítulo III - Las normas del derecho internacional privado 
Teoría general del DIPr.: Problemas en relación con el derecho aplicable 
Capítulo IV - La aplicación del derecho extranjero 
Capítulo V - Los límites a la aplicación del derecho extranjero 
Capítulo VI - Otros problemas de la aplicación del derecho extranjero 
Capítulo VII - La jurisdicción internacional 
Capítulo VIII - La cooperación jurídica internacional 
Capítulo IX - El reconocimiento y la ejecución de sentencias y otras decisiones extranjeras 
Parte Especial 
Capítulo X - La persona humana 
Capítulo XI - La familia: régimen internacional del matrimonio y de las uniones convivenciales 
Capítulo XII - La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida 
Capítulo XIII - La adopción internacional 
Capítulo XIV - La responsabilidad parental y otras instituciones de protección 
Capítulo XV - Las obligaciones alimentarias 
Capítulo XVI - La restitución internacional de niños 
Capítulo XVII - El tráfico y la trata internacional de niños 
Capítulo XVIII - La sucesión internacional 
Capítulo XIX - El régimen internacional de los bienes 
Capítulo XX - La forma de los actos jurídicos 
Capítulo XXI - La responsabilidad civil extracontractual 
Capítulo XXII - Los contratos internacionales en general 
Capítulo XXIII - Algunos contratos internacionales en particular 
Capítulo XXIV - Los títulos valores 
Capítulo XXV - El arbitraje comercial internacional 
Capítulo XXVI - Las personas jurídicas y las sociedades constituidas en el extranjero 
Capítulo XXVII - La insolvencia transfronteriza 
Capítulo XXVIII - El derecho penal internacional. La extradición 
Bibliografía general 
 
Actividades Prácticas 
Capítulo 1 - El Derecho Internacional Privado: concepto, objeto y escenarios 
Capítulo 2 - Las Fuentes del Derecho Internacional Privado 
Capítulo 3 - Las normas del Derecho Internacional Privado 
Capítulos 4, 5 y 6 - Aplicación del Derecho extranjero, Límites y otros problemas 
Capítulo 7 - La jurisdicción internacional 
Capítulo 8 - Cooperación jurídica internacional 
Capítulo 9 - Reconocimiento y ejecución de sentencias y otras decisiones extranjeras 
Capítulo 10 - La persona humana 
Capítulo 11 - La familia: régimen internacional del matrimonio y de las uniones convivenciales 
Capítulo 12 - Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida 
Capítulo 13 - Adopción internacional 
Capítulo 14 - Responsabilidad parental y otras instituciones de protección 
Capítulo 15 - Obligaciones alimentarias 
Capítulo 16 - Restitución internacional de niños 
Capítulo 17 - Tráfico y trata internacional de niños 
Capítulo 18 - La sucesión internacional 
Capítulo 19 - Régimen internacional de los bienes 
Capítulo 20 - La forma de los actos jurídicos 
Capítulo 21 - Responsabilidad civil extracontractual 
Capítulos 22 y 23 - Los contratos internacionales en general y en especial 
Capítulo 24 - Títulos Valores 
Capítulo 25 - El Arbitraje comercial internacional 
Capítulo 26 - Personas jurídicas y sociedades constituidas en el extranjero 
Capítulo 27 - La insolvencia transfronteriza 
Capítulo 28 - El Derecho Penal Internacional. La extradición 
 
Anexo Documental 
 
 
 
 
 
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
LUCIANA B. SCOTTI 
 
© Luciana B. Scotti, 2017 
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017 
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
Todos los derechos reservados 
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida 
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio 
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o cualquier otro sistema de archivo y recuperación 
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No part of this work may be reproduced 
or transmitted in any form or by any means, 
electronic or mechanical, including photocopying and recording 
or by any information storage or retrieval system, 
without permission in writing from the Publisher and the author. 
ISBN 978-987-03-3197-1 
SAP 42072297 
Scotti, Luciana B. 
Derecho internacional privado / Luciana B. Scotti.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017. 
1104 p.; 24 x 17 cm. 
ISBN 978-987-03-3197-1 
1. Derecho Internacional Privado. I. Título. 
CDD 341 
 
 
DEDICATORIA 
Aunque la parte positiva de este derecho internacional privado conste de las 
leyes de cada país (...), es necesario, sin embargo, conocer la parte teórica que 
le sirve de base o fundamento, y se compone de los principios deducidos de las 
leyes y tratados establecidos con más generalidad entre las naciones de 
Europa y América más civilizadas y cultas. 
Juan Bautista Alberdi, "Carta sobre los estudios convenientes para formar un 
abogado con arreglo a las necesidades de la sociedad actual en Sudamérica", 
Chile, 1850. 
Si el extranjero goza en los países sudamericanos de todos sus derechos 
civiles ¿qué derechos serían esos que cualquiera pudiera vulnerar 
impunemente? La administración de justicia no es una prerrogativa del 
soberano, es por el contrario una garantía de la persona y un deber del Estado. 
Sin justicia eficaz, no se concibe derecho efectivo. 
Manuel Quintana, delegado argentino al primer Congreso Sudamericano de 
Derecho Internacional, celebrado en Montevideo en 1889. 
La orientación de la enseñanza del Derecho Internacional Privado depende de 
la importancia científica y práctica que cada país atribuye a esta rama, vasta y 
complicadísima, del Derecho. La importancia práctica depende, a su vez, de la 
organización política y social de cada Estado (...) la República Argentina es en 
la actualidad una de las naciones del mundo, donde, por su desarrollo social y 
jurídico, las teorías y soluciones del Derecho Internacional Privado tienen 
especial trascendencia y están destinadas a adquirirla mayor todavía. 
Estanislao Zeballos, "Memoria con que acompaña el precedente programa", en 
Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1903, t. III, ps. 489-514. 
 
 
 
PRESENTACIÓN 
El Derecho Internacional Privado ha dejado de ser una disciplina especializada y elitista, alejada del resto del 
ordenamiento jurídico, como la Cenicienta de las materias en las Carreras de Abogacía. Las situaciones jurídicas 
privadas de alcance internacional hoy nos involucran a todos, no sólo a las grandes multinacionales, que operan 
en el mundo de los negocios internacionales. 
La complejidad de la Sociedad Posmoderna impone, exige soluciones renovadas, plurales, a través de una 
multiplicidad de fuentes estatales y extra estatales, en donde actores públicos y privados deben cumplir sus 
respectivos roles para el logro de una óptima gobernanza global. 
Los escenarios hoy son más complejos: la globalización, la diversidad cultural, la integración socio-económica, 
el ciberespacio, el fenómeno migratorio temporal y permanente. Nuestra disciplina necesita adaptarse a las 
nuevas exigencias. A ello responde el pluralismo de fuentes y de métodos. 
El Derecho Internacional Privado debe organizar las reglas nacionales, internacionales, supranacionales y 
transnacionales en pos de la coordinación de los sistemas jurídicos en juego y debe evitar la mera multiplicidad de 
fuentes superpuestas, inconexas e incluso contradictorias. Un buen pluralismo normativo persigue la coherencia, 
la complementación, la coordinación y el diálogo entre las distintas fuentes. 
En este contexto, he procurado elaborar esta obra, que contempla los grandes temas del Derecho Internacional 
Privado, desde una perspectiva actual, buscando explicaciones sencillas sin perder el debido rigor científico. 
Sus destinatarios principales son nuestros estudiantes, a quienes, deseo que este Manual les brinde las 
primeras herramientas para aprehender la disciplinay que los invite a seguir profundizando cada aspecto, cada 
cuestión, cada problema. 
He intentado un justo equilibrio entre doctrina nacional y extranjera, jurisprudencia, y derecho comparado, 
siempre buscando el eje de cada tema, en las fuentes vigentes del Derecho Internacional Privado argentino, 
integradas principalmente por las normas convencionales e internas. 
Una buena excusa para ahondar en las complejidades de esta materia, ha sido la reciente vigencia del Código 
Civil y Comercial de la Nación, cuyas disposiciones fueron analizadas como base central en muchos casos. 
He dejado las últimas líneas de esta breve presentación para los agradecimientos y para un homenaje. 
Los agradecimientos, a mis seres más queridos y amados, con quienes comparto mi vida, porque me han 
brindado en todo momento su incondicional apoyo, sus preciados consejos, y su valioso tiempo. 
El homenaje, a la Doctora Margarita Argúas, primera mujer en ser nombrada Jueza de la Corte Suprema de 
Justicia de la Nación y primera mujer en desempeñarse como Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la 
Universidad de Buenos Aires, precisamente a cargo de la Cátedra de Derecho Internacional Privado. A 30 años de 
su fallecimiento, deseamos recordarla como un ejemplo de honradez, de responsabilidad cívica y profesional, de 
integridad moral e intelectual, como un modelo de jurista descollante y de académica incomparable. 
Que esta obra sea uno de los tantos homenajes que merece la gran Maestra del Derecho Internacional Privado 
argentino. 
LUCIANA BEATRIZ SCOTTI 
28 de noviembre de 2016 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Introducción 
 
 
 
CAPÍTULO I - EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: CONCEPTO, OBJETO Y ESCENARIOS 
 
 
 
 
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO(1) 
Para una acabada comprensión de esta compleja disciplina, empezaremos a desentrañar el concepto de derecho internacional privado (o DIPr.) con un ejemplo. 
Supongamos la siguiente situación: María, residente y nacional argentina, se casa en nuestro país con David, nacional alemán, con residencia en la Argentina. Deciden al 
cabo de dos años de matrimonio, y aún sin hijos, mudarse a Alemania. Allí, María constituye una empresa que, al poco tiempo, se vuelve exitosa. En tanto, David se 
desempeña como médico en una clínica de renombre. Luego de tres años de vivir en Alemania, tienen una hija a quien le dan el nombre de Emma. Cuando la niña tenía cuatro 
años, María se ve obligada a regresar a la Argentina dado que su madre se encontraba muy grave de salud. Con la autorización de David, regresa acompañada de su hija. 
Pocos meses después, María se reencuentra con un antiguo novio en Buenos Aires, y ante la enfermedad que continuaba aquejando a su madre, sumado a las desavenencias 
que tenían con David desde hacía poco más de un año, decide permanecer con la niña en la Argentina, sin contar para ello con el beneplácito de aquél. Además, para 
desarrollarse laboralmente en nuestro país, decide instalar una sucursal de la empresa que mantenía en Alemania. En tanto, David solicita judicialmente la restitución de la niña 
y paralelamente, inicia el juicio de divorcio. María le exige, a su vez, alimentos a favor de Emma, pero acuerda regresar a Alemania temporalmente para obtener allí el divorcio y 
la tenencia de la hija, para lo cual pide que se la autorice judicialmente a cambiar la residencia de la niña a la Argentina. Solucionadas estas cuestiones, vuelve a la Argentina 
con la hija, que mantiene un amplio contacto con el padre, quien periódicamente la visita y la lleva a Alemania en épocas de receso escolar. Finamente María se casa con Juan, 
aquel novio de la adolescencia, para lo cual tiene que tramitar el reconocimiento del divorcio ordenado por el juez alemán. A su turno, luego de una fuerte crisis económica, la 
empresa que tenía en Alemania entra en un estado de insolvencia que lleva a su disolución y liquidación. Esta situación tiene impacto en la sucursal que tenía en nuestro país, 
dado que un acreedor solicita la apertura de un procedimiento de quiebra en la Argentina. Superadas estas circunstancias, María decide instalar la sede principal de su empresa 
en la Argentina, aunque sigue comercializando con compañías europeas, principalmente alemanas y francesas. Para ello, celebra una serie de contratos de compraventa 
internacional de mercaderías, de transporte y seguro, entre otros negocios jurídicos. Muchos de ellos son celebrados a través de medios electrónicos para economizar gastos. 
La vida de María, David, Emma y Juan transcurre sin más sobresaltos durante varios años, hasta que fallece David, en Alemania, dejando como herederas a Emma, ya de 20 
años, a su segunda esposa y la hija que tuvieron hace seis años... 
En este relato inconcluso, podemos apreciar un número significativo de relaciones jurídicas que ponen en 
contacto ordenamientos de distintos países: régimen matrimonial, divorcio, responsabilidad parental, alimentos, 
restitución internacional de niños, régimen societario, insolvencia, contratos, comercio electrónico, sucesiones... 
¿Cómo determinamos quién es, en cada caso, el juez competente a la hora de resolver estas distintas 
controversias? ¿Qué derecho aplicará? ¿Será necesario reconocer efectos extraterritoriales a las distintas 
situaciones? De estas y otras preguntas conexas, precisamente, se ocupa el derecho internacional privado. 
Ahora ya estamos en condiciones de buscar un concepto más preciso de esta disciplina. 
Como es dable imaginar, la doctrina argentina especializada se ha dedicado a brindar distintas definiciones. 
Entre ellas, podemos mencionar la de Antonio Boggiano, quien sostiene: "El derecho internacional privado es 
parte del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los 
ordenamientos para lograr una justa solución uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se 
conectan con varios"(2). Asimismo, el prestigioso autor señala que: "El DIPr. es el sistema normativo destinado a 
realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de 
una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional"(3). 
El maestro Werner Goldschmidt sostenía: "El Derecho Internacional Privado (DIPr.) es el conjunto de los casos 
jusprivativas con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descritos los casos y sus soluciones por normas 
inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en 
el respeto al elemento extranjero"(4). 
A su turno, Inés Weinberg entiende que "el Derecho Internacional Privado está formado por las normas que 
determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado"(5). 
Por su parte, para Ricardo R. Balestra, "el Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho Privado 
cuyo objeto es el estudio y la regulación de las relaciones jurídicas, en las que participan uno o más elementos 
ajenos a la soberanía legislativa nacional"(6). 
Con similar alcance, según Ricardo Zuccherino, el derecho internacional privado es "la rama del Derecho 
Internacional que tiene por objeto el estudio y la regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que tienen uno o 
más elementos extraños a la órbita de la soberanía legislativa nacional"(7). 
De acuerdo con la definición de Stella Maris Biocca, el derecho internacional privado es "aquel que comprende 
y regula las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin 
previamente analizar su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; es 
suficiente que uno de los intereses comprometidos sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el 
problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente"(8). 
Dreyzin de Klor sostiene que "básicamentey en una aproximación inicial podemos decir que el DIPr. es una 
rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus 
soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico externo, es decir aquellas 
relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurídica y por lo tanto no quedan 
captadas por un solo ordenamiento. En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos 
aparece como presupuesto de la existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera 
el cual apenas sería concebible"(9). 
De los propios fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, también podemos 
extraer una noción de esta disciplina: "Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema 
destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás 
Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una 
realidad intensamente comunicada e interconectada"(10). 
Tal como podemos apreciar, todas las definiciones tienen algunos elementos en común de modo explícito o 
bien implícito: relación privada; presencia de elementos extranjeros o foráneos en relación con el derecho local; 
relaciones o coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos. 
Esos elementos extranjeros podrán ser reales (relativos a los bienes, como el lugar de situación de un bien 
inmueble, o el lugar de registro de un bien registrable); personales (relativos a las personas, como la nacionalidad, 
el domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o a la sede o establecimiento de una persona 
jurídica); y conductivos, voluntarios o mixtos (relativos a los actos, como el lugar de cumplimiento de un contrato, 
de celebración del matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño). El 
legislador será quien, en definitiva, seleccione cuál de esos elementos es relevante para internacionalizar el caso. 
En suma, el derecho internacional privado se ocupa, a través de distintos métodos y normas, de un tipo peculiar 
de relación jurídica de carácter privado, es decir, entablada entre particulares (personas físicas o jurídicas) o entre 
un particular y el Estado (siempre que éste actúe como particular), siempre que contenga elementos extranjeros, o 
sea, elementos que pertenecen, que se vinculan con más de un ordenamiento jurídico. 
 
 
 
 
II. EL OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
De las definiciones que estuvimos repasando, algunas restringen más que otras el objeto del derecho 
internacional privado. Algunas se refieren exclusivamente a la determinación de la ley aplicable a los casos 
multinacionales (el mal llamado "conflicto de leyes"), otras incorporan el problema de la jurisdicción competente, 
otras no hacen alusión expresa a estas cuestiones, brindando una noción más abarcativa. 
Efectivamente, no es ésta una cuestión menor, dado que se amplía o restringe el objeto del derecho 
internacional privado y, en consecuencia, su contenido según se adopte una u otra postura. 
Tal como describe magistralmente Diego Fernández Arroyo, las teorías normativistas han acotado 
erróneamente el objeto del derecho internacional privado, circunscribiéndolo al "conflicto de leyes": "según el 
normativismo, el objeto se configura mediante una constatación empírica, según la cual al existir un tipo de 
normas diferenciadas del resto, que están destinadas a solucionar los 'conflictos' entre las leyes de los distintos 
Estados, puede hablarse de una disciplina jurídica particular compuesta por ellas (Kegel, Goldschmidt)...Y 
precisamente allí se halla el núcleo de la inadecuación del enfoque teórico, ya que, al partir de la evidencia de la 
norma, la ciencia se sitúa exclusivamente en un estadio ulterior al sistema... El conjunto de normas de DIPr. es 
tomado así a un mismo tiempo como objeto y contenido de la disciplina... Para los normativistas la función 
exclusiva del DIPr. es la de resolver el 'conflicto' mediante la elección de una de las leyes implicadas... De este 
modo el DIPr. queda reducido a los conflictos de leyes y la norma de DIPr. a la norma de conflicto... Desde una 
perspectiva actual, no dejaría de ser chocante que todo el campo de acción de la disciplina se viera acotado a una 
norma (aunque fuera la principal y paradigmática) de lo que sólo es un sector de aquélla (el del derecho 
aplicable)"(11). 
Ahora bien, pensemos en un caso sencillo. Un contrato se celebra y tiene lugar de cumplimiento establecido en 
la Argentina, los domicilios de las partes se hallan también en nuestro país. En este supuesto, no quedan dudas 
de que, ante una controversia, los jueces competentes son los magistrados argentinos y que aplicarán el derecho 
local. Sin embargo, si una de las partes tiene su domicilio en Brasil, la otra en la Argentina, y el contrato se celebró 
en Uruguay (suponemos que las partes no han elegido la jurisdicción ni el derecho aplicable), surgen algunos 
interrogantes: ¿quién es el juez competente?, ¿será necesaria la cooperación jurisdiccional?, ¿qué ley aplicará 
para resolver la controversia contractual?, ¿dónde y cómo será reconocida y, en su caso, ejecutada la sentencia? 
En la actualidad, debemos aludir, al menos, a tres sectores diferenciados en el derecho internacional privado: a) 
la jurisdicción competente; b) la ley o derecho aplicable, y c) el reconocimiento y ejecución de decisiones y actos 
extranjeros y demás cuestiones comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional. 
En efecto, el sector de la jurisdicción internacional procura determinar en qué condiciones y bajo qué principios 
los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, 
proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. A su turno, el 
sector del derecho aplicable, tradicionalmente denominado "conflicto de leyes", alude a la determinación del 
régimen jurídico aplicable a dicha situación iusprivatista internacional. Finalmente, el reconocimiento de actos y 
decisiones extranjeras permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de la frontera del Estado del cual 
aquéllos proceden. 
 
 
 
 
III. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS ORÍGENES DEL DERECHO INTERNACIONAL 
PRIVADO 
La mayoría de la más autorizada doctrina sobre el derecho internacional privado y su historia sitúa los orígenes 
de esta rama del derecho en la tan célebre glosa de Acursio a la lex Cunctos Populus de 1228. Constitución de los 
emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio que imponía la religión católica a todos los súbditos del Imperio 
en estos términos: "Queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro clemente Imperio profesen la fe que el 
Divino Apóstol Pedro enseñara a los romanos". El glosador, entonces, realizó el siguiente comentario: "Si un 
habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los 
cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la leyCunctos Populus: los que estén sometidos a nuestra 
benévola autoridad". A esta Glosa se le atribuye haber reconocido por primera vez la extraterritorialidad de las 
leyes y por ende se la erige como la génesis del derecho internacional privado. 
A partir de allí, se suceden las denominadas escuelas estatutarias durante los siglos XIII a XVIII, definidas como 
aquellas doctrinas que representaban un conjunto de reglas elaboradas por juristas durante dicho período de 
tiempo, destinadas a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres o fueros de 
las ciudades, municipios o provincias pertenecientes en general a una misma unidad política(12). 
Entre los autores de mayor peso y prestigio en la materia, que sitúan el nacimiento del derecho internacionalprivado en la Edad Media, podemos mencionar a Lainé, quien afirma: "La Italia septentrional ocupaba en la Edad 
Media una situación política y social única. Pequeños Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes, 
que establecían frecuentes relaciones. Tenían leyes municipales, los estatutos, los cuales diferían del derecho 
común, esto es, en último análisis, del Derecho Romano, y variaban de territorio en territorio. De ahí resultó que 
por virtud de las traslaciones de los súbditos de estos diversos Estados, y por virtud de las adquisiciones, 
enajenaciones, testamentos, y otros actos realizados por ellos fuera de su Estado, se producían conflictos, sea 
entre los estatutos y el derecho romano, o entre estatutos entre sí. Se hizo necesario resolverlos. ¿A quién pedir 
las reglas de resolución? Hombres de ciencia y experiencia allí se encontraban: eran los juristas de las escuelas, 
los cuales propusieron un cierto número de reglas (...) Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía ser 
resuelto de modo más conforme con el interés general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un país 
tenían la obligación de aplicar tal o cual ley extranjera"(13). 
Asimismo Gutzwiller, quien destaca el estudio de la historia como pilar fundamental del derecho internacional 
privado, afirma que las soluciones fundamentales sobre las que reposa el derecho internacional privado moderno, 
no pertenecen ni al derecho romano clásico ni al derecho bizantino del siglo VI. Los padres del derecho 
internacional privado son los juristas que vivieron a partir del siglo XI, en las ciudades del norte de Italia: Módena, 
Bolonia, Florencia, etc. Sin embargo, no debemos soslayar que el autor realiza una referencia secundaria a ciertas 
reglas ya existentes en la Antigüedad(14). En similar inteligencia, se expide Meijers(15). 
Cabe precisar que podemos distinguir claramente diversas escuelas en esta época de gestación y evolución del 
derecho internacional privado: la italiana, desarrollada entre los siglos XIII y XV; la francesa, que dominó el siglo 
XVI, la flamenco-holandesa, entre los siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del siglo XVIII, entre las 
más destacadas. 
Más adelante en la historia de nuestra disciplina, nos encontramos con quien fuera el mentor de la 
fundamentación jurídica y científica del principio de la extraterritorialidad del derecho: Carlos Federico de Savigny 
(1779-1861). En su Sistema del Derecho Romano Actual de 1849, un año antes de que nuestro Alberdi 
manifestara la importancia, para la Argentina y las naciones sudamericanas, del derecho internacional privado y a 
pocos años de la sanción de nuestra Constitución Nacional de 1853, Savigny justificada la extraterritorialidad del 
derecho en lo que denominó la "comunidad jurídica de los Estados", basada en dos pilares comunes: el derecho 
romano y el cristianismo. El jurista alemán propone la "regla de solución", según la cual a cada relación jurídica se 
le deberá aplicar el derecho más conforme a su naturaleza, sin importar que se trate de derecho local o extranjero. 
Busca para cada relación su sede, asiento o siège, identificando lo que hoy llamamos "puntos de conexión". Así, 
por ejemplo, para las personas, entiende que su asiento es su domicilio; para los bienes, su lugar de situación o 
ubicación física, para las sucesiones, el último domicilio del causante, para las obligaciones unilaterales, el 
domicilio del deudor, para las obligaciones bilaterales como los contratos, su lugar de cumplimiento. 
El único límite a la aplicación del derecho extranjero se presenta, para Savigny, ante la vulneración de normas 
rigurosamente imperativas o ante una institución desconocida, aquello que hoy conocemos como orden público 
internacional. 
Tal como apreciamos, Savigny, a diferencia de un reconocido autor, como lo fue Pascual Estanislao Mancini 
(1817-1888), rechazó el criterio de la nacionalidad, optando por el del domicilio, desconociendo distinciones entre 
nacionales y extranjeros. Esta posición fue la que guio a Vélez Sarsfield al momento de elaborar nuestro Código 
Civil, acorde con un país que da la bienvenida a "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo 
argentino", según reza el preámbulo de nuestra Constitución, que además, expresamente en su art. 20 reconoce 
la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. 
Entre nosotros, la relevancia de esta materia ya era advertida por Juan Bautista Alberdi (1810-1884), quien la 
destacaba al sostener que interesaba particularmente el estudio del derecho internacional privado al abogado en 
"Sud-América". Así lo afirmaba en una carta que escribió en respuesta a un estudiante de derecho de la 
Universidad de Turín, llamado Lucas González. Esta misiva, fechada el 16 de abril de 1850, y enviada desde 
Valparaíso, contenía un verdadero plan de estudios que, según algunos autores, sería reproducido en los 
sucesivos planes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El tucumano advertía: "Para 
convencerse de ello, basta fijarse en que las ciudades de este nuevo continente, y sobre todo las litorales y 
marítimas, se componen en su mayor parte y están llamadas a engrandecerse de estranjeros (sic), siendo materia 
principal del derecho internacional privado, el estudio de las leyes o estatutos que reglan la capacidad y estado 
civil de las personas de los estranjeros (sic), para lo que es contratar y obligarse civilmente; de las leyes que rijan 
la validez de los contratos y disposiciones testamentarias de los estranjeros (sic) por lo que hace a la forma 
esterna (sic) de los actos y a los bienes y objetos que son materia de ellos; de los principios generales que 
determinan cuál es la posición de los estranjeros (sic) ante los tribunales del país, en sus litigios con los reñícolas 
(sic) y con otros estranjeros (sic), ya como demandantes ya como demandados; de las reglas que gobiernan la 
organización y la validez de las pruebas testimoniales y documentales; de las comisiones rogatorias; de los 
embargos, retenciones y medidas conservatorias; de los efectos o ejecución, tanto en lo criminal como en lo civil... 
De estas materias, que han adquirido mayor aplicación a medida que se han hecho más íntimas y frecuentes las 
relaciones de los pueblos, se ha formado modernamente una especialidad de jurisprudencia internacional, la cual 
es aplicable especialmente a la América, que parece ser el punto de reunión de los estranjeros (sic) de la tierra. 
Aunque la parte positiva de este derecho internacional privado conste de las leyes de cada país relativas a los 
puntos arriba detallados, es necesario, sin embargo, conocer la parte teórica que le sirve de base o fundamento, y 
se compone de los principios deducidos de las leyes y tratados establecidos con más generalidad entre las 
naciones de Europa y América más civilizadas y cultas"(16). 
Mucha agua ha pasado bajo el puente y muchos cambios ha tenido el derecho internacional privado, en su 
teoría, en su práctica y en su enseñanza. Veamos. 
 
 
 
 
 
IV. IMPORTANCIA Y CARACTERÍSTICAS DE LA DISCIPLINA EN EL MUNDO DEL SIGLO XXI 
El derecho internacional privado de nuestros días se desenvuelve ante una realidad distinta a aquella de sus 
orígenes en la Edad Media y de su posterior desarrollo en la Edad Moderna. En el siglo XXI, algunos de los pilares 
elementales sobre los que se construyó nuestra disciplina han desaparecido, o se han transformado. 
Transitamos un período que algunos califican de neomoderno o de posmoderno que exige un cambio de 
perspectiva, una lectura renovada, algunas adaptaciones ineludibles y por qué no, varias transformaciones 
profundas(17). 
Sobresalen varias características del siglo XXI que tienen una incidencia directa en el derecho internacional 
privado, y en alguna medida ponen en crisis el paradigma clásico de nuestra disciplina. 
Autores como Moreno Rodríguez han indicado que "el escenario actual está marcado por una vuelta al 
universalismo,debido a varios factores. Uno, el... de la globalización o mundialización. Otro, la incidencia a este 
respecto de los procesos mundiales, regionales y locales de homogeneización normativa, como los propiciados 
por UNCITRAL, UNIDROIT, o los bloques regionales e incluso la armonización espontánea mediante la adopción 
de normativa local siguiéndose modelos prestigiosos. Además, se registra cada vez más la estandarización de 
prácticas internacionales a instancias de instituciones privadas, como las Cámaras de Comercio, las Asociaciones 
o los Institutos de Derecho. También se encuentra en desarrollo un nuevo derecho internacional privado que 
supera el conflictualismo clásico, a través de un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la 
utilización de técnicas de derecho uniforme (...). Por último, se registra una 'desestatización' de la resolución de 
conflictos a través del arbitraje, desarrollado mayormente dentro de una 'atmósfera cosmopolita'"(18). 
En similar sintonía, Galgano ha manifestado que "el futuro que nos espera se resume en la metáfora de la 
'aldea global'...: una sociedad sin Estado, que tiene dimensiones planetarias y que es disciplinada por su propio 
derecho, un derecho sobrenacional de formación espontánea, conocido como una nueva lex mercatoria"(19). 
Agrega: "Dentro de la aldea global el derecho civil puede encontrar de nuevo la antigua unidad, el original 
universalismo. Se acerca al crepúsculo el principio de la estatalidad del derecho, pero declina, además, dentro de 
los Estados, el principio de nacionalidad"(20). 
En suma, asistimos hoy a un mundo global a la par que integrado en regiones a través de distintos procesos 
que han sufrido distintas evoluciones e involuciones en los últimos años. 
En este contexto, el derecho internacional privado de nuestra época tiene algunas características que lo 
identifican y que no pueden soslayarse. 
En efecto, entre estos rasgos característicos del DIPr. contemporáneo, Fernández Arroyo alude al marcado 
protagonismo del conflicto de jurisdicciones sobre el conflicto de leyes, la preponderancia de normas materiales y 
el avance del soft law, la necesaria distinción que debe hacerse entre las normas de DIPr. de fuente interna, de 
fuente convencional y consuetudinaria, la incorporación de valores en la reglamentación de las relaciones de 
tráfico externo(21). 
A su turno, Muir Watt se refiere a un rediseño de la economía política del DIPr. y a las "sacudidas 
epistemológicas que acompañan la arquitectura del orden internacional como efecto del fenómeno de la 
globalización", poniendo énfasis en la necesidad de analizar esta tensión que amenaza las relaciones de lo 
privado y de lo público con una nueva política emergente de la globalización de los mercados(22). 
Asimismo, Pamboukis sintetiza las tendencias de un derecho internacional privado complejo y plural. En primer 
lugar, su materialización. En las esclarecedoras palabras del jurista: "Le droit international privé n'est plus une 
science formelle, aristocratique, réfléchie depuis le haut, mais participe à la société-institution et tire des leçons 
aussi à partir du bas. C'est une phase de maturité sociale, celle qui s'ouvre devant nous. Le droit international privé 
localisateur devient de plus en plus un droit international privé régulateur par la force des choses"(23). 
En segundo lugar, cabe mencionar el inevitable avance de la autonomía de la voluntad, íntimamente 
relacionada con la libertad del individuo y el liberalismo político. En tal sentido, cada vez con más frecuencia, los 
ordenamientos jurídicos reconocen con amplitud a los actores privados la facultad de elegir el derecho aplicable. 
Autonomía que está llegando incluso a ámbitos que le eran ajenos, como el derecho de familia, por ejemplo, en 
materia de régimen internacional patrimonial del matrimonio. 
En tercer lugar, puede considerarse la jurisdiccionalización del derecho internacional privado, que en parte se 
explica por la importancia del common law fundado en el sistema jurisdiccional, en el litigio y en el rol del juez, a 
diferencia del civil law, fundado en los derechos y no en las acciones, en la figura del legislador y en la 
previsibilidad de la ley. En algún punto, se advierte que el conflicto de jurisdicciones tiende a absorber el conflicto 
de leyes, aun cuando aquél se ve influido por las consideraciones del derecho internacional privado sustancial. 
En cuarto lugar, podemos mencionar la reconsideración de las categorías jurídicas tradicionales y la presencia 
de un denominador común jurídico: los derechos humanos. Aquellas categorías clásicas, vinculadas a la 
concepción del derecho estatal, sufren el peso de los efectos de la globalización. Así, la distinción entre derecho 
privado y derecho público deviene vaga y quizás, inútil, ante los nuevos objetos jurídicos que deben ser 
aprehendidos de una manera global y que comprenden tanto aspectos públicos como privados(24). A su vez, otras 
materias se vuelven "horizontales", pues atraviesan el conjunto de sistemas jurídicos estatales, el mejor ejemplo 
son los derechos humanos. 
En quinto lugar, la multiplicación y el pluralismo de fuentes es una característica del DIPr. de nuestros días. 
Este pluralismo es precisamente el que ha tornado las cosas más complejas. Complejidad ampliamente estudiada 
por las doctrinas posmodernas(25). 
Esta multiplicidad de fuentes, esta complejidad que acarrea, sin embargo, encuentra solución en la búsqueda 
de un diálogo entre ellas. Como afirma el profesor Erik Jayme: "Dès lors que l'on évoque la communication en droit 
international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme 
résultat d'un dialogue entre les sources les plus hétérogènes. Les droits de l'homme, les constitutions, les 
conventions internationales, les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles 
'parlent' l'une à l'autre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles disent"(26). 
En suma, como señala Paula All, "el DIPr. de hoy no es un grupo de normas de conflicto de leyes (como 
lamentablemente muchos lo siguen entendiendo). Es una disciplina necesariamente abierta y receptora de 
regulaciones materiales de fuentes diversas, aunque no por ello ha de ser ingenuo y descuidado a la hora de 
resguardar el mantenimiento de las estructuras principistas que forman los cimientos de las organizaciones 
estatales e internacionales en sus distintas formas. Dicho resguardo se ejerce, como ha quedado dicho, mediante 
normas internacionalmente imperativas (que frenan a la autonomía de la voluntad de los contratantes y, con ello, 
son un dique de contención para el derecho oficial extranjero, las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y 
cualquier otro tipo de regla o principio que integre el soft law) y el tamiz del orden público internacional"(27). 
 
 
 
 
V. LOS ESCENARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ACTUAL: GLOBALIZACIÓN 
JURÍDICA Y TRANSFORMACIONES DEL DERECHO 
Hemos anticipado que un presupuesto determinante de la subsistencia del derecho internacional privado es la 
coexistencia de distintos ordenamientos jurídicos procedentes de cada uno de los Estados que integran la 
comunidad internacional. En consecuencia, se torna ineludible comprender las características de los escenarios 
actuales en que se desenvuelven tales Estados, con sus tribunales y sus leyes. 
 
 
 
 
A. ¿Qué es la globalización? 
Mucho se habla de la globalización y de su impacto en el derecho. Veamos entonces, en primer lugar, de qué 
se trata este fenómeno. 
Una de las primeras definiciones que podemos hallar del término "globalización" la encontramos en el 
Diccionario de Política de Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, quienes en 1976 exponen una tesis sobre el 
fenómeno que ya vislumbraban: "El camino a una colaboración internacional cada vez más estrecha ha 
comenzado a corroer los tradicionales poderes de los Estadossoberanos. Influyen mayormente las llamadas 
comunidades supranacionales que intentan limitar fuertemente la soberanía interior y exterior de los Estados 
miembros; las autoridades 'supranacionales' tienen la posibilidad de asegurar y afirmar por medio de cortes de 
justicia adecuadas la manera en que su derecho 'supranacional' debe ser aplicado por los Estados a casos 
concretos: ha desaparecido el poder de imponer impuestos y comienza a ser limitado el de acuñar moneda (...). 
Pero hay también nuevos espacios, ya no controlados por el Estado soberano: el mercado mundial ha permitido la 
formación de empresas multinacionales que tienen poder de decisión no sujeto a nadie y libres de cualquier 
control (...) Los nuevos medios de comunicación de masas han permitido la formación de una opinión pública 
mundial (...) La plenitud del poder estatal está en decadencia. Con esto, sin embargo, no desaparece el poder; 
desaparece solamente una determinada forma de organización del poder, que tuvo su punto de fuerza en el 
concepto político-jurídico de soberanía"(28). 
Por otra parte, se sostiene que el término "globalización" fue acuñado en 1983 por Theodore Levitte para 
designar una convergencia de los mercados del mundo. En este sentido escribió: "En todas partes se vende la 
misma cosa y de la misma forma"(29). En 1990, Kenichi Ohmae amplió el contenido del término, ya que lo describió 
como una cadena que incluye la investigación y el desarrollo, la ingeniería, la producción, la comercialización, los 
servicios y la banca. Y en 1995 en El fin del Estado-Nación sostiene que en el futuro la nueva economía mundial 
tendrá como núcleo no a los Estados-Nación sino a muchas regiones entrelazadas, al modo de estados-región, 
ciudades-estado o ciudades globales(30). 
Según Tulio Ortiz, la palabra globalización encierra tres alcances diferentes. El primero al que llama restringido 
denota a la globalización en estado actual, consecuencia de las transformaciones tecnológicas y financieras de los 
últimos tiempos; en un segundo sentido amplio, es un proceso histórico que coincide con los comienzos de la 
occidentalización del planeta a partir de los viajes y descubrimientos de fines del siglo XV. Finalmente, en un 
sentido amplísimo la globalización alude a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización 
occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos(31). 
Por su lado, el Fondo Monetario Internacional (FMI) define la globalización como la interdependencia 
económica creciente en el conjunto de los países del mundo, provocada por el aumento del volumen y variedad de 
las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, al 
mismo tiempo que por la difusión acelerada y generalizada de la tecnología(32). 
Pero al margen de la utilización del vocablo globalización, el fenómeno en sí mismo no es reciente. En efecto, 
algunos autores, como Aldo Ferrer, consideran que el mundo comenzó a transitar por este proceso hace más de 
cinco siglos(33). Sin perjuicio de lo cual nunca antes como en nuestros días el comercio y los mercados financieros 
han estado tan desarrollados e integrados. Otros autores, como John Gray, afirman que no se debe confundir la 
globalización, como proceso histórico que durante siglos ha estado en curso, con el efímero proyecto político de 
libre mercado de amplitud mundial. Para Gray, la globalización se refiere a la interconexión creciente de la vida 
económica y cultural entre las partes distantes del mundo. En esta inteligencia el profesor de Política de la 
Universidad de Oxford señala que este fenómeno tuvo sus orígenes durante el siglo XVI, cuando el poder europeo 
se propuso proyectarse a otras partes del mundo a través de las políticas imperialistas(34). 
A su turno, tal como lo señala Aldo Ferrer, no debe soslayarse que la globalización coexiste aun con espacios 
nacionales en los cuales se desarrolla la mayor parte de las transacciones económicas(35). 
Por otro lado, si bien se suele apreciar y definir a la globalización en términos económicos, su espíritu es mucho 
más amplio. Se trata, de hecho, de un fenómeno multidimensional y complejo, que para cierta línea de 
pensamiento se diferencia entonces del concepto de "mundialización", centrado en los aspectos económicos(36). 
Bien puede afirmarse, siguiendo a Held, que la globalización "...involves a complex deterritorialiazation and 
reterritorialization of political and economic power. In this respect, it is best describen as being aterritorial"(37). 
Así, la globalización afecta fundamentalmente a la política. La irrupción de la aldea global y el proceso paralelo 
de integración regional han producido la urgente necesidad de reformular conceptos esenciales de la teoría 
política como el de Estado, el de democracia, el de soberanía nacional, el de división de poderes, el de sistema de 
partidos políticos, el de las autonomías locales y el de federalismo, entre otros. En particular, la noción del Estado-
Nación soberano ha entrado en crisis(38). 
Asimismo, la globalización implica la interconexión cultural de Estados, regiones, continentes y civilizaciones. 
Estas relaciones pueden ser enriquecedoras pero también conflictivas, como cuando un Estado, continente o 
cultura pretenden crear una civilización universal mediante la propagación de sus propios valores. 
La globalización importa además la propagación mundial de nuevas tecnologías capaces de abolir las 
distancias. Las redes digitales de información, el fenómeno de Internet, la globalización de la información y del 
conocimiento obligan al receptor a discernir, optar, seleccionar los datos y la veracidad de los mismos al momento 
de utilizarlos. 
Pero también la globalización incide profundamente en el derecho: vacía de contenidos a las estructuras de los 
derechos nacionales internos, reformula al derecho internacional público y al derecho internacional privado y 
esfuma sus diferencias(39), asimismo da un especial y renovado impulso al derecho de la integración. Por otro lado, 
el incremento de los intercambios comerciales internacionales da lugar a un desarrollo privilegiado del derecho 
comercial internacional y del derecho internacional económico por sobre otras ramas del derecho(40). 
Tal como profundizaremos más adelante, en este mundo global coexisten los tradicionales actores de las 
relaciones internacionales, los Estados, cuyas decisiones y actuación tanto en el campo doméstico, como en el 
internacional, ya no son de su exclusiva soberanía sino que se ven, en muchas ocasiones, condicionadas, 
limitadas, influidas por instituciones supranacionales, organismos intergubernamentales, no gubernamentales, 
regionales, por empresas transnacionales, por la propia sociedad civil, entre otros actores que hoy comparten el 
protagonismo con los Estados. 
En suma, la globalización ha provocado grandes cambios, entre los principales: la transformación del modelo de 
decisión (la llamada "nueva gobernanza", centros de decisión plurales: locales, nacionales, supranacionales y 
transnacionales) y la alteración del concepto de soberanía; un significativo cambio del modelo de producción y 
distribución de bienes y servicios (los productos ya no son fabricados en un mismo lugar, los servicios se han 
deslocalizado y devienen transfronterizos; la producción y distribución ahora es transnacional); la modificación del 
modelo de conocimiento (el conocimiento ya no es producido en un lugar organizado como las universidades. 
Internet es un nuevo lugar de producción y acumulación de conocimientos, una especie de biblioteca de Alejandría 
moderna, y en ese sentido, el saber se ha democratizado, dependiendo de la posibilidad de acceso a las nuevas 
tecnologías); un cambio en la organización social (el networking, una organización horizontal, en forma de red); la 
transformación del concepto de frontera y de la división tradicional interna e internacional(las fronteras ahora son 
más permeables y se borra el límite estricto entre el interior y el exterior); la interdependencia de las relaciones 
sociales, la interconectividad social provocan una concurrencia normativa entre el "derecho impuesto" y el 
"derecho consensuado" (la reglamentación se transforma en regulación); y un cambio de la noción de identidad en 
razón de las migraciones y de la coexistencia en un mismo Estado de distintas etnias y grupos culturales(41). 
 
 
 
 
B. Impacto de la globalización en el derecho internacional privado 
Asimismo, podemos referirnos a la existencia de una globalización jurídica, dado que el fenómeno que venimos 
describiendo ha tenido profundos efectos en el derecho en general. 
Pamboukis destaca seis principales características interrelacionadas: 
• La juridización o legalización, lo que significa la inflación de textos (una suerte de hipernormatividad), y la 
consecuente pérdida del carácter sistémico del derecho y la explosión de litigios. 
• El aumento cuantitativo del derecho conduce a una juridización de la sociedad, principalmente debido a la 
fragmentación del poder político como el medio más apropiado para el control de la burocracia. 
• La contractualización conlleva al redimensionamiento del papel de la autonomía de la voluntad, aumenta el 
derecho dispositivo sobre el derecho imperativo, que se limita a un rol excepcional, relacionado con los derechos 
del hombre. 
• El estallido de pluralismo jurídico importa la pérdida del monopolio legal del Estado-Nación a favor del derecho 
supranacional, interestatal (internacional), subestatal, y extraestatal (anacional). La producción del derecho 
obedece en nuestros tiempos a las tres "P": policéntrico, polinómico y poliárquico (de poliarquía: el gobierno de 
muchos). El derecho contemporáneo también obedece a la arquitectura de red en lugar de la pirámide clásica. Por 
lo tanto, la globalización introdujo la hipótesis de un derecho necesariamente plural en razón de la pluralidad de 
procesos, del gran número de actores, un derecho de redes no jerárquicas, un derecho complejo. 
• La emergencia de un derecho negociado, consensuado y pragmático. El derecho se encuentra ahora 
disponible para su consulta, para su producción, para su elección y para su aplicación. 
• Por último, las divisiones tradicionales son cuestionadas, especialmente la distinción entre derecho privado y 
público. El derecho ya no persigue una determinada visión de la sociedad, sino que se limita a la solución práctica 
de los problemas en una sociedad plural y compleja(42). 
En particular, respecto al derecho internacional privado, la globalización ha multiplicado los espacios, las 
instituciones y los problemas. 
Tal como asevera Rubén Santos Belandro, ante las transformaciones que ha generado la globalización, 
"corresponde entonces, volver a examinar los viejos criterios sobre los que se ha basado nuestra disciplina. Cabe 
pensar que en algunas áreas importantes la transformación que ha sufrido el Estado ha llevado a que deje de ser 
el eje de la sociedad internacional. Es necesario asimismo razonar sobre el hecho que también se han 
transformado los patrones de poder en las relaciones internacionales, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a las 
formas de operar en el nuevo modelo de sociedad. El poder y la autoridad siguen siendo temas centrales en 
nuestro ámbito, pero varían los actores. Igualmente aparecen nuevas formas de gestionar ciertos temas, que la 
globalización ha llevado a todo el orbe"(43). 
Por otro lado, prestigiosos autores relacionan la globalización/mundialización con la emergencia de un derecho 
uniforme en el derecho internacional privado. En palabras de Bernard Audit: "Sans doute l'idée de mondialisation 
appliquée au droit évoquet- elle plutôt une unification des règles de fond, au moins pour régir les rapports 
internationaux, que de nouveaux efforts, venant après sept ou huit siècles de théorie et de pratique, pour résoudre 
les conflits nés de la diversité des droits. La mondialisation constitue la réalisation de la prophétie bien connue du 
'village global', dans lequel tout le monde reçoit les mêmes informations au même moment, c'est-à-dire en fait en 
'temps réel', et a vocation —sous réserve, toutefois, d'un niveau de développement économique suffisant— à 
consommer les mêmes produits et à s'adonner aux memes activités. Il est donc naturel d'envisager que les 
échanges qui permettent cette situation soient soumis à un droit uniforme. Les juristes savent cependant que cela 
constituera longtemps encore l'exception plutôt que la règle. Il existe bien déjà des règles matérielles applicables 
aux rapports internationaux, et dont le nombre croît régulièrement: aux usages du commerce international, aussi 
anciens que ce commerce lui-même, se sont ajoutées des conventions entre Etats, tellement nombreuses 
aujourd'hui qu'elles viennent à entrer elles mêmes en conflit. Mais ce droit matériel uniforme ne concerne que 
certains secteurs du commerce international, même s'il s'agit des plus importants (transports de toute nature, 
vente, propriétés intellectuelles...)"(44). 
Sin embargo, el mismo autor reconoce la imposibilidad de un derecho uniforme en sentido estricto, ya que aun 
las convenciones elaboradas con normas materiales no han sido ratificadas por todos los Estados; además no 
existe prácticamente ninguna reglamentación uniforme en materia de relaciones personales o extrapatrimoniales a 
nivel convencional, como, por ejemplo, en el ámbito del régimen del matrimonio internacional; tampoco existe una 
especie de justicia privada internacional, cuyas decisiones sean universalmente reconocidas, que resuelva los 
casos iusprivatistas internacionales, salvo en materia comercial, en alguna medida, gracias al arbitraje. En 
consecuencia, Audit concluye que "Force est donc de constater, malgré la 'mondialisation' en cours, que le droit 
des relations privées internationales, tout en faisant l'objet d'une réglementation de fond croissante, restera encore 
longtemps tributaire des conflits de lois et de juridiction"(45). 
A la globalización, también se asocia el pluralismo imperante en el derecho internacional privado de nuestros 
días. La globalización nos obliga a reflexionar en cuatro niveles: mundial, regional, nacional, anacional o 
transnacional. Una regla jurídica puede ser, entonces, internacional, supranacional, nacional o transnacional. Y 
entre estas normas existen relaciones horizontales y verticales, de superposición, de complementación, de 
jerarquía. Hoy uno de los problemas más relevantes a la hora de solucionar un conflicto consiste en articular y 
permitir la coexistencia y coherencia de estas reglas entre ellas. 
Tal como afirma Pamboukis: "il est vrai que la globalisation, ayant libéré des forces sociales et ayant créé de 
nouveaux espaces, a aussi multiplié les sources de la création normative et les institutions. Les institutions ont été 
multipliées, la création normative est devenue antagoniste, les sources du droit ont été révolutionnées. C'est ainsi 
que la globalisation a provoqué la consécration de l'hypothèse plurielle, le pluralisme contemporain étant 
caractérisé par la multiplicité des lieux de production du droit, par une multiplication et une superposition des 
ordres juridiques et non plus une juxtaposition, par une polycentricité quant aux sources du droit, par un 
'multiculturalisme' social et par un remodelage de la souveraineté"(46). 
En suma, podemos afirmar que el cambio más profundo está relacionado con la crisis, transformación o 
mutación del derecho estatal. La nueva gobernanza jurídica internacional expresa la redefinición de la articulación 
entre autoridad pública (los Estados y las organizaciones internacionales intergubernamentales) y la sociedad civil 
(organizaciones internacionales no gubernamentales, empresas multinacionales, asociaciones profesionales). 
Estas instituciones crean nuevas espacios normativos fuera de la órbita de los ordenamientosjurídicos 
estatales. En estos nuevos centros de producción de normas, la autonomía de la voluntad juega un rol central(47). 
 
 
 
 
VI. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ANTE LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL(48) 
Ahora bien, a la par de la globalización a nivel mundial, nos encontramos con un incremento significativo de procesos de integración regional, que agrupan a algunos 
Estados con objetivos en común de muy diversa índole. 
En efecto, la regionalización es un paso, una etapa hacia la globalización y viceversa, la globalización promueve la regionalización. Los Estados se dan cuenta de la pérdida 
de su capacidad en el mundo global y se unen, se vinculan "dolorosamente". Y esta unificación puede tomar muchas formas: económica, aduanera, financiera, política. La 
percepción de la globalización como una amenaza provoca la necesidad de los "pequeños estados" para unirse. Es en este sentido que la regionalización y la integración están 
relacionadas con la globalización, constituyendo un paso hacia la formación de una globalización ordenada, a través de una regulación jurídica compleja, internacional y 
transnacional(49). 
Dentro de estos nuevos espacios integrados se crean, desenvuelven y extinguen un sinnúmero de relaciones 
jurídicas entre particulares, de cuya regulación se ocupa nuestra disciplina. 
En suma, "la integración requiere para concretarse de una estructura jurídica que incluya entre otras ramas, al 
Derecho Internacional Privado"(50). 
A nuestro criterio, el derecho internacional privado es una herramienta, un instrumento de insustituible valor 
para la integración jurídica, que permite en última instancia el logro de los objetivos de diversa índole que se 
proponga un proceso de integración regional. 
En este sentido, compartimos las palabras de Feldstein de Cárdenas cuando expresa: "Nuestra disciplina está 
llamada, dentro de los procesos de integración, entre otros, a contribuir como marco regulador e interpretativo y 
como instrumento imprescindible, para el logro de la armonización de las legislaciones de los países que 
conforman un esquema determinado de integración (...) En este sentido existe una recíproca influencia entre el 
Derecho Internacional Privado y los denominados procesos de integración regional"(51). 
Ahora bien, no podemos ser ingenuos y considerar que el rol del derecho internacional privado es 
imprescindible en cualquier forma de cooperación, ni siquiera en cualquier proceso de integración. Sino que, por el 
contrario, la necesidad de aprobar normas de derecho internacional privado para un espacio integrado depende 
del grado de compromiso que los Estados que lo conforman desean asumir. Evidentemente, no es lo mismo el 
objetivo de liberar paulatinamente los intercambios comerciales o establecer un régimen tarifario de preferencias 
que el de instaurar un sistema que implique la cesión, la transferencia o el abandono de prerrogativas 
fundamentales de la soberanía de los Estados comprometidos(52). 
En efecto, si bien podemos afirmar que "cualquier fenómeno de integración regional repercute de manera 
sustancial en la reglamentación del tráfico privado externo (...) la repercusión está en relación directa de la 
nivelación de los logros conseguidos". "(E)l papel del DIPr. es muy distinto en cada uno de estos niveles pudiendo 
afirmarse que sólo comienza a ser relevante a partir de la etapa del mercado común, al margen de que el proceso 
genere una suerte de procedimiento de armonización de legislaciones, llegando a constituir un elemento 
imprescindible en la última fase del proceso. Así, en unos modelos primarios de integración la afectación 
repercutirá directamente en las normas del Derecho administrativo económico de los Estados miembros, pero a 
medida que el fenómeno integrador se incrementa éste repercutirá decisivamente en el Derecho privado, más 
concretamente en el Derecho patrimonial; por último, el tránsito de la integración económica a la política 
desencadena la proyección en todos los sectores del ordenamiento jurídico. El ejemplo seguido en el largo 
proceso de evolución hasta constituir la actual Unión Europea resulta particularmente significativo"(53). 
 
 
 
 
A. El modelo europeo de integración jurídica 
Al día de hoy, en la Unión Europea existe una marcada tendencia hacia la "comunitarización" del derecho 
internacional privado. Sin embargo, ello no fue así desde un principio, sino que cobró impulso recién a partir de la 
entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, el 1 de mayo de 1999. 
En efecto, el art. 3º, inc. h), del Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957 (en vigor desde el 1 de enero de 
1958), se limitaba a enunciar dentro de la acción comunitaria "la aproximación de las legislaciones nacionales en 
la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común". 
Según expresa Esplugues Mota, "en la medida en que en el marco de un mercado único van a desarrollarse 
esencialmente, operaciones y transacciones reguladas por reglas de Derecho Privado es imprescindible lograr la 
armonización de las mismas para coadyuvar a la consecución de los objetivos económicos deseados"(54). 
En igual sentido, se pronuncia Feldstein de Cárdenas: "...Se trata de una función subordinada a las 
necesidades del mercado común, de tal modo que la aproximación no se erige en un fin en sí mismo sino que está 
al servicio de otras acciones para el logro de los objetivos del área integrada"(55). 
Tal como podemos apreciar el Tratado de Roma hacía referencia a la "aproximación" de legislaciones, un 
proceso de armonización de índole mucho más restringida, limitada respecto de cualquier tentativa de unificación 
de normas a nivel comunitario. 
Asimismo, el Tratado de Roma disponía que los Estados miembros entablaran negociaciones para asegurar a 
favor de sus nacionales la simplificación de las formalidades para el reconocimiento y ejecución de sentencias y 
laudos arbitrales. Bajo este paraguas, fue celebrada la célebre Convención de Bruselas de 1968 sobre 
Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia Civil y Mercantil. En 1988, se celebra 
el Convenio de Lugano sobre la misma cuestión con Estados europeos no miembros. A su turno, en 1980, se 
firmó el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales. También podemos mencionar al 
Convenio de Bruselas sobre procedimientos de insolvencia de 1995, que, sin embargo, nunca llegó a entrar en 
vigencia. 
No obstante, tratándose de tratados internacionales, requerían la ratificación de todos los Estados miembros y 
con la progresiva ampliación de la Unión, se debían celebrar convenios de adhesión. Además, debían contar con 
un Protocolo de interpretación para poder ser interpretados por el Tribunal de Luxemburgo. 
Por otra parte, el instrumento propiamente comunitario utilizado en este contexto fueron las directivas, 
generando, según un importante sector de la doctrina, serias dificultades e inseguridad jurídica, en primer lugar 
porque la directiva no excluye el pluralismo normativo y en segundo lugar, porque es susceptible de 
transposiciones incorrectas, incompletas, o tardías(56). 
Por su parte, el Tratado de la Unión Europea (Maastricht, del 7 de febrero de 1992, en vigor desde el 1 de 
noviembre de 1003); en particular, el título VI relativo a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los 
asuntos de interior, en su art. K.1.6 hizo expresa referencia a la cooperación judicial en materia civil como cuestión 
de interés común de los Estados miembros para la realización de los fines de la Unión. A este respecto el art. 
K.3.2 establece que se podrá, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad 
Europea, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros según sus respectivas normas 
constitucionales". Tales convenios "podrán disponer que el Tribunal de Justicia sea competente para interpretar 
las disposiciones de los mismos y dictar sentencias en los litigios relativosa su aplicación, de conformidad con las 
modalidades que puedan haber establecido". 
Pero el gran impulso lo brinda recién el título IV del Tratado de Amsterdam del 2 de octubre de 1997, en vigor 
desde el 1 de mayo de 1999, que habilita al Consejo de la Unión Europea para adoptar medidas en el ámbito de la 
cooperación judicial en materia civil y penal con alcance transfronterizo para contribuir al funcionamiento correcto 
del mercado interior, con especial énfasis en visados, asilos, inmigración y otras cuestiones vinculadas a la libre 
circulación de personas. 
En efecto, una de las innovaciones más importantes del Tratado de Amsterdam es que por primera vez se 
introdujo una mención expresa a las normas sobre conflicto de leyes y de jurisdicciones, así como el 
desplazamiento de la cooperación judicial en materia civil desde el tercer pilar (anterior título VI, TUE, relativo a la 
cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior) hasta el dominio estrictamente 
comunitario(57). 
Desde entonces, "este sector, que tradicionalmente se entendía como una materia de pura cooperación entre 
los Estados, se convierte ahora, tras el Tratado de Amsterdam, en una competencia comunitaria no exclusiva, 
incluyendo además, no sólo el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras, sino 
también de forma genérica, y por primera vez, el de los conflictos de leyes y de jurisdicción"(58). 
En pocas palabras, como ha manifestado prestigiosa doctrina, desde el Tratado de Amsterdam de 1997, "...on a 
parlé d'une 'communautarisation du droit international privé', un fait qui a engendré des conséquences juridiques 
nouvelles non seulement pour les Etats membres de la Communauté, mais aussi pour les Etats tiers et pour les 
autres organisations internationales"(59). 
La base jurídica del desarrollo del derecho internacional privado europeo eran principalmente los arts. 61(60)y 
65(61)del título IV sobre visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de 
personas. 
En definitiva, la principal consecuencia que se deriva de esta reforma "es que la adopción de medidas en el 
ámbito de la cooperación judicial en materia civil pasa a ser competencia comunitaria (art. 65 TCE), lo que significa 
que el Consejo de la Unión podrá adoptar actos plenamente vinculantes, y controlables por el Tribunal de 
Justicia"(62). 
A tales fines, la UE optó principalmente por el Reglamento para elaborar normas comunitarias y uniformes de 
derecho internacional privado. Ejemplos son el Reglamento (CE) 2201/2003 relativo a la competencia, el 
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; el 
Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones 
judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I); el Reglamento (CE) 1348/2000 relativo a la notificación de los 
actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial; el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre los 
procedimientos de insolvencia; el Reglamento (CE) 120/2001 sobre la cooperación interjurisdiccional en el campo 
de la obtención de pruebas en materia civil y comercial en el extranjero; el Reglamento (CE) 743/2002 por el que 
se establece un marco general comunitario de actividades con el fin de facilitar la cooperación judicial en materia 
civil; el Reglamento (CE) 805/2004 por la que se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, y 
los más recientes: el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II); el Reglamento (CE) 593/2008 del 
Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales 
(Roma I); el Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, del 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley 
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de 
alimentos; el Reglamento 1259/2010 en materia de ley aplicable al divorcio y la separación judicial; el Reglamento 
1215/2012, del 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de 
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil(63); el Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del 
Consejo del 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las 
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y 
a la creación de un certificado sucesorio europeo; el Reglamento (UE) 848/2015 del Parlamento Europeo y del 
Consejo de 20 del mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia; el Reglamento (UE) 2421/2015 del 16 de 
diciembre de 2015 por el que se modifican el Reglamento (CE) 861/2007 y se establece un proceso europeo de 
escasa cuantía, y el Reglamento (CE) 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo; el 
Reglamento (UE) 1103/2016 del Consejo, del 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación 
reforzada en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones 
en materia de regímenes económico-matrimoniales, y Reglamento (UE) 1104/2016 del Consejo, del 24 de junio de 
2016, con el mismo ámbito, pero en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. 
Después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1 de diciembre de 2009) por el que se modifican el 
Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el objetivo prioritario de la UE 
consiste en la creación y el establecimiento progresivo de un auténtico espacio de libertad, seguridad y justicia. 
Puede afirmarse que "La UE respeta y acepta que cada Estado miembro es un ente soberano. Ahora bien, la UE 
pretende dar un paso más. A partir de dicha realidad (que no se pretende alterar) la UE tiene por objeto la 
creación de un auténtico espacio europeo de libertad seguridad y justicia que potencie el ejercicio de las libertades 
comunitarias y un efectivo comercio internacional entre los Estados miembros"(64). 
El Tratado de Lisboa no modifica de manera sustancial la situación previa en lo que respecta al alcance de las 
competencias comunitarias específicas en el ámbito del derecho internacional privado. 
En efecto, los aspectos salientes del antiguo art. 65, TCE, aparecen ahora reproducidos en el art. 81, Tratado 
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)(65). Dicha disposición es la única que integra el capítulo titulado 
"Cooperación judicial en material civil" que forma parte del título V ("Espacio de libertad, seguridad y justicia") de la 
tercera parte del TFUE, y aporta unos pocos agregados pero significativos, en especial, la referencia a la tutela 
judicial efectiva y a los métodos alternativos de resolución de litigios(66). 
En suma, a lo largo de la existencia de la actual Unión Europea, su papel en relación con el derecho 
internacional privado ha cambiado radicalmente con respecto al que tenía hace no muchos años: "en primer lugar, 
hemos asistido a un cambio cuantitativo, pues, como se ha visto, son muchas más las normas de derecho 
internacional privado de la UE potencialmente aplicables, en detrimento de las normas de origen estatal y, en 
muchos casos también, de las normas de origen convencional. Incluso en los aspectos no unificados se impone 
(...) adaptar las normas a las peculiaridades de este espacio de integración. En segundo término, estamos 
asistiendo también a un cambio de tipo cualitativo, pues el papel de los Estados miembros se está difuminando en 
favor de la UE, que está adoptando normas de carácter erga omnes con las que desplaza por completo a los 
derechos estatales, y va asumiendo progresivamente las competencias negociadoras en el ámbito externo. Este 
último aspecto está afectando igualmentea los métodos de trabajo de otras organizaciones internacionales"(67). 
Por último, cabe destacar que las normas supranacionales de derecho internacional privado de la UE tienen un 
rol preponderante por su aplicabilidad inmediata y efecto directo, pero sobre todo por su primacía respecto de los 
derechos internos. A tal punto que prestigiosa doctrina se ha preguntado si ante la aparición de las normas 
comunitarias, en la actual etapa de la evolución, es necesario desarrollar o no normas estatales, de fuente interna, 
en el área del derecho internacional privado. La respuesta es afirmativa, porque todavía hay un importante espacio 
para el derecho internacional privado autónomo. De hecho, es fácil ver, por un lado, que las reglas iusprivatistas 
comunitarias no cubren todas las áreas que son objeto de nuestra materia. Por otra parte, incluso en ámbitos 
donde están presentes normas de la Unión Europea, no conllevan a una sustitución total del legislador estatal, 
nacional, por el legislador comunitario. 
Por otro lado, también cabe interrogarse sobre la necesidad de un derecho internacional privado en el seno de 
la Unión Europea si la legislación material de los Estados miembros se unifica progresivamente. Pero esta 
posibilidad es demasiado incierta o bien se refiere a un futuro muy lejano. Por ahora, podemos contar sólo unas 
pocas iniciativas que se mueven hacia un derecho privado europeo en el ámbito de los contratos. Además, la 
aproximación de las legislaciones no significa su unificación. Y de todos modos, un derecho internacional privado 
nacional será en cualquier caso necesario para las relaciones con terceros Estados en los ámbitos que quedan 
afuera de las reglas comunitarias(68). 
 
 
 
 
B. La situación en el Mercosur 
El Tratado de Asunción de 1991, por el que se constituye el Mercosur, entre sus objetivos enuncia el 
"compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el 
fortalecimiento del proceso de integración" (art. 1°). 
Nos encontramos con una norma de derecho constitutivo que pone en cabeza de los Estados partes, la 
obligación de armonizar sus legislaciones en determinados sectores, áreas jurídicas que se consideren 
pertinentes, en tanto y en cuanto ello resulte necesario para la consolidación del mercado común. 
Poco tiempo después de la suscripción del Tratado de Asunción, el Ministerio de Justicia de la República 
Argentina propició ante el Poder Ejecutivo (PEN) la incorporación a su estructura orgánica de una dirección 
específicamente destinada al cumplimiento de tales cometidos en el ámbito del Mercosur. 
Así fue como por dec. 1570/1991 (BO 27/9/1991), el Ministerio incorporó a su estructura, la Dirección de 
Derecho Comunitario, con la finalidad de "estudiar y elaborar proyectos y modificaciones del ordenamiento 
normativo, tendiente a la compatibilización o unificación de nuestro derecho, con el de los Estados integrantes del 
Acuerdo Mercosur, en cuanto a la circulación de personas, bienes, servicio, capitales y tecnología". 
Por dec. 2358/1993 (BO 23/11/1993), se la sustituyó por la Dirección de Derecho de la Integración, ampliando 
su ámbito de actuación y competencia, siéndole asignada la responsabilidad primaria de "Asistir al Secretario de 
Justicia en el estudio y elaboración de anteproyectos y proyectos normativos para la compatibilización o 
integración de nuestro derecho con el de los Estados ratificantes del Acuerdo Mercosur, dentro del marco de todos 
los acuerdos de integración en los que la Argentina sea parte". 
A su turno, nuestro Ministerio de Justicia decidió convocar a sus pares de los Estados miembros a una reunión 
de trabajo, que se celebró entre el 23 y el 25 de octubre de 1991. En dicha oportunidad, los representantes de los 
ministerios de justicia concluyeron que el mecanismo idóneo para el cumplimiento de las incumbencias propias en 
el ámbito del Mercosur era el de que sus ministros debían celebrar encuentros periódicos "con el objeto de lograr 
la armonización del Derecho, e impulsar la cooperación jurídica como instrumentos para la mejor realización de la 
justicia en el área". Asimismo, se acordó la conveniencia de la constitución de una Comisión Técnica "para 
establecer un régimen permanente de trabajo entre los distintos Ministerios competentes para asegurar la 
continuidad de los objetivos previstos en el Tratado de Asunción". 
Finalmente, por decisión 8/1991 del Consejo del Mercado Común (CMC) se creó la Reunión de Ministros de 
Justicia, que tiene como finalidad proponer las medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para 
la cooperación jurídica entre los Estados partes. En consecuencia, en cada uno de los Estados se designaron 
representantes de los Ministerios de Justicia y de Relaciones Exteriores para integrarla. 
La reunión de Ministros de Justicia generalmente se hace cada seis meses, siendo convocada por el Ministro 
del Estado que tiene la presidencia pro tempore del Mercosur y quien preside el semestre. 
En este contexto, se fueron elaborando normas de derecho internacional privado sobre algunos aspectos 
específicos. Así, se optó por comenzar con áreas que no parecían ofrecer resistencias: la cooperación 
internacional y la jurisdicción internacional. De este modo, comenzó a elaborarse la dimensión autónoma del 
derecho internacional privado del Mercosur, integrada por protocolos, entre los que cabe mencionar el Protocolo 
de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa 
(1992), el de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (1994), el de Ouro Preto de 
Medidas Cautelares (1994), el de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de 
Tránsito (1996), el de Asistencia Jurídica mutua en Asuntos Penales (1996), todos ellos vigentes en los cuatro 
Estados miembros, y el de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo 
(1996), no en vigor. 
Tal como podemos apreciar, el instrumento elegido para ello fue, en un primer momento, el Protocolo. Es decir, 
acuerdos complementarios al Tratado de Asunción(69). Cuando se incorporaron a las negociaciones los dos 
primeros Estados asociados, Bolivia y Chile, se implementó un nuevo instrumento: los acuerdos, que a diferencia 
de los Protocolos, no quedan sometidos automáticamente al sistema general de solución de controversias del 
Mercosur. A partir de entonces, se celebraron acuerdos homónimos o gemelos, uno para los Estados miembros 
plenos del Mercosur, y otro para el denominado Mercosur ampliado, "cuatro más uno": Mercosur más Bolivia y/o 
Chile. Por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y 
Administrativa, entre los Estados partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile (2002), el 
Acuerdo sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre el Mercosur, la República de Bolivia y la 
República de Chile (2001), el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (1998) y el Acuerdo 
sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile (1998), 
el Acuerdo sobre Extradición entre los Estados partes del Mercosur (1998) y el Acuerdo del mismo nombre entre 
los Estados partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile (1998), el Acuerdo sobre el 
beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita entre los Estados partes del Mercosur (2000) y el 
Acuerdo del mismo nombre entre éstos y la República de Bolivia y la República de Chile (2000), el Acuerdo sobre 
Jurisdicción en materia de Contrato de Transporte Internacional de carga entre los Estados partes del Mercosur 
(2002) y el Acuerdo homónimo entre éstos y la República de Bolivia y la República de Chile (2002), entre otros. 
Según podemos ver, varios Protocolos y Acuerdos han sido celebrados en el seno del Mercosursobre 
cuestiones atinentes al derecho internacional privado, y otros tantos proyectos y propuestas se han elaborado, que 
aún no han entrado en vigor. Entre estos últimos, destaca el Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y 
Asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en 
materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, 
separación conyugal y unión no matrimonial (decisión CMC 58/2012, no vigente). 
No obstante los progresos realizados, debido al carácter intergubernamental del Mercosur, sumado a la 
carencia de primacía, aplicabilidad inmediata y efecto directo de sus normas de derecho constitutivo y derivado, no 
se ha generado una nueva fuente normativa para el derecho internacional privado de la región, distinta al derecho 
interno e internacional, como en cambio ha sucedido con las normas supranacionales de la Unión Europea. 
 
 
 
 
VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN TIEMPOS DE POSMODERNIDAD Y 
GOBERNANZA GLOBAL 
 
 
 
 
A. Hacia una noción de "gobernanza global" 
Los términos gobernanza en español, gouvernance en francés, el inglés governance o el 
portugués governança, cayeron en desuso en el lenguaje vulgar y fueron rescatados en su versión inglesa por 
economistas y politólogos anglosajones y por ciertas instituciones internacionales (ONU, Banco Mundial y FMI, 
principalmente), para designar "el arte o la manera de gobernar", con dos peculiares preocupaciones adicionales: 
por una parte, marcar la distinción con la noción de "gobierno", en tanto institución, y por otra parte, bajo un 
vocablo poco usual y sin connotaciones, promover un nuevo modo de gestionar los asuntos públicos fundado en la 
participación de la sociedad civil en todos los niveles (nacional, local, regional e internacional)(70). 
Para algunos autores, como David Kennedy, la "gobernanza" no es un fenómeno nuevo, sino que ha sufrido 
transformaciones a lo largo de los siglos: "En algún momento, entre 1789 y 1900 —y por tarde 1960 para la 
mayoría del mundo colonial— la gobernanza se consolidó a nivel global alrededor del Estado nación soberano. 
Las personas se organizaron en Estados territoriales, se les concedió ciudadanía, y el gobierno fue definido como 
las actividades que las autoridades públicas nacionales llevaban a cabo. Construir una política pública nacional a 
lo largo del planeta tiene una dimensión emancipadora muy fuerte —esclavos, mujeres, trabajadores, campesinos, 
y los dominios coloniales obtuvieron ciudadanía en relación con la nueva maquinaria institucional de la política 
nacional—. Esta nueva gobernanza global, llamada 'gobierno', se centraba en los parlamentos nacionales y 
ofrecía nuevas identidades para los soberanos y los demás sujetos (...) Durante el siglo XX también fue rehecha la 
gobernanza —ya no se trataba todo el tiempo solo de naciones—. El derecho infiltró la política. La soberanía, al 
igual que la propiedad, fue desmembrada en paquetes de derechos: en el corporativismo, la administración, y las 
asociaciones públicas/privadas. Las fronteras se erosionaron y se fundieron. El federalismo, la repartición de 
poderes, la subsidiaridad, la delegación. La interdependencia, la solidaridad social, la administración de políticas. 
En todo esto también había elementos emancipadores e importantes logros humanitarios. Pero también había 
lados oscuros y desilusiones, así como había ganadores y perdedores. Podemos estar confiados de que la política 
global va a ser rehecha durante el siglo XXI. Sólo es muy difícil decir cómo"(71). 
Según el Diccionario de la lengua española (DRAE), "Gobernanza" es el "Arte o manera de gobernar que se 
propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano 
equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía"(72). 
A su turno, en la entrada "Gobernabilidad", encontramos como primera acepción "cualidad de gobernable", 
mientras que en la segunda se la toma como sinónimo de "gobernanza" (arte o manera de gobernar). 
Existe consenso en afirmar que la utilización de los términos "gobernanza global", fue acuñada por 
la Commission on Global Governance(73)en su informe "Our Global Neighbourhood", del año 1995. Según dicho 
informe: "la Gobernanza Global no es gobierno global (...) es la suma de muchas formas en que individuos e 
instituciones, públicas y privadas, manejan sus asuntos en común... Es un proceso continuo a través del cual 
intereses en conflicto o divergentes pueden ser ordenados y acciones de cooperación pueden realizarse. Ello 
incluye instituciones formales y regímenes con poderes para vigilar su cumplimiento, así como arreglos informales 
que las personas o las instituciones han acordado o perciben como afines a sus intereses"(74). 
A su turno, el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la Gobernanza de 2001 indica que se refiere a "las 
normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente 
desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia"(75). 
Asimismo, Keohane y Nye han sido de los primeros y más lúcidos autores en definir a la llamada "gobernanza", 
entendida para ellos como el proceso y las instituciones, tanto formales como informales, que guían y limitan las 
actividades colectivas de un grupo. El gobierno es el subconjunto que actúa con autoridad y crea obligaciones 
formales. La gobernanza no necesariamente tiene que ser conducida por los gobiernos y por organizaciones 
internacionales a las que les delegan autoridad. Empresas privadas, asociaciones de empresas, organizaciones 
no gubernamentales (Ongs), y asociaciones de Ongs participan en ella, de manera frecuente en asociación con 
órganos gubernamentales, para crear gobernanza; a veces sin autoridad gubernamental(76). 
Para dichos autores, el Estado Nación es aún el actor más importante en el escenario de la política global, pero 
no es el único actor relevante, y el resultado de ello es la transformación del propio Estado Nación y la creación de 
política en nuevos espacios de competencia. En tal sentido, afirman: "Contrary to some prophetic views, the 
nation-state is not about to be replaced as the primary instrument of both domestic and global governance. There 
is an extensive literature on the effects of globalism on domestic governance, which in our view reaches more 
nuanced conclusions. Instead, we believe that the nation-state is being supplemented by other actors —private and 
third sector— in a more complex geography. The nation state is the most important actor on the stage of global 
politics, but it is not the only important actor. If one thinks of social and political space in terms of a nine-cell matrix, 
more governance activities will occur outside the box represented by national capitals of nation states"(77). 
Ante la imposibilidad de un gobierno mundial, Keohane y Nye ven una solución intermedia para resolver 
problemas de gobernanza global: "un conjunto de prácticas que mejoren la cooperación y creen válvulas de 
seguridad para canalizar presiones políticas y sociales, consistente con el mantenimiento de los Estados nación 
como la forma fundamental de organización política. No obstante, al lado de éstos existen hoy un conjunto 
heterogéneo de agentes, privados y públicos, que contribuyen a la generación de orden y a la conducción de 
asuntos a nivel global, cuya eficacia depende de las redes en que se encuentran inmersos y la posición que 
ocupen dentro de dichas redes"(78). 
Como señala Dreyzin, "en el marco de la globalización, la gobernanza implica la necesidad de redefinir un 
modelo operativo que cambia los procesos de decisión. Subyace en el concepto la importancia de centrarse en la 
capacidad de la comunidad internacional para cumplir la planificación o los objetivos que se propone realizar 
desde la visión políticaglobal. En consecuencia, bien se afirma que el debate en torno a la gobernanza global 
aborda el futuro de la política en el contexto de la globalización y algunos de sus efectos"(79). 
En suma, podemos advertir que "gobernanza" no es un término unívoco. Por el contrario, como ilustra Frydman, 
la gobernanza no es un espacio coherente sino un mosaico, un ensamble heteróclito de dispositivos muy 
diversos(80). 
 
 
 
 
 
B. La "gobernanza global" y su impacto jurídico 
En la gobernanza, la regulación, plural y consensual, prima sobre la reglamentación impuesta por el poder 
estatal. Tal como lo manifiesta Pamboukis, "l'accent est mis sur la régulation, sur la coordination, la simple 
réglementation n'étant qu'une partie d'un ensemble complexe et dynamique. En effet, le gouvernement repose sur 
une conception unitaire, inégalitaire et unilatérale du pouvoir, tandis que la gouvernance est plurielle, multilatérale 
et consensuelle. L'Etat n'a pas le monopole de décision et du pouvoir, mais il est contraint de tenir compte de 
l'existence d'autres acteurs internes et externes. La gouvernance implique un décloisonnement entre public et privé 
et cela à plusieurs niveaux ou lieux: international, transnational, régional, national, local. L'apparition des nouveaux 
lieux horizontaux, à côté des lieux verticaux du modèle interétatique, a fait apparaître ce qu'on peut appeler la crise 
du rapport hiérarchique, dans le sens que la subordination n'est plus le seul modèle concevable de relevance des 
ordres juridiques ou des normes"(81). 
Mientras el Estado era el único soberano, tenía protagonismo el conflictualismo, el método clásico del derecho 
internacional privado, bajo el presupuesto de la división territorial del mundo en Estados, con competencias 
jurisdiccionales y legislaciones propias. Localizar, ubicar territorialmente una relación jurídica internacional, buscar 
su sede o asiento en un Estado Nación, permitía determinar, sin más, el juez competente o la ley aplicable según 
el caso, a través de las llamadas normas indirectas o de conflicto. 
Este presupuesto está, tal como podemos ver, en crisis y por ende, también lo está nuestro método tradicional 
para responder al objeto de nuestra disciplina. 
Como bien afirma Opperti Badán, "el conflicto de leyes y sus soluciones en términos de soberanía dio como 
resultado unas fórmulas y métodos para la determinación de espacios de aplicación de las leyes nacionales 
conforme al objeto de la relación y a la mayor o menor incumbencia de los Estados en su regulación (...) Esto ha 
sido el DIPr. clásico al que se ha evaluado, en rigor, desde la crítica a la soberanía y transfiriéndole una cualidad 
conservadora, resistente al cambio y por ende impropia de los tiempos actuales en que la 'velocidad' parece haber 
adquirido el rango de un factor tan apetecido cuanto irrenunciable (...) Han aparecido, entonces, sea como un 
correlato o un contradictorio frontal, las fórmulas, sin duda justificadas, de contar con regulaciones adecuadas a la 
naturaleza de esas relaciones privadas, las que no podrían quedar en manos de una ley nacional pensada para 
relaciones de tipo doméstico"(82). 
 
 
 
 
C. El rol del Estado. Reconceptualización de la noción de soberanía estatal. Nuevos 
escenarios, nuevas teorías 
El origen de la noción de soberanía estatal, como un poder supremo (suprema potestas), lo encontramos en la 
célebre obra de Jean Bodin, De Republica, de 1576, quien concibió la soberanía como el atributo característico del 
Estado. El derecho internacional privado, pues, se ocupó de resolver los conflictos que se suscitaran entre esas 
soberanías, entre las leyes y los jueces de esos Estados soberanos. 
Rubén Santos Belandro recuerda que "el Estado, en el cenit de su evolución, practicó una apropiación (o 
expropiación) de las fuentes de producción jurídica en la escena internacional, y se presentó como la única voz 
legítima para resolver los casos originados en el derecho internacional privado a fines del s. XIX. Todo el poder se 
concentraba en el Estado soberano; fuera de él, nos encontrábamos en el ámbito del no-Derecho, de lo no jurídico 
—del vacío o de la irrelevancia en una palabra— entorno que no merecía ser analizado ni regulado"(83). 
Sin embargo, esta situación cambió sustancialmente. Los Estados soberanos, por potentes que sean, no son 
más igualmente soberanos como en el pasado(84). 
En efecto, tal como reflexiona Held: "traditional conceptions of state sovereignty are being renegotiated and 
rearticulated within the changing processes and structures of regional and global order —States, moreover, are 
locked into diverse, complexe overlapping political domains— what we earlier referred to as multilayered 
governance. Thus national sovereignty and national autonomy have to be thought of as embedded within borader 
frameworks of governance in which they have became but one set of principles, among others, underlying the 
exercise of political authority. The Westphalian regime of state sovereignty and autonomy is undergoing a 
significant alteration as it becomes qualified in fundamental ways..."(85). 
En estos tiempos de gobernanza global, los Estados han perdido el monopolio protagónico en la escena 
internacional y se han convertido en una categoría más, aun cuando siga siendo la más importante. 
El Estado ya no es el protagonista absoluto de la política doméstica ni de la política internacional, ya que las 
corporaciones transnacionales, las organizaciones internacionales y supranacionales (en particular en el ámbito de 
los espacios integrados), y las organizaciones no gubernamentales, conocidas por sus siglas Ongs, le disputan su 
antiguo lugar de privilegio. Nos encontramos ante un período histórico de transformación del Estado moderno, de 
erosión y hasta desaparición de algunas de sus características definitorias, proceso que lleva a un número 
importante de especialistas a utilizar una nueva categoría, la de Estado posmoderno(86). 
Pero el Estado, sin calificativos, no ha desaparecido. Tal como afirma Slaughter: "The state is not disappearing, 
it is disaggregating into its separate, functionally distinct parts. These parts —courts, regulatory agencies, 
executives, and even legislatures— are networking with their counterparts abroad, creating a dense web of 
relations that constitutes a new, transgovernmental order"(87). 
Este nuevo rol que tiene el Estado en el siglo XXI, y que conlleva a un nuevo paradigma que podemos 
enmarcar en la llamada gobernanza global, bien puede contextualizarse en la teoría de las relaciones 
internacionales en el institucionalismo (neoliberal)(88), Transnacionalismo o globalismo. 
Nos referimos a una teoría de las relaciones internacionales que se enmarca en el contexto político de la 
distensión, la crisis del sistema de Bretton Woods, la crisis del petróleo y el aparente declive de la hegemonía de 
los EE.UU. en el sistema internacional. Sus padres fundadores son los ya mencionados Robert Keohane y Joseph 
Nye que lo bautizaron como "paradigma de la interdependencia compleja". Ellos son los autores de las obras más 
significativas de esta corriente:Transnational Relations and World Politics (1971/2) y Power and 
Interdependence (1977). 
Sus características o postulados pueden resumirse del siguiente modo: 
1) Cuestiona el sistema de Estados (el estatocentrismo) como estructura del sistema internacional. Su análisis 
incorpora una pluralidad de actores: organizaciones internacionales, empresas multinacionales, organizaciones no 
gubernamentales, unidades políticas subestatales e individuos, entre otros. 
2) La problemática de estudio supone la introducción de una nueva agenda: relaciones comerciales y 
financieras, desarrollo tecnológico, mundo de las comunicaciones, cuestiones energéticas, medio ambiente, temas 
culturales, etcétera. 
3) La interdependencia (imagen de red o telaraña) es la clave de las relaciones internacionales. Existe una red 
compleja de interacciones entre losactores que los obliga al diálogo. 
4) Ponen especial énfasis en el papel de las instituciones en la cooperación internacional. De allí, que también 
se conoce a esta corriente como institucionalismo liberal (After Hegemony, Keohane, 1984). 
Como podemos apreciar, estas teorías hacen especial hincapié en el rol que ocupan en el escenario 
internacional nuevos actores e instituciones. 
 
 
 
 
D. El rol de la sociedad civil 
La sociedad civil tiene en el contexto de la gobernanza global varios nuevos y destacables roles. 
Siguiendo a Catherine Kessedjian, podemos sostener que la sociedad civil es una importante protagonista en el 
proceso de producción normativa, tanto como fuente de inspiración, como fuerza de bloqueo y también como autor 
de normas. 
En efecto, las "sociétés savantes" como el reconocido American Law Institute (ALI), los grupos de expertos ad 
hoc, como la Comisión Landó, el grupo de trabajo de UNIDROIT, o el Global competition network, no dudan en 
preparar textos destinados a influir directamente en negociaciones en curso. A su vez, los grupos de presión 
proponen normas que resultan favorables a sus intereses y bloquen las que le son desfavorables. 
Pero, sobre todo, nos interesa destacar que la sociedad civil también es productor de normas, a nivel interno y 
especialmente, internacional. Dichas reglas se sitúan en la esfera de libertad que le dejan los Estados, sobre todo 
en materia económica. Se trata del denominado "derecho espontáneo" que "vient directement battre en brèche la 
théorie pure du droit chère à Kelsen"(89). 
 
 
 
 
VIII. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 
RECONCEPTUALIZACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL 
El derecho es parte, es expresión de la cultura. En efecto, tal como afirma Erik Jayme, nuestro derecho actual 
es la reproducción de la cultura contemporánea, de nuestra civilización posmoderna, que se caracteriza por un 
pluralismo de estilos de vida(90). Por ende, esta diversidad cultural trae consigo la diversidad jurídica. 
El contacto entre culturas diversas genera el contacto entre ordenamientos jurídicos que responden a valores, 
principios, religiones diferentes. 
En tanto la finalidad principal del derecho internacional privado es la protección de la persona humana y la 
solución de los conflictos de leyes presuponen un diálogo intercultural, en respeto de la diversidad y de la 
identidad cultural de los individuos, el rol de nuestra disciplina es central en el mundo globalizado, multicultural, 
posmoderno, en el que vivimos(91). 
Nuestra disciplina "tiende a hacerse multicultural, procurando aceptar, en mayor o en menor grado, los 
fenómenos e instituciones procedentes de civilizaciones distintas e intentando evitar el rechazo sistemático de la 
aplicación del Derecho extranjero que responde a valores distintos a los occidentales (...) Es más, este Derecho 
Internacional Privado multicultural tiende a convertirse en intercultural, puesto que se trata de regular una 'nueva 
cultura social' resultado de la interconexión de culturas de países de recepción de emigrantes y de países de 
emigración"(92). 
En efecto, "los fenómenos migratorios y la sociedad de la comunicación se combinan para poner en relación las 
diversas culturas, que, una vez terminada la era colonizadora, aspiran a dialogar en un plano de igualdad (...) 
Pero, sobre todo, convierte al Derecho Internacional Privado en una pieza clave del diálogo jurídico intercultural, 
convirtiéndose en una suerte de 'ius communicationis' o, si se quiere, en un canal de comunicación jurídica"(93). 
La multiculturalidad convoca al derecho internacional privado, por medio de sus variadas fuentes y guiado por el 
derecho internacional de los derechos humanos, a procurar soluciones para resolver nuevos "conflictos de leyes", 
"conflictos de jurisdicciones", "conflictos de calificaciones", en definitiva, "conflictos de civilizaciones". Al decir de 
Erik Jayme, los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, 
propios del derecho internacional privado(94). 
Tal como destaca Diego Fernández Arroyo, la normativa internacional de derechos humanos ha tenido un fuerte 
impacto sobre la legislación y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr., "impacto que se ejerce sobre 
variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los 
derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes. 
Íntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr. puede difícilmente seguir 
siendo tomado como un mero instrumento "neutral" para la repartición de competencias a poco que se preste 
atención al rampante proceso de materialización que lo viene animando en las últimas décadas"(95). 
Se observa que básicamente los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los 
derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones nacionales, así como 
en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se reflejan y 
garantizan determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que figuran el 
derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho a la 
igualdad ante la ley, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el 
derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana(96). 
Como bien afirma Dreyzin de Klor, los tratados de derechos humanos "son marco de toda sentencia —a nivel 
occidental— y la interpretación pasa a ser una fuente de derecho necesaria para avanzar en soluciones justas 
para los casos concretos que se presentan diariamente en los estrados judiciales"(97). 
Los derechos fundamentales dan contenido, al menos en el mundo occidental, al orden público internacional, al 
operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero que los avasalle. 
Sin embargo, no podemos olvidar que las Constituciones reflejan la cultura y la tradición de cada país. Por otro 
lado, muchos de los tratados internacionales de derechos humanos no han sido ratificados por varios Estados, 
gran parte de ellos islámicos. Aún más: la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 que ha sido la más 
exitosa en relación con el número de Estados ratificantes, 193 a la fecha(98), cuenta con divergentes 
interpretaciones, dado que tales derechos no tienen idéntico reconocimiento y alcance en todos ellos, existiendo 
abismales diferencias entre oriente y occidente. 
En suma, la importancia que reviste en nuestros días la protección de los derechos humanos a nivel universal, 
supranacional, regional y nacional nos permite referirnos a una suerte de "constitucionalización" del derecho 
internacional privado, que debe brindar soluciones adecuadas a este contexto, a través de respuestas idóneas que 
garanticen los derechos fundamentales, tanto desde el plano legislativo como jurisprudencial. 
 
 
 
 
 
IX. EL IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN(99) 
Internet y el comercio electrónico constituyen una de las pruebas más recientes y manifiestas de la globalización. 
La información se ha vuelto accesible a un costo muy bajo y ha devenido mucho más transparente en todos los rincones del universo. 
En este contexto, se ha generado lo que se ha dado en llamar "sociedad de la información", en donde el activo económico principal y el bien transable por excelencia en el 
mercado es la propia información, en particular, en formato inmaterial, digital, independiente de las fronteras estatales. En este contexto, cobran relevancia ciertas modalidades 
de contratos, que llegan a desplazar a la compraventa, comodín en el comercio internacional tradicional, tales como la licencia sobre bienes inmateriales y los contratos de 
accesoa información. 
Internet ha cambiado la forma de comunicarnos, de negociar, de comprar, de educarnos y de buscar un espacio de recreación(101). 
El surgimiento de esta suerte de "no-lugar" crea grandes dificultades para la tarea clásica del derecho 
internacional privado de localizar las relaciones jurídicas territorialmente, a fin de resolver los conflictos de leyes y 
de jurisdicciones. 
En líneas generales, los problemas jurídicos(102)surgidos con motivo de la aparición de Internet tienen relación 
con el conflicto entre su naturaleza deslocalizada y la índole territorial de ciertas normas que se basan en la noción 
de "lugar" (lugar de celebración de un contrato, lugar de ejecución o cumplimiento de un contrato, lugar del 
establecimiento de una de las partes, lugar de su domicilio o residencia habitual, lugar de comisión del delito, lugar 
de producción del daño, etc.). O bien, se vinculan al conflicto entre la naturaleza inmaterial de Internet y las 
normas que exigen o presuponen soporte papel(103). 
 
CAPÍTULO II - LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 
 
 
I. TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
La sociedad del siglo XXI se estructura en redes descentralizadas: públicas, privadas, estatales, extraestatales, 
gubernamentales, no gubernamentales, locales, nacionales, regionales, internacionales. 
En este contexto, tropezamos con una pluralidad de fuentes que se ocupan de las relaciones privadas con 
elementos extranjeros: internacionales, regionales, nacionales, supranacionales(1). En todas ellas, en mayor o 
menor medida, el Estado mantiene un rol preponderante pero no único. 
Así, a la par de las normas internas de derecho internacional privado, cada vez se celebran más convenciones 
internacionales que regulan aspectos o sectores sobre distintos temas que hacen al vasto contenido de esta 
disciplina. 
Pero también, cada vez con más fuerza, nos encontramos con fuentes de origen extraestatal, provenientes de 
la autoridad privada, de la sociedad civil (empresas, grupos empresarios, asociaciones, organizaciones no 
gubernamentales), que incluyen reglas no vinculantes. 
Efectivamente, y como consecuencia de la erosión del monopolio del Estado en la reglamentación de las 
relaciones jurídicas entre personas de derecho privado, han emergido reglas de carácter extraestatal, sobre todo 
en materia de comercio internacional. 
La máxima expresión de derecho no estatal la encontramos en lo que se conoce como lex mercatoria, dado que 
a diferencia de los casos anteriores en los cuales los Estados tienen una importante participación en la creación 
de la norma, ya sea convencional o comunitaria, en este supuesto son exclusivamente los operadores del 
comercio internacional quienes la elaboran, generando un orden de tipo transnacional. 
Por otra parte, en el abanico de las fuentes del derecho internacional privado, encontramos las reglas de soft 
law, que se caracterizan por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y estructuras de 
ejecución. 
 
 
 
 
A. Regulación nacional 
Los Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular las relaciones jurídicas privadas internacionales, 
incluso aquellas que se llevan a cabo en el ciberespacio, en particular porque detentan el monopolio de la fuerza y 
a través de ello, revisten de eficacia a las normas estatales al momento de su interpretación, de su aplicación y a 
la ejecución de una decisión basada en ellas. 
Aun cuando las legislaciones nacionales continúan siendo fundamentales, no podemos dejar de reconocer que 
en el mundo globalizado, las normas jurídicas nacionales se ven influidas por tendencias armonizadoras a nivel 
global o regional, así como por la evolución de los otros ordenamientos nacionales. Al respecto, se ha dicho que 
"la evolución del Derecho de la actividad económica en la actualidad responde a un fenómeno de 'glocalización', 
caracterizado por la descentralización (la complejidad y el marco institucional existente son obstáculos insalvables 
para la generalización de un Derecho global) en su producción, de ámbito predominantemente nacional, pero, al 
mismo tiempo, orientado a satisfacer las exigencias de la globalización, mediante su carácter flexible y abierto, 
que facilita la eficacia de normas reguladoras del comercio internacional de origen extraestatal y de las elaboradas 
en el marco de cooperación internacional, así como una creciente influencia de las tendencias de la práctica 
jurídica transnacional"(2). 
Es decir, el Estado ya no detenta con exclusividad el monopolio de la producción normativa en el ámbito de las 
relaciones privadas internacionales. 
 
 
B. Regulación internacional o convencional. Distintos tipos de instrumentos 
internacionales 
Los Estados negocian frecuentemente tratados internacionales que establecen normas comunes, ya sea de 
conflicto, o de derecho uniforme, que pueden o no ratificar o adherir y en todo caso, se reservan la decisión acerca 
del modo en que se introducen en el derecho nacional, según las tradicionales Teorías Monista y Dualista(3), y la 
jerarquía que le reconocen a tales normas internacionales. 
La cantidad de convenciones internacionales, multilaterales, regionales y bilaterales que regulan áreas del 
derecho internacional privado es innumerable, desde los primeros que datan de fines del siglo XIX, como en 
nuestra región los Tratados de Montevideo de 1889, hasta nuestros días. 
Se pueden distinguir dos tipos de tratados que son de nuestro interés. Aquellos cuyo objeto es una cuestión, un 
problema de derecho internacional privado (atribución de jurisdicción, determinación de la ley aplicable, 
cooperación jurídica internacional), y aquellos cuyo objeto es crear reglas sustanciales que tienen cierta incidencia 
en nuestra disciplina. 
Dentro de las convenciones multilaterales específicamente dedicadas a regular relaciones privadas 
internacionales, ya sea a través de normas de conflicto o de reglas uniformes, es de destacar la labor de la 
Conferencia de La Haya de derecho internacional privado, de las Conferencias Interamericanas de derecho 
internacional privado, celebradas en el marco de la Organización de Estados Americanos, de la Comisión de 
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en español, UNCITRAL en inglés y CNUDCI 
en francés), en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, y del Instituto Internacional para la Unificación 
del Derecho Privado (UNIDROIT). 
En el segundo grupo de convenciones, según la división trazada, encontramos tratados provenientes de la 
Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y todos aquellos 
instrumentos concernientes a la protección internacional de los derechos humanos, como la Declaración 
Universal, la Declaración Americana, los Pactos de 1966 o la Convención de San José de Costa Rica, sin perjuicio 
de aquellas sobre derechos específicos o destinatarios particulares, que suelen tener una incidencia directa en la 
solución de problemas propios del derecho internacional privado, sobre todo en el ámbito del derecho 
internacional privado de la familia. 
 
 
 
 
C. Regulación supranacional 
Por otro lado, nos encontramos con el interesante fenómeno del llamado derecho comunitario o de la Unión 
Europea, que cuenta, tal como anticipamos, con peculiares características tales como su primacía respecto de los 
derechos estatales(4), su aplicabilidad inmediata(5)y su efecto directo(6). De hecho, múltiples aspectos de las 
relaciones jurídicas de los residentes de la Unión están regulados, según vimos, por normas de índole 
supranacional o supraestatal, que han desplazado o han requerido la adaptación de los derechos internos. Nos 
hemos referido a algunas particularidades de la fuente supranacional en la UE en el capítulo anterior. 
 
 
 
 
D. Regulación transnacional. Lex mercatoria 
Este conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modeloscontractuales, 
que configuran la llamada lex mercatoria, procuran imponerse a las leyes nacionales que se considerarían 
inadecuadas, "desnacionalizando", "deslocalizando", a su paso, las relaciones comerciales internacionales. En 
este mismo sentido, quienes operan en el comercio internacional suelen elegir el arbitraje comercial internacional 
como mecanismo de resolución de sus controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales. 
Estos usos, costumbres, principios han sido también objeto de codificación. En especial, destaca la tarea 
desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), a través principalmente de los Incoterms o términos 
internacionales del comercio que ha elaborado desde 1936 (con revisiones en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 
1990, 2000 y 2010) o bien los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios cuya última 
revisión se recoge en la publicación 600 (Brochure 600). 
Para algunos autores, estaríamos en presencia de un nuevo ordenamiento jurídico, original, distinto e 
independiente de los ordenamientos nacionales e internacionales. Para otros, en cambio, principalmente por su 
falta de autosuficiencia, no podría erigirse en un tercer orden normativo(7). Sin entrar aún en profundidad en este 
debate, coincidimos en que "même si l'on estime qu'elle ne constitue pas en elle-même un ordre juridique complet, 
il est incontestable qu'elle a une certaine réalité juridique. Et, dans la mesure où elle est destinée à répondre à des 
besoins spécifiques du commerce international, il est logique qu'elle s'applique lorsque celui-ci est en cause et 
écarte éventuellement le droit ordinaire"(8). Volveremos sobre este debate más adelante. 
Por otra parte, en términos más generales, se puede incluir entre las normas de origen extraestatal al 
denominado soft law(el droit mou, del francés), que se caracteriza por su no obligatoriedad. Se incluyen en esta 
categoría: las leyes modelos, las guías, las comunicaciones y recomendaciones de organizaciones 
internacionales, los códigos de conducta(9). Asimismo, tienen especial importancia los trabajos de expertos 
internacionales, los savants, muchas veces reunidos en el ámbito del Instituto de Derecho Internacional, fundado 
el 8 de septiembre de 1873 en la Sala del Arsenal del Ayuntamiento de Gante; de la Asociación de Derecho 
Internacional, fundada en Londres en el mismo año; de la Comisión Landó, cuyos trabajos dieron por resultado los 
Principios de derecho contractual europeo; del American Law Institute, entre otros. 
Organizaciones internacionales de renombre también han sido foros de elaboración de soft law. Pensemos en 
las leyes tipo o leyes modelo sobre arbitraje internacional, insolvencia transfronteriza, comercio electrónico, firma 
digital de la CNUDMI, entre otras. O en las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo 
Económicos (OCDE) para las empresas multinacionales, o para la Protección de los Consumidores de Prácticas 
Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas, o en las Líneas Directrices o Recomendaciones de la 
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre la protección del patrimonio cultural inmaterial. 
 
II. LOS CENTROS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA 
En coincidencia con Paula All, podemos sostener que la codificación, "como fenómeno, ya no es una tarea 
exclusiva de las organizaciones interestatales sino que se advierte que, al margen de las mismas, o directamente 
dentro de ellas, se desenvuelven con creciente protagonismo los actores privados, permitiendo contactos y 
amalgamas entre el soft law y el hard law"(10). De un sistema centrado en el Estado, pasamos a un sistema 
policéntrico de producción de normas. 
Ahora bien, en este sistema policéntrico, varios actores se destacan. En primer lugar, encontramos a las 
organizaciones internacionales, intergubernamentales o no gubernamentales. 
En efecto, "asistimos a un proceso caracterizado por una doble y paralela vertiente; por una parte, algunas 
organizaciones internacionales se constituyen aceleradamente en actores y protagonistas de la gobernanza 
global, asociados a ciertos sectores del establishment internacional, con la capacidad formal y/o informal de 
enunciar recomendaciones que operan como un mandato para los Estados miembros (...) Por otra parte, 
asistimos, desde hace unos años, a un proceso de informalización y privatización de las relaciones 
internacionales; una muestra de ello lo representan el funcionamiento de grupos informales como el G8 y el G20, 
sobre los que descansa, cual directorio mundial, la gobernanza global y, por otro lado, el amplio espacio que los 
actores privados han adquirido en el seno de algunas organizaciones internacionales, como el Centro 
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en el cual la resolución de controversias, 
aun cuando involucra a Estados soberanos, protagoniza una tendencia privatizadora del Derecho Internacional"(11). 
En efecto, más allá de las decisiones vinculantes, tanto los organismos intergubernamentales como los no 
gubernamentales, están involucrados en la adopción de declaraciones y reglas adoptadas por consenso, y que 
constituyen lo que se denomina "soft law" o "derecho blando". 
 
 
 
 
A. Organizaciones intergubernamentales 
Dentro de las organizaciones internacionales, cabe distinguir, según sus miembros, entre las organizaciones 
intergubernamentales (sus integrantes son los Estados representados por los gobiernos) y las ONGs u 
organizaciones no gubernamentales (compuestas por individuos y grupos de carácter privado). Sin embargo, tal 
como destaca Manuel Medina, "cuando se habla de organización internacional se suele entender por tal una 
organización intergubernamental"(12). 
Respecto de la definición de organización intergubernamental, Pastor Ridruejo sostiene que "...desde un punto 
de vista jurídico no hay una definición generalmente aceptada de organización internacional, no obstante lo cual sí 
parece existir consenso en la doctrina en cuanto a los elementos que deberían entrar en aquella definición. A 
nuestro juicio, la organización internacional tiene seis rasgos diferenciales indiscutidos, a saber: carácter 
interestatal, base voluntaria, órganos permanentes, voluntad autónoma, competencia propia, y cooperación entre 
sus miembros a efectos de la satisfacción de intereses comunes"(13). 
A su turno, Díez de Velazco considera que son "asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo 
internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos 
intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros"(14). 
Los gérmenes de estas organizaciones se remontan al siglo XIX y estaban ligadas a tareas y puntales, propias 
de un mundo en pleno desarrollo industrial(15). Hoy nadie duda del papel que juegan las organizaciones 
intergubernamentales en la política global(16). En el proceso de globalización, organismos internacionales como la 
OMC, el FMI, el Banco Mundial, el BID, el G-8, la OCDE, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria juegan un 
rol muy importante y son en alguna medida, el reflejo de la interdependencia global(17). 
Luard, ya en 1977 observaba el gran crecimiento de lo que él denomina el "gobierno internacional"; un gobierno 
que, a pesar de la aparente diferencia básica con el gobierno doméstico (basado en la posibilidad del ejercicio de 
la coacción física por parte del Estado), en realidad tiene mucho en común con este último, ya que los gobiernos 
nacionales generalmente cooperan en y a través de las organizaciones internacionales precisamente por las 
mismas razones que la gente obedece en el marco de los Estados nacionales. Y la gente obedece el derecho 
dentro del Estado porque está consciente de que es la forma de tener una vida social ordenada; la cooperación se 
da porque los individuos están condicionados a actuar conforme a los patrones ampliamenteaceptados en su 
comunidad. Para Luard, lo mismo ocurre con la obediencia de los Estados hacia el derecho internacional, en 
general(18). 
En el ámbito del derecho internacional privado, destacan desde la Organización de Naciones Unidas, a través 
de UNCITRAL, hasta la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, pasando por otros organismos 
como la Organización de Estados Americanos, a través del proceso de codificación de las CIDIPs. o UNIDROIT. 
 
 
 
 
B. Cooperación transgubernamental 
Estamos ante el caso de las relaciones de cooperación que establecen subunidades de gobiernos nacionales 
entre sí, que actúan por cuenta propia y no en nombre del jefe de Estado, como parlamentos, o el Poder Judicial. 
Son redes de funcionarios estatales a escala internacional. 
Slaughter define a las llamadas redes transgubernamentales de la siguiente manera: los Estados nacionales, en 
lugar de desaparecer, se están desagregando en partes separadas y funcionalmente distintas. Estas partes, tales 
como tribunales, agencias de regulación, ejecutivos y hasta legislativos, están entrando en redes con sus 
contrapartes del exterior, creando una densa ramificación de relaciones que constituyen un nuevo orden 
"transgubernamental"(19). 
Un excelente ejemplo de cooperación transgubernamental es la Organización de Cortes Supremas de las 
Américas (OCSA) cuyos objetivos fundamentales, de acuerdo con su Carta fundacional (Washington, octubre de 
1995), son el fomento y fortalecimiento de la independencia judicial y el estado del derecho en los países 
miembros, así como el adecuado trato constitucional que corresponde al Poder Judicial en su calidad de 
organismo fundamental del Estado. 
 
 
 
 
C. Redes o fuerzas transnacionales 
La transnacionalidad aparece cuando relativizamos la premisa de que los Estados son los únicos actores del 
sistema internacional y, en cambio, centramos nuestra atención en los múltiples canales, flujos, que conectan a las 
sociedades a través o por encima de las fronteras estatales(20). 
Dentro de estas "fuerzas transnacionales" destacan tanto las organizaciones no gubernamentales como las 
empresas y los grupos empresariales multinacionales, que afectan directamente al sistema internacional en su 
conjunto. 
Dichas "fuerzas transnacionales" han sido definidas como "aquellos flujos que no parten de una iniciativa 
pública (gubernamental), sino privada, y que, como corresponde a todo actor internacional, influyen en el sistema 
internacional"(21), o bien como "los movimientos y las corrientes de solidaridad de origen privado que tratan de 
establecerse a través de las fronteras y que tienden a hacer valer o imponer su punto de vista en el sistema 
internacional"(22). 
 
 
 
 
1. Organizaciones no gubernamentales 
Las organizaciones no gubernamentales (ONGs) integradas por miembros de la sociedad civil que trasciende 
las fronteras, son un fenómeno de la globalización social que se están convirtiendo en partícipes activos en los 
procesos multilaterales de elaboración y puesta en práctica de políticas. 
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) las ha definido ampliamente: "cualquier 
organización no creada por la vía de acuerdos intergubernamentales se considerará (...) como organización no 
gubernamental (...) incluso aquellas que acepten miembros designados por autoridades gubernamentales, 
siempre que dichos miembros no obstaculicen la libre expresión de la opinión en esas organizaciones"(23). 
El impacto de las organizaciones no gubernamentales en diversos ámbitos es muy notorio: derechos humanos, 
derecho internacional humanitario, protección del medio ambiente, movimientos por la paz, asociaciones 
protectoras de los derechos de los niños, de los pueblos autóctonos, etc. Por nombrar sólo un puñado de ellas: 
Amnistía Internacional, Médicos sin Fronteras, la Unión Interparlamentaria, el Club de Roma, el Comité 
Internacional de la Cruz Roja, o Greenpeace. 
En el ámbito del comercio internacional, destacan los trabajos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), 
que propone numerosos instrumentos normativos para que los particulares, haciendo uso de la libertad 
contractual, los incorporen a sus acuerdos, como ocurre, por ejemplo, con las reglas relativas a INCOTERMS (que 
aluden a términos estándares de intercambio usados en el comercio internacional), a cartas de crédito 
documentarias, etcétera(24). 
 
 
 
 
2. Las empresas transnacionales 
Estas empresas se "multinacionalizan" precisamente cuando sus elementos relevantes se hallan en más de un 
Estado. Tales elementos pueden relacionarse con su lugar de constitución o registro, con la localización de sus 
actividades productivas o de su sede social, con sus mercados, con el origen de sus capitales, entre otros 
aspectos. 
De este modo, las empresas multinacionales cumplen un papel destacado en la realización de la estrategia de 
mundialización o diversificación geográfica de la producción, a través de la cual se alcanzan más altos niveles de 
crecimiento económico y de comercio internacional. Así, adquieren un enorme poder económico y político. 
Si bien, tal como afirma Barbé, no es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que el fenómeno de la 
empresa transnacional gana en importancia y en dimensiones(25), sus orígenes suelen ubicarse en los siglos XVIII 
y XIX, durante el proceso de colonización de Asia y África. Así lo describe Merle: "el fenómeno no es nuevo. Basta 
recordar las condiciones en las que se extendió el capitalismo, a través del mundo en el siglo XIX (...) Los 
empresarios capitalistas, atentos a protegerse de la concurrencia extranjera, presionaron frecuentemente sobre 
sus gobiernos para que tomasen el control de algunos territorios asegurándose de esta forma una situación de 
monopolio (...) La soberanía ejercida por la metrópoli sobre su imperio colonial tenía, pues, por efecto, no sólo 
proteger las empresas metropolitanas instaladas en ultramar contra la concurrencia extranjera, sino también servir 
de cobertura a la movilidad de los capitales y a los flujos de intercambios que se consideraba tenían lugar en el 
marco de un solo Estado. Fue precisa la descolonización, es decir, la ruptura de los lazos de dependencia, para 
que las actividades de las firmas coloniales se considerasen extranjeras y comenzase a suscitarse otro tipo de 
análisis"(26). 
Por su parte, la Comisión de Empresas Transnacionales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas 
(ECOSOC) considera empresas transnacionales a aquellas "que incluyen entidades en dos o más países, sean 
cuales fueren las fórmulas jurídicas y las esferas de sus actividades; que funcionen con un sistema de adopción 
de decisiones que permita una política coherente y una estrategia común gracias a uno o más centros de 
adopción de decisiones, y que las entidades tengan vínculos de propiedad o de otra forma, de modo que una o 
varias de ellas puedan ejercer influencia sobre las demás, compartir conocimientos, recursos y responsabilidades". 
En relación con los objetivos lucrativos de las empresas transnacionales (lo que permite diferenciarlas 
claramente de las ONGs), siguiendo a Merle, cabe sostener que "los objetivos de la firma no consisten únicamente 
en extender sus actividades más allá de las fronteras. Las implantaciones en el extranjero tienen como objetivo: i) 
tratar de reducir los costes de producción, beneficiándose de las condiciones fiscales, geográficas, sociales, más 
rentables; ii) diversificar las actividades de la firma, topográfica y sectorialmente, a fin de poder maximizar su 
beneficio y repartir los riesgos en distintos tipos de producción"(27). 
 
 
 
 
III. EL FENÓMENO DE LA LEX MERCATORIA COMO FUENTE DE DERECHO 
 
 
 
 
A. Vieja y nueva lex mercatoria 
Para empezar a indagar sobre las peculiaridades que reviste el difuso concepto de la lex mercatoria, cabe en 
primer lugar distinguir entre las llamadas vieja y nueva lex mercatoria. 
La vieja lex mercatoria (el ius mercatorum)es "un derecho que, frente a la ausencia de un centro monopolizador 
de la producción normativa —como sucederá con el Estado nacional a partir de los siglos XVII y XVIII— nace 
como resultado de una necesidad práctica, la de regular las transacciones de naturaleza mercantil que la 
producción y la distribución manufacturera habían determinado; y también se trata de un derecho que nace al 
margen del derecho comúnmente reconocido y aplicado, el derecho romano, que no contiene los instrumentos 
normativos necesarios para afrontar los nuevos retos que el comercio 'internacional' comienza a generar"(28). 
Con el surgimiento con el Estado Nación, los mercaderes dejarán su rol de creadores de su propio derecho, 
pues el derecho comercial o mercantil deja de ser el derecho de una clase, para convertirse en el derecho 
nacional del Estado. 
La nueva lex mercatoria alude, en cambio, al "renacimiento de un derecho tan universal como el de los 
mercaderes medievales, no sólo porque regula las relaciones entre comerciantes, sino porque resulta mayormente 
creación de ellos mismos y no de autoridades públicas investidas de soberanía"(29). 
Esta nueva lex mercatoria se distingue por dos notas salientes: es tributaria de los ordenamientos jurídicos 
estatales absorbiendo muchas de sus normas y utilizando su fuerza coercitiva, y por otro lado, sus fuentes poseen 
un carácter marcadamente internacional. 
Tal como bien sintetiza Fernández Rozas: "Si bien es cierto que se puede realizar un cierto paralelismo entre el 
fenómeno de los usos y costumbres en la Edad Media con los que se manifiestan en la actualidad, existen, sin 
embargo, notables diferencias. Las semejanzas se manifiestan si se considera que tanto la 'vieja' como la 
'nueva' lex mercatoria está formada por usos que constituyen un derecho espontáneo, uniforme, y en cierta 
medida, universal; que son usos propios de los comerciantes, y que son usos que tratan de superar las 
dificultades del conflicto de leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regirá determinada 
relación jurídica. Pero existen también algunas importantes diferencias de contenido: nos hallaríamos ante un 
derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional con unas fuentes propias y unos medios de 
solución de litigios de intereses específicos al margen del poder judicial de los Estados y de los tribunales 
internacionales. Esta nueva lex mercatoria, con sus usos y costumbres, constituye un derecho espontáneo, un 
nuevo ordenamiento autónomo, creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en sus 
transacciones internacionales la aplicación, siempre conflictiva, de las legislaciones locales de sus respectivos 
países. La consecuencia de este lento y constante proceso ha sido la introducción en la práctica internacional de 
una extensa red de instrumentos y de cláusulas de estilo que, con apoyo en la voluntad de las partes contratantes, 
viene a incorporarse a la relación contractual individual, vaciando de contenido a la disciplina contenida en los 
códigos de comercio"(30). 
 
 
 
 
 
 
B. Noción y alcances 
Uno de los conceptos más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina es la intrincada lex mercatoria, 
que surge en la doctrina a partir de mediados de la década del cuarenta, y tiene su auge especialmente en la 
década del sesenta. También ha sido llamada "nueva lex mercatoria", "common law of international transactions", 
"autonomous law of world trade", "droit (coutumier) du commerce international", o "internationales Handelsrecht". 
Para algunos, constituye un tercer género, entre el derecho interno y el derecho internacional, un sistema 
jurídico universal, flexible y autónomo respecto de ambos; para otros, en cambio, es una ficción, es "un fantasma 
creado por profesores franceses de la Sorbona". 
El debate doctrinario en torno a la noción de la lex mercatoria es álgido puesto que roza cuestiones relevantes 
de la teoría general del derecho, principalmente el concepto mismo de sistema jurídico y las relaciones entre el 
Estado y el derecho. 
La lex mercatoria constituye una realidad sumamente dinámica y rica desde el plano conceptual que se 
presenta como un polo de atracción inevitable para todo especialista del derecho comercial internacional(31). 
Tal como manifiesta Madrid Martínez, no se trata de una noción unívoca, sino más bien de un continente dentro 
del cual se agrupan muchos elementos diferenciados entre sí y con sólo dos características comunes: su carácter 
anacional y la ausencia de fuerza vinculante ex propio vigore. Por ello, efectivamente la gran mayoría de las 
definiciones tienden a ser descriptivas(32). 
En igual sentido, se pronuncia Paula All: "bajo el amplio y genérico paraguas de la expresión lex mercatoria se 
da cobertura a distintas clases de normas cuyo origen, contenido, alcance y proyección son diferentes; dicho de 
otro modo, si bien el término induce en principio a pensar en una calificación 'unitaria', lo cierto es que con ella se 
alude tanto a usos comerciales profesionales (ya se encuentren codificados o no), como a condiciones generales 
de contratación y los standard forms, lasguidelines, restatements of law, códigos de conducta, convenciones 
internacionales aún no vigentes, leyes modelo, principios generales del derecho, principios generales del derecho 
internacional, reglas inspiradas en la equidad, laudos arbitrales y normativa procedimental, entre otros"(33). 
En cuanto al contenido de la lex mercatoria, prestigiosa doctrina sostiene que "si no es posible proveer una lista 
exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, en su formulación se encuentran, en efecto, una serie de 
principios generales: que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretación de buena fe de los 
contratos; presunción de competencia de los operadores del comercio internacional; compromiso para el acreedor 
de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio; suposición, a falta de acción, de renuncia a las sanciones 
contractuales; deber de cooperación de las partes; exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las 
partes en el cuidado de sus intereses; validez de la aceptación tácita del contrato; reglas de interpretación de los 
contratos; transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos, 
etc..."(34). 
A la hora de definir la lex mercatoria, se pueden advertir tres grandes orientaciones. La primera la define como 
un orden jurídico autónomo, creado espontáneamente por las partes vinculadas en las relaciones económicas 
internacionales, que existe independientemente de los sistemas nacionales; una segunda tendencia la presenta 
como un cuerpo de reglas suficiente para resolver una controversia, actuando como alternativa a la ley nacional 
aplicable, y la tercera la considera como un complemento de la ley nacional que resulta aplicable, y como una 
consolidación gradual de los usos y de ciertas expectativas del comercio internacional. 
Goldman, el jurista que más ha contribuido al tema, por sus publicaciones, por sus enseñanzas y como 
abogado internacional y árbitro, entiende que "la lex mercatoria est exactement un ensemble de principes, 
d'institutions et de règles aux multiples origines, qui s'est inspiré et s'inspire encore de structures légales et du 
fonctionnement légal spécifique de la collectivité des opérateurs du commerce international"(35). 
A su turno, en el curso de la Academia de La Haya de 1991, Strenger la definía como "un ensemble de 
procédés qui apportent des solutions adéquates aux expectatives du commerce international, sous une forme 
juridiquement efficace, et sans rapports nécessaires avec les systems juridiques nationaux. Cette interprétation 
nous semble celle qui est le plus en accord avec la réalité car, ce qui permet le développement de la lex 
mercatoria, c'est la liberté des procédés qui existent pour répondre aux besoins du commerce international,et qui 
naissent de contingences opérationnelles et, dans la mesure du possible, détachés des orders légaux internes de 
chaque pays, mais qui, du fait même de leur nature, ont une efficacité juridique"(36). 
Por su parte, la Enciclopedia Max Planck nos brinda la siguiente definición: "The term lex mercatoria or law 
merchant is used to designate the concept of an anational body of legal rules and principles, which are developed 
primarily by the international business community itself based on custom, industry practice, and general principles 
of law that are applied in commercial arbitrations in order to govern transactions between private parties, as well as 
between private parties and States, in transborder trade, commerce, and finance. It is a reaction to the increased 
complexities of modern international commerce and the inability of domestic law to provide adequate solutions that 
stabilize the parties' mutual rights and obligations"(37). 
La jurisprudencia arbitral en el laudo dictado en el asunto 9875/1999, seguido ante el Centro de Arbitraje de la 
Cámara de Comercio Internacional, manifestó que se entiende como lex mercatoria "...the rules of law and usages 
of international trade which have been gradually elaborated by the different sources such as the operators of 
international trade themselves, their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some 
institutions like UNIDROIT and its recently published Principles of International Commercial Contracts"(38). 
De la mayoría de las definiciones de la lex mercatoria, se desprende la necesidad de poner de relieve un cierto 
estado de insatisfacción en relación con los sistemas nacionales, que son vistos como incapaces de brindar una 
solución a los problemas principales del comercio internacional. 
Lo cierto es que más allá de los problemas de legitimación y eficacia que enfrenta aún la lex mercatoria, y de 
los debates doctrinarios, "los comerciantes siguen haciendo negocios en un mundo que se hace cada vez más 
pequeño, siguen estableciendo relaciones cada vez más complejas para las cuales el derecho estatal se está 
quedando sin respuestas. Las organizaciones internacionales y los gremios profesionales siguen procurando 
soluciones que, en buena parte de los casos, responden a necesidades prácticas, desplazando poco a poco el rol 
estelar del Estado en la codificación"(39). 
Por ello, tal como afirma Moreno Rodríguez: "...desde una perspectiva más pragmática, se ha dicho que la 
pregunta no debería ser: ¿lex mercatoria, sí o no?, sino: ¿cuándo y cómo?; es decir lo que últimamente importa es 
el grado en que los Estados hoy día permiten que las partes, en un contrato comercial internacional, se refieran a 
ella para escapar de la aplicación de leyes domésticas"(40). 
 
 
 
 
C. Debate doctrinario: ¿orden jurídico? 
Como nos recuerda Silva, los teóricos del derecho han mostrado diferencias en el tratamiento de la lex 
mercatoria: "hay quienes le niegan carácter jurídico, así como los que se la afirman. En este último grupo, la teoría 
se ha escindido en dos posiciones paradigmáticas: afirmar que la lex mercatoria deriva de la autonomía de la 
voluntad estatal, o que la nueva normatividad (el material creado por los comerciantes) es autónoma a plenitud, 
como derecho viviente, careciendo de relación o vínculo con el derecho estatal"(41). 
El debate más serio y complejo está relacionado con las respuestas que se puedan dar al interrogante: ¿la lex 
mercatoriaes un orden jurídico autónomo? 
Para Goldman, la lex mercatoria es un orden jurídico autónomo, de carácter transnacional o anacional. Esta 
afirmación la funda en la existencia de una societas mercatorum coherente, que produce su propio derecho y que 
sanciona, ya sea a través de una justicia privada, constituida por los tribunales arbitrales, ya sea por su propia 
organización o administración, formada por las organizaciones corporativas. 
Respecto del problema de la sanción, Goldman sostiene: "S'il était vrai que les règles dont il s'agit, notamment 
lorsqu'elles sont appliquées par une sentence arbitrale, ne pussent être assurées d'un respect effectif que 
moyennant l'intervention, dans chaque Etat, de la force publique, on pourrait hésiter sur leur qualification comme 
règles de droit. Mais (...) le respect des sentences arbitrales (qui appliquent souvent, précisément, de telles règles 
communes du commerce international) peut être obtenu par le recours à des sanctions autres que l'exécution 
forcée de caractère étatique. Ce sont, notamment, des sanctions disciplinaires appliquées par des groupements 
corporatifs, des sanctions d'ordre moral résultant de la publicité de la sentence, des sanctions professionnelles 
graves comme l'élimination de l'entreprise récalcitrante d'une bourse de commerce ou de l'accès à certaines 
opérations commerciales, voire des sanctions pécuniaires. La licéité de certaines de ces sanctions, au regard des 
droits étatiques, peut évidemment être discutée; mais nous pouvons nous borner ici à constater qu'elles existent et 
s'appliquent effectivement, garantissant ainsi aux règles communes du commerce international un degré 
suffisamment élevé de positivité, pour que ces règles puissent être considérées comme juridiques. On sait bien du 
reste que l'effectivité d'une prescription générale est encore un des meilleurs critères de son caractère de règle de 
droit; or, c'est précisément cette effectivité que l'on constate en l'occurrence"(42). 
Según este autor emblemático en el tema que nos ocupa, las reglas de la lex mercatoria no son disposiciones 
dispersas, sino que forman un sistema de reglas coherente, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades 
del comercio internacional. 
A su turno, esta teoría encuentra sustento en los trabajos de la escuela del pluralismo de los ordenamientos 
jurídicos, en particular en los desarrollos de Santi Romano(43). 
Según Romano, todo cuerpo social constituye un orden jurídico, no solamente el Estado. Todo lo que es 
derecho no debe necesariamente proceder del Estado, y mucho menos de una voluntad estatal ficticia. El orden 
jurídico supone una comunidad organizada por una institución capaz de garantizar el respeto de las normas 
generadas por la propia comunidad organizada. 
Para un amplio sector, la institucionalización de la lex mercatoria ha venido de la mano de las organizaciones 
codificadoras del comercial internacional, como la CCI o UNICITRAL, y sobre todo del arbitraje comercial 
internacional, que otorga a la lex mercatoria su eficacia. 
Sin embargo, el propio Goldman admite que nos podemos encontrar en las relaciones comerciales 
internacionales, con problemas cuya solución no podrá ser encontrada en las reglas anacionales. Pero también 
reconoce que esos vacíos serán colmados progresivamente. La lex mercatoria sería un orden jurídico en 
formación. 
Sin embargo, esta asimilación de la lex mercatoria a un orden jurídico ha sido seriamente criticada. En su 
"Approche critique de la lex mercatoria", Paul Lagarde cuestiona la existencia de una sociedad de mercaderes 
suficientemente organizada para constituir un orden jurídico. Para este destacado autor, solamente existirían 
islotes de organizaciones que aparecen en el comercio internacional, pero no existe una organización única. 
Constata que las reglas de la lex mercatoria tienen la necesidad de un contrato, como soporte, para devenir 
obligatorias, y que a su vez, la validez del contrato depende de la ley de los Estados: "la réception par les ordres 
étatiques des normes de la lex mercatoria ne se ferait que sous réserve d'un contrôle des Etats sur le moyen 
d'accès des parties (qui sont aussi sujets des ordres étatiques) à ces normes extraétatiques"(44). 
Además, Lagarde sostiene que la lex mercatoria no tiene un órgano jurisdiccional propio y por ende, no es un 
orden jurídico completo. En fin de cuentas, la eficacia del arbitraje depende del reconocimiento estatal(45). 
Otros autores, como Rigaux,afirman que la noción de lex mercatoria es inexacta porque confiere unicidad a un 
conjunto de prácticas muy diversas: "les relations économiques transnationales ne font pas l'objet d'un corps de 
règles complètes, la lex mercatoria n'est pas un code, l'expression désigne maladroitement un magma de 
pratiques diverses, lacunaires, parfois contradictoires, le droit étatique n'ayant pas cessé de procurer aux 
opérateurs du commerce transnational un cadre de référence essentiel"(46). 
Asimismo, Pamboukis sostiene que la lex mercatoria es una aproximación simplista y errónea, pues ignora el 
pluralismo institucional en lo que concierne a la creación de las normas del derecho de los negocios 
internacionales. Por ello considera que es más correcto hablar de leyes mercatorias, o aún mejor, llamar a las 
cosas por su propio nombre: Incoterms, Principios UNIDROIT, etc. Según sus palabras: "Malgré leur utilité 
pratique incontestable, il convient néanmoins de mettre en évidence le caractère lacunaire et partiel, évolutif et 
dispositif de ces normes. Ce sont des normes-produits, 'offertes' aux utilisateurs des affaires internationales et elles 
constituent à cet égard ce qu'on peut appeler des normes flottantes, n'appartenant à aucun ordre juridique, qui 
puisent leur force juridique exclusivement dans la volonté des parties. Elles n'ont aucune hétéronomie —qui est le 
propre d'une règle de droit— ni l'ambition d'être appliquées en dehors de cette volonté. Cantonnées à cette 
fonction dispositive, leur utilité paraît incontestable et leur qualification juridique claire". Concluye que las leyes 
mercatorias tienen un valor normativo limitado a la adopción de sus reglas por la voluntad de las partes. Se puede 
decir, entonces, que la lex mercatoriaestá dotada de una "prenormatividad". En suma, "il n'existe pas de lex 
mercatoria juridique en tant que système, mais bien des ensembles de règles offertes, des ensembles de règles 
servant des finalités différentes dans des contextes divers et variés. Lalex mercatoria juridique en tant que concept 
unitaire succombe au pluralisme juridique trouvant son expression à la diversité des sources de règles 
transnationales"(47). 
A su turno, Bucher entiende que la lex mercatoria es un fenómeno innegable: reglas especialmente adaptadas 
al comercio internacional, independientes del derecho nacional, existen en efecto y son aplicadas por las partes y 
por los tribunales arbitrales a través de sus laudos. Sin embargo, el mismo autor reconoce que la lex mercatoria, 
como orden jurídico, en el sentido más estricto, no existe. No es una ley, proveniente de un legislador, no es un 
mercado, producto de una economía de referencia, no es una ley de los comerciantes, fruto de una sociedad que 
acepta la autonomía y la eficacia. Se trata, en realidad, de un "produit de substitution, auquel on attribue le rôle 
d'ordre juridique"(48). 
Por su parte, Mayer sostiene que la lex mercatoria está desprovista de sanciones. Necesita siempre estar 
respaldada por la coerción del Estado. Asimismo, considera que en tanto conjunto de reglas, carece de la 
organización coherente propia de un orden jurídico. Mientras que ante una regla proveniente del Estado, es 
sencillo considerarla como parte integrante de un determinado orden jurídico estatal pues emana de un 
parlamento o de un gobierno, con poder legisferante; en cambio, en el caso de la lex mercatoria, como en el orden 
internacional, no existe un órgano legislativo. Además los árbitros no la aplican en forma sistemática ni obligatoria: 
"L'absence d'application systématique et obligatoire, par les arbitres, des règles imputées à lalex 
mercatoria empêche simultanément de considérer, d'une part, que les arbitres soient les juges de la lex 
mercatoria(puisqu'ils ne l'acceptent pas comme lex fori) et, d'autre part, que les règles imputées à celle-ci lui soient 
réellement imputables (puisque rien d'autre ne permet de les identifier comme telles). Et dès lors c'est la societas 
mercatorum elle-même qui n'existe pas, puisque comme le dit justement Kelsen 'une pluralité d'individus ne 
forment une communauté que parce qu'il existe un ordre normatif régissant leur conduite mutuelle'"(49). 
 
 
 
 
D. Límites 
La lex mercatoria, así como el soft law en general, encuentra sus límites en los derechos estatales. En efecto, 
como bien manifiestan Albornoz y All, "abrirse al soft law no puede significar una libertad tan grande que permita a 
los grupos de interés que los motorizan, dar por tierra con las pautas básicas de convivencia de cada sociedad 
nacional, individualmente o en agrupaciones u otras formas de uniones de Estados. Todo sistema oficial tiene sus 
características particulares, muchas de las cuales son esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal y, 
otras, son estructurales de sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos deben resistir los embates 
liberalizadores para lograr un justo equilibrio como resultado del cual, se beneficie el comercio pero también éste 
beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo de distinción. Esta puja siempre ha 
existido, pero parece presentarse con más ímpetu con motivo de la globalización de la economía y de la vida en 
general"(50). 
En efecto, las normas de policía o de aplicación inmediata y los principios de orden público internacional limitan 
la autonomía de la voluntad de los contratantes y, constituyen un freno, una valla, para el derecho estatal 
extranjero, como para las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y cualquier otro tipo de regla o principio 
de soft law. 
 
 
E. La lex electronica, lex informatica, o cyberlaw 
La justificación del discurso que impulsa la autorreglamentación privada construida por sus propios destinatarios 
se encuentra en la analogía que asiste a la "lex informatica" con la "lex mercatoria". En efecto, el sustento es la 
convicción de hallar semejanzas entre las necesidades manifestadas en su momento por los comerciantes que 
originan esta última, y los requerimientos de quienes interactúan en la red generando nuevas situaciones jurídicas. 
En efecto, esta lex electronica o lex informatica, una suerte de heredera de la lex mercatoria, elaborada por los 
propios operadores del comercio electrónico puede fácilmente identificarse con la denominada autorregulación de 
la red, según vimos, a través de un número indeterminado de reglas, usos, principios, códigos de buena conducta, 
costumbres uniformes y transnacionales. 
En concreto, "esta fuente jurídica transnacional estaría integrada por principios generales y cláusulas básicas 
como son actuar de buena fe, la libertad de expresión, el respeto al equilibrio de las partes, entre otros"(51). 
Según hemos dicho, existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del 
derecho internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente, las 
disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, ni los derechos estaduales 
ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las 
expectativas de las partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar, 
redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden 
jurídico denominado 'lex mercatoria' en el ámbito de Internet"(52). 
La lex informatica ha sido definida como "an expansive concept that has a mixed substantive and 
methodological content. It covers all sector specific variations and encompasses both the body of trasnational 
substantive rules of e-business law and usages, as well as the method of their application for the resolution of e-
disputes by arbitration"(53). 
Asimismo, "the lex informatica is the body of transnational rules of law and trade usages applicable to cross-
border e-business transactions"(54). 
Por ende, "sería una especiede normas directas, de amplia libertad, sin intervención estatal, que tendría su 
propia autorregulación, sus normas de conducta, etcétera, y que podría llegar a 'expulsar' al contradictor. Este 
sistema viene mostrando aciertos parciales, en materia de nombres de dominio fundamentalmente, pero no puede 
aceptarse, en el estado de desarrollo de hoy, que exista verdaderamente como un sistema normativo general u 
obligatorio"(55). 
Se lo ha calificado como un concepto amplio, expansivo, en tanto incluye diversas variaciones, matices, 
dependiendo del sector dentro del comercio electrónico de que se trate: banca, finanzas, industrias. 
Variadas justificaciones para la vigencia de la lex informatica han sido esgrimidas: eludir las normas de conflicto 
que suelen ser inadecuadas en el contexto electrónico, especialmente cuando no brindan resultados satisfactorios: 
como cuando el contrato no puede ser localizado o puede serlo en múltiples jurisdicciones, o cuando la posible 
localización resulta arbitraria. También permite evitar la aplicación de normas materiales de carácter nacional 
creadas para resolver cuestiones domésticas, y no aptas para conflictos transnacionales. La lex informatica, 
además, brindará un grado de uniformidad y predictibilidad al comercio electrónico, que las normas indirectas no 
pueden alcanzar. Asimismo, se han justificado sus bondades en razones psicológicas, ya que estaría revestida de 
una suerte de neutralidad, que los derechos nacionales no tendrían al momento de resolver una controversia 
contractual. 
Por otro lado, han sido invocados argumentos específicos relacionados con las características propias de 
Internet y del comercio electrónico: la deslocalización del nuevo medio debe corresponderse con soluciones 
desnacionalizadas(56). Tal como afirma Oyarzábal, "dado que el ciberespacio está tan desconectado de la 
geografía física, se ha dicho, resulta necesario abandonar completamente el enfoque del conflicto de leyes 
tradicional y tratar al ciberespacio como un 'lugar' distinto, con sus propias leyes y costumbres y no vinculadas a 
un país en particular"(57). 
En semejante sentido, Fernández Rozas, expresa que: "Circunstancias a las que se unen situaciones derivadas 
de las nuevas tecnologías como el comercio electrónico donde la ubicación de la relación contractual en un 
determinado espacio territorial resulta totalmente irrelevante. En efecto, las normas de conflicto tradicionales en 
materia contractual en ocasiones no se acomodan a las peculiaridades de la contratación electrónica, 
señaladamente por las dificultades derivadas de la determinación del lugar de ejecución de la prestación 
característica. De ahí que se propugne la aplicación de una supuesta lex electronica entendida como un bloque 
normativo integrado por un conjunto de normas jurídicas de carácter informal aplicables en el sector del comercio 
en línea, derivadas de los usos elaborados en la práctica del comercio electrónico. En todo caso, el carácter 
abierto y descentralizado de Internet menoscaba la eficacia práctica en ese marco de algunas de las reglas 
extraestales, cuyo empleo es más habitual entre partes pertenecientes a un mismo sector de actividad"(58). 
Por su parte, diversas fuentes de la lex informatica han sido identificadas por la doctrina especializada: 
principios generales de derecho, instrumentos internacionales, nacionales y supranacionales, normas 
internacionales de derecho uniforme, laudos arbitrales, usos y costumbres del comercio electrónico, cláusulas 
contractuales modelo, códigos de conducta, entre las principales(59). 
Al decir de Oyarzábal, "la regulación podría tener una doble fuente nacional e internacional, y adoptar modelos 
diferentes: autorregulación de los proveedores de acceso a Internet por medio de estipulaciones contractuales 
entre el abonado y el proveedor de servicios y entre el editor y el proveedor de alojamiento; adopción de códigos 
de conducta de los internautas que garanticen una comunicación comercial responsable y prácticas desarrolladas 
por los tribunales nacionales con el asesoramiento de los usuarios, los gobiernos, y la industria de Internet, 
definición de los principios comunes de aplicación al comercio electrónico identificados por los profesionales u 
organismos internacionales, etcétera"(60). 
Evidentemente, las mismas objeciones que se le adjudican a la lex mercatoria, que niegan su carácter de orden 
jurídico, pueden hacerse a esta nueva lex electronica. En este sentido, Mayer manifiesta: "il est exact qu'Internet 
en tant que mode de communication (à l'exclusion des contrats conclus par ce procédé) a donné lieu à 
l'élaboration d'un nombre impressionnant de normes de toutes sortes, dont certaines sont le produit d'opérateurs 
privés. On pensé en particulier aux règles GUIDEC et GAPEC adoptées par la Chambre de commerce 
internationale, aux codes de conduite élaborés par diverses associations, aux normes ICANN relatives aux noms 
de domaine, et aux règles de la netiquette... Mais tout cela ne constitue pas un ordre juridique, en l'absence d'un 
système autonome de juridictions et de sanctions. Les litiges sont soumis soit aux tribunaux étatiques, soit à 
l'arbitrage, et le fait que ce dernier se déroule, s'agissant des noms de domaine, entièrement en ligne, n'en modifie 
pas la nature"(61). 
No obstante, podríamos afirmar que algunos principios propios del comercio electrónico estarían emergiendo, 
tales como el principio de equivalencia funcional y el de neutralidad tecnológica, y también algunas prácticas como 
la de los profesionales en el B2B (business to business) en cuanto a utilizar tecnologías seguras que protejan la 
integridad y confidencialidad de las transacciones. 
Cabe resaltar que, en todo caso, la emergencia de la lex informatica no resultaría aplicable a las relaciones de 
consumo (relaciones B2C, business to consumer), ante la existencia y prevalencia de normas imperativas 
protectorias de los consumidores, especialmente a nivel nacional. 
 
 
 
 
IV. LEGITIMIDAD Y EFICACIA DE LAS FUENTES: ¿HARD LAW VS. SOFT LAW? ¿HARD LAW Y 
SOFT LAW? 
En primer lugar, recapitulemos y procuremos encontrar una definición de soft law. O bien, al menos, intentemos 
ponernos de acuerdo sobre sus notas características. 
Tal como manifiesta Santos Belandro, "una de las manifestaciones más importantes de la autoridad privada en 
la sociedad postinternacional es el recurso al soft law, un fenómeno normativo muy amplio y diverso en el que 
incluyen toda clase de normas no vinculantes que regulan las relaciones entre las partes. El rasgo característico 
de estas normas es la ausencia de obligatoriedad"(62). 
Paula All nos recuerda que "el término soft law fue utilizado por Lord McNairy, desde su mismo origen, se lo ha 
interpretado de diferentes maneras. En realidad, este denominado 'derecho suave o débil' (weak law, pre-derecho, 
derecho blando o en agraz) ha estado presente desde antaño en los sistemas jurídicos, a punto tal que incluso si 
nos remontamos al derecho romano estas formas de regulación recibían el nombre de leges imperfectae ya que la 
norma carecía de la sanctio, es decir, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la 
ley"(63). 
Moreno Rodríguez sostiene que "el soft law, concepto prestado del derecho internacional público, incluye 
recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta y principios que, sin poder de vinculación directa, inciden 
tanto en el desarrollo legislativo como en la actuación judicial. Su influencia depende de su calidad, del prestigio 
de los individuos que los han preparado y de las instituciones que los patrocinan y del vigor con que son 
promovidos". Asimismo, entiende que al aludirse como soft law a lalex mercatoria, que reviste en buena parte 
idénticos caracteres, se descomprime la resistencia generada de por sí por esta última expresión que ha sido muy 
manoseada y hasta estigmatizada(64). 
A la hora de definir el soft law, Boyle se refiere a treselementos característicos: 1) es un derecho no vinculante 
(not binding), 2) está compuesto por normas generales o principios, pero no reglas y 3) es una ley que no resulta 
aplicable a través de una resolución vinculante de controversias. En consecuencia, puede incluir "declaraciones de 
una conferencia intergubernamental (como la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo), las 
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la 
descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales), o códigos de conducta, directrices y 
recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO)"(65). 
Santos Belandro nos recuerda la distinción entre el soft law público, creado por los Estados y organizaciones 
internacionales gubernamentales u otras autoridades públicas; el soft law privado, creado por empresas, 
asociaciones, organizaciones no gubernamentales y otras autoridades privadas; y el soft law híbrido, cuando 
existe en la creación de la norma una participación mixta de ambos tipos de autoridades(66). 
La carencia de obligatoriedad del soft law o derecho débil nos hace reflexionar sobre su verdadero carácter de 
"derecho", en tanto se presupone como una nota característica de éste, su carácter vinculante. Por ello, se podría 
hablar de un "no derecho", o de un "pre-derecho", o de un "derecho en formación". En consecuencia, su total 
desvinculación e independencia del hard lawes muy poco probable(67). 
Sin embargo, pese a su falta de coactividad, las normas de soft law son acatadas y de allí que aunque se pueda 
discutir su legitimidad; las más de las veces, no se puede negar su eficacia. 
Por ello, podríamos sostener que las normas de hard law, de derecho de origen estatal y vinculante, conviven, 
cohabitan, se complementan con las reglas de soft law, de fuente extraestatal y de carácter no obligatorio. 
 
 
 
 
V. PLURALIDAD, PLURALISMO Y DIÁLOGO DE FUENTES 
Paula All sostiene que si se analiza la presencia de los actores intervinientes en el proceso de creación de las 
normas, "es posible apreciar el paso de un sistema legicéntrico a uno policéntrico con participación directa de una 
multiplicidad de actores involucrados. La fuerza de un sistema descentralizado de producción normativa es 
susceptible de analizarse desde varios puntos de vista: no sólo desde la actuación de los actores privados 
(defiendan intereses sectoriales o representen un interés general o colectivo), sino de la superación en ciertas 
materias y contextos de la idea dicotómica público-privado, pudiendo en ciertos casos generarse importantes 
sinergias. La debilidad en este punto siempre aparece en torno a la idea de la supuesta falta de transparencia, 
opacidad o déficit democrático por razones de representatividad social. Es decir, frente a la idea de un 'derecho 
oficial' producido por el Estado que resulta transparente y previsible en su producción y consecuencias, la lex 
mercatoria y el soft law nos enfrentan a un supuesto derecho opaco en sus procesos de gestación pero que, sin 
embargo, a pesar de no poseer en todos los casos legitimidad de origen, si poseen legitimidad de resultado"(68). 
A su turno, Gaudemet-Tallon manifiesta que la multiplicidad de fuentes del derecho de las relaciones privadas 
internacionales es un fenómeno inevitable y reviste aspectos muy positivos, sobre todo cuando existe una 
coordinación bien organizada entre las diversas fuentes y se puede hablar, entonces, de un verdadero "pluralismo" 
de fuentes. Sin embargo, advierte que el número de fuentes no debe multiplicarse en forma indefinida. No deben 
adoptarse más normas de las necesarias, ya sea a nivel nacional, regional, internacional o transnacional(69). 
En efecto, "la question est de savoir si cette multiplicité est suffisamment organisée, si les rapports entre les 
sources sont maîtrisés par le droit pour que l'on puisse parler de pluralisme et non de simple pluralité, ou si, au 
contraire, on se trouve parfois en présence d'une mauvaise articulation, voire de conflits entre les sources"(70). 
En similar sentido, Pamboukis considera que el gran desafío del pluralismo jurídico, asociado a la globalización 
y la complejidad, es el orden, en el sentido de mantener, en un sistema plural y dinámico, la coherencia, la calidad 
de todo sistema jurídico de tener sentido en su conjunto, como un todo. 
La globalización creó nuevos espacios, multiplicó las fuentes de creación normativa y las instituciones. Provocó 
la consagración de la hipótesis plural, el pluralismo contemporáneo está caracterizado por la multiplicidad de 
lugares de producción de derecho, por una multiplicación y una superposición de órdenes jurídicos, por un 
policentrismo respecto de las fuentes del derecho, por un multiculturalismo social y por una remodelación de la 
soberanía. 
El autor, ante este escenario, enuncia tres estrategias posibles: ordenar la multiplicidad (la hipótesis de la 
unidad plural), abolir la multiplicidad (la hipótesis de la integración) y desordenar o multiplicar la multiplicidad (la 
hipótesis de la diversidad)(71). 
Nos quedamos con la primera estrategia. Es decir, la búsqueda de un pluralismo de fuentes, y no de una mera 
pluralidad, multiplicidad de fuentes superpuestas e incluso contradictorias. El verdadero pluralismo normativo 
persigue la coherencia, la complementación, la coordinación y el diálogo entre las distintas fuentes. 
Tal como enseña Erik Jayme en el Curso general que se brindó en 1995 en la Academia de La Haya: la 
pluralidad de las fuentes, propia del derecho posmoderno, requiere la coordinación de las leyes en el interior del 
sistema jurídico. Ésta es una condición para la eficiencia y la justicia en una época marcada por la tendencia de 
legislarse sobre las más variadas materias, muchas veces convergentes, tanto en el derecho interno como en el 
derecho internacional(72). 
Recordemos sus palabras: "Dès lors que l'on évoque la communication en droit international privé, le 
phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme résultat d'un dialogue 
entre les sources les plus hétérogènes. Les droits de l'homme, les constitutions, les conventions internationales, 
les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles 'parlent' l'une à l'autre. Les juges 
sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles disent"(73). 
Efectivamente, Jayme denomina "diálogo de las fuentes" a la aplicación simultánea, coherente y coordinada de 
fuentes legislativas convergentes. 
 
 
 
 
VI. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO 
El art. 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), bajo el título "Normas aplicables" establece que 
"Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se 
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de 
normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente 
interna". 
Dicha disposición tiene por finalidad indicar las fuentes principales del derecho internacional privado, dando 
cuenta además de su jerarquía. Los casos iusprivatistas internacionales se deben resolver de acuerdo, en primer 
lugar con los tratados internacionales, y en su defecto con las normas (directas e indirectas) de fuente interna 
previstas principalmente en el propio Código Civil y Comercial. 
La norma transcripta es muy similar al art. 1° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de 
Derecho Internacional Privado (CIDIP II, celebrada en Montevideo en 1979, en vigor en la República Argentina 
desde 1983(74)): "La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho 
extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que 
se suscriban en el futuroen forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional, 
los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno". 
 
 
 
 
VII. JERARQUÍA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO 
Si bien las normas de fondo derogadas no contemplaban ninguna norma acerca de las fuentes del derecho 
internacional privado, la primacía de los tratados respecto a las leyes ha sido afirmada desde la jurisprudencia de 
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", de 1992(75)y 
principalmente, desde la reforma de 1994 de la Constitución Nacional (CN). 
La Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994, no contenía ningún artículo que le otorgara en forma 
clara una superioridad jerárquica al tratado internacional respecto de la ley, o viceversa. 
Sin embargo, dicha reforma introdujo varias innovaciones trascendentes en lo que concierne a la relación entre 
derecho interno y derecho internacional, aun cuando, los arts. 27 y 31 de la Carta Magna(76)no han sido 
modificados, atento a la limitación impuesta en la ley declarativa de necesidad de reforma que impedía la 
modificación de la primera parte de la Constitución. 
En primer lugar, la reforma en el art. 75, inc. 22, CN(77), primera parte, consagró la superioridad de los tratados 
internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes. Es decir, que los tratados en 
general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que deben respetar los principios de derecho 
público constitucional (art. 27, CN). Seguidamente, jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once 
instrumentos internacionales de derechos humanos(78), que son "constitucionalizados"(79), pero no incorporados a 
la Constitución Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados 
al texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella(80), se encuentran en pie de igualdad, conforman junto con 
la Constitución Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad"(81). 
Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre que, luego 
de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. 
Nuestro Poder Legislativo nacional ha ejercido dicha facultad en tres oportunidades hasta la fecha: por ley 24.820 
concedió jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; por 
ley 25.778, a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa 
Humanidad; y por ley 27.044, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su 
Protocolo Facultativo. 
Asimismo, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración y al derecho 
derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el art. 75, inc. 24, CN(82). 
Cabe destacar que esta disposición consagró a nivel constitucional la doctrina sentada por la Corte Suprema en 
el fallo "Cafés La Virginia SA s/apelación (por denegación de repetición)" del 12 de octubre de 1994(83), en el cual 
nuestro más Alto Tribunal de justicia reconoció jerarquía supralegal a un acuerdo celebrado entre la Argentina y 
Brasil, en el marco de la ALADI sobre normas nacionales que imponían gravámenes a la importación. 
La Constitución subordina la facultad del Congreso para aprobar estos tratados con Estados latinoamericanos a 
las siguientes condiciones: 1) que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden 
democrático; 3) que se respeten los derechos humanos, y 4) que se aprueben por mayoría absoluta de los 
miembros de cada Cámara. Por su parte, la aprobación de los tratados de integración con Estados que no son 
latinoamericanos está sujeta, además de a las condiciones enumeradas en 1, 2 y 3, a 4) que la mayoría de los 
miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y, 5) que la mayoría absoluta de 
la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al acto 
declarativo. 
Finalmente, cabe precisar que la ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los hechos y actos referidos a 
tratados internacionales en que sea parte la República Argentina sean publicados dentro de los 15 días hábiles 
posteriores a cada hecho o acto. El art. 2° dispone que los tratados o convenciones que "establezcan obligaciones 
para las personas físicas o jurídicas que no sea el Estado nacional son obligatorias sólo después de su 
publicación en el Boletín Oficial, observándose al respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil"(84). 
En definitiva, el art. 2594 no hace más que reafirmar la jerarquía superior de los tratados internacionales que 
abordan problemas de DIPr., en plena coincidencia con el art. 75, incs. 22 y 24, CN, y con la CIDIP II. 
Por último, cabe recordar que desde la perspectiva del derecho internacional las normas internas son meros 
hechos y siempre es superior aquél frente al derecho interno. Por ello, la falta de adaptación del derecho interno a 
las normas internacionales genera responsabilidad internacional del Estado. En efecto, la supremacía del derecho 
internacional fue invocada en numerosas sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de su 
sucesora, la Corte Internacional de Justicia, como también en otros tantos laudos arbitrales. Esta posición fue 
receptada y codificada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) al momento de elaborar la Convención de 
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969(85), que en su renombrado art. 27 expresa: "Una parte no podrá 
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"(86). 
 
 
 
 
VIII. LAS FUENTES Y LOS DERECHOS HUMANOS 
No podemos dejar de mencionar que si bien los tratados de derechos humanos, con jerarquía constitucional, no 
constituyen fuentes en sentido estricto del derecho internacional privado, tal como afirma Dreyzin de Klor, estos 
instrumentos "son marco de toda sentencia —a nivel occidental— y la interpretación pasa a ser una fuente de 
derecho necesaria para avanzar en soluciones justas para los casos concretos que se presentan diariamente en 
los estrados judiciales"(87). 
Por otra parte, debemos recordar que el art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación, referido a las fuentes 
y a su aplicación, indica que todos los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que 
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la 
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma...". 
El art. 2° refuerza dicho mandato cuando establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus 
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos 
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento"(88). 
 
 
 
 
IX. LA FUENTE INTERNA: EL TÍTULO IV DEL LIBRO SEXTO DEL CÓDIGO CIVIL Y 
COMERCIAL DE LA NACIÓN 
El Código Civil de Dalmacio Vélez Sarfield contenía unas pocas normas, dispersas y aisladas con categorías 
muy amplias, que procuraban dar respuesta a los casos jusprivatistas internacionales. 
En efecto, tal como indica Alicia Perugini refiriéndose a esta disciplina, "la especificidad de los temas que 
enfoca —casos de derecho privado con elementos internacionales— y el reconocimiento de problemas generales 
produjo como consecuencia la autonomía académica, literaria y jurisprudencial de la disciplina. En líneas 
generales, en cambio, la normativa no ha tenido la misma suerte"(89). 
Por primera vez, y sin perjuicio de varios proyectos de reformas anteriores(90), nuestro país legisló un número 
significativo de materias propias del derecho internacional privado, en forma ordenada, en untítulo dedicado al 
efecto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, y promulgado según dec. 
1795/2014. 
Si bien no se logra la tan anhelada autonomía legislativa en sentido estricto, dado que las normas de DIPr. 
quedan insertas en un Código Civil y Comercial y no en una ley o código especial, sin lugar a dudas, el avance es 
importante. 
El título IV, bajo el título "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", inserto en el Libro Sexto sobre 
"Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales", consta de setenta y siete artículos ordenados en 
capítulos. 
El capítulo I regula los problemas generales del DIPr. referentes al derecho aplicable (arts. 2594 a 2600). El 
capítulo II se dedica a reglas sobre jurisdicción internacional (arts. 2601 a 2612). El capítulo III contiene la Parte 
especial (arts. 2613 a 2671), la que está subdividida en dieciséis secciones, dedicadas a: Personas humanas 
(sección 1ª, arts. 2613 a 2620); Matrimonio (sección 2ª, arts. 2621 a 2626); Unión convivencial (sección 3ª, arts. 
2627 a 2628); Alimentos (sección 4ª, arts. 2629 a 2630); Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción 
humana asistida (sección 5ª, arts. 2631 a 2634); Adopción (sección 6ª, arts. 2635 a 2638); Responsabilidad 
parental e instituciones de protección (sección 7ª, arts. 2639 a 2641); Restitución internacional de niños (sección 
8ª, art. 2642); Sucesiones (sección 9ª, arts. 2643 a 2648); Forma de los actos jurídicos (sección 10ª, art. 2649); 
Contratos (sección 11ª, arts. 2650 a 2653); Contratos de consumo (sección 12ª, arts. 2654 a 2655); 
Responsabilidad civil (sección 13ª, arts. 2656 a 2657); Títulos valores (sección 14ª, arts. 2658 a 2662); Derechos 
reales (sección 15ª, arts. 2663 a 2670), y Prescripción (sección 16ª, art. 2671). 
De acuerdo con los fundamentos o exposición de motivos del Anteproyecto, en relación con las disposiciones 
de DIPr., "se proponen soluciones que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos 
alcanzados gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes... En atención a la 
complejidad intrínseca de las controversias vinculadas a más de un derecho —por los sujetos implicados, por el 
despliegue de las conductas, por la ubicación de los bienes, etc.— se han preferido soluciones que sean a la vez 
sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación 
particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos". 
En cuanto a las fuentes que sirvieron de inspiración a las nuevas normas, fueron aprovechadas las soluciones 
ya consagradas en la República Argentina y se incorporaron los aportes que brindan las modernas legislaciones 
sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994, Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley 
Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta 
Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley General de Derecho 
Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, Proyecto de Ley 
Modelo de Derecho Internacional Privado, México, entre otros). Además, fueron ponderados los instrumentos 
surgidos de otras fuentes, tanto tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de 
Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en la Argentina o no, 
emanadas de organizaciones internacionales. Muy especialmente, se tuvieron en consideración las disposiciones 
del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, sin obviar el Proyecto Goldschmidt de Código 
de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión dec. 468/1992) y el 
Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005(91). 
Cabe señalar que fuera del texto de Código Civil y Comercial de la Nación, varios temas propios del derecho 
internacional privado siguen regulados en forma dispersa en leyes complementarias y especiales, de fondo y 
procesales. Podemos mencionar, a mero título de ejemplo, la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos y 
Quiebras, la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley de Contrato de Trabajo, el Código Procesal Civil y Comercial de 
la Nación, la Ley de Cooperación Internacional en materia penal. 
 
 
 
 
X. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL NUEVO CÓDIGO 
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 
En líneas generales, hallamos las siguientes notas salientes del tratamiento del derecho internacional privado 
en el nuevo Código: 
a) El objeto amplio del derecho internacional privado: el Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa tanto 
de los problemas vinculados con el derecho aplicable, como de la jurisdicción internacional. Tal como afirman sus 
redactores: "El derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localización jurisdiccional de los 
conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional"(92). No sólo se contempla un 
capítulo con disposiciones de alcance general, sino que también en la llamada Parte especial, en cada sección, se 
dedican reglas específicas para definir en cada categoría, la jurisdicción competente así como el derecho 
aplicable. Además, contiene algunas disposiciones sobre cooperación jurídica internacional (arts. 2603, 2611 y 
2612, principalmente), el objeto más moderno, pero no por ello menos relevante, de nuestra disciplina. 
b) Pluralismo y diálogo de fuentes: el nuevo Código consagra expresamente el pluralismo normativo, 
reconociendo la primacía de la fuente convencional, tanto en el art. 2594 ya analizado, como en el art. 2601. 
Además, admite la autonomía de la voluntad como fuente de derecho, principalmente en materia contractual (art. 
2651). 
c) Aplicación del derecho extranjero: el art. 2595 se refiere a una cuestión que ha generado múltiples posiciones 
y arduos debates en la doctrina del derecho internacional privado. Nos referimos al problema de la aplicación del 
derecho extranjero. Elnuevo Código modifica sustancialmente la previsión del art. 13 derogado. En efecto, el juez 
quedaría ahora obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del 
foro, adoptando la célebre teoría del uso jurídicode Werner Goldschmidt(93). Las tendencias más modernas, en 
donde podemos incluir la disposición que analizamos, se orientan hacia una exigencia cada vez mayor para el 
juez y menor para las partes. Si el juez no conoce el derecho extranjero aplicable, debe adoptar las medidas 
necesarias para llegar a su conocimiento, aunque las partes puedan cooperar con él para lograrlo. 
d) Flexibilización: En algunos casos, el legislador selecciona puntos de conexión con un elevado nivel de 
rigidez, pues al pretender minimizar la discrecionalidad judicial, provoca que la norma de conflicto tenga especial 
dificultad para adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una 
cláusula de excepción, mediante la cual el legislador espera corregir la remisión a una ley que no cumple con el 
objetivo de la norma de conflicto, es decir, conduce a un "resultado injusto"(94). Éste es el espíritu del art. 2597. 
Evidentemente, nuestro legislador ha procurado flexibilizar el sistema de conexiones rígidas. En efecto, los 
redactores del Anteproyecto señalaron: "se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta 
flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas 
veces rebelde a encuadramientos rígidos". La norma que mencionamos, a todas luces, es el mejor exponente de 
esta orientación de las disposiciones de derecho internacional privado del nuevo Código Civil y Comercial de la 
Nación. Por otro lado, otra modalidad de flexibilización que encontramos en las disposicionesdel CCyCN es la 
incorporación de normas indirectas con conexiones múltiples, las más de las veces orientadas materialmente. 
e) Especialización de las categorías normativas: El moderno diseño de la norma de conflicto multilateral utiliza 
la especialización como elemento de combate frente a la generalidad de la norma de conflicto tradicional, 
consiguiendo, en tal sentido, la sectorialización del derecho privado y la respuesta adecuada a los problemas 
concretos(95). Advertimos en relación con algunas situaciones jurídicas esta tendencia: la diferenciación entre 
aspectos del régimen matrimonial (validez, relaciones personales, patrimoniales, disolución), en materia de 
contratos (contratos en general, y contratos de consumo), en materia de bienes (inmuebles, muebles registrables, 
no registrables con situación permanente, y sin situación permanente), la distinción entre acciones filiatorias y el 
acto de reconocimiento, entre los supuestos más destacados. 
f) El rol de la autonomía de la voluntad: De acuerdo con dicho texto normativo, en materia patrimonial e 
internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, 
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. En 
materia de derecho aplicable, los redactores se refieren a la consagración del principio de la autonomía de la 
voluntad, receptado en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la doctrina mayoritaria, en las soluciones 
adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte. El CCyCN no sólo 
recepta la autonomía conflictual, sino también la llamada autonomía material. En los fundamentos, se justifica esta 
inclusión en los siguientes términos: "Según la práctica frecuente en la realidad argentina, se admite 
expresamente el ejercicio de la autonomía en su despliegue material, facultando a las partes a crear disposiciones 
contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y 
prácticas comerciales, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las partes los 
han incorporado al contrato o cuando, razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos. Esta regla 
integra a la autonomía material de la voluntad, la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o 
normas del llamado 'derecho blando' (soft law), elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales". 
Además, en materia de relaciones patrimoniales del matrimonio (art. 2625) y respecto de las obligaciones 
alimentarias (art. 2630), el legislador ha reconocido el ejercicio limitado de la autonomía de la voluntad. 
g) Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico: De acuerdo con el art. 2611, el deber de 
cooperación en materia civil, comercial y laboral se erige en un principio que sólo podría denegarse en caso de 
ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de 
manera grave y manifiesta algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO III - LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 
 
 
I. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
Para iniciar estas líneas, empecemos por definir "código", que de acuerdo con el Diccionario de la Real 
Academia Española es, en su primera acepción, "conjunto de normas legales sistemáticas que regulan 
unitariamente una materia determinada", y en la segunda: "recopilación sistemática de diversas leyes"(1). Mientras 
que "codificar" es "hacer o formar un cuerpo de leyes metódico y sistemático"(2). 
A partir del siglo XIX, prácticamente todos los países de Europa e Iberoamérica, y algunos de África, Asia y 
Oceanía iniciaron un movimiento codificador de la legislación civil. Si bien la primera ley que utilizó esta 
denominación fue el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 de Baviera; y la segunda, el Allgemeines 
Landrecht für die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia) de 1792, que era un cuerpo legal que incluía 
derecho civil, penal y político, el movimiento codificador moderno del derecho encontró su mejor modelo en 
el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804(3). 
Paula All recuerda que la codificación "supone un fenómeno histórico de amplio alcance y si bien la palabra 
código no ha sido un concepto unívoco a través de la historia, la codificación moderna encuentra su origen en el 
advenimiento de la Edad Moderna y en la concepción misma de los Estados soberanos; de esta forma, la 
codificación internacional adoptará desde fines del siglo XIX la forma de un trabajo interestatal"(4). 
Nolde indica que la codificación puede ser definida como la creación de "sistemas" de reglas de derecho 
lógicamente unificadas. Esos sistemas nacen a partir de la transformación de normas de derecho no escrito en 
derecho escrito, así como de normas de derecho escrito en normas de un derecho escrito mejorado. En el 
derecho internacional privado, se alude a la codificación tanto cuando se transforma un derecho interno en otro 
derecho interno, como cuando se sustituyen reglas de derecho interno, por reglas de derecho convencional. Es 
suficiente con que estemos en presencia de una reforma jurídica que da nacimiento a un nuevo conjunto lógico de 
normas, a nuevos "sistemas" de reglas jurídicas(5). 
En nuestra disciplina, tal como destaca Kessedjian, el término "código" posiblemente no sea el más adecuado, 
dado que muchos países se han resistido a darle forma de código a sus respectivas legislaciones nacionales en 
materia de derecho internacional privado(6). 
Si bien algunos países han adoptado leyes sistemáticas o códigos de Derecho Internacional Privado, como 
Suiza en 1987, Italia en 1995, Venezuela en 1998, Bélgica en 2004, China en 2010, Panamá en 2014, la mayoría 
de los Estados contienen normas más o menos dispersas, generalmente insertas en los códigos civiles o códigos 
unificados de derecho civil y comercial. 
Además, en principio, la palabra "código" tampoco es la más apropiada cuando nos referimos a la producción 
normativa en el plano internacional y transnacional. 
Tal como señala All, si bien el término codificación suele encontrarse reservado al proceso realizado por un 
Estado, no siempre es así y entra a jugar la actuación de otros actores tales como organizaciones internacionales 
(UNIDROIT, UNCITRAL, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, OEA) u organizaciones 
privadas como el American Law Institute o la Cámara de Comercio Internacional(7). 
En consecuencia, utilizaremos aquí el término "codificación", en un sentido amplio. 
 
 
 
 
II. LA CODIFICACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL 
A su turno, la llamada "codificación privada", según Paula All, alude a "un conjunto no sistemático de reglas de 
diversa índole que, como nota en común, ostentan la carencia de obligatoriedad per se y que pueden ser 
utilizadas tal como son publicadas o con las modificaciones y/o derogaciones acordadas por los contratantes en 
cada caso concreto. La doctrina utiliza, para referir a todo este conjunto, la expresión soft law, por oposición al 
derecho oficial, coactivo, denominado hard law.Como siempre ocurre, entre ambos extremos están quienes 
opinan, con diferentes variantes, que el soft law se reparte espacios jurídicos con el hard law y ambos, coordinada 
y armónicamente, deben cubrir la totalidad de las relaciones y situaciones privadas multinacionales..."(8). 
Al respecto, la misma autora sostiene que "la realidad viva del derecho muestra, desde hace tiempo, en cuanto 
a la regulación de las relaciones privadas internacionales, una evolución significativa de reglas y principios no 
oficiales, que podría ser vista como una competencia entre sectores partidarios del positivismo jurídico que 
procuran aferrarse a las normas oficiales, emitidas por los Estados y organizaciones internacionalesde un lado, y 
los llamados 'mercaderes ilustrados' que ven en el derecho de fuente estatal o convencional una rémora, un 
obstáculo para el despliegue y progreso del comercio, de otro"(9). 
Sobre las normas que son producidas en el marco del proceso de codificación privada internacional existen 
múltiples cuestionamientos e interrogantes acerca de aspectos trascendentes que giran en torno a su vigencia, a 
su legitimidad, a su validez y a su eficacia. 
 
 
 
 
III. TÉCNICAS PARA LA CODIFICACIÓN 
A fin de regir las relaciones privadas internacionales, existen distintas técnicas que, si bien con distintos grados 
y nivel de integración jurídica, todas procuran armonizar, conciliar, acordar las distintas legislaciones, es decir, las 
normas jurídicas de sistemas jurídicos divergentes. Las enunciaremos y describiremos ordenadamente desde el 
nivel de menor complejidad al de mayor(10). 
 
 
 
 
A. Coordinación 
La coordinación importa la indagación en los ordenamientos jurídicos de los Estados con la finalidad de trazar 
directrices universales, para alcanzar un sustrato básico de igualdad jurídica, que no conlleva necesariamente a la 
ejecución de otras actuaciones que impliquen niveles superiores de integración legislativa. 
La coordinación es la técnica que más respeta las diferencias, y en ese sentido, se ha indicado que las reglas 
de conflicto son un buen ejemplo de aquélla. 
 
 
 
 
B. Aproximación 
La aproximación, por su parte, implica una actuación de carácter funcional por la cual los Estados incorporan a 
su derecho interno los criterios generales e internacionales establecidos en el proceso de coordinación sobre un 
tema determinado. Éste es uno de los principales mecanismos aplicado en la Unión Europea, así ya lo establecía 
el Tratado de Roma de 1957 en su art. 94, al establecer que el Consejo de Europa adoptaría por unanimidad, a 
propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para 
la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que 
incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento de la Unión Europea(11). 
 
 
 
 
C. Armonización 
A su turno, la finalidad de la armonización de legislaciones es la búsqueda de soluciones que minimicen los 
conflictos de leyes, mediante la formulación de preceptos normativos obtenidos a partir de la abstracción de 
criterios materiales que se incorporan al derecho interno. 
Pamboukis la ha definido como "un outil de convergence, de rapprochement, non pas d'identité, et par 
conséquent il se prête mieux à l'expression d'une conception pluraliste du droit. C'est un moyen de coordination 
matérielle (substantielle) des différents systèmes (ou ordres juridiques) parallèle au droit international privé 
répartiteur"(12). 
Es más flexible que la unificación, pues no implica la adopción por parte de los Estados de un cuerpo normativo 
uniforme, sino la creación de un conjunto de normas orientadas a la armonía de ponderaciones jurídicas 
provenientes de diferentes Estados. 
En el ámbito del Mercosur, en el art. 1° del Tratado de la Asunción de 1991, los Estados partes se 
comprometen a armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de 
integración. 
También se puede ejemplificar la técnica de la armonización con las leyes modelo, los contratos modelo, las 
recomendaciones para la tarea legislativa, las guías legislativas, las declaraciones, los principios contractuales y 
las cláusulas modelo, entre otros. 
 
 
 
 
D. Unificación 
La unificación importa la identidad, la eliminación de toda diferencia, y por ende, un compromiso superior por 
parte de los Estados, ya que conlleva la creación de cuerpos normativos en el ordenamiento jurídico interno de los 
Estados, mediante la redacción de un conjunto de normas estandarizadas que contengan criterios jurídicos, 
económicos, comerciales y políticos, provenientes de diferentes Estados. Los mejores ejemplos los encontramos 
en los tratados internacionales y en las leyes uniformes. La unificación como técnica, a diferencia de la 
armonización, no permite la realización de modificaciones ni su adaptación por parte de los Estados. Las reglas 
uniformes de un tratado se aprueban o no se aprueban, no hay términos intermedios. Su finalidad es lograr una 
aplicación e interpretación uniformes. 
Otro instrumento que procura la unificación es el Reglamento en la Unión Europea(13). 
En suma, la unificación busca que las normas sean iguales, idénticas en los diferentes Estados, a diferencia de 
la armonización, en la cual no se logra ese nivel de homegeneización pues permite que subsistan divergencias. 
Sin embargo, la unificación absoluta, total, perfecta, puede ser concebible sólo en la teoría, pero jamás puede 
ser esperable en la práctica(14). 
Por otro lado, se ha sostenido que la unificación expresa el pluralismo jurídico como realidad de nuestros días. 
En palabras de Pamboukis: "L'unification, en conséquence, est devenue polycentrique dans le sens qu'elle est 
réalisée, d'ailleurs sous des formes et degrés divers, en plusieurs lieux et par plusieurs organisations et agences. 
L'unification ne se cantonne plus dans l'Etat ni dans les rapports interétatiques (internationaux)"(15). 
 
 
 
 
IV. MÉTODOS DE CODIFICACIÓN Y TIPOS DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL 
PRIVADO 
Presupongamos que el problema de la jurisdicción competente ha sido superado. El juez argentino, por 
ejemplo, es competente para resolver la controversia en torno a una situación privada internacional. Pero ¿a 
través de que normas resolverá el conflicto? 
En efecto, mientras que para determinar la jurisdicción internacional existe una única técnica de 
reglamentación, la norma de atribución de competencia internacional, tal como profundizaremos más adelante, 
para la definición del derecho aplicable nos encontramos con una pluralidad de métodos. 
Si bien el método clásico y característico del derecho internacional privado es el método indirecto o conflictual 
que busca soluciones a los casos iusprivatistas internacionales a través de la llamada norma indirecta, de colisión 
o de conflicto, en la actualidad existe amplio consenso respecto de la existencia de otros métodos, que sin rivalizar 
con aquél, lo complementan. Nos referimos, principalmente, al método directo que resuelve aquellos conflictos en 
forma inmediata a través de normas materiales, sustanciales, directas, así como por otro lado, a las llamadas 
normas de policía o de aplicación inmediata. 
Como lúcidamente recuerda la Prof. Fresnedo de Aguirre, "en 1973, Henri Batiffol impartió un curso que devino 
famoso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya referido, precisamente, al pluralismo de métodos en 
el DIPr., como respuesta a las 'discusiones que se han desarrollado particularmente desde hace una quincena de 
años'. La intención del autor fue llamar la atención acerca de que la determinación del derecho aplicable a una 
situación privada internacional no estaba exclusivamente basada, como se venía predicando tradicionalmente, en 
las normas indirectas. Por el contrario, advertía la existencia de tres tendencias básicas que de algún modo venían 
conspirando contra la exclusividad de aquel modelo: la creciente preeminencia de la designación del juez 
competente sobre la correlativa determinación del derecho aplicable (cuya forma más radical pasaba por afirmar 
que cada juez debía aplicar su propia ley, eliminando así el problema del 'conflicto de leyes'), la aparición de 
normas materiales de DlPr. y la atención cada vez mayor que los jueces daban a las llamadas normas de policía. 
Casi treinta años después, esas tendencias se han confirmado y desarrollado sus propios perfiles, pintando un 
panorama del DlPr. ciertamente multifacético. Todavía en 1995, en su magnífico curso general en la misma 
Academia, Erik Jayme identificaba como tendencias fundamentales del 'DlPr. postmoderno'el rol esencial de los 
aspectos procesales del mismo y la materialización de las soluciones"(16). 
Preliminarmente, podemos decir que en principio, "si lo que se pretende es dar una 'solución básica' o 'solución 
general' se emplearán normas de conflicto; si se pretende dar una 'solución especializada' a un aspecto concreto 
se utilizarán normas materiales especiales o las normas de extensión"(17). 
 
 
 
 
A. El método conflictual: las normas indirectas 
El método conflictual, de atribución o indirecto, cuyo desarrollo lo debemos a Savigny, no provee una regulación 
directa de la situación privada internacional, sino que procura localizar territorial, geográfica e idealmente la 
relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con aquélla. El orden 
jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión, será el encargado de brindar la 
regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho local, o bien en el derecho extranjero, cuya 
aplicación podrá encontrar límites, como cuando se configure un fraude a la ley, o bien cuando se encuentre 
vulnerado el orden público internacional del foro. 
La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel que se le atribuye: dar una solución al mal llamado 
"conflicto de leyes". Es poco preciso, en efecto, hablar de la existencia de un conflicto para describir el 
mencionado problema. Erróneamente el sector del derecho aplicable es aún llamado derecho conflictual, cuando 
en realidad todas las normas de DIPr. no son exclusivamente normas de conflicto. Además no existe tal conflicto o 
contradicción entre distintas leyes u ordenamientos jurídicos. Como afirma Fernández Arroyo, "no es que los 
ordenamientos de dos o más Estados entren en conflicto respecto de determinadas relaciones jurídicas, sino que 
éstas se configuran, muchas veces, con elementos "pertenecientes" a distintos sistemas jurídicos y esto requiere 
una reglamentación especial"(18). 
La estructura de la norma indirecta se compone de un supuesto de hecho que es una categoría jurídica 
(relaciones o situaciones jurídicas) relativamente amplia, de un punto de conexión y de una consecuencia jurídica. 
Las categorías, otrora muy abarcativas, en la actualidad tienden a especializarse, fraccionándose en distintos 
aspectos, para el logro de soluciones más justas y razonables. Es decir, en cambio de generalizar, por ejemplo, 
con categorías como matrimonio, o sucesiones, se distingue entre la validez, los efectos y la disolución del vínculo 
matrimonial, o se diferencia entre sucesión ab intestado y testamentaria. 
A su turno, el punto de conexión es el elemento que identifica a una norma indirecta como tal. Representa un 
vínculo, una relación entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable. Su 
función es localizar, focalizar, remitir, enviar, conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se 
desprenda la solución material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro (lex fori) o el de otro Estado (un 
derecho extranjero). 
Los puntos de conexión pueden clasificarse: a) por su variabilidad en el tiempo, en mutables (domicilio, 
residencia, nacionalidad), o inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble, 
lugar de comisión de un acto ilícito); b) por su naturaleza o carácter, podrán ser personales (domicilio, residencia, 
nacionalidad), reales (situación o registro del bien) o relativos a los actos, también llamados voluntarios o 
conductistas (lugar de celebración o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el 
acto ilícito, lugar donde se produce el daño); c) por su funcionamiento, podrán ser simples o múltiples. Los 
primeros indican un solo elemento de conexión. Los múltiples suponen una agrupación de conexiones que pueden 
funcionar de modo subsidiario, alternativo o acumulativo. 
Un supuesto de conexión simple es: 
Art. 2626, CCyCN: "Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de 
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". 
Un ejemplo de conexiones subsidiarias lo encontramos en: 
Art. 2620, CCyCN: "Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por 
el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última 
residencia habitual(...)". 
En cambio, una disposición con conexiones alternativas es: 
Art. 2645, CCyCN: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas 
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de 
la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". 
Encontramos conexiones acumulativas en: 
Art. 23, Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940: "La adopción se rige en lo que atañe a 
la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de 
los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público". 
La doctrina ha destacado que "la inserción de este elemento en la norma de conflicto es el más delicado de los 
tres desde que debe recoger en sus términos una proximidad entre la situación jurídica internacional y el 
ordenamiento jurídico estatal señalado. Así las cosas, el Poder Legislativo debe ser cuidadoso y tener como 
puntos de referencia indiscutibles dos criterios: la proximidad entre el supuesto y el sistema jurídico seleccionado 
así como la defensa de los distintos intereses que puedan estar presentes en el supuesto de hecho 
controvertido"(19). 
Ahora bien, como hemos dicho, la norma indirecta no soluciona directa e inmediatamente el fondo de la 
controversia, sino que remite su solución a un concreto ordenamiento jurídico del cual se desprenderá a través de 
sus normas materiales, la respuesta buscada. El resultado de esa remisión a un sistema jurídico en el caso 
concreto será la consecuencia jurídica. Es decir, que ésta no está contenida en la propia norma indirecta, y sólo se 
puede expresar en el caso concreto. Por ejemplo, si un matrimonio se celebró en Brasil, y se cuestiona su validez, 
de acuerdo con el art. 2622, CCyCN, aquélla se rige por el lugar de celebración. En este supuesto, la validez del 
matrimonio es el supuesto de hecho, la categoría jurídica, mientras que el lugar de celebración es el punto de 
conexión, y el derecho matrimonial brasileño es la consecuencia jurídica, puesto que a través de dicho 
ordenamiento el juez que resulte competente juzgará la validez del matrimonio en cuestión. 
A su turno, las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales las que se limitan a 
determinar el ámbito de aplicación del propio ordenamiento jurídico: precisan los supuestos en que se aplica el 
derecho del foro; no designan, para los demás casos, la ley extranjera aplicable. Así, el art. 10 del Código Civil 
derogado prescribía que "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del 
país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de 
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, 
sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República". 
En cambio, si las normas de conflicto contienen uno o varios criterios, de acuerdo con los cuales se determina 
la ley aplicable, sea ésta la del foro o una ley extranjera, se consideran bilaterales u omnilaterales. Un ejemplo lo 
encontramos en el art. 11 del Código derogado: "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se 
conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estánsituados; pero los 
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como 
también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio 
del dueño". 
De todos modos, es práctica frecuente considerar a las normas indirectas unilaterales como normas bilaterales 
incompletas y "bilateralizarlas". Es decir, el criterio seguido por el legislador para determinar el ámbito de 
aplicación del propio derecho se ha utilizado también para la designación de la ley extranjera aplicable. Esto fue lo 
que sucedió en nuestro país respecto de los bienes inmuebles. La norma transcripta que indicaba que los bienes 
raíces situados en la Argentina se sometían al derecho local, era "bilateralizada", entendiendo que, en general, los 
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, tal como ahora dispone el art. 2667, 
CCyCN. 
En general, en el derecho comparado, así como actualmente en el derecho argentino, predominan las normas 
indirectas bilaterales. 
Por último, cabe señalar que el método conflictual ha recibido a lo largo de los años severas críticas: 
principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar formuladas en términos muy generales y 
abstractos, que establecen soluciones excesivamente rígidas y que se remiten ciegamente al derecho de un 
Estado sin tener en cuenta su contenido, por lo que frecuentemente, mediante su aplicación, se puede llegar a una 
solución injusta. 
Esta doctrina ha contribuido, sin duda, al perfeccionamiento de la técnica conflictual. 
Efectivamente, los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples. 
Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar 
puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de 
conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio 
de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable. A su turno, las conexiones alternativas 
pueden presentarse materialmente orientadas a la protección del interés superior del niño, del hijo, del alimentado, 
del consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable. Encontramos, por ejemplo, 
el favor filii en los arts. 2632 y 2633 (filiación) y 2639 (responsabilidad parental) y el favor alimentari en el art. 2630, 
CCyCN (alimentos). 
Adriana Dreyzin de Klor expresa que a través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un 
determinado acto o derecho, y para lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulte 
suficiente para alcanzar el resultado material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por 
cualquiera de las conexiones atribuya validez a dicho acto o derecho(20). 
Otro recurso para mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido a incorporación de cláusulas de 
excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro 
derecho con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos (art. 2597, 
CCyCN). 
En suma, tal como sostienen Calvo Caravaca y Carrascosa González, la utilización de las normas de conflicto 
permite diseñar un sistema completo de DIPr., sin lagunas de reglamentación. Además, un sistema de este tipo 
requiere de pocas normas autosuficientes(21). 
 
 
 
 
B. El método directo o material: las normas directas 
En cambio, el método directo provee una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista 
internacional, es decir, que proporciona por sí mismo la solución de fondo. La estructura de la norma directa 
simplemente contiene dos elementos: el supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis y la consecuencia jurídica, que 
brinda una solución concreta y específica(22). 
Al decir de Antonio Boggiano, "el caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos 
nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado 
mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de 
solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y 
multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente 
a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos"(23). 
Calvo Caravaca y Carrascosa González afirman que la escasez de estas normas materiales especiales en los 
sistemas jurídicos nacionales se debe a la elevada dificultad técnica de elaborar una suerte de código material de 
todas las situaciones jurídicas internacionales; a los obstáculos para distinguir entre las relaciones internas e 
internacionales; el carácter nacional de las soluciones adoptadas en cada país acentuaría la relatividad de las 
soluciones propia del DIPr.(24). 
En la fuente interna argentina, encontramos algunas normas materiales, que en general, procuran definir 
conceptos que configuran puntos de conexión o categorías jurídicas particulares. 
Algunos ejemplos son: 
Art. 2613, CCyCN: "Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional 
privado la persona humana tiene: 
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; 
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. 
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, 
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia". 
Art. 2616, CCyCN: "Capacidad (...) El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una 
vez que ha sido adquirida". 
Art. 2617, CCyCN: "Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el 
derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde 
el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. 
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los 
derechos reales inmobiliarios". 
Art. 2621, CCyCN: "(...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida 
convivencia de los cónyuges". 
Art. 2623, CCyCN: "Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente 
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del 
lugar en que se encuentra. 
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa 
días de la fecha de su otorgamiento. 
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona 
el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están 
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia". 
En cambio, estas normas materiales son mucho más frecuentes en la fuente convencional. 
En efecto, el paradigma del método material se expresa en las disposiciones de la Convención de las Naciones 
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980). Por ejemplo: 
Art. 25, CISG: "El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte 
un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la 
parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condiciónno lo hubiera previsto en igual situación". 
Art. 30, CISG: "El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera 
documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención". 
 
 
 
 
C. El método de autolimitación: las normas internacionalmente imperativas 
Finalmente, encontramos el llamado método de autolimitación, a través de la utilización de las normas 
internacionalmente imperativas, normas de policía o normas de extensión, que amplían, extienden la aplicación de 
normas internas previstas para situaciones locales, a situaciones privadas internacionales, en pos de resguardar 
ciertos valores jurídicos fundamentales para el foro, tales como la protección de los niños, del medio ambiente, de 
los usuarios y consumidores, de los trabajadores, de la libre competencia, entre otros. De tal manera, funcionan 
como un límite a la aplicación del derecho extranjero. 
La norma de policía "autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. 
Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho 
nacional propio...Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan 
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las 
circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero"(25). 
La doctrina ha señalado que la nota característica de esta técnica de reglamentación es que "su utilización hace 
estrictamente necesario aplicar el sistema jurídico, las normas materiales, del Estado cuyos tribunales se 
declararon con competencia judicial internacional, así nos conduce irremediablemente a la aplicación de la 
denominada lex fori, haciendo imposible aplicar para resolver el fondo el ordenamiento jurídico, en concreto la 
norma material, de un tercer Estado que pudiera estar vinculado con el supuesto de hecho. Así, la norma de 
extensión impide la aplicación de un sistema jurídico, de un derecho material extranjero"(26). 
Un clásico ejemplo de este método lo podemos encontrar en la Ley de Sociedades: 
Art. 124, ley 19.550: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal 
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del 
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento". 
Es necesario, por último, distinguir entre las normas materialmente imperativas y las normas internacionalmente 
imperativas. Las primeras son normas de derecho privado interno diseñadas para ser de aplicación en los casos 
domésticos. Tal como afirma Dreyzin de Klor, carecen de indicación expresa acerca de su aplicación a casos 
internacionales. No obstante, dada la importancia del interés legítimo que protegen, será necesario también 
aplicarlas a casos multiconectados. Son muy comunes estas normas para la defensa de la libre competencia, del 
mercado laboral, del mercado inmobiliario, de la estabilidad económica. En cambio, las normas internacionalmente 
imperativas o normas de policías son aquellas en las que el legislador de modo preciso dota de carácter 
internacional estableciendo un indicador espacial de aplicación que expresa que deben aplicarse a determinados 
supuestos internacionales(27). 
A estas últimas, se refiere el art. 2599, CCyCN, del que más adelante nos ocuparemos: 
"Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata 
del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del 
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. 
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente 
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones 
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente 
preponderantes con el caso". 
 
 
 
 
D. El método de reconocimiento 
Lagarde expresa acerca del método de reconocimiento: "Le trait caractéristique de la méthode de la 
reconnaissance des situations est que l'Etat dans lequel une situation est invoquée renonce à l'application de sa 
propre règle de conflit pour vérifier la validité de cette situation, au profit de la loi qui a fait surgir la situation. La 
méthode est ou serait une nouvelle application (v. déjà l'effet atténué de l'ordre public) de la distinction entre la 
création des situations juridiques, selon la loi désignée par la règle de conflit de l'Etat d'origine, et l'efficacité de 
cette situation dans les autres Etats, qui serait soustraite à l'application des règles de conflit de ces Etats"(28). 
Son muy ilustrativas, asimismo, las palabras de Alfonso-Luis Calvo Caravaca para conceptualizar este método: 
"la situación jurídica creada por una autoridad de un Estado miembro y considerada como 'existente' y 'válida' en 
dicho Estado, debe estimarse también 'existente' y 'válida' en los demás Estados miembros. No resulta relevante 
que la situación jurídica sea meramente 'interna' o sea 'internacional'. En este método, la norma de conflicto del 
Estado de recepción de la situación jurídica no es aplicable. Resulta totalmente irrelevante la concreta Ley que 
aplicó la autoridad de un Estado miembro para 'crear' la situación jurídica (...) Dicha autoridad aplicó su 'sistema 
nacional de DIPr.' y aplicó una concreta Ley estatal. A partir de ahí, la situación jurídico-privada ha sido legalmente 
constituida y será reconocida y tenida como válida y existente en otros Estados. No es preciso volver a precisar, 
con arreglo a las normas de conflicto del Estado de destino de la situación jurídica, la Ley que regula tal 
situación..."(29). 
Paul Lagarde nos enseña los fundamentos del método de reconocimiento: "la permanence de l'état des 
personnes, les droits fondamentaux et la citoyenneté européenne"(30). 
El fundamento más antiguo es la necesidad de permanencia, de estabilidad, de continuidad del estado de las 
personas. Es irrazonable en nuestros días que la situación jurídica de una persona, constituida en un Estado, sea 
cuestionada en otro Estado donde la misma persona pretende establecerse o simplemente donde tendría que 
hacer valer su estado, por la única razón de que no se hubiera creado esta situación de acuerdo con la ley 
designada por el sistema de derecho internacional privado del Estado de reconocimiento. 
Por otro lado, los derechos fundamentales tienen un rol destacado en el contexto de este método, en especial, 
el derecho al respeto de la vida familiar. Algunas conocidas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos 
Humanos (TEDH) concluyeron que el no reconocimiento de un Estado al estatuto adquirido en otro país puede 
constituir, en determinadas circunstancias, una violación del derecho al respeto de la vida familiar(31). 
Por último, dentro del marco de la Unión Europea, como de cualquier otro espacio integrado que procure la 
constitución de un mercado común, la libertad de circulación puede ser invocada como argumento para imponer el 
reconocimiento de situaciones creadas en un Estado miembro por otro Estado parte. 
Lagarde también sintetiza las condiciones exigidas para aplicar este método. La primera, y más obvia, es la 
existencia una situación válidamente constituida. La segunda condición es la exigencia de un vínculo de 
proximidad de la situación con su Estado de origen. La tercera condición, universalmente conocida en el derecho 
internacional privado, es la no contradicción de la situación con el orden público internacional del Estado de 
reconocimiento. Estos tres primeros requisitos ayudan a entender la cuarta condición, según la cual la situación 
debe ser susceptible del método de reconocimiento. 
Este método de reconocimientopuede ser recogido con un alcance general, o particular, en cuyo caso sólo se 
lo regula en situaciones jurídicas puntuales. 
Genéricamente, fue receptado en el art. 9° de la ley de DIPr. de Países Bajos del 19 de mayo de 2011: 
"Lorsque des effets juridiques sont attachés à un fait par un Etat étranger concerné en application de la loi 
désignée par son droit international privé, ces mêmes effets peuvent être reconnus à ce fait aux Pays-Bas, même 
par dérogation à la loi applicable en vertu du droit international privé néerlandais, dans la mesure où le refus de 
reconnaître de tels effets constituerait une violation inacceptable de la confiance justifiée des parties ou de la 
sécurité juridique". 
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación acogió en varias disposiciones de la Parte Especial el método 
de reconocimiento: 
Art. 2634, CCyCN: "Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento 
filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los 
principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés 
superior del niño. 
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el 
orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención 
a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo 
caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño". 
Art. 2637, CCyCN: "Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la 
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su 
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando 
esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. 
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos 
estrechos del caso con la República". 
Art. 2640, CCyCN: "Tutela e institutos similares (...) 
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho 
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los 
derechos fundamentales del niño". 
Si bien este método resulta novedoso en el sistema de derecho internacional privado argentino, Margarita 
Argúas y Carlos Lascano afirmaban ya en 1926 que "...tenemos aún las dificultades que una persona origina 
cuando pretende hacer valer, en un país, los derechos adquiridos en otro. No es corriente en la doctrina admitir 
este objeto, porque se lo confunde con los anteriores. Pillet sostiene que es distinto y pregunta si un individuo que, 
por su ley nacional, tiene el carácter de hijo legítimo, podrá invocarlo en el extranjero, en qué medida, en qué 
condiciones y con qué efectos, a fin de recoger una herencia". 
Se preguntan: "¿En qué extensión pueden alterarse los derechos por ser invocados fuera de las fronteras, 
dentro de cuyos límites se han concedido? Surge una cuestión internacional, porque han nacido en una parte y se 
los ha trasladado a otra; son producto de una ley y se pretende ejecutarlos bajo el imperio de una distinta...". 
Y concluyen: "... No hay entonces semejanza entre la situación del extranjero que ejerce un derecho cuyo goce 
le concede la ley local y del que reclama los beneficios de uno adquirido en el exterior, pues aquél pide la 
adquisición y éste invoca los efectos que su posesión comporta: la validez internacional de un derecho y la de sus 
efectos son cosas completamente distintas"(32). 
Aun cuando no le diera esa denominación, Argúas y Lascano están describiendo en estos párrafos al llamado 
"método del reconocimiento de situaciones jurídicas" ya creadas, constituidas legalmente en otros países, que 
ahora fue acogido en nuestro CCyCN. 
 
 
 
 
V. PLURALISMO METODOLÓGICO EN EL DIPR. ARGENTINO 
Como hemos podido apreciar, el DIPr. se vale de una pluralidad de técnicas de reglamentación. 
Los ordenamientos jurídicos nacionales, en general, contienen normas indirectas, es decir, utilizan el método 
conflictual, y escasamente prevén algunas normas materiales. Mientras que estas últimas tiene un rol 
preponderante en las fuentes internacionales, supranacionales y transnacionales, sobre todo en el ámbito del 
derecho comercial internacional, en procura de un derecho uniforme. Buenos ejemplos son la célebre Convención 
de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, o los Principios UNIDROIT sobre 
los contratos comerciales internacionales. 
Las disposiciones de derecho internacional privado previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 
recurren a los distintos métodos de codificación, siguiendo la tendencia mundial preponderante que admite sin 
tapujos la pluralidad metodológica en esta disciplina. 
En efecto, nuestro Código cuenta con un número significativo de normas indirectas que procuran localizar 
territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos 
razonablemente conectados con aquélla. El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado 
punto de conexión, será el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho 
local, o bien en el derecho extranjero (art. 2595, CCyCN), cuya aplicación podrá encontrar límites, como cuando 
se configure un fraude a la ley (art. 2598, CCyCN), o bien cuando se encuentre vulnerado el orden público 
internacional del foro (art. 2600, CCyCN). Asimismo, el CCyCN contiene normas directas (a modo de ejemplos, los 
arts. 2613, 2614, 2615, 2623, 2642, entre otras). Finalmente las nuevas disposiciones aluden también a las 
normas de aplicación inmediata o internacionalmente imperativas en el art. 2599, CCyCN. 
 
 
 
 
VI. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO 
La norma indirecta presenta una estructura peculiar, tal como vimos, y un funcionamiento complejo que genera 
una serie de problemas singulares, que caracterizan al derecho internacional privado. 
Dentro de estos problemas de aplicación, podemos enumerar: 
1) La determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación del supuesto de hecho y del punto de 
conexión. La doctrina lo denomina el problema de las calificaciones. 
2) Institución desconocida: el proceso de calificación o subsunción resulta aún más complicado cuando la figura 
jurídica extranjera ante la cual se encuentra el juez es desconocida para su ordenamiento jurídico, lo cual no lleva 
necesariamente a excluir el derecho extranjero que la reconoce. 
3) El "conflicto móvil": es decir, cuando se produce una modificación en el punto de conexión: la persona 
cambia de nacionalidad, muda su domicilio, traslada el bien mueble de lugar. Esta situación se da en aquellos 
casos donde el punto de conexión es mutable. Por ello, el legislador en ocasiones lo fija temporalmente 
disponiendo un momento crítico: el último domicilio del causante, la residencia habitual del adoptado al momento 
de la adopción, el domicilio del hijo al momento del nacimiento, el primer domicilio conyugal, etc. Cuando ello no 
sucede, se suele entender que la norma de conflicto fija la ley en el momento correspondiente al nacimiento de la 
situación jurídica o al momento de surgir el conflicto, según el caso. 
4) La aplicación del derecho extranjero: es necesario definir si existe una obligación de aplicar un ordenamiento 
foráneo cuando correspondiere, si tendrá el mismo tratamiento que el derecho nacional, si será necesario 
invocarlo y probarlo, o será aplicado de oficio por la autoridad competente. Éste es uno de los grandes dilemas del 
derecho internacional privado que ha generado doctrinasde las más diversas y contrapuestas, tal como veremos 
en próximo capítulo. 
5) La remisión a ordenamientos plurilegislativos: cuando la norma indirecta conduce al ordenamiento de un 
Estado extranjero donde coexisten distintos sistemas jurídicos, será necesario determinar cuál de ellos rige la 
situación privada internacional. 
6) El conflicto internacional transitorio: la norma de conflicto puede modificarse en el tiempo. Es decir, una 
situación privada internacional puede estar regulada por una determinada norma de conflicto, que pasa a ser 
regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior, y que puede importar el cambio de 
derecho aplicable al caso. En general, ante esta circunstancia, habrá que someterse a lo que dispongan las 
disposiciones específicas de derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes. 
7) El reenvío: se configura cuando la norma de conflicto del derecho internacional privado del país cuyos 
tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un derecho extranjero, que contiene una 
norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional, al derecho de otro país, 
que puede ser el derecho del país cuyos tribunales son competentes (reenvío de primer grado) o el derecho de un 
tercer país (reenvío de segundo grado). 
8) La adaptación: este problema se produce cuando una situación privada internacional es compleja y presenta 
varios aspectos que tienen un tratamiento diferenciado (por ejemplo, en relación con un mismo contrato, la 
capacidad de las partes, la forma del acto, la validez intrínseca, y los efectos o contenido obligacional). Para estos 
distintos aspectos, las normas indirectas pueden conducirnos a diferentes ordenamientos jurídicos, que en el caso 
concreto, y aplicados conjuntamente pueden llegar a una solución irrazonable. 
9) La cláusula de excepción: en pos de la flexibilización del DIPr., a través de esta válvula de escape, sin 
abandonar el proceso de localización, se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de 
conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación 
con el caso concreto produciendo situaciones indeseables. En tales supuestos, el juez podrá recurrir a otro 
derecho con el que la situación presente inequívocamente "vínculos más estrechos" del designado por la norma 
de conflicto. 
10) La cuestión previa: se presenta cuando, para regular una situación privada internacional (cuestión principal), 
es preciso resolver antes otra cuestión jurídica diferente (cuestión previa), que opera como presupuesto de la 
anterior. Por ejemplo, en los procesos sucesorios es frecuente que, antes de decidir a quién corresponde la 
herencia, deba resolverse, como cuestión previa, cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopción 
o a la filiación natural. 
11) El fraude a la ley: se configura cuando las partes alteran intencionalmente el elemento empleado como 
punto de conexión, en búsqueda de otro derecho más favorable a sus intereses, diferente a aquellas normas 
imperativas que normalmente sería aplicables. 
12) El orden público internacional: es la clásica excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto por 
la cual se descarta la aplicación de la ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del 
derecho del país cuyos tribunales son competentes 
De estos problemas, nos ocuparemos en los siguientes capítulos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TEORÍA GENERAL DEL DIPR.: PROBLEMAS EN RELACIÓN CON EL DERECHO APLICABLE 
 
 
 
 
CAPÍTULO IV - LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
 
 
 
I. ACLARACIÓN PRELIMINAR 
Analizaremos a partir de este capítulo varios problemas propios del sector del derecho aplicable. 
No desconocemos que, en primer lugar, es necesario determinar el juez competente, que será quien a través 
de su propio sistema jurídico disponga el derecho aplicable, sea el local o uno extranjero, y de acuerdo con las 
reglas del foro resuelva estos clásicos problemas o cuestiones que se presentan cuando las normas indirectas nos 
conducen a la aplicación de un derecho foráneo. 
Sin embargo, hemos optado por seguir el orden dispuesto por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación(1). 
 
 
 
 
 
II. LA IMPORTANCIA DE UNA PARTE GENERAL EN LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO 
INTERNACIONAL PRIVADO 
Somos partidarios de la inclusión de reglas generales que resuelvan problemas que se pueden suscitar en todo 
caso jusprivatista internacional o multinacional, sin distinción de la materia específica. Esos principios, criterios, 
reglas, métodos, cuestiones, son los que le imprimen autonomía científica al derecho internacional privado. 
Tal como expresa Tatiana Maekelt, "sin la parte general, el Derecho internacional privado se convertiría en una 
disciplina sin vida propia, sin sus características esenciales y sin la base de la cientificidad"(2). 
Los mentores de las Disposiciones de Derecho Internacional Privado indicaron en los Fundamentos del 
Anteproyecto que "se han abordado en forma breve pero necesaria ciertos aspectos de los llamados 'problemas 
generales de la disciplina', que fijan el espíritu y las bases del sistema: modernas tendencias y practicidad en la 
aplicación del derecho extranjero, voluntad de coordinar sistemas en la aceptación limitada del reenvío, 
moralización de las conductas por la sanción del fraude a la ley y búsqueda de equilibrio entre la autonomía de la 
voluntad y las normas y principios que expresan valores irrenunciables del orden jurídico"(3). 
Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto del derecho internacional privado contemporáneo, estas disposiciones 
generales, que hacen a una suerte de teoría o parte general de la disciplina no se pueden limitar a problemas 
derivados del funcionamiento de la norma de conflicto. 
Efectivamente, "la concepción que se tenga del objeto de esta disciplina será determinante en la forma de 
entender su teoría general. Así, abandonada la tesis normativista, y entendiendo que el Derecho internacional 
privado se ocupa de dar solución a las relaciones jurídico privadas de carácter internacional, además de las 
cuestiones de Derecho aplicable —consideradas a través de la llamada pluralidad metodológica del Derecho 
internacional privado—, en la teoría general debe incluirse el Derecho procesal internacional"(4). 
En efecto, dentro de esta Teoría general del DIPr. argentino, encontramos los problemas atinentes a la 
jurisdicción internacional, incluyendo reglas sobre cooperación jurídica internacional, en el capítulo II del título IV. 
Tal como afirman los redactores: "El derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localización 
jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional"(5). 
A continuación, siguiendo el orden de los temas tratados en los arts. 2595 a 2600, CCyCN, analizaremos según 
lo anticipado, los problemas clásicos del sector del derecho aplicable. 
 
 
 
 
 
III. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN 
Las normas jurídicas, en tanto tales, son de carácter obligatorio, vinculante, imperativo. Dicha obligatoriedad 
tiene un ámbito de aplicación: las normas tienen vigencia en un tiempo determinado, en un lugar determinado y en 
relación con cierto grupo humano. De allí, que podamos referirnos a los célebres principios de irretroactividad y de 
territorialidad. 
Nos interesa en estos momentos sólo el segundo de tales principios, según el cual las leyes son obligatorias 
sólo dentro de nuestro territorio, a todos quienes se hallen en forma permanente o transitoria en él. Más allá de 
nuestras fronteras, el derecho argentino no es obligatorio. En efecto, cada Estado dicta las leyes para sí y no para 
los demás países que integran la comunidad internacional. 
Lo dicho es indubitable para las relaciones privadas internas, para aquellas que solamente sevinculan con la 
jurisdicción y el derecho argentinos. Sin embargo, hay otro tipo de relaciones jurídicas, que tienen un despliegue 
internacional, que se relacionan con más de una jurisdicción y con más de una ley estatal. Son relaciones jurídicas 
con elementos extranjeros, y ello significa que no pueden encuadrarse en un único sistema jurídico nacional. Un 
contrato celebrado en el país entre dos personas domiciliadas en otro Estado, con lugar de ejecución en un 
tercero. Un acreedor de alimentos con residencia en la Argentina que tiene que reclamar a un deudor con 
domicilio y bienes en otro país. Una persona que fallece con último domicilio en la Argentina, pero con bienes en el 
extranjero. Una sociedad constituida en el extranjero que desarrolla actividades en nuestra Nación. Éstos son 
solamente algunos ejemplos de una infinidad que podríamos enunciar. 
En estos casos, será necesario determinar quién es el juez competente y cuál será el derecho aplicable, dos de 
los clásicos problemas del derecho internacional privado. 
Y si nos quedamos con el problema del derecho aplicable, ello nos lleva a la pregunta: ¿un juez puede 
ocasionalmente aplicar un derecho extranjero?, ¿es una facultad o un deber?, ¿lo hará a pedido de parte o de 
oficio? 
La mera posibilidad de que un juez argentino aplique un derecho extranjero, y en contrapartida que un tribunal 
foráneo aplique derecho argentino pone, aparentemente, en crisis el principio de territorialidad al que aludimos. 
En efecto, el derecho internacional privado se funda en un principio contrario: el de extraterritorialidad del 
derecho. 
No obstante, la doctrina no es tan pacífica. Para un amplio sector, los jueces siempre aplican su propio derecho. 
Ése es el único deber. Para otros muchos, en cambio, cuando la naturaleza jurídica de la relación lo lleve a buscar 
la solución más razonable en el derecho extranjero, el juez debe aplicar ese derecho, sin importar esa condición 
de extranjería. 
Veremos a continuación cómo juegan y se pueden compatibilizar el principio de territorialidad y el de 
extraterritorialidad en el derecho civil argentino en vigor. 
 
 
 
 
IV. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY ARGENTINA 
El art. 4° del Código Civil y Comercial de la Nación en vigor desde hace un año en nuestro país, reza: "Ámbito 
subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o 
extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales". 
Disposición similar contenía el derogado Código Civil en su art. 1°: "Las leyes son obligatorias para todos los 
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes". 
Tal como podemos observar, dicha norma del Código Civil de Vélez es más restringida en el ámbito subjetivo, 
al no incluir a la categoría de "residentes", ni formular referencia a lo "dispuesto en leyes especiales", como sí lo 
hace, en cambio, la disposición actualmente vigente. 
La norma que analizamos se funda en los principios de soberanía y de igualdad ante la ley (arts. 14, 16, 18, 19, 
20, CN, y normas convencionales de jerarquía constitucional concordantes), ya que las leyes obligan a todos por 
igual, sin distinciones. 
Nuestro Código admite, entonces, el llamado sistema o principio de la territorialidad: la persona queda sometida 
a una determinada ley por encontrarse en un determinado territorio. Este criterio se opone al de la personalidad, 
según el cual las leyes que le correspondan por su nacimiento (ley de la nacionalidad) siguen a las personas en el 
lugar donde estén(6). 
La obligatoriedad que prescribe el art. 4° "se refiere al enunciado normativo, cualquiera sea su configuración: 
una prohibición, permisión o mandato"(7). 
Ahora bien, la regla es la aplicación del derecho argentino a todos quienes habiten o se encuentren en suelo 
nacional. Sin embargo, el propio art. 4°, CCyCN, habilita excepciones(8). En consecuencia, ello permite 
compatibilizar esta norma con la aplicación del derecho extranjero y por ende, con el título IV del Libro Sexto sobre 
Disposiciones de derecho internacional privado, y en particular con el art. 2595, primer párrafo. 
En efecto, en la nueva norma "se flexibiliza el principio de aplicación de las leyes a todo el territorio a partir de la 
consideración de que ciertas leyes especiales pueden establecer otra regla, restringir la aplicación de las leyes a 
ciertas personas o, incluso, limitar la aplicación de las leyes de manera extraterritorial —como lo permiten ciertas 
normas del propio CCyC en el Título IV del Libro Sexto, dedicado al derecho internacional privado—"(9). 
A su turno, veremos que también se encuentran contempladas excepciones de la excepción. Es decir, 
supuestos en que aun cuando la norma indirecta nos remita a un derecho extranjero, corresponde aplicar el 
ordenamiento local (aplicación de normas internacionalmente imperativas, o de aplicación inmediata, casos de 
fraude a la ley argentina, o de afectación del orden público internacional del foro). 
 
 
 
 
V. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 
Tal como vimos, a la llamada Glosa Magna se le atribuye haber reconocido por primera vez la extraterriorialidad 
de las leyes y por ende, se la erige como la génesis del derecho internacional privado. 
A partir de entonces, los teóricos comenzaron a buscar y analizar distintos argumentos para fundar la 
extraterritorialidad del derecho: la justicia, la cortesía internacional, la reciprocidad, los derechos adquiridos, el 
sistema de la nacionalidad propuesto por Pascual E. Mancini, la comunidad jurídica de Estados de Federico 
Carlos von Savigny. 
Surgen, entonces, posiciones y fundamentos contrapuestos en torno a la aplicación del derecho extranjero, en 
particular, en relación con su naturaleza y tratamiento procesal. Veamos. 
 
 
 
 
A. Teorías contrapuestas 
En esta materia, existen dos posturas confrontadas, aquellas que parten de la concepción del derecho 
extranjero como un mero hecho, y las otras que aseveran la calidad de derecho, con todas las cualidades propias 
de un sistema jurídico, del derecho foráneo. 
Tal como recuerda el Prof. Tellechea Bergman, la posición tradicional al respecto de la aplicación del derecho 
extranjero tiene su origen en los albores del derecho internacional privado con la escuela estatutaria italiana(10)que 
limita el alcance del aforismo iuria novit curia, a los estatutos de la ciudad a la que pertenece el magistrado 
actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes corresponde alegar y acreditar el derecho extranjero. 
La escuela holandesa del siglo XVI, integrada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos 
Pablo y Juan Voet, reafirmó el principio de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio, 
las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las 
personas, cosas y relaciones jurídicas de ese país. Sin embargo, entienden que los países pueden conceder la 
aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesía (comitas gentium), de benevolencia, por la utilidad 
que recíprocamente puedan encontrar en él. 
Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de 
la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem. 
Esta concepción "adquiere expresión clásica a mediados del siglo XIX con Foelix y Story que asimilan el 
derecho extranjero a los hechos, lo que apareja como consecuencias: a) tener que ser invocado y probado por las 
partes; b) ser renunciable; c) no poder ser alegado en segunda instancia; y d) que los errores cometidos en su 
aplicación no son susceptibles de los recursos previstos contra los errores de derecho. Esta posición mantiene 
cierto predicamento hasta avanzado el siglo XX"(11). 
A su turno, no podemos soslayar la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt, quienaunque considera al 
derecho extranjero como un hecho lo eleva a la categoría de "hecho notorio". En tanto tal, el juez debe tener en 
cuenta la norma extranjera aun cuando las partes no la acrediten. 
En efecto, según la Teoría del uso jurídico de Goldschmidt, si se declara aplicable a una controversia, al 
derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el máximo grado asequible de probabilidad 
que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar 
al juez, ante quien la controversia podía haberse radicado si realmente se hubiera planteado en aquel país. 
Otra posición, en cambio, considera al derecho extranjero como derecho propio. Encontramos aquí la llamada 
"teoría de la incorporación", según la cual el magistrado incorpora la solución dada por el derecho extranjero a la 
mención en blanco que hace la norma de conflicto a través del punto de conexión. La norma indicada por la 
conexión se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez y en consecuencia éste la debe aplicar como 
derecho propio. Y también tenemos la "teoría de la recreación", que entiende que el juez al dictar sentencia en un 
caso internacional recrea el derecho extranjero aplicable, por lo que la norma foránea no actúa como tal sino que 
da contenido a una norma del foro de igual sustancia a la de aquélla. 
Partiendo de presupuestos y fundamentos muy diversos a los anteriores, encontramos la "teoría moderna" o "de 
la aplicación del Derecho extranjero como Derecho", que, tal como señala Tellechea Bergman, tiene origen en la 
escuela histórica alemana. Su integrante más destacado, Federico Carlos von Savigny (1779-1869), afirma la 
índole jurídica de la norma extranjera y a partir de ello, sienta las bases que propician su aplicación de oficio. 
En su obra titulada Sistema de derecho romano actual, publicada en el año de 1849, Savigny parte de la 
existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes Estados que constituyen la humanidad. 
Según Savigny, corresponde determinar, para cada relación jurídica, el derecho más adecuado, más conforme 
a su naturaleza esencial y propia. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, como en época de los 
estatutarios de la Edad Media, lo que determina la regla escogida, sino la conexión razonable de la relación 
jurídica con cierto territorio y con su legislación. 
Esta concepción moderna genera las siguientes consecuencias: "a) aplicación de oficio del derecho extranjero 
cualquiera fuere la actitud procesal de las partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditación de la 
norma foránea, y si no lo hacen, el juez está obligado igualmente a aplicarlo cuando así correspondiere; c) las 
partes no pueden optar por no aplicar la norma extranjera cuando ésta es indicada para regular el caso; y d) la no 
aplicación del derecho extranjero o su errónea interpretación da lugar a la interposición de todos los recursos 
previstos en el ordenamiento del foro en relación a la aplicación errónea del derecho nacional material"(12). 
 
 
 
 
B. El Código Civil de Vélez Sarsfield 
Vélez Sarsfield previó una sola norma equivalente al art. 2595, inc. a), CCyCN, pero con una orientación 
distinta. Nos referimos al art. 13 del Código Civil derogado, según el cual "La aplicación de las leyes extranjeras, 
en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo 
será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en 
la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial". En la nota del artículo, nuestro primer 
codificador señalaba que el derecho extranjero es un hecho, y por tal razón, a diferencia del derecho nacional, 
debe aplicarse a pedido de parte interesada. Dado que es un mero hecho, debe ser además probado. Seguía, por 
ende, la teoría de la cortesía internacional de Joseph Story. 
En efecto, esta disposición "distinguía dos situaciones: por un lado, la aplicación de las leyes extranjeras en 
casos autorizados por el Cód. Civil, la que no debía tener lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo 
estaba la prueba de la existencia de dichas leyes, por otro, la aplicación de leyes extranjeras que se hicieran 
obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. En este supuesto, cabía 
aparentemente, la aplicación de oficio"(13). 
Esta norma fue criticada arduamente por la doctrina nacional y fue objeto de propuestas de modificación 
sustancial en proyectos de reforma anteriores. 
Asimismo, la interpretación del mentado art. 13 fue morigerada parcialmente, luego de la aprobación del Código 
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 377 dispone que si la ley extranjera invocada por alguna de 
las partes no hubiere sido probada, el juez podrá de todos modos investigar su existencia, y aplicarla a la relación 
jurídica materia del litigio. 
 
 
 
 
C. Proyectos de reforma 
Anteriores proyectos de reformas del art. 13 del Código Civil derogado proponían la aplicación de oficio del 
derecho extranjero. En este sentido, encontramos el art.10 del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Procesal 
Civil y Comercial para la Justicia Federal, de la Capital Federal y la de los Territorios Nacionales del Ministerio de 
Justicia de 1974; el art. 4° del Proyecto de 1993; el art. 2534 del Proyecto de Libro VIII de 1998/2000. 
A su turno, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003(14)establecía: "Derecho extranjero. 
Los tribunales deben aplicar de oficio el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio de 
que las partes puedan alegar su existencia y contenido. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con 
el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable. La información y 
prueba del derecho extranjero puede obtenerse, entre otros, por los siguientes medios: a. informes de tribunales y 
autoridades del país de referencia, cuando ello fuera posible; b. dictámenes de expertos en ese derecho; c. textos 
legales y precedentes jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. No puede 
rechazarse la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar" (art. 
11). 
 
 
 
 
D. Derecho comparado 
A modo ilustrativo, tomaremos algunas disposiciones extraídas exclusivamente de leyes o Códigos de Derecho 
Internacional Privado. 
La Ley Federal de 18 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado, prevé: "Artículo 16. 1. Le 
contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière 
patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties. 2. Le droit suisse s'applique si le contenu du droit 
étranger ne peut pas être établi". 
La ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 establece: "Artículo 14. Aplicación de la ley extranjera. 
1. La determinación de la ley extranjera aplicable corresponde al Juez de oficio. Para este fin el juez puede utilizar, 
además de los instrumentos indicados por los convenios internacionales, las informaciones obtenidas por 
intermedio del Ministerio de Justicia, y puede también interrogar expertos o a instituciones especializadas. 2. 
Cuando, aun con el concurso de las partes, el juez no puede llegar a establecer la ley extranjera indicada, el juez 
determinará la ley aplicable mediante los otros criterios de relación previstos eventualmente para la misma 
hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana". 
A su turno, el art.15 se expide sobre la interpretación y aplicación de la ley extranjera: "1. La ley extranjera se 
aplica según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo". 
Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela del año 1998 prescribe en su art.2º: "El 
Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país 
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de 
conflicto". 
El Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004 establece: "Application du droit étranger. Art. 15. § 
1er. Le contenu du droit étranger désigné par la présente loi est établi par le juge. Le droit étranger est appliqué 
selon l'interprétation reçue à l'étranger. § 2. Lorsque le juge ne peut pas établir ce contenu, il peut requérir la 
collaboration des parties. Lorsqu'il est manifestement impossible d'établir le contenu du droit étranger en temps 
utile, il est fait application du droit belge". 
Finalmente, el art. 2° del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de la República Oriental de 
Uruguay de 2013 dispone: "Aplicación del derecho extranjero. 1. El derecho extranjero deber ser aplicado de oficio 
e interpretarse tal como lo harían los tribunales de Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva...". 
El siguiente artículo establece: "Conocimiento del derecho extranjero 1. El texto, vigencia y la interpretación del 
derecho extranjero aplicable deben ser investigados y determinados de oficio por los tribunales u otras autoridades 
competentes, sin perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en el caso. 2. Se 
puede recurrir a todos los medios de información idóneos admitidos en el orden jurídico de la República o del 
Estado cuyo derecho resulte aplicable. 3. Los tribuales u otras autoridades competentes interpretarán la 
información recibida teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2". 
De las normas transcriptas, se advierte que las modernas legislaciones de derecho internacional privado 
admiten la aplicación de oficio del derecho extranjero. 
 
 
 
 
E. El Código Civil y Comercial de la Nación 
El art. 2595, CCyCN, indica que "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: 
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese 
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el 
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; 
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes 
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese 
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más 
estrechos con la relación jurídica de que se trate; 
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas 
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar 
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos". 
Esta norma resuelve varios problemas diferentes: a) la aplicación y la interpretación del derecho extranjero; b) 
la covigencia de varios derechos respecto a un mismo problema en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta 
aplicable, y c) la multiplicidad de derechos aplicables a una misma o varias relaciones jurídicas. 
Nos limitaremos a analizar ahora el primer apartado del art. 2595. 
Tal como podemos fácilmente apreciar, el nuevo Código modifica sustancialmente la previsión del art. 13 
derogado. En efecto, el juez quedaría ahora obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo 
indicaren las normas indirectas del foro, adoptando la célebre y ya mencionada teoría del uso jurídico de Werner 
Goldschmidt. 
En similar inteligencia, se pronuncia la CIDIP II sobre Normas generales en su art. 2°. 
En relación con la interpretación de dicha CIDIP en el tema que nos ocupa, se ha expresado que con respecto 
al "mandato de aplicar la norma ajena 'tal como lo harían — con el sentido y el alcance— los jueces del Estado 
cuyo derecho resulte aplicable', debe tenerse presente en relación a países en los que su ordenamiento no 
consagra la obligatoriedad del precedente judicial, que los tribunales del Estado aplicador no deben conferir a las 
decisiones judiciales del ordenamiento de origen de la norma mayor autoridad que las que ellas tienen en dicho 
país, por lo que corresponde concluir que el magistrado posee respecto al derecho ajeno una libertad 
interpretativa no inferior a la de los tribunales del Estado al que dicha norma pertenezca"(15). "El magistrado al 
interpretar la norma ajena, si bien debe atenerse a las pautas proporcionadas por el derecho referido sin poder 
alterar la jurisprudencia existente, no es un copista, sino que realiza una actividad necesariamente valorativa... 
Esta necesidad de valorar la solución más adecuada se acentúa en el caso de que el sistema jurídico remitido 
esté fundado en un régimen de libertar jurisprudencial, donde de existir distintas soluciones respecto a una misma 
cuestión, la posibilidad de opción del foro será ciertamente aún mayor..."(16). 
No obstante, es necesario reconocer que el principio de la oficialidad no surge tan nítidamente de la redacción 
de la nueva norma(17). En efecto, la disposición que analizamos indica que "el juez establece su contenido". En 
realidad, el juez no establece el contenido del derecho extranjero, que ha sido establecido por el legislador 
extranjero, sino que en todo caso constata, verifica, aplica el ordenamiento jurídico extranjero siempre que su 
propia norma indirecta así se lo señale(18). 
Además, el art. 2595 habilita al juez a aplicar derecho argentino siempre que "el derecho extranjero no pueda 
ser establecido(19)". Esta situación debería ser muy poco frecuente si tenemos en cuenta que el juez dispone de 
varios recursos, incluyendo los medios electrónicos para conocer el contenido, vigencia y alcance del derecho 
foráneo. 
De acuerdo con Fresnedo de Aguirre existen casos excepcionales en los cuales el juez se enfrenta al problema 
de la imposibilidad fáctica de aplicar el derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto. Son 
ejemplos aquellos supuestos en los que no existen elementos de prueba e información acerca del mismo, o 
cuando el derecho material extranjero presenta una laguna con relación a la categoría de que se trata. Dado que 
el juez está obligado a fallar, la autora recuerda que la doctrina ha planteado distintas soluciones: la más frecuente 
y práctica de ellas —aunque no por eso adecuada— es la aplicación de la lex fori, que es la solución que ha 
adoptado nuestro legislador. También se ha planteado en el derecho comparado la posibilidad del rechazo de la 
demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es criticable porque constituye una 
denegación de justicia. Otra opción ha sido la aplicación de otro derecho extranjero, considerado como semejante 
al que resulta aplicable. Sin embargo, se corre el riesgo de ser una respuesta arbitraria, toda vez que la 
determinación de la semejanza es difícilmente objetivable; además, aunque parecidos, es difícil que se trate de 
derechos idénticos. Otra variante, de acuerdo con Fresnedo, ha sido recurrir a "los principios jurídicos comunes a 
los pueblos civilizados"; pero éstos posiblemente no serán de gran ayuda frente a cuestiones muy específicas(20). 
En suma, como bien destacan All y Albornoz, "desde siempre el DIPr. brega por crear conciencia de que la 
obligación de aplicar el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto puede exigir esfuerzos, y que no se 
la debe abandonar, salvo circunstancias excepcionales, como evitar la lesión de derechos por la excesiva dilación 
de un proceso"(21). 
Por otro lado, cabe señalar que las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Es 
más recomendable referirse a la "información" del derecho extranjeroy no así a la "prueba", que corresponde a las 
tesis realistas que consideran que el derecho extranjero es un mero hecho. 
Tal como afirma el Prof. Tellechea Bergman, "este deber de las autoridades respecto a la aplicación del 
derecho extranjero no inhibe la facultad de las partes de 'alegar' la 'existencia y contenido' del mismo. Actividad 
informativa que no corresponde interpretar como sinónimo de una potestad probatoria capaz de restringir las 
parámetros dentro de los cuales puede moverse el magistrado, que siempre será titular del poder-deber de 
identificar y aplicar el derecho llamado a regular la situación jurídicamente relevante llevada a su conocimiento"(22). 
A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la Convención Interamericana sobre Pruebas 
e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, en vigor en la República Argentina desde 1987) prevé los 
siguientes medios: a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de 
su vigencia, o precedentes judiciales; b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 
la materia; c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho 
sobre determinados aspectos. 
A su turno, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y 
Administrativa entre los Estados parte del Mercosur, decisión CMC 05/92, capítulo VII, "Información del Derecho 
Extranjero dispone que "Las Autoridades Centrales de los Estados Partes se suministrarán, en concepto de 
cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las disposiciones de su orden público, informes en materia 
civil, comercial, laboral, administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno" (art. 28). 
 
 
 
 
F. Jurisprudencia sobre el artículo 2595, inc. a) 
La jurisprudencia argentina ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del alcance del art. 2595, inc. a). En 
efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza aplicó de 
oficio el derecho alemán, sin perjuicio de ser invocado por la actora. Adoptó esta decisión, basándose en dos 
argumentos centrales: por un lado, la fuente convencional que vincula a la Argentina y Alemania en la materia, es 
decir, el Convenio de Nueva York de 1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de 
Prestar Alimentos dispone que "la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que 
surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado 
de ese Estado" (art. 6.3), que en esta causa se encontraba en Alemania. Por otro lado, el art. 2630, en la fuente 
interna, habilita al juez a seleccionar el derecho del lugar de domicilio del deudor o del acreedor, el que resulte 
más favorable para el interés del alimentado. De acuerdo con el análisis comparado del derecho alemán (ley del 
domicilio del deudor) y argentino (ley del domicilio de los acreedores), aun cuando la Cámara advirtió muchas 
similitudes, encontró que a los fines de la determinación del monto, es más beneficioso el derecho alemán, y por 
ello, decidió aplicarlo. 
En concreto, en relación con la aplicación del derecho extranjero, el tribunal sostuvo: "Tenemos presente que el 
inc. a) del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable, a establecer 
su contenido y a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de 
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción estará dada cuando no se 
pueda establecer cuál es el contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino. 
Recordamos que esta norma no estaba vigente cuando resolvió la señora jueza de familia, fecha para la cual la 
aplicación del derecho extranjero se regía por el art. 13 del Cód. Civil... En el caso, dadas las limitaciones que nos 
impone la clara barrera idiomática para cumplir con la obligación que nos impone la última norma analizada, 
recurrimos a la información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina que tratan 
el tema en nuestra lengua"(23). 
 
 
G. Las normas convencionales 
La CIDIP II sobre Normas generales(24)dispone: "Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte 
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare 
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera 
invocada". 
Por su parte, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940(25)también conducen a la 
aplicación de oficio del derecho extranjero: en su respectivo art. 2° establecen que las autoridades deben aplicar el 
derecho extranjero de oficio sin perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben. 
 
 
 
 
VI. LA COVIGENCIA DE VARIOS DERECHOS RESPECTO DE UN MISMO PROBLEMA EN EL PAÍS 
CUYO ORDENAMIENTO JURÍDICO RESULTA APLICABLE 
El inc. b) del art. 2595 se ocupa del problema de la posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes 
acerca de un mismo problema en el Estado cuyo derecho es aplicable, como puede suceder en el caso de los 
diversos estados de los Estados Unidos de América, los cantones de Polonia y de Suiza, entre otros. 
Generalmente, esto suele suceder en los casos de Estados federales, pero excepcionalmente también en países 
unitarios, ya sea por razones históricas o sociales. Son, en efecto, Estados plurilegislativos, que pueden ser: 
a. De base personal. Cada comunidad de personas dispone de un derecho propio, como se observa en países 
como Egipto, India, Marruecos, en los que existe un derecho para musulmanes y otro para cristianos, o en razón 
de las distintas etnias, como en Nigeria, Indonesia y otros Estados de África o Asia. 
b. De base territorial. Cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento. Es el caso de los EE.UU. de 
América, Reino Unido de Gran Bretaña, España, Suiza, México, Rusia, Canadá, Alemania, etcétera. 
En estos supuestos, cabe preguntarse: ¿cuál es el derecho material aplicable cuando el ordenamiento jurídico 
del Estado remitido es plurilegislativo, ya sea con base territorial o personal? 
La doctrina ha llamado a este problema "conflicto de leyes interno, interlocal, interterritorial, reenvío interno, o 
reenvío interlocal. El conflicto de leyes interno o interlocal es el que se plantea dentro del territorio, y por 
consiguiente del ordenamiento jurídico, del Estado remitido por la norma de conflicto del foro"(26). 
Resulta razonable, tal como lo hace la nueva norma argentina, que la solución provenga del propio derecho 
interregional, interestadual o interpersonal (por razones personales de etnia, religión, etc.) del país cuyo derecho 
resulta aplicable. Si el ordenamiento jurídico del Estado extranjero no dispusiera nada al respecto, el problema se 
resuelve por aquel de los sistemas jurídicos con el cual se tienen vinculaciones más próximas. Las mismas reglas 
deben seguirse para el caso de derechos extranjeros sucesivamente vigentes. El propio derecho extranjero 
transitorio indicará qué ley debe aplicarse(27). 
Nuestra norma sigue la doctrina tradicional en la materia que entiende que la función de la norma de conflicto 
del juez culmina con la identificación del derecho del Estado remitido, y consecuentemente, que la solución de los 
conflictos interlocales que éste pueda generar deben ser resueltos por las respectivas normas de solución de 
conflictos internos de ese Estado remitido. 
En efecto, en el derecho comparado encontramos soluciones muy similares. Por ejemplo, la ley venezolana de 
1998 dispone: "Cuando en el Derecho extranjero que resulte competente coexistan diversos ordenamientos 
jurídicos, el conflicto de leyes que se suscite entre esos ordenamientos seresolverá de acuerdo con los principios 
vigentes en el correspondiente Derecho extranjero" (art. 3°). El Código Civil de Quebec de 1991 establece, en 
similar inteligencia: "Lorsqu'un État comprend plusieurs unités territoriales ayant des compétences législatives 
distinctes, chaque unité territoriale est considérée comme un État... Lorsqu'un État comprend plusieurs systèmes 
juridiques applicables à différentes catégories de personnes, toute référence à la loi de cet État vise le système 
juridique déterminé par les règles en vigueur dans cet État; à défaut de telles règles, la référence vise le système 
juridique ayant les liens les plus étroits avec la situation" (art. 3077). 
En términos parecidos, se pronuncia el derecho italiano: "Ordenamientos jurídicos plurilegislativos. 1. Si en el 
ordenamiento del Estado designado por las disposiciones normativas de la presente ley coexisten más de un 
sistema normativo con competencia territorial o personal, la ley aplicable se determina según los criterios utilizados 
por aquel ordenamiento. 2. Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplicará el sistema normativo con 
el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho" (art. 18, ley de DIPr. de 1995). 
También la ley de la República Popular China de 2010 (Law of The People's Republic of China on the Laws 
Applicable to Foreign-Related Civil Relations) resuelve este problema en los siguientes términos: "Where a foreign 
law is applicable to a foreign-related civil relation and different laws are implemented in the different regions of that 
country, the law of the region that is most closely connected with the foreign-related civil relation shall be applied". 
 
 
 
 
VII. LA MULTIPLICIDAD DE DERECHOS APLICABLES A UNA MISMA O VARIAS RELACIONES 
JURÍDICAS. ADAPTACIÓN 
El inc. c) contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma situación 
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso. En estos supuestos, esos derechos 
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades 
perseguidas por cada uno de ellos. 
La CIDIP II sobre normas generales dispone una regla similar: "Las diversas leyes que puedan ser competentes 
para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando 
realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones...Las posibles dificultades causadas por 
su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso 
concreto" (art. 9°). 
En efecto, el funcionamiento de la norma de conflicto puede conducir al fraccionamiento del derecho aplicable a 
una relación jurídica, sea porque se trate de una relación jurídica que constituya un fenómeno complejo, como 
ocurre en el caso de los contratos, regidos por derechos diferentes en función de sus diversos elementos 
(capacidad, fondo, forma, etc.), o debido a que nos encontremos frente a diversas situaciones que se 
desencadenan a partir de un mismo hecho jurídico, por lo cual están estrechamente vinculadas, como ocurre en el 
caso de los derechos sucesorales del cónyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes 
derechos aplicables a fin de obtener una solución armónica y justa(28). 
La llamada adaptación en el DIPr. procede cuando concurren dos requisitos: a) el fraccionamiento (dépeçage) 
del derecho aplicable a una relación jurídica, y b) una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables, 
creados para regular relaciones jurídicas domésticas, de carácter interno, local. Si no existe tal contradicción entre 
ellos, no existe necesidad de adaptar. Se lo ha definido como un recurso de última instancia, una vía de excepción 
en búsqueda de la justicia material para impedir un excesivo formalismo. 
El art. 2595, CCyCN, regula la adaptación a través de pautas amplias, orientadoras, que le permiten al juez 
alcanzar los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados. 
Encontramos disposiciones que procuran la misma finalidad en el derecho comparado. La ley de Venezuela de 
1998 dispone: "Artículo 7º. Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes 
aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades 
perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se 
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto". Casi en idénticos 
términos, se expresa el art. 10 del Código de Derecho Internacional Privado de Panamá de 2014, así como el art. 
11 del Proyecto de Código de Uruguay de 2013. 
 
 
 
 
VIII. EL REENVÍO 
El art. 2596 se ocupa de una peculiar problemática que ha motivado un arduo y engorroso debate en la doctrina 
jusprivatista. Se trata de la célebre institución del reenvío. 
Según la mencionada disposición, cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica 
también es aplicable el derecho internacional privado(29)de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al 
derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno argentino(30). 
Sin embargo, cuando en una relación jurídica las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende 
elegido el derecho interno de ese Estado(31), excepto referencia expresa en contrario. 
 
 
 
 
A. Conceptos, presupuestos y teorías sobre el reenvío 
En materia de reenvío, la pregunta que cabe responder es: cuando la norma de conflicto nos remite a un 
determinado derecho a través de su punto de conexión, ¿se refiere a todo el orden jurídico de ese Estado, como 
una unidad, un todo integral, compuesto tanto por normas directas como indirectas (referencia máxima o integral), 
o sólo a las normas de derecho material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de conflicto 
(referencia mínima)? 
Encontramos tres teorías ampliamente reconocidas sobre el reenvío: 
a) Teoría de la referencia mínima: según la cual la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como 
aplicable sólo el derecho privado extranjero. Por lo tanto, hay reenvío en la orden de aplicar derecho extranjero y 
solamente hay un envío al derecho material foráneo. 
b) Teoría de la referencia media: conforme a la cual el derecho internacional privado del juez indica como 
aplicable, en primer lugar, las normas de conflicto extranjera. En caso de que esa ley atribuya competencia 
material a su propio derecho privado, ése se aplica. Si, por el contrario, el derecho internacional privado extranjero 
estima inaplicable su derecho privado, y sin que nos interese qué derecho indica como competente, abandonamos 
ese sistema jurídico, desistimos de él y retornamos a nuestro derecho nacional en búsqueda de otro punto de 
conexión subsidiario o alternativo que nos conecte con otro ordenamiento extranjero y, en caso de que no exista, 
aplicamos el derecho privado del foro. 
c) Teoría de la referencia máxima: según esta posición, la remisión de la norma de derecho internacional 
privado a una determinada legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad comprendidas sus reglas 
de conflicto. El derecho extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas reglas forman parte, y no 
cabe escindirlo. 
Sólo si respondemos a nuestra pregunta inicial en sintonía con la teoría de la referencia máxima, aceptaremos 
el reenvío. 
En efecto, para que esta situación se configure "resulta necesaria la concurrencia de tres presupuestos. En 
primer término, es necesario que exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las normas de 
conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico jurídico externo. Tal diversidad puede 
derivarse de la literalidad del propio factor de conexión (nacionalidad/domicilio) o de su interpretación (domicilio dehecho/domicilio de derecho). En segundo lugar, el sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de 
conflicto extranjera o, en otras palabras, debe considerar al Derecho extranjero en su integridad, tanto sus normas 
materiales como las de conflicto. Finalmente, es necesario que la norma de conflicto extranjera remita a la 
aplicación de otro Derecho"(32). 
 
 
 
 
 
B. Argumentos de aceptación y rechazo del reenvío 
A favor del reenvío, se esgrime que la legislación extranjera (reglas de conflicto y derecho de fondo) forma un 
todo indivisible. Por lo tanto, cuando la ley del foro conduce a la ley extranjera, se tiene la necesidad de dar 
cumplimiento a la regla de conflicto extranjera que reenvía a otra legislación. En consecuencia, si la ley extranjera 
reenvía a otra ley, eso quiere decir que la ley extranjera no se considera competente para resolver el conflicto y no 
debe ser aplicada en contra de la propia voluntad del Estado que la creó. 
Por el contrario, para rechazar el reenvío, se ha manifestado principalmente que es un instituto que genera 
inseguridad jurídica. Es la crítica del "juego de ping pong": la ley del foro lleva a la aplicación de la ley extranjera, 
que forma un todo, y la regla de conflicto extranjera reenvía a la ley del foro, que también forma un todo y, por lo 
tanto, habría que volver a atender a la regla de conflicto del foro, y así infinitamente. 
 
 
 
 
C. Tipos de reenvío 
Se pueden distinguir varios tipos de reenvío: 
a) De primer grado o de retorno: la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la regla de 
conflicto del derecho extranjero reenvía al derecho del foro. 
b) De segundo grado: la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la regla de conflicto del 
derecho extranjero conduce al derecho de un tercer país. 
c) Reenvío circular: la norma indirecta del foro (Estado A) remite al Estado B, y su norma de conflicto reenvía al 
derecho del Estado C, pero C declara aplicable el derecho de A. 
d) Reenvío con aceptación o neutro: la norma indirecta del Estado A remite al Estado B, y la norma de conflicto 
de éste es idéntica a la de A, y por ende declara aplicable su propio derecho. 
 
 
 
 
D. El origen del reenvío: el caso "Forgo" 
En materia de reenvío, el leading case que cita la doctrina es "Forgo", fallado por la Corte de Casación francesa 
en 1878. Franz Fargo nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. A los cinco años, su madre, Ana 
María Ditchl, lo llevó a Francia, donde ella se casó con un francés, convirtiéndose en francesa. Forgo permaneció 
toda su vida en Francia, se casó con una francesa, la sobrevivió, y murió sin descendencia en 1869 en Pau. Sin 
embargo, continuaba teniendo domicilio legal bávaro, y era bávaro pues no se había nacionalizado francés. A su 
muerte, dejó una importante herencia de bienes muebles. Por entonces, en el derecho internacional privado 
francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo tanto había que decidir en 
primer lugar cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Forgo tenía su domicilio de hecho en Francia, 
pero su domicilio legal en Baviera. 
El litigio se entabló entre parientes colaterales de la madre de Forgo y el Fisco francés en torno del patrimonio 
relicto mobiliario situado en Francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes 
colaterales, mientras que el Fisco se basó en el derecho francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de 
hijos extramatrimoniales no heredan. 
La Administración de los Dominios, en representación del Estado francés, alegó que si bien surgía la 
competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho 
bávaro en su totalidad, es decir, incluidas las normas de conflicto, según las cuales los bienes muebles se rigen 
por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese 
modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la 
residencia habitual. 
La Corte de Casación aceptó el reenvío. El juicio fue ganado, por lo tanto, por la Administración francesa de 
Dominios. 
Si bien es cierto que, desde un punto de vista lógico, recurrir a este rebuscado mecanismo parece absurdo, 
"desde un punto de vista práctico, que es el enfoque de los jueces, la situación es distinta, por varias razones 
(Herbert). En primer lugar, porque aceptar el reenvío supone para el juez aplicar el derecho propio, con todas las 
ventajas que ello conlleva. En muchos casos, su aplicación significará vaciar de sentido el método de atribución, 
por constituir un mero expediente para terminar aplicando el propio derecho. Pero en otros casos puede permitir 
que se eviten desarmonías y resultados injustos en el funcionamiento del sistema de conflicto, flexibilizando la 
aplicación rígida del sistema"(33). 
 
 
 
 
E. El derecho argentino de fuente interna antes del Código Civil y Comercial de la Nación 
Las normas derogadas no preveían ninguna regulación en materia de reenvío. Ante la falta de disposiciones de 
fuente interna y la ausencia de normas convencionales, la jurisprudencia y la doctrina argentinas no adoptaron 
posiciones uniformes, encontrando tanto defensores como detractores del instituto. No existiendo normas 
expresas, el problema del reenvío residía en una cuestión de interpretación. 
 
 
 
 
F. El art. 2596, CCyCN 
En relación con la nueva disposición del derecho argentino, podemos afirmar que el art. 2596 permite el ingreso 
por la puerta grande del derecho internacional privado argentino al llamado reenvío de primer grado. Es decir, 
cuando resulta aplicable según una norma indirecta del foro, un derecho extranjero, debe comprenderse que su 
contenido se compone de normas materiales y de normas de conflicto, y que éstas pueden remitir al derecho 
argentino. En este caso, la doctrina se refiere al "conflicto negativo de leyes". En dicho supuesto, según el artículo 
que comentamos, corresponde aplicar el derecho material argentino. 
La redacción de este primer párrafo del art. 2596 impide que se produzca un reenvío sin fin o un reenvío "ping 
pong". 
En relación con esta disposición, prestigiosa doctrina se ha pronunciado en términos dubitativos ante su 
incorporación al derecho argentino: "el art. 2596 da una versión bastante particular del reenvío, institución que, por 
otra parte, no goza de gran aceptación en los últimos tiempos debido a las intrincadas combinaciones que puede 
generar, funcionando con altos niveles de subjetividad y, por tanto, de inseguridad"(34). 
Si bien la disposición que analizamos contempla el reenvío de primer grado y parece obligar al juez a 
considerarlo y en consecuencia aplicar derecho argentino, no acepta ni prohíbe expresamente otras categorías 
como el reenvío de segundo grado o el doble reenvío. Un sector importante de la doctrina entiende que si se 
acepta la teoría del reenvío, debe aceptarse en todos sus grados, tal como lo hacía el Proyecto de Código de 
Derecho Internacional Privado de 2003: "Deben tomarse en cuenta las normas de conflicto del derecho extranjero 
declarado aplicable. Cuando las partes eligen el derecho se entiende, salvo pacto en contrario, que se refieren al 
derecho interno" (art. 10). 
Además, es necesario comprender esta norma en concordancia con la teoría del uso jurídico consagrada en el 
art. 2595, inc. a). La imitación de la sentencia que probablemente dictaría el juez extranjero debería conducirnos a 
aplicar el derecho que hubiera aplicado el tribunal foráneo, sea ese ordenamiento el argentino u otro sistema 
jurídico. 
El segundo párrafo de art. 2596 dispone una excepción a través de la cual se rechaza el reenvío en aquellos 
casos en que en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes eligen el derecho de un determinado Estado. 
Coincidentemente, el art. 2651, literal b),excluye el reenvío en los contratos internacionales, cuando los 
contratantes han elegido derecho aplicable. 
Esta exclusión es una regla generalmente aceptada. Así lo podemos ver la CIDIP V (México, 1994) sobre 
derecho aplicable a los contratos internacionales, en el art. 17 (vigente entre México y Venezuela) y en los 
Reglamentos de la Unión Europea (Roma I) 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 20) 
y (Roma II) 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (art. 24). 
 
 
 
 
G. Fuente convencional 
La Convención Interamericana sobre normas generales no regula el reenvío, puesto que en las negociaciones 
no hubo acuerdo acerca de admitirlo o negarlo en términos generales. Tampoco los Tratados de Montevideo 
contienen una solución. 
En relación con convenciones en materias especiales vigentes en la Argentina, encontramos el art. 2° del 
Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito y de su 
gemelo mercosureño de San Luis de 1996 que rechaza el reenvío, mientras que en cambio, el art. 6.3 de la 
Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero de 1956, lo admite. 
 
 
 
 
H. Derecho comparado 
En el derecho comparado, encontramos legislaciones que admiten el reenvío y otras que lo rechazan. 
Entre las primeras, encontramos el art. 4º de la ley de Venezuela: "Cuando el Derecho extranjero competente 
declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el 
Derecho interno de este tercer Estado... Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho 
venezolano, deberá aplicarse este Derecho... En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá 
aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto". También el 
Código de Panamá de 2014 lo acepta: "Artículo 6. Se reconoce el reenvío en materia de estatuto personal y 
bienes muebles cuando frente a la regla de conflicto para decidir sobre una relación jurídica de carácter 
internacional el juez establece como ley aplicable el derecho extranjero y este designa otro ordenamiento jurídico 
como derecho aplicable". 
Otros ordenamientos, en cambio, aceptan el reenvío pero en forma limitada. Por ejemplo, la ley italiana de 1995 
dispone que "1. Cuando en los artículos sucesivos se recurre a la ley extranjera, se toma en consideración el 
reenvío efectuado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro Estado: a) si la ley de ese Estado 
acepta el reenvío; b) si el reenvío se hace a la ley italiana. 2. La aplicación del Parágrafo 1 se excluye: a) en los 
casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la ley extranjera sobre la base de la 
escogencia efectuada en este sentido por las partes interesadas. b) respecto a las disposiciones relativas a la 
forma de los actos con relación a las disposiciones del Capítulo XI, del presente Título. 3. En el caso de los 
artículos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío sino cuando él conduce a la aplicación de una ley que 
permita el establecimiento de la filiación. . Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convención 
internacional se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención". 
A su turno, otros sistemas jurídicos adoptan como principio el rechazo, pero admiten excepciones. Es el caso 
del Proyecto de Código de DIPr. de Uruguay: "1. Cuando resultare aplicable el derecho de un Estado extranjero, 
se entiende que se trata de la ley sustantiva de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto. 2. Lo 
establecido en el numeral anterior es sin perjuicio de lo establecido a texto expreso por otras normas o cuando la 
aplicación de la ley sustantiva de ese Estado al caso concreto se torne incompatible con la finalidad esencial de la 
propia norma de conflicto que lo designa. 3. En materia contractual no habrá reenvío (art. 12). 
A su turno, la ley suiza de 1987 lo prevé en materia de estado civil: "1. Lorsque le droit applicable renvoie au 
droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la présente loi le prévoit. 2. En 
matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté" (art. 14). 
El Código belga de 2004 rechaza el reenvío pero admite la posibilidad de disposiciones en contrario: "Au sens 
de la présente loi et sous réserve de dispositions particulières, le droit d'un Etat s'entend des règles de droit de cet 
Etat à l'exclusion des règles de droit international privé" (art. 16). 
Otros ordenamientos son contundentes en el rechazo del reenvío. El Código de Quebec de 1991 es un ejemplo: 
"Lorsqu'en vertu des règles du présent livre la loi d'un État étranger s'applique, il s'agit des règles du droit interne 
de cet État, à l'exclusion de ses règles de conflits de lois" (art. 3080). También la Ley china de 2010: "The foreign 
law applicable to a foreign-related civil relation does not include the conflict rules of that country" (art. 9°). 
 
 
 
 
 
 
IX. LA CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN 
No podemos dejar de mencionar que, en el nuevo sistema de DIPr. argentino, una norma indirecta nos puede 
remitir al derecho extranjero, y que el juez aplique derecho argentino, o bien que la norma de conflicto nos 
conduzca a la aplicación del derecho local y en cambio el tribunal aplique un derecho extranjero. Ello podría ocurrir 
en función del art. 2597, CCyCN. Veamos. 
En algunos casos, el legislador selecciona puntos de conexión con un elevado nivel de rigidez, pues al 
pretender minimizar la discrecionalidad judicial provoca que la norma de conflicto tenga especial dificultad para 
adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una cláusula de 
excepción, mediante la cual el legislador espera corregir la remisión a una ley que no cumple con el objetivo de la 
norma de conflicto, es decir, conduce a un "resultado injusto"(35). 
Con este espíritu, el art. 2597 establece: "Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por 
una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del 
caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta 
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la 
relación se ha establecido válidamente. No obstante, esta disposición no es aplicable cuando las partes han 
elegido el derecho para el caso". 
 
 
 
 
A. Antecedentes 
La norma nos recuerda a la teoría de los vínculos más estrechos, o teoría de la proximidad que tuviera su punto 
de partida con el caso "Babcock v. Jackson" (New York Court of Appeals, 1963), donde resultaba ostensible la 
insuficiencia de la conexión lex loci delicti frente al domicilio común de actores y víctimas en un accidente de 
tránsito en el que la víctima había sido transportada gratuitamente. 
Evidentemente, nuestro legislador ha procurado flexibilizar el sistema de conexiones rígidas. En efecto, los 
redactores del Anteproyecto señalaron que "se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta 
flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas 
veces rebelde a encuadramientos rígidos". La norma que analizamos, a todas luces, es el mejor exponente de 
esta orientación de las disposiciones de derecho internacional privado del nuevo Código Civil y Comercial de la 
Nación. 
Así, nuestro Código se hace eco de una tendencia hacia la flexibilización que se había iniciado en el último 
tercio del siglo XX. Sin embargo, debemos advertir que cuando se habla de la conexión más estrecha, de otra ley 
más vinculada, de la agrupación de contactos, no se hace referencia a una medición puramente cuantitativa de los 
elementos deconexión. Si unos valen más que otros, cabe preguntarse acerca de los condicionantes de la 
valoración. Y la respuesta debe apuntar de manera exclusiva hacia consideraciones de carácter material y no fruto 
de meras situaciones de oportunidad. En rigor, deben ser consideraciones de justicia y no de carácter 
coyuntural(36). 
Como advierte Menicocci, "esta norma es una verdadera revolución en el DIPr. argentino: la posibilidad de que 
los jueces puedan marginar el derecho que declara aplicable la norma de colisión cuando el caso carece de 
relación con el derecho del estado cuya aplicación la norma indirecta reclama. Se intenta, de esta manera, abrir 
nuestro DIPr. de conexiones rígidas hacia un sistema de DIPr. flexible, con un considerable aumento de la 
discrecionalidad judicial...La disposición es, quizá, la más esperada por los académicos y la menos aplaudida por 
los profesionales. Y ello porque mientras una fina intuición puede advertir que la localización espacial designada 
en la norma indirecta es poco significativa frente a otros elementos que se presentan en el caso, no es de esperar 
igual reflexión y conclusión por parte de quienes no están familiarizados con el DIPr. y no dudan en echar mano a 
la poca relevancia de la extranjería para aplicar derecho local"(37). 
Es de interés advertir que no encontramos ninguna norma equivalente en el Código Civil derogado, ni en el 
derecho argentino en general. Tampoco hallamos doctrina o jurisprudencia uniforme al respecto. Los proyectos de 
reforma de las normas de DIPr. no habían previsto la llamada "cláusula de excepción". 
 
 
 
 
B. Derecho comparado 
Sin embargo, en el derecho comparado encontramos algunos ejemplos. Varios cuerpos jurídicos de fuente 
interna consagran dentro de sus normas cláusulas de excepción. Así, la Ley de Derecho Internacional Privado de 
Suiza de 1987, en su art. 15 trae la denominada "exception clause" en los siguientes términos: "1. Le droit désigné 
par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est 
manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus 
étroite avec un autre droit. 2 Cette disposition n'est pas applicable en cas d'élection de droit". 
Tal como podemos observar, esta previsión de la ley suiza es muy similar a nuestro nuevo art. 2597. En efecto, 
es una cláusula de excepción general, ya que se aplica a todas las normas de conflicto previstas sin perjuicio de la 
índole de la situación o relación jurídica, excepto cuando se admite la autonomía conflictual. 
Asimismo, el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica de 2004, en su art. 19 prevé una cláusula de 
excepción similar a la de la ley suiza: "Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable 
lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible 
avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans ce cas, il 
est fait application du droit de cet autre Etat. Lors de l'application de l'alinéa er, il est tenu compte notamment: —du 
besoin de prévisibilité du droit applicable, et— de la circonstance que la relation en cause a été établie 
régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec lesquels cette relation présentait des liens 
au momento de son établissement". Esta disposición presenta dos importantes límites: la cláusula no puede ser 
empleada cuando las partes han escogido su ley aplicable, ni tampoco cuando la designación de la ley "depende 
del contenido del Derecho aplicable". 
Esta válvula de escape también está prevista en el Código Civil de Quebec: "À titre exceptionnel, la loi désignée 
par le présent livre n'est pas applicable si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la 
situation n'a qu'un lien éloigné avec cette loi et qu'elle se trouve en relation beaucoup plus étroite avec la loi d'un 
autre État. La présente disposition n'est pas applicable lorsque la loi est désignée dans un acte juridique" (art. 
3082). 
Por otro lado, en el ámbito del derecho supranacional de la Unión Europea encontramos el art. 4.3 del 
Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable 
a las obligaciones contractuales ("Roma I") (cuyo antecedente es el art. 4.5 del Convenio de Roma de 1980). Este 
precepto contiene una cláusula que permite dejar de aplicar la ley establecida bajo las normas de conflicto 
generales en materia contractual: "si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato 
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se 
aplicará la ley de este otro país". 
A su turno, el art. 4.3 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de julio de 
2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ("Roma II") indica que "si del conjunto de 
circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país 
distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la Ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más 
estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un 
contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión". 
 
 
 
 
C. Análisis del art. 2597, CCyCN 
El art. 2597, CCyCN, le brinda al juez una válvula de escape para aquellos casos en los que la norma indirecta 
lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta 
estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada. 
Sin embargo, la disposición es rigurosa, pues es una atribución excepcional que tiene a su alcance el juzgador, 
en tanto: 1) del conjunto de las circunstancias de hecho del caso resulta manifiesto que la situación tiene lazos 
poco relevantes con ese derecho, 2) presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, 3) la 
aplicación de este derecho resulta previsible y 4) bajo las reglas de dicho derecho, la relación se ha establecido 
válidamente. 
Además, el juez no podrá recurrir a esta cláusula de excepción cuando las partes han elegido el derecho 
aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. Esta exclusión se podrá configurar, normalmente, en materia 
contractual. 
La jurisprudencia argentina se ha manifestado respecto de esta disposición en los siguientes términos: "El 
artículo cuya aplicación la recurrente impugna no tiene ninguna norma equivalente en los códigos derogados y 
tampoco hay doctrina o jurisprudencia uniforme al respecto. Es un artículo que le brinda al juez una válvula de 
escape para aquellos casos en los que norma indirecta lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro 
ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada, como 
se resolvió en el caso de autos, tornado un Derecho Internacional Privado de soluciones rígidas a un sistema más 
flexible con un considerable aumento de la discrecionalidad judicial"(38). 
Es dable señalar que esta disposición ya ha encontrado ciertos reparos en la doctrina especializada que, en 
gran medida, compartimos. En tal sentido, All y Albornoz manifiestan que "...esta cláusula de excepción siembra 
dudas sobre la razonabilidad de la elección hecha por el autor de la norma de conflicto. De un lado, se muestra 
como algo excepcional, como una eventualidad que, debido al conjunto de circunstancias de hecho del caso, 
permite ver que gravita hacia un derecho distinto, aunque previsible, y bajo cuyas reglas la relación se ha 
'establecido' válidamente. De otro, parece una especie de confesión del legislador, quien reconoce la falibilidad de 
su juicio cuando en abstracto valora la importancia de las vinculaciones delcaso al momento de elabora la norma 
general"(39). Agregan, por otra parte, que la norma omite mencionar si la excepción funciona a pedido de parte o 
puede el tribunal, de oficio, instalar el caso de un derecho diferente al previsto. 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO V - LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
 
 
 
I. EL FRAUDE A LA LEY 
 
 
 
 
A. Concepto y elementos 
En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho foráneo porque las partes 
han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la intención de sustraerse a las 
disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica. De forma tal que los actos aislados son 
legítimos, lícitos (elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen un resultado 
prohibido por la ley (elemento subjetivo del fraude)(1). En efecto, "en la esencia del fraude se conjugan intención y 
acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma 
imperativa evadida. He allí su principal diferencia con la violación de Ley, pues mientras la conducta que encarna 
la violación se opone o enfrenta de manera directa al texto de la Ley, el acto que constituye el fraude lesiona su 
espíritu y sentido"(2). 
Goldschmidt caracteriza dos indicios típicos de la intención fraudulenta: por un lado, la expansión espacial de 
las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pueden 
justificar su actuación; por el otro lado, la contracción temporal: las partes obran muy aceleradamente. 
Hooft distingue dos situaciones distintas, el fraude a las leyes imperativas y el fraude en perjuicio de los 
derechos de terceros: al legislador nacional no le interesa que los particulares dejen de lado desplacen o 
sustituyan aquellas normas que no son imperativas, en la medida en que dichos actos no hayan sido realizados en 
fraude a los derechos subjetivos de terceros ajenos al acto(3). 
 
 
 
 
B. Casos célebres de fraude a la ley 
Algunos casos emblemáticos pueden ilustrar las características del fraude a la ley en el derecho internacional 
privado. 
El más célebre es el caso de la duquesa de Beauffremont. La condesa de Charaman - Chimay estaba casada 
con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1 de agosto de 1874 obteniendo 
una sentencia de separación personal. La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia - 
Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después. El 24 de diciembre de 1875 la duquesa volvió a 
casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia. El duque 
de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia 
de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania. 
En 1878, la Corte de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la 
prohibición del fraude a la ley. Si bien la duquesa mantuvo la nacionalidad alemana, la Corte señaló "...que la 
demandada había obtenido la naturalización no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de 
ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la 
base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida"; y en consecuencia, resolvió que los actos 
hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia no eran oponibles al duque de 
Beauffremont. 
Un caso muy renombrado en la jurisprudencia argentina en la materia es el de "Fritz Mandl" (1981), un testador 
que cambió su domicilio para poder testar a favor de su quinto cónyuge desheredando sin justa causa a sus 
descendientes de anteriores matrimonios(4). 
Mandl, al descubrir su grave enfermedad (fue diagnosticado con un mieloma múltiple), se trasladó a Viena. 
Obtuvo la nacionalidad austriaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril, hasta su fallecimiento, en 
septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su quinta esposa. Tenía hijos de matrimonios anteriores 
domiciliados en la Argentina. Tenía bienes situados en la Argentina. 
La sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recordó, para resolver el caso, la noción expuesta 
por Niboyet sobre el fraude a la ley en derecho internacional privado, quien lo define como el remedio necesario 
para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción, en los casos en que deje de ser aplicable a una 
relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. En síntesis, según dicho 
autor, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, 
pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. 
El tribunal señala que en este caso el fraudulento desea morir en un país (el que abandona), con la legislación 
de otro (del de donde va). 
Asimismo, la Cámara afirmó que "La situación familiar del testador y la circunstancia de haber instituido como 
única heredera a la quinta cónyuge, pudiendo afectar el régimen sucesorio vigente en nuestro país, ante lo 
prescrito por los arts. 3283 y 3284 del CC, llevan a la convicción de que el causante tomó en consideración cuál 
era la legislación sucesoria más conveniente a sus propósitos y actuó en consecuencia, utilizando voluntariamente 
la regla de conflicto y modificando los puntos de conexión que aquella impone y precedentes jurisprudenciales y 
doctrinarios citados en el dictamen". 
El tribunal concluyó que "el causante pretendía conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, 
colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con 
lo cual procuraba también privar de imperatividad a las leyes de la Nación... La utilización voluntaria de los puntos 
de conexión de la norma indirecta con la intención de aludir la aplicación de las normas imperativas de la 
República, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados, por lo que debe considerarse 
como último domicilio del causante al ubicado en esta Capital Federal... con lo cual adquieren en el caso plena 
vigencia las normas contempladas por los arts. 3283 y 3284 del Código Civil, y en consecuencia la sucesión debe 
tramitar por ante el juez de esta jurisdicción y regirse por nuestro derecho sucesorio". 
 
 
 
 
C. Diferencias con el orden público internacional 
Aunque para algunos doctrinarios el fraude a la ley no es más que un supuesto concreto del orden público 
internacional, ello no es así ya que el fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, siendo su efecto el de 
someter los actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el carácter 
imperativo de la norma aludida. El legislador procura sancionar la mala intención de los sujetos involucrados, en 
cambio, en el orden público internacional, se persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho. 
Como bien ha destacado la doctrina, "la excepción de fraude a la ley, al igual que la excepción de orden público 
internacional, debe ser apreciada en cada caso concreto por el aplicador del derecho; no existen ni pueden existir 
listados de hipótesis de fraude a la ley, así como no los puede haber con respecto a los principios de orden público 
internacional. Pero, a diferencia de lo que sucede con el orden público internacional que puede apreciarse de 
manera objetiva, el fraude a la ley suele necesitar la difícil prueba de la voluntad fraudulenta, cuestión subjetiva 
para cuya detección se dependerá en muchos casos de meros indicios(5). Es decir, mientras que el orden público 
internacional puede ser aplicado de oficio por el juez, el fraude debe ser invocado y probado. 
Como bienseñala Hooft, en el fraude, se condena el procedimiento utilizado para aplicar una ley extranjera. En 
el orden público, se condena la solución de esa ley foránea. No obstante, la diferencia fundamental radica en que 
sea la ley del juez, o la ley de un tercer Estado la eludida, declarado que hubo fraude, la consecuencia inmediata 
será que el derecho conectado por el punto de conexión que sufrió el fraude no se aplique(6). 
Sin perjuicio de las notorias diferencias, en muchos casos concurren ambas figuras, ambos límites, y resulta 
más complejo deslindar una de otra. 
 
 
 
 
D. La regulación del fraude a la ley en la fuente interna 
El Código Civil, aprobado por ley 340, no preveía una regla general sobre fraude a la ley. Sin embargo, 
receptaba el problema en categorías y relaciones jurídicas en especial, como en los arts. 1207 y 1208, CCiv., en 
materia de contratos. La doctrina y jurisprudencia en forma unánime admitían el fraude la ley como límite a la 
aplicación del derecho extranjero. 
Ahora, el art. 2598, CCyCN, dispone que para la determinación del derecho aplicable en materias que 
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el 
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto. 
 
 
 
 
E. Fuente convencional 
En la fuente convencional, el art. 6° de la CIDIP II sobre normas generales prevé que "No se aplicará como 
derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios 
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado 
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". Disposición que fuera criticada por aludir 
a "principios fundamentales", en cambio de normas imperativas, y dando lugar a una evitable confusión. 
El efecto de la determinación del fraude a la ley en un caso de derecho internacional privado es el 
restablecimiento de la aplicación del derecho imperativo que se pretendió eludir, sea éste el derecho local o el 
extranjero. 
 
 
 
 
F. El fraude a la jurisdicción o forum shopping 
Cabe destacar que lamentablemente el legislador omitió referirse al fraude a la jurisdicción, el llamado forum 
shopping, es decir, la búsqueda de un tribunal judicial que resulte más ventajoso. Efectivamente, la persona que 
toma la iniciativa de una acción judicial puede verse tentada a elegir un foro no porque sea el más adecuado para 
conocer del litigio, sino porque las normas sobre conflictos de leyes que este tribunal utilizará llevarán a la 
aplicación de la ley que más le convenga. 
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, en cambio, había previsto tanto el fraude a la 
ley como a la jurisdicción, en los siguientes términos: "Fraude. No se admitirá la jurisdicción internacional ni se 
aplicará el derecho extranjero designado por la norma de conflicto cuando exista fraude. Se entiende por fraude la 
modificación de los hechos considerados en el contacto jurisdiccional o en el punto de conexión que tienda a eludir 
las normas coactivas que establecen la jurisdicción o el derecho aplicable. Comprobado el fraude corresponde 
desconocer la jurisdicción pretendida y aplicar el derecho que se trató de evadir" (art. 8°). 
Debemos señalar que la sola circunstancia de elegir el tribunal, cuando existe una conexión aceptable, no es un 
acto descalificable, porque ello puede estar motivado en la calidad de la justicia, sus costos, la ejecutabilidad de 
los fallos, la generosidad de la indemnización, etc. Pero sí puede configurarse el forum shopping cuando se ha 
seleccionado el foro en desmedro del derecho de defensa del demandado, o para eludir normas imperativas del 
Estado del juez ante quien se quiera ejecutar luego la sentencia, etcétera(7). 
 
 
 
 
G. Derecho comparado 
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Uruguay de 2013 prevé: "Art. 7. Fraude a la ley. No 
se aplicará el derecho designado por una norma de conflicto cuando artificiosamente se hubiere evadido principios 
fundamentales del orden jurídico de la República". 
A su turno, el Código belga de 2004 dispone: "Fraude à la loi. Art. 18. Pour la détermination du droit applicable 
en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, il n&'est pas tenu compte des faits et 
des actes constitués dans le seul but d&'échapper à l&'application du droit désigné par la présente loi". 
 
 
 
 
II. LAS NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS 
Cuando nos hemos referido en capítulos anteriores a la pluralidad metodológica del derecho internacional 
privado actual, nos referimos a las normas internacionalmente imperativas. 
En los próximos párrafos realizaremos algunas consideraciones adicionales. 
 
 
 
 
A. Nociones generales 
La doctrina las ha definido como "defensas o resguardos que cada ordenamiento jurídico construye para evitar 
que dentro del territorio propio se realicen soluciones que perturben determinados principios estructurales sobre 
los que está edificado. Son normas especiales, excepcionales, que en vez de controlar el encuadre de una 
solución en los propios principios de orden público (cláusula de reserva), optan por vetar apriorísticamente 
cualquier solución que no sea basada en sus principales convicciones jurídicas"(8). 
También se las ha conceptualizado como normas unilaterales, inderogables, que remite al derecho propio de 
modo exclusivo, característica que impide también el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es decir, las partes 
se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado. Hay 
actos que realizan particulares, donde el Estado sólo admite que se concreten bajo su propia reglamentación. El 
legislador no deja, en limitadas cuestiones, que convencionalmente tenga validez la autonomía privada(9). 
A su turno, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy TJUE), expresa que son "leyes de policía 
las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, 
social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el 
territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado"(10). 
En estos casos se aplica la norma internacionalmente imperativa sin importar siquiera que la solución del 
derecho extranjero sea más beneficiosa en el caso concreto. Dichas normas responden a políticas públicas que 
persiguen la protección de algún interés para el país. 
A diferencia de la excepción de orden público internacional, en estos casos, la lex fori es aplicada no como 
resultado de la manifiesta incompatibilidad del derecho extranjero designado por la norma indirecta del juez con 
los principios fundamentales del foro, sino porque ella es una regla material de aplicación inmediata, designada 
directamente como aplicable por el ordenamiento del juez. 
Franceskakis, mentor de la expresión "normas de aplicación inmediata", brinda interesantes ejemplos de 
normas de aplicación inmediata en diversos contextos históricos: la prohibición de exportar cereales para evitar el 
hambre, la prohibición de enajenar inmuebles a favor de extranjeros, el deber de los padres de vigilancia de los 
hijos, el deber de los empleadores de vigilancia de los actos de los empleados y la responsabilidad de ahí 
derivada, la regulación de los pesos y medidas, la legislación sobre cambio, las leyes sobre locación urbana, las 
leyes sobre educación y protección de menores. Tales ejemplos tienen en común el fin especial, de importancia tal 
para un Estado que las normas materiales se aplicarían a todos e inmediatamente, con independencia de la 
configuración del caso concreto, ya que estarían de por medio intereses básicos atinentes a la "organización 
estatal"(11). 
 
 
 
 
B. El art. 2599, CCyCN 
El art. 2599 se ocupa de las normas internacionalmenteimperativas. 
Según la disposición prevista, estas normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del 
derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del 
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. 
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente 
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones 
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente 
preponderantes con el caso. 
Las normas derogadas no contemplaban a través de una disposición de alcance general a las llamadas 
"normas internacionalmente imperativas", "normas de aplicación inmediata", o "normas de policía". Tampoco 
encontramos una disposición semejante en la fuente convencional. Sin embargo, un amplio sector de la doctrina, 
así como el derecho comparado, las admiten como límite a la aplicación de un derecho extranjero designado por 
la norma indirecta o por la elección de las partes. 
La puesta en juego de estas normas en un caso concreto obligan al juez a desplazar el derecho extranjero que 
designan como aplicable nuestras normas indirectas de fuente interna o convencional, así como el derecho 
elegido por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. 
Adviértase que el art. 2599 exige la aplicación de las normas internacionalmente imperativas del foro, así como 
las del derecho extranjero que resulte aplicable. En cambio, simplemente faculta al juez a tener en cuenta las 
normas de policía de un tercer Estado, siempre que su derecho presente vínculos estrechos, manifiestos y 
relevantes con el caso(12). 
Ahora bien, tal como advierte Boggiano, "para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe 
existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas 
son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere que una norma de policía extranjera no lesione 
principios de orden público argentinos"(13). 
 
 
 
 
C. Derecho comparado 
La mayoría de las modernas legislaciones de derecho internacional privado se ocupan de estas normas. 
La ley de Venezuela de 1998 dispone: "No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicará necesariamente las 
disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho 
conectados con varios ordenamientos jurídicos" (art. 10). 
La ley italiana de 1995 establece: "Artículo 17- Normas de aplicación necesaria. 1. Sobre las disposiciones que 
siguen, se aplican preferentemente las normas italianas que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser 
aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera". 
A su turno, la ley suiza de 1987 prevé en su art. 18: "Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse 
qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi". Esta 
normativa también tiene en cuenta las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados: "1 Lorsque 
des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une 
disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la 
situation visée présente un lien étroit avec ce droit. 2. Pour juger si une telle disposition doit être prise en 
considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à 
une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit". Una norma muy similar contiene el Código 
belga de 2004 en su art. 20 dedicado a las "Règles spéciales d&'applicabilité". 
El Código Civil de Quebec, asimismo, considera las normas imperativas de otros Estados con el que la 
situación tenga vínculos estrechos: "Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants l&'exigent, il 
peut être donné effet à une disposition impérative de la loi d&'un autre État avec lequel la situation présente un lien 
étroit. Pour en décider, il est tenu compte du but de la disposition, ainsi que des conséquences qui découleraient 
de son application" (art. 3079). 
La ley china de 2010 (Law of the People's Republic of China on the Laws Applicable to Foreign-Related Civil 
Relations) dispone en forma contundente: "Where a mandatory provision of the law of the People's Republic of 
China ("PRC") exists with respect to a foreign-related civil relation, that mandatory provision shall be applied 
directly" (art. 4°). Y agrega: "Where the application of a foreign law will be prejudicial to the social and public 
interest of the PRC, the PRC law shall be applied" (art. 5°). 
Por último, destacamos el art. 6° del Proyecto uruguayo: "Normas de aplicación necesaria. 1. Las relaciones 
jurídicas privadas internacionales que son reguladas o están abarcadas por normas imperativas de aplicación 
necesaria que la República haya adoptado para el cumplimiento de políticas sociales y económicas, no serán 
sometidas a las normas de conflicto. 2. Puede el tribunal, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones 
imperativas del derecho de otro Estado con el cual el caso tenga vínculos relevantes". 
 
 
 
 
 
 
 
III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL 
 
 
 
 
A. El orden público internacional en la doctrina argentina 
Existe coincidencia entre los autores acerca de la dificultad para dar una definición de orden público 
internacional. Se trata de una noción confusa y variable en tiempo y espacio, es el caballo desbocado del derecho 
internacional privado (unruly horse), la noción multiuso (catch-all notion). Así, para Kaller de Orchansky, se trata de 
un conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia que de acuerdo con el orden moral 
y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. La naturaleza de estos 
principios es variable, puesto que un cambio de las circunstancias políticas y económicas o de las concepciones 
morales modifican el concepto de orden público(14). Asimismo, éste varía según el Estado de que se trate, ya que 
cada país tiene un orden público exclusivamente nacional. Esto no quiere decir que no existan principios 
universales y absolutos. Lo que sucede es que ellos pueden ser interpretados de forma distinta según las 
circunstancias históricas(15). 
Por su parte, Pardo lo define como un conjunto de principios establecidos en defensa de la política legislativa 
local que se encuentran en estado subyacente y surgen como freno al derecho extranjero que puede 
distorsionarlos(16). 
Boggiano explica que el orden público actúa como cláusula de reserva, que sintetiza los principios del derecho 
argentino, frente a las soluciones del derecho extranjero. Sin embargo, el autor reconoce la vaguedad que 
identifica a estos principios, lo que implica que sus límites se tornen imprecisos. También lo caracteriza como un 
concepto variable que depende de las transformaciones sociales y de las modificaciones políticas y morales(17). 
Smith denomina orden público al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una 
comunidad, las cuales por afectar a la organización de ésta no pueden ser alteradas por la voluntad de los 
individuos ni por la aplicación de las leyes extranjeras. Es un estatus fundamental querido por dicha comunidad y 
normativamente determinado por sus órganos representativos o de un modo consuetudinario(18). 
Incluso el calificativo de "internacional" ha suscitado críticas y desconcierto. Se ha manifestado, en este sentido, 
que "el nombre correcto de esta institución es orden público en el derecho internacional privado, pues la expresión 
"orden público internacional" sugiere la existencia de principios universalmente aceptados y los principios que son 
defendidos por esta institución pertenecena un ordenamiento estatal y ellos, según lo demuestra el Derecho 
comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados"(19). 
Lo cierto es que el calificativo de "internacional" se utiliza para diferenciarlo del orden público interno. Éste 
representa la restricción a la autonomía de la voluntad, que con sentido de equidad ampara el interés general de la 
voluntad. Son leyes imperativas, inderogables por las partes e imperan sobre las relaciones jurídicas privadas 
puramente internas. En cambio, el orden público internacional u orden público del derecho internacional privado es 
el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando éste es contrario al espíritu de la legislación del foro. 
Como se puede apreciar, el criterio de distinción entre un instituto y otro son los efectos que despliegan. Para 
Kaller de Orchansky el fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque 
si bien toda norma que interese al orden público internacional también es de orden público interno, no todas las 
normas de esta última clase justifican la excepción de orden público internacional(20). 
Por su lado, Goldschmidt hace una distinción digna de ser tenida en cuenta entre los autores que conciben al 
orden público como un conjunto de disposiciones y quienes lo entienden como un conjunto de principios. Para los 
primeros, forman parte de este instituto las disposiciones más importantes que conciernen a los aspectos vitales 
de la comunidad. En cambio para los segundos, el orden público no está en las disposiciones sino que se halla en 
los principios que inspiran a aquéllas. La elección entre una u otra teoría se vincula con la aplicación a priori o a 
posteriori, respectivamente del orden público internacional. Goldschmidt concluye que se trata de un conjunto de 
principios y el derecho extranjero se aplica en tanto no los conculque. Advierte que la otra postura permite 
desterrar casi por completo el derecho extranjero, lo que convierte al orden público en un medio para aplicar el 
derecho propio(21). 
La mayoría de la doctrina coincide en afirmar el carácter realista y concreto del orden público internacional que 
responde a un criterio de actualidad, en el sentido de que la legislación que se toma en cuenta como referencia 
para el juicio de compatibilidad es la imperante en el foro al momento en que el juez resuelve(22). 
Además, la intervención del orden público depende en gran medida de la proximidad de la relación jurídica 
controvertida con el foro: a mayor conexión, mayores posibilidades de actuación del orden público. 
De lo expuesto se puede concluir que el orden público internacional constituye una excepción, un freno a la 
extraterritorialidad, un límite local a la aplicación de las leyes extranjeras, en la terminología empleada por 
Savigny(23). 
Recordemos, entonces, que los principios del orden público del foro permiten no solamente excluir 
disposiciones de derecho extranjero aplicable (convocado por una norma de conflicto de fuente interna o de fuente 
convencional), sino también derecho extranjero aplicado por un tribunal extranjero en una sentencia cuyo 
reconocimiento se pide en nuestro país. Además opera como límite a la autonomía de la voluntad material y 
conflictual. 
 
 
 
 
B. Orden público atenuado 
En relación con los efectos del orden público internacional, debe recordarse la doctrina del orden público 
atenuado, que diferencia la reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica con base en una 
ley extranjera (orden público con efectos plenos), de cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica 
ya constituida en el extranjero (orden público con efectos atenuados). La reacción del orden público en éste último 
es menos intensa, menos enérgica que en el primero(24). 
El llamado "efecto atenuado" del orden público internacional es un concepto elaborado por la jurisprudencia 
francesa, para diferenciar en una relación jurídica, su nacimiento o constitución de sus efectos. No es lo mismo 
pronunciarse sobre el reconocimiento del acto en sí en el territorio del foro, que sobre ciertos efectos(25). 
El orden público reacciona con toda la fuerza en el primer caso (por ejemplo, reconocimiento de la bigamia, del 
repudio, de un contrato de maternidad subrogada, etc.) pero en forma atenuada en cuanto a ciertos efectos del 
acto (derechos sucesorios, alimentos, filiación, etc.). 
Se puede ilustrar esta noción con el célebre caso "Roumiantzeff" o "Rivière", de la jurisprudencia francesa 
(Rivière, Civ. 1re, 17 avril 1953). 
La señora Lydia Roumiantzeff, rusa, naturalizada francesa, contrajo matrimonio con el señor Dimitri Petrov, 
ruso, en Francia, el 9 de febrero de 1934. La pareja cambió su domicilio conyugal, de Francia a Ecuador. El 27 de 
agosto de 1936 se divorciaron por mutuo consentimiento en Ecuador, conforme al derecho de Ecuador. El 19 de 
mayo de 1939, la señora Lydia Roumiantzeff contrajo segundas nupcias con el señor Robert Rivière, francés, en 
Marruecos. Ella intentaría el divorcio, mientras que Rivière pretendía la nulidad de su matrimonio, argumentando 
que el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos Petrov-Roumiantzeff no pudo haber surtido efectos en 
Francia, lo que le impidió a ella la celebración del segundo matrimonio. 
La Corte francesa razona: las decisiones extranjeras en materia de estado y capacidad, tanto entre extranjeros, 
como entre extranjeros y franceses, producían en Francia todos sus efectos, sin necesidad de exequatur, siempre 
y cuando los tribunales franceses comprobaran que dichas sentencias fueron dictadas conforme al derecho 
normalmente aplicable según las reglas de conflicto francesas. 
De no haber sido pronunciado en Francia, el divorcio de los esposos Petrov-Roumiantzeff no hubiera podido ser 
resuelto a la luz del derecho de su nacionalidad común, pues no tenían una nacionalidad común, pero sí a la luz 
del derecho de su domicilio común, que era el derecho de Ecuador. 
Consecuentemente, la sentencia de divorcio pronunciada en Ecuador, apoyada en derecho de Ecuador, había 
aplicado el mismo derecho que el que un juez francés hubiera aplicado, de haber conocido del divorcio y, por 
tanto, dicha sentencia de divorcio produjo todos sus efectos en Francia. 
Sin embargo, el esposo argumentaba que la sentencia de divorcio pronunciada en Ecuador no pudo haber 
surtido efectos en Francia, por violación al orden público francés, pues el derecho francés de la época impedía 
pronunciar el divorcio por mutuo consentimiento. 
Pero la Corte señaló que la reacción contra una disposición extranjera que supuestamente viola el orden 
público francés no puede ser la misma: 1. Cuando ponga obstáculo a la adquisición de un derecho en Francia; que 
2. Cuando simplemente de trate de dejar que produzca efectos en Francia un derecho adquirido en el extranjero, 
sin fraude, y conforme al derecho aplicable según el derecho internacional privado francés 
Aquí subyace la noción de orden público atenuado. En palabras del tribunal: "qu&'en effet, la réaction à 
l&'encontre d&'une disposition contraire à l&'ordre public n&'est pas la même suivant qu&'elle met obstacle à 
l&'acquisition d&'un droit en France ou suivant qu&'il s&'agit de laisser se produire en France les effets d&'un droit 
acquis, sans fraude, à l&'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé 
français". 
 
 
 
 
 
 
C. El orden público internacional en el Código Civil de Vélez Sarsfield 
El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la excepción clásica del orden público internacional en el art. 14. 
Distinguía el orden público interno, como un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de las partes 
(art. 21, CCiv. y conc.) del orden público internacional, como un conjunto de principios que excluyen o frenan la 
aplicación del derecho extranjero (art. 14, CCiv.). 
El Código Civil nos proporcionaba un principio general através de las prescripciones del art. 14, si bien en su 
texto no se hablaba expresamente de orden público, su noción estaba implícita. 
Dicho artículo prescribía diferentes hipótesis: Las leyes extranjeras no serán aplicables: 
Inc. 1°: "Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República": Antes de aplicar una norma de 
derecho privado extranjero, el juez debía ver si ella no contraviene los principios del derecho público argentino. El 
codificador daba como ejemplo las leyes francesas que sólo consideran los derechos civiles de sus nacionales, 
contrariando el art. 20 de la Constitución Nacional. Sin embargo, un sector de la doctrina criticaba esta fórmula, ya 
que el derecho público no se extraterritorializa; es territorial por naturaleza. 
"...al derecho criminal": Se entendía que esta mención es redundante ya que se hallaba incluida en la expresión 
más amplia de "derecho público". 
"...a la religión del Estado": Esta expresión también ha sido criticada porque nuestra Constitución no instituye 
una religión del Estado, sino que consagra la libertad de cultos (art. 14, CN). 
"...a la moral y buenas costumbres": Se trata de un concepto impreciso. Vélez Sarsfield expresó en la nota del 
art. 530 que "en el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes 
impuestos por las leyes divinas y humanas". 
Inc. 2°: "Cuando su aplicación fuese incompatible con el espíritu de la legislación de este Código": Esta última 
referencia se entendía en el sentido de legislación nacional. Para la mayoría de la doctrina, esta disposición 
constituía la cláusula de reserva y la norma adecuada de orden público internacional. En ella estaban 
comprendidos todos los supuestos del art. 14. 
Inc. 3°: "Cuando fueren de mero privilegio": Este inciso también quedaba subsumido en el inc. 1° que se refiere 
al derecho público, ya que el art. 16, CN, consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, 
de nacimiento, los fueros personales y los títulos de nobleza. 
Inc. 4°: "Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la 
validez de los actos": Se trata de la consagración de la teoría del favor negotii, por el cual se rechaza la aplicación 
de la ley extranjera porque conduciría a negarle validez al acto. Su finalidad es amparar el tráfico nacional 
declarando válidos los actos jurídicos mediante la aplicación de la legislación argentina. La doctrina era conteste 
en que era un error legislativo integrar dentro del orden público internacional un instituto que tiene otros 
fundamentos, aunque el efecto sea el mismo: limitar la aplicación del derecho extranjero. 
 
 
 
 
D. El art. 2600 CCyCN 
El art. 2600, la última disposición del capítulo I del título IV, se dedica al orden público internacional. Según la 
norma prevista, las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a 
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico 
argentino. 
Nuestro nuevo Código contiene una disposición mucho más simple, clara y precisa: dispone que las normas del 
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios 
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. 
Sin embargo, tal como podemos observar, no se ha incluido la necesidad de una "manifiesta incompatibilidad". 
Esta advertencia llama la atención, por tanto esta exigencia está presente en la mayoría de los sistemas de 
derecho internacional privado, tanto a nivel convencional como estatal en el derecho comparado. No obstante, el 
carácter excepcional del orden público internacional lleva implícito la condición de que realmente exista una 
contrariedad manifiesta entre nuestros principios fundamentales y las disposiciones del derecho extranjero. 
A diferencia del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, la nueva norma no indica el 
llamado efecto positivo o sustitutivo del orden público internacional. Se dedica exclusivamente a determinar el 
efecto negativo: la exclusión de las normas extranjeras que resulten incompatibles, pero no menciona de acuerdo 
con qué derecho se resolverá el caso. Deja una laguna que deberá integrar el juez. La solución a este problema 
tiene dos alternativas, o se respeta el carácter sistemático del derecho extranjero buscándose en su interior la 
norma sustituta o, en caso de concluirse que la norma chocante es la causa impulsiva y determinante de la 
legislación extranjera sobre la materia, se la sustituye íntegramente por la lex fori; esta vez se estaría respetando 
el carácter sistemático del derecho del juez, misión definitiva del orden público(26). 
El proyecto de 2003 resolvía este problema indicando que el juez debe procurar una solución basada en el 
mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios y sólo en su defecto se aplica el derecho 
argentino. 
En suma, para que opere este recurso excepcional como límite a la aplicación de un derecho extranjero deben 
configurarse los siguientes presupuestos: 1) la controversia debe regirse por una norma indirecta. Si resulta 
aplicable una norma material o directa, o corresponde la aplicación de una norma de aplicación inmediata, no 
podrá recurrirse al orden público internacional; 2) la norma indirecta debe conducir a un derecho extranjero. Nunca 
podrá existir un problema de orden público internacional, si resulta aplicable la lex fori por conducto de la norma 
indirecta, y 3) la incompatibilidad manifiesta entre el derecho extranjero y el orden público internacional del foro 
debe evaluarse en el caso concreto: es necesario verificar las consecuencias que su aplicación produce en 
relación con cada caso. 
 
 
 
 
E. Disposiciones de la parte especial que aluden al orden público internacional 
En la llamada parte especial de las disposiciones de derecho internacional privado del Código Civil y Comercial 
de la Nación encontramos expresiones concretas de la excepción de orden público, que analizaremos 
oportunamente. 
Nos limitamos ahora sólo a enumerar aquellos artículos que hacen expresa mención del orden público: arts. 
2612, 2634, 2637, 2640 y 2651. 
 
 
 
 
F. El orden público internacional en la fuente convencional 
En cuanto a la fuente convencional, ya los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus 
Protocolos Adicionales (art. 4°, común). Ellos declaran que "las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas 
contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". Se 
suele cuestionar la inclusión de las instituciones políticas porque se encuentran comprendidas dentro de las leyes 
de orden público. 
A su turno, el art. 5° de la CIDIP II sobre normas generales dispone que "La ley declarada aplicable por una 
Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la 
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público". 
Asimismo, prácticamente todas las convenciones de DIPr. sobre temas particulares contienen una cláusula de 
orden público. 
Por mencionar sólo unos pocos ejemplos: 
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I) 
Art. 17: "El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea 
manifiestamente contrario al orden público". 
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) 
Art. 7°: "La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la 
considere manifiestamente contraria a su orden público". 
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) 
Art. 22: "Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero 
previstos en esta Convención cuando elEstado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo 
considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público". 
Protocolo de Medidas Cautelares, suscripto en Ouro Preto, en 1994, entre los Estados partes del Mercosur 
Art. 17: "La autoridad jurisdiccional del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria 
referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público". 
Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La 
Haya) 
Art. 20: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo 
permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y 
de las libertades fundamentales". 
Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el 
Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de 
Protección de los Niños (La Haya) 
Art. 22: "La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es 
manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño". 
 
 
 
 
G. El contenido del orden público internacional a la luz de la Constitución Nacional y los 
derechos humanos 
Afirmamos que el derecho extranjero no es aplicable cuando se opone al orden público del foro. Entonces, la 
primera confrontación necesaria será con la Constitución Nacional, ya que en ella se hallan los principios 
fundamentales de la comunidad argentina. Sin embargo, la incompatibilidad del derecho extranjero con 
la Constitución Nacional no acarrea las consecuencias que trae aparejada la falta de compatibilidad entre aquélla 
y la legislación interna, ya que el derecho extranjero nunca podría declararse inconstitucional o inválido, sino que 
simplemente se rechazará su aplicación(27). 
Cabe destacar que a partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado nuevos derechos y 
principios a través especialmente del art. 75, inc. 22, que llevan a reformular el contenido del orden público 
internacional en la Argentina(28). Por ello se puede afirmar que todos los tratados sobre derechos humanos 
ratificados por la República Argentina, ya sea que gocen de jerarquía constitucional o supralegal integran el 
contenido del orden público internacional, se trate de cláusulas operativas o programáticas, ya que en este caso 
no cabe hacer la distinción, pues este instituto se compone de principios y no de normas(29). 
Tal como destaca Diego Fernández Arroyo, la normativa internacional de derechos humanos ha tenido un fuerte 
impacto sobre la legislación y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr., "impacto que se ejerce sobre 
variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los 
derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes. 
Íntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr. puede difícilmente seguir 
siendo tomado como un mero instrumento 'neutral' para la repartición de competencias a poco que se preste 
atención al rampante proceso de materialización que lo viene animando en las últimas décadas"(30). 
Se observa que básicamente los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los 
derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones Nacionales, así 
como en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se 
reflejan y garantizan determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que 
figuran el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho 
a la igualdad ante la ley, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el 
derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana(31). 
Los derechos fundamentales dan contenido, al menos en el mundo occidental, al orden público internacional, al 
operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero que los avasalle. 
En suma, la importancia que reviste en nuestros días la protección de los derechos humanos a nivel universal, 
supranacional, regional y nacional nos permite referirnos a una suerte de "constitucionalización" del derecho 
internacional privado, que debe brindar soluciones adecuadas a este contexto, a través de respuestas idóneas que 
garanticen los derechos fundamentales tanto desde el plano legislativo como jurisprudencial. 
 
 
 
 
H. Derecho comparado 
En el derecho comparado, encontramos la reserva de orden público en la mayoría de las disposiciones de 
derecho internacional privado. 
Por ejemplo, el art. 8° de la Ley venezolana indica que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser 
aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados 
manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano. 
A su turno, la ley italiana prevé: "Artículo 16. — Orden público. 1. La ley extranjera no es aplicable si sus efectos 
son contrarios al orden público. 2. En este caso se aplica la ley señalada mediante otros criterios de conexión, 
eventualmente previstos para la misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana". 
Asimismo, la ley de Suiza dispone: "L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un 
résultat incompatible avec l'ordre public suisse" (art. 17). 
En similar sentido se expresa el Código Civil de Quebec: "L&'application des dispositions de la loi d&'un État 
étranger est exclue lorsqu&'elle conduit à un résultat manifestement incompatible avec l&'ordre public tel qu&'il est 
entendu dans les relations internationales" (art. 3081). 
Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Polonia de 2011 establece: "Foreign law shall not 
apply, should the effects of its application be contrary to the fundamental principles of the legal system of the 
Republic of Poland" (art. 7°). 
Una disposición más completa, que incluso alude a los efectos de la excepción de orden público, la 
encontramos en el Código belga de 2004: "Exception d&'ordre public. Art. 21. L&'application d&'une disposition du 
droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement 
incompatible avec l&'ordre public. Cette incompatibilité s&'apprécie en tenant compte, notamment, de l&'intensité 
du rattachement de la situation avec l&'ordre juridique belge et de la gravité de l&'effet que produirait l&'application 
de ce droit étranger. Lorsqu&'une disposition du droit étranger n&'est pas appliquée en raison de cette 
incompatibilité, une autre disposition pertinente de ce droit ou, au besoin, du droit belge, est appliquée". 
También hallamos una cláusula de orden público con más precisiones en el Proyecto de Código de Derecho 
Internacional Privado de Uruguay: "Art. 5. Orden público internacional. Los tribunales u otras autoridades 
competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera cuando ellos 
contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los 
que la República asienta su individualidad jurídica. Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del 
derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las 
Convenciones internacionales de las que a República sea parte". Esta disposición es clara y contundente, 
limitando al orden público internacional como una verdadera excepción al normal funcionamiento de la norma de 
conflicto(32). 
Por último,es peculiar la regulación de esta cláusula de reserva en el Código de Panamá de 2014. Primero 
dispone que los efectos jurídicos de un acto o ley extranjera o internacional no serán reconocidos, total o 
parcialmente, cuando su aplicación vulnere o viole: a. Principios fundamentales. 2. Derechos esenciales. 3. 
Instituciones básicas del ordenamiento jurídico panameño. La no aplicación del derecho o ley extranjera o 
internacional será suplida por el derecho interno (art. 7°). Y a continuación enumera toda una serie de principios 
que conformarían este instituto: "Los principios fundamentales de la comunidad internacional son parte de las 
reglas de aplicación del juez, como el interés superior del niño y el interés superior del consumidor, que privan 
sobre cualquier otro aspecto; la igualdad, equidad, buena fe y lealtad negocial, la seguridad jurídica sobre los 
actos, la básica territorialidad de la ley, la personalidad de las normas sobre el Estado, la capacidad y el derecho 
de familia, la proporcionalidad, los derechos adquiridos sin fraude a derecho naturalmente competente , la 
protección a la parte más débil, las obligaciones internacionales erga omnes y los derechos derivados del ius 
cogens y la responsabilidad ambiental y aquellos principio universales de justicia aplicables" (art. 8°). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO VI - OTROS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
I. TEMAS NO CODIFICADOS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL 
PRIVADO EN MATERIA DE LEY APLICABLE EN LA FUENTE INTERNA 
No podemos dejar de mencionar que algunos problemas de la teoría o parte general del derecho internacional 
privado, conocidos por la doctrina y jurisprudencia argentinas, no han sido objeto de tratamiento en el Código Civil 
y Comercial de la Nación. 
En efecto, Perugini manifiesta que: "en realidad, lo realmente observable no es lo que se dijo sino lo que se 
omitió. Posiblemente se deba —en parte— a que se trata de un título de un código de derecho privado y no una 
ley o un código en el que se puede desplegar una mayor autonomía"(1). 
Entre esos temas destacan la cuestión previa, el problema de las calificaciones, la llamada institución 
desconocida y los derechos adquiridos. 
 
 
 
 
II. LA CUESTIÓN PREVIA 
 
 
 
 
A. Nociones generales 
El problema de la cuestión previa surge "cuando el caso que se le presenta al juez involucra más de una 
categoría, y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio (cuestión principal) está condicionada por la 
resolución de otra categoría involucrada en el caso (cuestión previa, preliminar o incidental)"(2). 
La resolución de la cuestión previa opera como presupuesto de la principal. Sin resolver la primera, no se puede 
pasar a la solución del objeto central del litigio. 
Aquí el interrogante que es necesario responder es: ¿el juez competente resolverá la cuestión previa conforme 
a la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia), o conforme a la norma de 
conflicto del orden jurídico del Estado remitido por la norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de 
la jerarquización)? 
De acuerdo con Madrid Martínez: "para que en Derecho internacional privado se genere una cuestión incidental 
en sentido estricto, es necesario que concurran tres condiciones. La primera condición es que la cuestión principal 
esté gobernada, según la norma de conflicto del foro, por un Derecho extranjero, pues si resultare aplicable la Ley 
del foro, no sería necesaria la derogación del principio general de aplicación del sistema conflictual del juez. En 
segundo término, la cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental 
cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia. Finalmente, la norma de conflicto competente para 
regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que 
rige la cuestión principal"(3). 
 
 
 
 
B. Casos típicos 
La jurisprudencia ha ilustrado este tema con casos en donde se plantea la necesidad de resolver la validez de 
un matrimonio (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en la sucesión del 
causante (cuestión principal); o la validez de la adopción (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria 
del adoptado en la sucesión del adoptante (cuestión principal), o para determinar la condición de acreedor 
alimentario en un reclamo por alimentos (cuestión principal). Son cuestiones autónomas, independientes, pero que 
en el caso concreto se presentan íntimamente entrelazadas desde un punto de vista principalmente procesal. 
El leading case en materia de cuestión previa es "Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle", resuelto por la 
Corte de Casación francesa en 1931. En este caso se plantea la situación de una familia de nacionalidad inglesa 
que habitaba en la India y tenía bienes en la Cochinchina. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, 
constituida en parte por inmuebles situados en Cochinchina (territorio francés), actual Vietnam. Tenía varios hijos 
legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Sra. 
Ponnoucannamalle, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo. El adoptante fallece en 1925, 
habiendo redactado un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de 
representación ocupa el lugar de su padre premuerto. La Sra. Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la 
impugnación del testamento. Su petición se basa en el art. 3º del apartado 2º del Código Napoleónico: "Los bienes 
situados en el territorio francés, se regirán por el derecho francés". Este determina que el nieto adoptivo 
representa legítimamente al padre premuerto como heredero legitimario. Los otros herederos del causante 
plantean como cuestión previa la validez de la adopción. En 1928, el Tribunal de Saigón rechaza el 
cuestionamiento a la validez de la adopción. En 1929, la Corte de Saigón confirma la sentencia, y en 1931, el 
Tribunal de Casación francés hace suyos los argumentos, por cuanto la adopción es válida. Pero el mismo tribunal 
le desconoce efectos sucesorios. Sostiene que si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley personal 
de adoptante y adoptado, y que sería la ley aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema 
planteado; no es válida la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 
344del CCiv. francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de 
la adopción son nulos para Francia. Se aplicó en el caso la teoría de la jerarquización, pues se aplicó a la cuestión 
previa (adopción), el derecho francés que regía la cuestión principal (sucesión). 
 
 
 
 
C. Soluciones de la cuestión previa 
Según la teoría de la jerarquización, también llamada de la lex formalis causae, la cuestión previa debe 
resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Sus 
partidarios, como Melchior, Wengler y Wolf sostienen que favorece la armonía internacional de soluciones, ya que 
el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. 
La posición contrapuesta es la teoría de la equivalencia, o de la lex formalis fori, según la cual la cuestión previa 
debe resolverse aplicando el derecho del juez que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la 
armonía interna de soluciones. 
Sus defensores, Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, fundamentan su postura en la necesidad de 
respetar las diversas conexiones que rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. 
Asimismo, esta solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado simbolizado en 
el principio de independencia de las normasde conflicto. 
Dado que ambas teorías extremas han llevado, en casos concretos, a resultados injustos o irrazonables, se ha 
arribado a soluciones más flexibles. 
En este sentido, Fresnedo de Aguirre afirma que si bien la teoría de la equivalencia tiene más adeptos(4), podría 
llevar a soluciones injustas: "si bien desde un punto de vista lógico-jurídico la teoría de la equivalencia resulta la 
más correcta, desde el punto de vista práctico del juez, que debe velar por la realización no sólo del valor certeza 
sino también del valor justicia, y esto último no limitándose a la justicia formal sino también a la sustantiva en el 
caso concreto, parece más adecuado dejar librado a su discrecionalidad fundada, enmarcada en ciertos criterios 
establecidos por el legislador, el recurrir a una u otra teoría, teniendo en consideración los aspectos particulares 
involucrados en cada caso"(5). 
 
 
 
 
D. Derecho argentino 
El derecho argentino cuenta con una única norma convencional que se ocupa de la llamada cuestión previa en 
términos generales(6). Nos referimos al art. 8° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de 
Derecho Internacional Privado. Esta norma no impone al juez ninguna de las dos soluciones tradicionales en la 
materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo con la norma de conflicto del foro (lex fori) o de 
acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal (lex causae). 
De acuerdo con el art. 8° de la CIDIP II, las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir 
con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula 
esta última. La disposición le brinda libertad al juez para que se expida en cada caso concreto de acuerdo con el 
criterio que lo conduzca al resultado más justo. 
 
 
 
 
E. Derecho comparado 
El derecho venezolano reitera la regla adoptada por la CIDIP II: "Las cuestiones previas, preliminares o 
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de 
acuerdo con el Derecho que regula esta última" (art. 6°, ley de 1998). 
A su turno, el Código de DIPr. de Panamá de 2014 adopta la teoría de la equivalencia: "Las cuestiones previas, 
preliminares o accidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal deberán resolverse conforme 
al derecho indicado por las normas de conflicto del foro, prescindiendo del derecho que regula la cuestión 
principal". 
En similar sentido, encontramos el art. 10 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 
Uruguay: "Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal, se 
regulan por el derecho aplicable a cada una de ellas". 
 
 
 
 
III. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES 
 
 
 
 
A. Conceptualización del problema y sus soluciones 
El problema de las calificaciones está relacionado con la determinación del ordenamiento jurídico que brindará 
los elementos materiales de interpretación de las normas que están involucradas en el caso en concreto(7). 
Hooft señala que el juez deberá decidir si la pretensión coincide con alguna de las categorías jurídicas previstas 
en su ordenamiento jurídico y luego analizar si está configurado el supuesto de hecho ("tatbestand") de la norma 
que contempla ese derecho subjetivo(8). 
Entre las soluciones que se han esgrimido destacan la calificación ex lege fori, tesis defendida por los autores 
que detectaron este problema autónomo de la teoría general del DIPr., Kahn y Bartin. Según esta postura, el juez 
debe considerar los criterios contenidos en su propio derecho material. Se suelen admitir excepciones 
relacionadas con los bienes, los contratos, la forma de los testamentos y la institución desconocida, entre otras. 
A favor de esta tesis, se afirma que cuando el legislador nacional elabora la norma de conflicto —o de 
jurisdicción— tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema. Además, la aplicación del derecho extranjero 
constituye una merma en la soberanía del foro, lo menos que puede reservarse el Estado es la medida de esa 
merma. Finalmente, se afirma que calificar conforme al derecho extranjero es dificultoso. Por otra parte, se acusa 
a la calificación ex lege fori de representar una concepción cerrada y chauvinista, que fracasa cuando se trata de 
instituciones desconocidas(9). 
La segunda teoría propuesta es la llamada calificación ex lege causae, defendida inicialmente por Despagnet. 
Según ella, la calificación debe hacerse conforme a los criterios del derecho material del ordenamiento jurídico 
presumiblemente aplicable a la relación. 
Sin embargo, adviértase que es casi imposible calificar una determinada relación sobre la base del 
ordenamiento jurídico competente que aún se desconoce, pues antes de la calificación, no conocemos cuál es el 
derecho aplicable. Será la propia calificación de la categoría o relación jurídica de que se trate la que nos permitirá 
individualizar la norma de conflicto a utilizar para resolver el caso iusprivatista internacional. 
Ante las críticas que recíprocamente han hecho los defensores de una y otra teoría, Ernst Rabel propuso la 
tesis de la calificación autónoma. El destacado especialista considera que a través del método comparado puede 
llegarse a obtener calificaciones unitarias y universales que serían empleadas por el juez en los casos de derecho 
internacional privado(10). 
Las dificultades en torno a estas teorías generó que ni siquiera se pudiera obtener cierto grado de consenso 
para incluir una regla al respecto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho 
Internacional Privado. 
Sin embargo, es interesante la reflexión de Eduardo Hooft respecto del problema de las calificaciones: "Si se 
examina el lugar asignado en la jurisprudencia a este problema de la Parte General del Derecho Internacional 
Privado, se deberá concluir en que es mínimo, al menos si se lo compara con los extensos escritos que los 
teóricos de la materia le dedican... No se justifica tanta complicación. Al menos desde la óptica del juez, la 
cuestión se centra en la exégesis de una norma nacional, la norma indirecta, y en la posterior aplicación de los 
conceptos jurídicos contenidos en la legislación del juez al caso internacional... El apartamiento de las definiciones 
ofrecidas por el derecho propio, solamente encuentra justificación e el caso de una institución desconocida por 
éste o cuando existe un convenio internacional que contiene las definiciones de los términos empleados"(11). 
 
 
 
 
B. Casos célebres 
En el caso "Bartholo", un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, luego se mudó a Argelia (entonces 
territorio bajo dominio francés) donde el marido adquirió inmuebles y falleció en 1889. 
La viuda solicitó a los jueces franceses la "cuarta parte del cónyuge pobre", institución que correspondía al 
cónyuge supérstite según el régimen de bienes del Derecho anglomaltés. Los tribunales franceses se enfrentaron 
a dos normas de conflicto en su derecho internacional privado: la relativa al régimen de bienes, que remitía a la 
aplicación del derecho maltés y la del derecho sucesorio, que implicaba la aplicación del derecho francés. Si la 
naturaleza del instituto se calificaba como integrante del régimen de bienes matrimonial, la pretensión de la viuda 
era admisible, en tanto que, de tratarse de una cuestión sucesoria, el derecho francés conducía a su rechazo. 
Otro caso utilizado por Bartin es el del testador holandés, que, habiendo otorgado en Francia testamento 
ológrafo, genera en los jueces franceses la necesidad de calificar la olografía como problema de forma (regida 
entonces por la lex loci o sea, el derecho francés) o como una prohibición especial dentro del régimen de 
capacidad de derecho (regida por la ley personal, esto es, el derecho holandés). Si se calificaba conforme a lo 
primero, el testamento era válido, ya que la formaológrafa estaba contemplada por el Código Napoleón. Por el 
contrario, si el art. 992 del Código Civil holandés era calificado como una prohibición especial, estableciendo una 
incapacidad según la cual los holandeses no podían testar sino en forma auténtica dentro o fuera de los Países 
Bajos, la suerte del testamento quedaba sellada(12). 
También es conocido el asunto de los matrimonios griegos. La ley de su nacionalidad exigía casarse de 
acuerdo con el ritual religioso. Si se casaban en otro Estado, en forma laica, se planteaba la cuestión de si la 
religiosidad era una exigencia relativa a la capacidad de los contrayentes sometida a la ley de fondo, en cuyo caso 
la unión era nula. Pero si se calificaba a la religiosidad como una cuestión de forma, el matrimonio se regía por la 
ley de su celebración y era válido. 
En relación con lo casos del testamento ológrafo y de los matrimonios griegos, Hooft reflexiona que en ambos, 
los jueces ingleses coincidieron en que eran cuestiones de forma porque en realidad no coincidían con la 
concepción holandesa del orden público en materia de testamentaria (nulificando los testamentos de puño y letra) 
y discrepaban con el derecho griego, que nulificaba los matrimonios celebrados sin intervención del sacerdote(13). 
 
 
 
 
C. Ausencia de regulación en el derecho argentino 
Alicia Perugini afirma que "quizá la mayor laguna que se encuentra en esta primera parte de la disposiciones 
generales es la falta de tratamiento del problema de las calificaciones. Irónicamente es el único problema de la 
Parte General imposible de esquivar. En efecto, las calificaciones hacen a la búsqueda del derecho competente 
para definir los términos de la propia norma del Derecho Internacional Privado. Cuando el derecho aplicable es el 
extranjero es posible que los problemas que engloban las definiciones de la norma propia no coincidan con los 
que encuadra la norma extranjera: lo que es de forma para un derecho es de fondo para otro, lo que es procesal 
para uno es adjetivo para otro. En la aplicación de la norma de conflicto las calificaciones aparecen como el primer 
problema a ser elucidado..."(14). 
En los Fundamentos del Anteproyecto, se esgrime una explicación de tal omisión: considera "preferible dejar 
que la ciencia del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme 
a criterios abstractos". 
Concordamos en este punto con Menicocci, quien afirma: "La explicación anterior no nos satisface, pues 
siempre las normas expresan los problemas en abstracto y son los jueces —al menos, los de la familia jurídica 
románica continental— quienes, a partir de la abstracción, solucionan el problema concreto. Con análoga 
explicación podrían haberse omitido el resto de los problemas generales, pues todos se expresan en abstracto"(15). 
Dejando al margen las llamadas calificaciones autárquicas que serán tratadas en la próxima sección, el Código 
Civil y Comercial tiene una única disposición atinente al problema de las calificaciones. Nos referimos al art. 2663: 
"Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación". 
 
 
 
 
D. Calificaciones autárquicas o autónomas 
Sin embargo, en diversos textos convencionales, encontramos las llamadas calificaciones autárquicas o 
autónomas, definiciones de los términos utilizados en las normas de conflicto a los fines de la aplicación de la 
respectiva convención. 
Veamos algunos ejemplos: 
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 
Art. 5°: "En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio 
que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a 
continuación se enumeran: 
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y 
los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos 
menores o incapaces con quienes conviva; 
3) El lugar del centro principal de sus negocios. 
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia"(16). 
Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores 
Art. 5°: "A los efectos del presente Convenio: 
a) el 'derecho de custodia' comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, 
el de decidir sobre su lugar de residencia; 
b) el 'derecho de visita' comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro 
lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual". 
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual (Mercosur\CMC\dec, 1/1994) 
Art. 8:1: "A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el Estado 
Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda. 
El cumplimiento de la obligación reclamada será: 
a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su 
celebración; 
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que 
fueron celebrados; 
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; 
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios: 
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de producirse sus efectos; 
3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato". 
Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre los 
Estados Partes del Mercosur (Mercosur/CMC/dec. 1/1996 
Art. 2°: "A los fines del presente Protocolo se considerar domicilio, subsidiariamente y en el siguiente orden. 
a) cuando se tratare de personas físicas: 
1. la residencia habitual; 
2. el centro principal de sus negocios; 
3. el lugar donde se encontrare la simple residencia. 
b) cuando se tratare de personas jurídicas: 
1. la sede principal de la administración; 
2. si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, el lugar donde 
cualquiera de estas funcionen". 
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación también contiene dispersas a lo largo del título IV, algunas de 
estas definiciones: 
Art. 2613: "Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado 
la persona humana tiene: 
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; 
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. 
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, 
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia". 
Art. 2614: "Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se 
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus 
titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde 
tienen su residencia habitual. 
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido 
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen 
trasladados o retenidos ilícitamente". 
Art. 2615: "Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto 
equivalente de protección es el lugar de su residenciahabitual". 
Art. 2621: "(...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los 
cónyuges". 
Art. 2623: "Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente 
expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en 
que se encuentra (...)". 
 
 
 
 
E. El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 preveía una serie de calificaciones 
autárquicas: "Artículo 6º. Definiciones. A los fines de este código: 
— tribunales son los órganos judiciales, administrativos o arbitrales, según corresponda; 
— domicilio es el país donde la persona tiene su centro de vida; 
— domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges tienen, de común acuerdo, su centro de vida; 
— domicilio del menor es el de quienes ejercen en común la patria potestad; en su defecto, el lugar de la 
residencia habitual del menor; 
— domicilio del mayor incapaz es el lugar de su residencia habitual; 
— lugar de constitución de las personas jurídicas y sociedades es el del registro; en su defecto, el lugar donde 
se llevó a cabo el acto unilateral constitutivo o donde se produjo el acuerdo de voluntades; 
— establecimiento es el lugar donde la persona física o jurídica ejerce de manera efectiva una actividad a 
través de una instalación estable; 
— lugar de situación de los bienes registrables es el lugar donde están registrados. 
— procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la quiebra, la liquidación coactiva extraconcursal, el 
acuerdo preventivo extrajudicial y otros procedimientos equivalentes". 
Sin embargo, el Proyecto de 2003 iba más allá, porque además incluía algunas pautas generales, adoptando 
una posición mixta que distingue según se trate de los puntos de conexión que, salvo disposición en contrario, se 
califican por el derecho argentino (calificación ex lege fori), o de los demás conceptos utilizados por las normas de 
derecho internacional privado, que se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable (calificación ex lege 
causae). 
 
 
 
 
F. Derecho comparado 
En el derecho comparado destaca la solución del Código Civil de Quebec: "La qualification est demandée au 
système juridique du tribunal saisi; toutefois, la qualification des biens, comme meubles ou immeubles, est 
demandée à la loi du lieu de leur situation. Lorsque le tribunal ignore une institution juridique ou qu&'il ne la connaît 
que sous une désignation ou avec un contenu distincts, la loi étrangère peut être prise en considération" (art. 
3078). 
Idéntico principio a favor de la lex fori encontramos en la ley china: "Classification of foreign-related civil 
relations is governed by the law of the forum" (art. 10). 
 
 
 
 
IV. INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS DESCONOCIDOS 
Al momento de la calificación, el operador jurídico se puede encontrar con que la figura ante la cual se 
encuentra es desconocida para su ordenamiento jurídico. Y seguidamente tendrá que determinar cuáles son los 
efectos de la presencia de esta institución desconocida, especialmente respecto de la aplicación del derecho 
extranjero. 
Ya Savigny, en el tomo VIII de su Sistema de derecho romano actual planteó como excepción a la normal 
aplicación del derecho extranjero dentro de su comunidad jurídica internacional, a aquellas "instituciones de un 
Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro, y que, por consiguiente, no pueden pretender 
la protección de los Tribunales". 
Sin embargo, mientras Savigny asociaba la institución desconocida a lo que hoy llamamos orden público 
internacional, por constituir una excepción a la aplicación del derecho extranjero, ya que el maestro alemán daba 
ejemplos como la esclavitud o la muerte civil que contrariaban el derecho del foro; en la actualidad este problema 
se emparenta con el de las calificaciones y más genéricamente, con la interpretación de la ley. Es por ello que las 
normas que se ocupan del tema tienden a obligar al juez a revisar su propio derecho para determinar si no existen 
instituciones análogas. 
El Proyecto de 2003 establecía que "La existencia en el derecho extranjero de instituciones o procedimientos 
desconocidos en el ordenamiento jurídico argentino, no impide su reconocimiento o aplicación, salvo que sean 
manifiestamente contrarios a los principios de orden público internacional argentino. Los tribunales deben adaptar 
las soluciones argentinas a tales fines" (art. 16). 
En similar inteligencia, la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional 
Privado aborda el problema en el art. 3°: "Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos 
esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, este 
podrá negarse a aplicar a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos". 
La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, en su art. 
3° dispone: "Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se 
requiere conforme a la Ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla lo dispuesto en el artículo 
7 de esta convención". 
A su turno, el art. 9° del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 
establece que "Las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las 
leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales". 
Cabe señalar que el art. 2640, CCyCN, sobre "Tutela e institutos similares", alude al problema que nos ocupa 
cuando indica que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el 
derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles 
con los derechos fundamentales del niño. 
En el derecho comparado, encontramos el art. 9° de la ley venezolana: "Cuando el Derecho extranjero 
declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que 
no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho 
extranjero, siempre que el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos". 
El Proyecto de Uruguay, en similares términos, establece: "Cuando el derecho extranjero contenga instituciones 
o procedimientos esenciales para su aplicación y esas instituciones o procedimientos no se hallen contemplados 
en la legislación de la República, los tribunales o autoridades competentes podrán aplicar dicho derecho siempre 
que existan instituciones o procedimientos análogos. En ningún caso se incurrirá en denegación de justicia" (art. 
8°). 
Finalmente, el Código de DIPr. de Panamá de 2014 dispone: "Artículo 5. (...) La existencia de una institución no 
regulada en el ordenamiento jurídico interno no le impide al juez pronunciarse sobre su naturaleza jurídica". 
 
 
 
 
 
V. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS O SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS 
Constituye una excepción al funcionamiento normal de la norma indirecta del foro, la presencia de una situación 
jurídica creada al amparo de un ordenamiento jurídico determinado(17). Los derechos ya adquiridos en el extranjero 
deben ser garantizados, superando, incluso soslayando lo dispuesto por la norma de conflicto del foro. 
El art. 7° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone 
que "Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan 
una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estado Partes, siempre que no sean 
contrarias a los principios de su orden público". 
En similar sentido, el Proyecto de2003 preveía que "Artículo 13. — Derechos adquiridos. Las situaciones 
jurídicas válidamente creadas de conformidad con un derecho o derechos extranjeros que hubieran resultado 
aplicables, de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles, deben ser reconocidas siempre que no sean 
contrarias al orden público internacional argentino". 
Si bien el CCyCN no contiene una norma semejante, podemos encontrar aplicaciones específicas. Tal es el 
caso del art. 2616, según el cual el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez 
que ha sido adquirida. Asimismo, el art. 2669 dispone que el desplazamiento de los bienes muebles que tienen 
situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos no influye sobre los derechos que han 
sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior. 
Además, la teoría de los derechos adquiridos subyace, en definitiva, en el método de reconocimiento al que nos 
referimos en el capítulo 3. 
En el derecho comparado, encontramos el art. 5° de la ley de Venezuela de 1998: "Las situaciones jurídicas 
creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios 
internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las 
normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia 
respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano". 
Asimismo, el Proyecto de Código de Uruguay: "Art. 9. Derechos adquiridos. Una relación válidamente 
constituida en un Estado extranjero, de conformidad con el derecho de ese Estado, debe ser reconocida en la 
República siempre que al momento de su creación haya tenido una conexión relevante con ese Estado y no sea 
contraria al orden público internacional de la República". 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO VII - LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 
 
 
I. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA 
Según nuestros tribunales, "la jurisdicción internacional es el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, 
para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al cual 
se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a tales efectos"(1). 
Respecto de la atribución de jurisdicción o competencia(2), cada Estado adopta sus propios criterios en forma 
unilateral, o bien en el mejor de los casos, armoniza los foros de jurisdicción internacional a través de normas 
convencionales, de alcance universal, regional o bilateral. 
Como bien afirma Fernández Arroyo, "las normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr. obligan 
exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elabora —cuando se trata de normas que pertenecen 
a la dimensión autónoma de los sistemas de DIPr.—, o de los Estados que forman parte del sistema convencional 
o institucional que las contiene. Esto es así porque siendo la jurisdicción una cuestión en la que está implicado el 
ejercicio de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un juez pueda considerarse 
competente en función de lo que establezcan las normas de jurisdicción vigentes en otros Estados y no en el suyo; 
cosa bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideración las normas de jurisdicción extranjeras para 
modular su actividad en determinadas circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una 
demanda ante él en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero dispone la jurisdicción exclusiva de sus 
jueces y tribunales"(3). 
En efecto, cada legislación, ya sea de fuente interna o internacional, define cuáles son los foros razonables y 
cuáles son los foros exorbitantes, los foros generales y especiales, si son exclusivos o concurrentes, determina en 
qué casos y bajo qué condiciones se podrá prorrogar esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la 
voluntad, como asimismo se ocupa de regular algunos foros particulares como el llamado foro del patrimonio, y los 
más controvertidos, forum neccesitatis y forum non conveniens. 
Cabe señalar la importancia que tiene este sector del derecho internacional privado, al punto que es 
determinante, en relación con los otros dos sectores de la disciplina. En efecto, el análisis de la jurisdicción ante 
un caso concreto antecede a la determinación del derecho aplicable y en consecuencia, lo condiciona. 
En esta inteligencia, debemos recordar que "en la actualidad la competencia judicial internacional no se 
encuentra condicionada de manera alguna por la aplicación o inaplicación de la lex fori. La determinación de la CJI 
se realiza con absoluta independencia del derecho material que resuelva el fondo de la pretensión"(4). 
Asimismo, el establecimiento de la jurisdicción internacional (jurisdicción directa) es determinante para el 
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (jurisdicción indirecta), dado que el primer requisito que 
tendrá en cuenta el juez para reconocer eficacia extraterritorial a una decisión foránea será el criterio atributivo de 
jurisdicción del juez de origen. 
Así, un pronunciamiento judicial que emane de un foro exorbitante es altamente probable que no supere el 
control para su ejecución en un Estado extranjero, en tanto si procede de un foro razonable, es factible que pueda 
ser reconocido extraterritorialmente sin dificultades. 
El derecho internacional privado argentino nunca contó hasta la entrada en vigor del CCyCN con un conjunto de 
normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional(5)que determinen principios generales y reglas 
particulares en materias de jurisdicción directa. 
Por ende, contábamos, por un lado, con normas sobre jurisdicción internacional dispersas en la legislación 
interna(6)y con algunas disposiciones contenidas en tratados internacionales, jerárquicamente superiores a 
aquellas (art. 75, inc. 22, de laConstitución Nacional). 
El nuevo Código se ha ocupado de aportar algunas reglas, principios y normas elementales sobre este 
importante sector del DIPr. del siglo XXI. Así es como este cuerpo legal contiene un segundo capítulo intitulado 
"Jurisdicción internacional", incluido en el título IV (Disposiciones de derecho internacional privado) del Libro 
Sexto, que brinda definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales. 
Los redactores de las nuevas previsiones en los fundamentos del Anteproyecto argumentan: "El derecho 
internacional privado actual no puede prescindir de una localización jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha 
llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional. Este sector es de naturaleza federal —tal como lo ha 
reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— pues delimita el ámbito del ejercicio 
de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros. Esta problemática 
es abordada en general, enunciando los institutos fundamentales de la materia, y en particular, al tratar cada uno 
de los sectores especiales"(7). 
Tal como afirma Dreyzin de Klor, "es el espacio en que queda meridianamente asentada la constitucionalización 
del DIPr. al referir a cuestiones tales como acceso a justicia y debido proceso, entre otras, de importancia esencial 
en los casos jusprivatistas de carácter internacional"(8). 
Cabe señalar, por último, que algunos principios que rigen la jurisdicción internacional ya habían alcanzado 
doctrinaria y jurisprudencialmente un amplio consenso: "la concurrencia de foros como regla general (la 
exclusividad es una excepción), la exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de competencia 
(necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez competente) y el respeto de los derechos 
fundamentales vinculados con la competencia (garantías de acceso a la justicia yde defensa en juicio, no 
discriminación de los litigantes)"(9). 
 
 
 
 
II. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL DERECHO ARGENTINO 
La garantía y protección de los derechos humanos orientan a toda solución que se busque para un caso de 
derecho privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel legislativo, nacional o internacional, o bien a nivel 
jurisprudencial. 
Al decir de Erik Jayme, los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos 
de leyes, propios del derecho internacional privado(10). 
Pero también en el sector de la jurisdicción internacional, y principalmente desde la reforma constitucional de 
1994, los derechos humanos y entre ellos, uno elemental, como es el acceso a la justicia, han cobrado un papel 
protagónico en el derecho argentino a través de la "constitucionalización" de los más importantes instrumentos 
internacionales en la materia. 
Si bien el acceso a la justicia es un principio que tiene manifestaciones de antigua data(11), la protección de 
estos derechos fundamentales es hoy, más que nunca antes en la historia de nuestra civilización, una orientación 
primordial para el legislador, para el juez y para todo operador jurídico. 
En efecto, "el que toda persona, con independencia de su origen, pueda acceder a la justicia supone un salto 
cualitativo democráticamente hablando, pues si todos somos iguales ante la ley, también iguales debemos ser en 
la posibilidad de hacer valer nuestros derechos ante la jurisdicción de cualquier Estado"(12). 
La República Argentina se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales y las garantías 
procesales establecidas en la Constitución Nacional en los arts. 18 y 75, inc. 22, así como en los arts. 8° de la 
Convención Americana sobre Derechos Humanos o más conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, 
XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración Universal de 
Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 
Recordemos, por ejemplo, el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en lo principal 
expresa: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un 
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación 
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de 
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (art. 8°, Garantías judiciales)(13). 
Asimismo, el art. 25 (Protección judicial) establece que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y 
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos 
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun 
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". Además, los 
Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del 
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades 
de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se 
haya estimado procedente el recurso. 
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en numerosas oportunidades los alcances de 
estas disposiciones. Así, ha sostenido que la tutela judicial efectiva es "la garantía de la libre entrada a los 
tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no 
haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías 
elementales en la tramitación de los procesos judiciales" (CIDH "Narciso Palacios vs. Argentina", de 1999). 
En "Cantos vs. Argentina", de 2002, señaló que "este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso 
a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se 
requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas 
desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales". 
En el derecho internacional privado, "la garantía de acceso a la justicia lleva a desterrar la utilización de foros 
de competencia exorbitantes... Precisamente, la protección de esta garantía conduce en determinadas 
circunstancias a consagrar lo que se denomina un 'foro de necesidad', que es aquel que, pese a no estar 
taxativamente previsto en las normas vigentes, permite la actuación de un juez con el fin de evitar un supuesto de 
'denegación de justicia'. También para el trámite procesal las normas de derechos humanos establecen criterios 
específicos que deben respetarse cualquiera sea la jurisdicción y la correspondiente ley aplicable al proceso"(14). 
 
 
 
 
III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO PARA EL EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA 
Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido múltiples ejemplos de situaciones de 
discriminación hacia el litigante foráneo. Para cualquier persona, el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar 
alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un serio perjuicio. En cambio, en el 
lugar en el que reside cuenta con otras posibilidades: tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal 
facilita el acceso, disminuye los tiempos y los costos. Resulta más sencillo otorgar cautelas, reales o personales, 
convocar testigos, producir otras pruebas, etc. Sin embargo, muchos ordenamientos jurídicos, en otras épocas, 
contenían normas expresas que los discriminaban, desventajas serias que hacían todavía más difícil la situación 
del litigante foráneo. 
Fernández Arroyo nos ilustra con varios ejemplos: "en materia probatoria, para imponerle al extranjero la carga, 
o para atribuirle un resultado contrario a su interés en caso de imposibilidad o ausencia de prueba. Algunos 
sistemas jurídicos distinguen, aún hoy, para conceder o no la extradición, si se trata de un extranjero o un nacional 
del Estado al cual se le solicita la extradición. Inclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos convenios 
internacionales... En algunos Estados la condición de que el demandado se domicilie en el extranjero es ya prueba 
suficiente del peligro de lesión o frustración del derecho, y habilita al actor a solicitar y obtener medidas cautelares. 
Quizás los ejemplos más conocidos y comentados de discriminación hacia el litigante foráneo sean el de la fianza 
de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista, la obligación de litigar fuera del propio país. No 
obstante, se trata de una institución en franco retroceso, que viene siendo descartada en las convenciones 
internacionales desde hace ya bastante tiempo, como en la Convención de La Haya sobre procedimiento civil de 
1954 (art. 17)"(15). 
Ya el delegado argentino al primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional, celebrado en 
Montevideo en 1889, doctor Manuel Quintana, defendió el trato igualitario del litigante foráneo en estos términos: 
"Si el extranjero goza en los países sudamericanos de todos sus derechos civiles ¿qué derechos serían esos que 
cualquiera pudiera vulnerar impunemente? La administración de justicia no es una prerrogativa del soberano, es 
por el contrario una garantía de la persona y un deber del Estado. Sin justicia eficaz, no se concibe derecho 
efectivo". 
En suma, el principio de igualdad procesal asegura a las personas físicas, ciudadanos o residentes 
permanentes de un Estado extranjero actuante ante tribunales de otro, el libre acceso a la jurisdicción en nuestro 
país para la defensa de sus derechos en igualdad de condiciones con aquellas pertenecientes al foro. La igualdad 
de trato supone la exclusión de eventuales discriminaciones