DERECHO_FAMILIA_Gerardo_Trejos_ocr_2010_2_S

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Gerardo Trejos 
(Otrora) 
GERARDO TREJOS 
erecho 
de la 
familía 
Con la colaboración de: 
Diego Benavides 
Marina Ramírez 
Del-mismo autor 
Código de Familia, concordado y anotado con jurisprudencia, Editorial Juricentro, 
5' edición. 2011 
Derecho Notarial y Registral de la Familia, en colaboración con Juan Federico 
Echandí Editorial Juricentro, 2008 
La Prohibición de la Fecundación in Vitro en Costa Rica, Editorial Juricentro, 2008 
El nuevo Régimen legal de la adopción, Editorial Juricentro, San José, 1978. 
Constitución y Democracia Costarricense, en colaboración con Hubert May Canti-
llano, Editorial Juricentro, 2009 
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: La Convención Americana, en 
colaboración con Rodolfo Piza Rocafort, Editorial Juricentro, 1983. 
El Banco Anglo: La Sombra de la Corrupción, Editorial Juricentro, 1996 
Una Mala. Reputación, Editorial Juricentro, 2009 
Remembranzas, (pequeñas acuarelas), Editorial Juricentro, 2009 
Falso Absolutamente Falso, Editorial Juricentro, 1986. 
La Oposición Democrática, Editorial Juricentro, San José, 1990. 
. 346.015 Trejos Salas, Gerardo • -
 
. T784d Derecho de la Familia / Gerardo Trejos Salas, 
Ramírez Altamirano, Marina y Diego Benavides 
Santos. -- 1 a ed. -- San José, Costa Rica: Editorial 
Juricentro, 2010. 
800 p. ; 24 x 16 cm. 
ISBN: 978-9977-31-184-5 
1. DERECHO DE FAMILIA. 2. LEGISLACIÓN. 
I. Ramírez Altamirano, Marina, coa. 
II. Benavides Santos, Diego, coa. III. Título. 
EDITORIAL JURICENTRO, S.A. 
Avenida 6, Calles 15 y 17 
Teléfono: (506) 2221-1407 
San José, Costa Rica. 
Impreso en Lara &Asoc. 
(506) 2256-1664 
Dedicatoria - 
A mi hijo Antonio, con la esperanza de que esta obra pueda 
serle de alguna utilidad en sus estudios de Derecho. 
Y, por supuesto, a Diego Baudrit Carrillo, a Walter Anfillem a Nuria; 
y a Bastet, en el antiguo Egipto, diosa protectora de la familia. 
Abreviaturas Utilizadas 
C.A.D.H. 
C.A.D.H. 
C. C. 
C.Com. 
C.D.N. 
C.D.P.D. 
C.E.D.H. 
C.F. 
C.I.E.D.P.D. 
C.N. 
C.N.A. 
C.P. 
C.P.0 
C.P.N Y 
C.M.A.I. 
C.Penal 
C.T. 
Cas. 
CEDAW 
Cfr. 
L.I.O.P.D. 
L.I.P.D 
L.O.P.N.I. 
L.O.T.R.0 
L.P.A. 
L.P.R. 
L.R.A.0 
L.V.D. 
S.S.C.S.J 
S.C. 
P.A.N.I. 
Convención Americana de Derechos Humanos 
Corte Americana sobre Derechos Humanos 
Código Civil 
Código de Comercio 
Convención sobre Derechos del Niño 
Convención sobre los Derechos de las Personas con 
Discapacidad. 
Corte Europea sobre Derechos Humanos 
Código de Familia 
Convención Interamericana para la Eliminación 
de todas las Formas de Discriminación contra las 
Código Notarial 
Código de la Niñez y la Adolescencia 
Constitución Política 
Código Procesal Civil 
Convenio para la Protección del Niño y la Coope-
 
ración en Máteria de Adopción Internacional 
Código Penal • • 
Código de Trabajo 
CasaCión • 
Convención sobre la Eliminación de todas las For-
 
mas de disCrimina•ción -contra la Mujer 
Confrontar 
Ley de Igualdad de Oportunidad para las Personas 
con Discapacidad 
Ley de Igualdad para las Personas con Discapacidad 
Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia 
Ley Orgánica del Tribtirial Supremo de Elecciones 
y del Registro Civil 
Ley de Pensiones Alimentarias 
Ley de Paternidad Responsable 
Ley Resolución Alterna de Conflictos 
Ley contra la Violencia Doméstica 
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia 
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 
Patronato Nacional de la Infancia 
PRÓLOGO 
La bibliografía sobre Derecho de Familia alcanza ya en el mundo 
actual cuotas muy altas por la cantidad y calidad de los títulos que, en 
forma creciente, vienen enriqueciéndola desde hace algunos años. Un 
civilista español especializado en esa rama, el profesor García Cante-
ro, observaba no ha mucho que "nunca, probablemente como en los 
momentos actuales, alcanzó el Derecho de la Familia, en el ámbito de 
la ciencia jurídica europea, un nivel científico tan elevado".' Y otro 
civilista español, el profesor Gitrama, ha puesto de relieve "el fulgu-
rante renacimiento actual de los estudios de Derecho de familia", ob-
servando que "si el más señero de los precursores de aquel acontecer, 
el venerado maestro Antonio Cicu, hubiese vivido hasta nuestros días 
exultaría en gozo ante el espectacular desarrollo que, especialmente 
en Europa, han adquirido los estudios jurídicos familiaristas".2 
El fenómeno, ciertamente positivo, que estos juristas advierten en 
Europa, podemos detectarlo con no menor intensidad en la Améri-
ca de habla española, donde a través de obras generales y estudios 
monográficos en materia de Derecho de la familia realizados a nivel 
individual pisr juristas de Centro y Suramérica -sin contar los trabajos 
corporativos promovidos por algunas instituciones, entre los que bas-
taría recordar los que a nivel continental viene impulsando el Instituto 
Interamericano del Niño- se han extendido y renovado los estudios 
en torno a las instituciones familiares. Puede, pues, afirmarse que en 
todo el mundo está en auge el Derecho de familia, que fue tal vez 
hasta hace bien poco la cenicienta entre las diversas ramas del Dere-
cho Civil. 
Este florécirhiento de la doctrina de Derecho de familia sigue -y a 
veces precede- a la profunda reforma legislativa que en buen número 
de países, por no decir en todos, se viene realizando. Tal reforma era, 
sin duda, inexcusable. Si todo el Derecho, como es bien sabido, ha 
de apoyarse en la realidad social -aunque pueda y deba aspirar por su 
parte a configurarla y mejorarla- el Derecho de familia acusa de modo 
particularmente intenso la proyección de la realidad. Esta rama está, 
1 Cfr. G. García Cantero; "El Derecho de familia y el proceso"; Santiago de Compos-
 
tela, 1971, p. 5. 
M. Gitrama González; Prólogo al libro de Vidal Martínez, "El hijo legítimo", Edito-
rial Montecorvo, Madrid, 1974, p. 17. 
12 GERARDO TREJOS 
en efecto, tan ligada a las costumbres y a las concepciones sociales, 
religiosas e incluso políticas, que por fuerza ha de tener especial sen-
sibilidad para toda evolución que en estas concepciones o en aquellas 
costumbres se produzca. Y es obvio que la evolución -cualesquiera 
que sean los juicios que sobre ella se formulen- ha sido general y pro-
funda. 
Costa Rica no ha sido por cierto -y me es grato constatarlo desde 
España- país ajeno a esta renovación actual de la legislación y la doc-
trina del Derecho de familia. Baste, para demostrarlo, ofrecer en cada 
uno de esos dos planos una muestra. 
En el plano legislativo, Costa Rica es de los primeros países que 
han acometido la reforma de sus instituciones familiares a través de 
ese especial cauce que constituye la promulgación de un "Código de 
Familia". En alguna ocasión he tratado de señalar las ventajas e incon-
venientes que la promulgación de tales Códigos implica. Varias son, 
desde luego, las razones teóricas y prácticas que pueden esgrimirse a 
favor de estos. En primer lugar, para quienes aceptan la autonomía 
del Derecho de familia resulta una consecuencia natural la existencia 
de Códigos independi¿ntes para esta materia; la teoría de Cicu a favor 
de tal de tal autonomía -que tan conocida ha sido en Europa, aunque 
.no haya dejado de sufrir críticas infundadas- ha podido contribuir en 
algo al fenómeno de la aparición de los Códigos de Familia. En el 
mismo niyel teórico cabe defender que la conveniencia de desglosar 
el Derecho de familia de los Códigos civiles es consecuencia de la 
tendencia doctrinal a la distinción entre los derechos patrimoniales 
y los extrapatrimoniales. Por otro lado, y ya desde un punto de vista 
pragmático (que es acaso el que prevalece en los ordenamientos socia-
listas, donde tanta aceptación ha tenido la idea de promulgar Códigos 
de Familia), la justificación de estos Códigos puede radicar en el deseo 
de disponer de una fuente formal que, por la naturaleza misma de sus 
disposiciones, organice de modo directo las instituciones tocantes a 
los intereses de tipo familiar. Frente a estas posiblesrazones en favor 
de los Códigos de Familia, están los inconvenientes posibles a que 
antes aludí. La ruptura de la unidad del Derecho Civil comporta sus 
riesgos. Un Código Civil general es, por naturaleza, el primer cuerpo 
legal civil de su país y puede resultar beneficiosa para una institución 
su inclusión en él. Por otra parte, el peligro de envejecimiento de las 
normas se produce lo mismo si viven dentro de un Código Civil que 
si forman parte de un independiente Código de Familia: la prueba es 
PRÓLOGO 13 
que varios de los Códigos de este segundo tipo promulgados en años 
recientes han tenido que sufrir ya extensas reformas. 
En todo caso, entre las dos opciones posibles para llevar a cabo la 
reforma legislativa de este sector -es decir, promulgación de un Códi-
go de Familia o modificación de las instituciones familiares dentro del 
Código Civil general- Costa Rica escogió, no sin madura reflexión, la 
primera: el legislador, tras largos estudios prelegislativos, promulgó a 
través de la Ley No. 5476, de 21 de diciembre de 1973, un Código 
de Familia. Con él se sitúa a Costa Rica en la línea de otros orde-
namientos -unos, como ella, pertenecientes a Iberoamérica y otros, 
más numerosos, pertenecientes a Europa oriental- que han puesto 
en vigor Códigos de Familia. Sin enjuiciar aquí al joven cuerpo legal 
costarricense, cuyo articulado merece más detenidos estudios, cabe 
considerar-su simple existencia como testimonio de la decidida volun-
tad del legislador por actualizar valientemente todas y cada una de las 
instituciones familiares. 
En el otro plano al que antes aludí -el doctrinal- basta un nombre, 
entre varios que podrían recordarse, para constatar la presencia cos-
tarricénse en el actual movimiento mundial de estudios familiares: el 
del Dr. Gerardo Trejos. La especialización de este prestigioso jurista 
en el campo del Derecho de Familia se halla basada en cimientos 
cuidadosamente colocados a través de años de estudio riguroso en su 
propio país y en varios países europeos. Personalmente tuve la fortuna 
de conocerle en el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad 
Complutense de Madrid, donde él seguía un curso de iniciación a esa 
disciplina con un valioso grupo de jóvenes juristas iberoamericanos 
seleccionados por el Instituto de Cultura Hispánica. Al poco tiempo, 
en Estrasburgo, tuve ocasión de encontrar a Trejos, quien en aquella 
bella ciudad -punto notable de incidencia del espíritu germánico y el 
latino, centro de las más puras esencias europeístas y lugar ideal para 
un trabajo sereno —proseguía su programa de estudios. Muy pocos 
años después, conocí con agrado en Madrid las primeras publicacio-
nes que en Costa Rica lanzaba el Dr. Trejos y que constituían las pri-
micias de los que sin duda ha de ser una obra extensa y rigurosa. 
No es el momento de emitir juicios de valor sobre aquellas prime-
ras publicaciones, seguramente bien conocidas en la patria del autor. 
Baste decir que las anotaciones al Código de Familia de Costa Rica, 
redactadas por Trejos si constituyen un valioso instrumento de tra-
 
14 GERARDO TREJOS 
bajo para el manejo e interpretación de ese cuerpo legal por parte de 
los juristas costarricenses, a los extranjeros nos proporciona un efi-
caz cauce de aproximación a él, facilitándonos la comprensión de las 
normas al proporcionarnos, con cada una de ellas, cuidadas concor-
dancias y referencias históricas que nos permiten conocer su génesis, 
antecedentes y relaciones con la doctrina legal. Y por lo que toca a 
un libro importante de Trejos, su "Derecho de familia costarricense", 
baste recordar las palabras con que lo califica, don Carlos José Gutié-
rrez, al afirmar que, tras la reforma del Derecho de familia, "este libro 
representa el primer esfuerzo sistemático destinado a comentar, ana-
lizar y criticar esa nueva legislación". Yo, desde una visión exterior a 
Costa Rica, me atrevería a añadir que tal libro de Trejos nos sirve a los 
juristas no costarricenses para introducirnos realmente en el Derecho 
de familia de ese país, del que no hemos tenido hasta ahora muchas 
fuentes de conocimiento a nuestro alcance. En este sentido, la referida 
obra constituye, sin duda, una aportación útil a los estudios compara-
tivos en materia de Derecho de Familia. 
En cuanto al enfoque particular de las muchas cuestiones que 
plantea la vasta problemática del Derecho de familia, los puntos de 
vista de Trejos están expresados a lo largo de las páginas de este libro, 
donde el lector podrá, hallarlos y aprovecharlos. Innecesario es, pues, 
recogerlos en este Prólogo, que quisiera terminar prestando un testi-
monio y formulando una observación. 
El testimonio se reduce a señalar que Gerardo Trejos puso a través 
de sus estudios en Madrid y Estrasburgo, que pude conocer y alguna 
vez modestamente orientar, las semillas de una labor jurídica de cali-
dad que ofrece hoy ya frutos como esta obra. 
La observación, por lo demás obvia, es la de que libros como el pre-
sente pueden contribuir eficazmente a dar una buena y exacta imagen 
en Europa de lo que es hoy la doctrina jurídica Iberoamericana, así 
como a facilitar dentro de la propia Iberoamérica el conocimiento 
mutuo de sus legislaciones civiles, necesario para una posible unifica-
ción, o al menos aproximación de las mismas. En fechas recientes me 
he atrevido a apuntar que Iberoamérica está especialmente capacitada 
para la unificación legislativa de extensas áreas de su Derecho priva-
do, gracias al fondo común de sus ordenamientos, al que colaboraron 
el trasplante del Derecho castellano, el envío desde España de los__ 
mismos libros jurídicos a los diversos territorios americanos, la obra 
PRÓLOGO 15 
de las Audiencias y la obra paralela de las Codificaciones americanas 
influidas entre sí. Cierto es que queda mucho camino por recorrer 
para aquella unificación. Cierto también que la parcela del Derecho 
de familia en particular presenta especiales obstáculos para cualquier 
tarea de unificación legislativa. Pero aun en dicha parcela cabe pen-
sar que las dificultades son superables en el caso de Iberoamérica, si 
pensamos en la base sociológica común y en la identidad de religión y 
tradiciones en ese Continente. 
Cuanto en ese sentido se logre será positivo, porque facilitará la 
unión entre pueblos iberoamericanos e incluso cooperará, por medio 
de ellos, a la comprensión y convivencia entre todos los hombres. 
José María Castán Vázquez 
Profesor de Derecho Civil en la 
Universidad Complutense de Madrid 
PRÓLOGO DEL AUTOR 
➢ Por instancia de algunos amigos (particularmente Rubén Her-
nández, José Manuel Gutiérrez, Diego Benavides, Javier Llobet, 
Marina Ramírez y Virgilio Quirós Rivera) emprendí la tarea de 
ampliar y actualizar mi libro sobre el derecho de la familia cuya 
primera edición fue publicada bajo el título Introducción al De-
recho de Familia Costarricense (en el año 1977), apenas tres años 
después de la entrada en vigor del C.F. Posteriormente se publica-
ron dos volúmenes titulados Derecho de Familia Costarricense. 
➢ En La Sabiduría de Occidente, Bertrand Russell citando a Calima-
co, el poeta alejandrino, escribió "Todo gran libro es un gran mal", 
y agregaba "si me aventuro a ofrecer al lector el presente volu-
men es porque, atendiendo a los males preexistentes, este libro 
resulta un mal menor". No obstante, imitando al filósofo inglés, 
quien llamaba la atención a sus lectores sobre el hecho de que 
tiempo atrás había escrito un libro sobre el mismo tema, titulado 
Historia de la Filosofía Occidental, subrayo que esta obra titulada 
Derecho de la Familia es un libro nuevo, si se compara con los 
dos volúmenes a que me he referido. Sin embargo debo decir que 
esta edición no habría aparecido si no la hubieran precedido esos 
dos tomos. 
➢ Mas también cabe recordar, a ese propósito, al gran jurista francés 
Jean Carbonnier (1908-2003) quien en sus Ensayos sobre las leyes 
se interrogaba si toda ley es, en sí misma un mal, a lo que respon-día que solo en un pueblo4t santos las leyes serian inútiles: el 
amor al prójimo por el Dios, el amor al prójimo por el amor a la 
humanidad, serian suficientes-para armonizar los pensamientos y 
las acciones. Si la ley —agregaba el profesor Carbonnier- "porta la 
espada para vencer la agresividad inherente al ser humano y po-
der establecer un orden, un compromiso, entre la avidez de unos 
y el interés inmoderado de los otros, las leyes son necesarias". 
➢ Después de su entrada en vigor del C.F. en el año 1974, el Código 
ha sufrido modificaciones (muchas de ellas redactadas por este 
autor) y, además, por la ratificación de Tratados Internacionales 
atinentes al Derecho de la Familia y por interpretaciones de la 
Sala Constitucional y del Tribunal de Familia que han desarrolla-
 
18 GERARDO TREJOS 
do ampliamente los conceptos jurídicos indeterminados (Título 
I, Capítulo II). 
➢ Cuando publiqué y actualicé las primeras ediciones de esta obra 
la literatura jurídica sobre el derecho de la familia en Costa Rica 
era muy escasa. En cambio, en estos últimos años una nueva ge-
neración de destacados juristas (la mayoría jueces y profesores) 
que asisten con frecuencia a congresos y seminarios internaciona-
les, han escrito valiosos ensayos y libros sobre derecho de la fami-
lia y editan, bajo la dirección de Diego Benavides, una excelente 
revista especializada titulada Derecho de Familia de Costa Rica. 
➢ He sugerido, en los capítulos consagrados al divorcio y a la sepa-
ración por mutuo consentimiento, la conveniencia de incluir en 
el C.F. —con el objeto principal de aliviar el enorme trabajo de 
los tribunales de familia- introducir en nuestro ordenamiento la 
institución del divorcio y separación por mutuo consentimiento 
ante notario público o por simple declaratoria ante el Registro 
Civil al menos cuando no hubieren de por medio hijos menores 
o mayores sometidos a curatela. 
➢ He aumentado esta edición con temas que la opinión pública 
costarricense debate actualmente con pasión: los matrimonios 
simulados, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la Fe-
cundación in Vitro y la lucha de las Iglesias Cristianas para que 
los matrimonios que celebran sus pastores puedan tener efectos 
civiles y ser inscritos en le Registro Civil, como a las nupcias que 
celebra la Iglesia Católica. 
➢ Sobre el primer tema presenté a la Asamblea Legislativa un pro-
yecto que se transformó en Ley de la República con las naturales 
modificaciones que el-Poder Legislativo suele introducir en los 
proyectos de ley. 
➢ Sobre el segundo, junto con la Licenciada Marina Ramírez Alta-
mirano recientemente propuse a la Oficina de Iniciativa Popular 
de la Asamblea Legislativa, un proyecto, con el objeto derogar el 
inciso 6 del Artículo 14: del C.F. que prohíbe el matrimonio entre 
personas del mismo sexo. 
➢ Sobre el tercero represento ante la Comisión Interamericana de 
Derechos Humanos de la O.E.A., desde el inicio del 2001 (hace 
PRÓLOGO 19 
más de nueve años) , a las personas que han sido víctimas de 
numerosas violaciones a sus derecho fundamentales por la pro-
hibición —única en el mundo- de la práctica de la Fecundación in 
Vitro en Costa Rica. Espero que la Comisión rinda, finalmente, 
en este año 2010, su Informe Final sobre el Caso N° 123.61 y lo 
presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para 
que el Estado de Costa Rica asuma las responsabilidades interna-
cionales que a mi entender le corresponden por la mencionada 
prohibición. 
Espero que estos nuevos temas, provoquen diálogos y debates en-
tre profesores y alumnos, única manera de aprender Derecho. 
Las estadísticas y los cambios en la vida social han puesto en evi-
dencia un desfase entre estos fenómenos y su regulación jurídica. Para 
evitar injusticias es preciso ir reconociendo y tutelando jurídicamente 
algunas de esas situaciones. 
➢ En esta- obra recurrimos con cierta frecuencia al Derecho Com-
parado que hace aparecer evoluciones paralelas en los países la-
tinoamericanos y europeos que han influido en el desarrollo y 
evolución de nuestras instituciones jurídicas. 
➢ Los errores u omisiones que contenga esta edición se deben ex-
clusivamente al autor. Diego Benavides y Marina Ramírez no 
comparten necesariamente todas las opiniones vertidas en esta 
edición del Derecho de la Familia. 
Después le que yo parta con el alma en paz, es decir, cuando cruce 
el río, Diego Benavides se encargará, como coautor, de la actualiza-
ción de este libro. 
Alejado desde hace muchos años del estudio y de la enseñanza del 
derecho de la familia, acepté la sugerencia de mis amigos para actua-
lizar y refundir esta obra consciente de que como dijo alguna vez Luis 
María Anson esta tarea "...era encender un candil para iluminar el sol, 
como soplar en la dirección del huracán". 
No puedo concluir este prólogo sin agradecer al profesor Jonset 
Mora Abarca por haber digitado la mayor parte de las adiciones y 
modificaciones al texto original y por haber puesto la bibliografía bajo 
20 GERARDO TREJOS 
el sistema de la Asociación Psicológica Americana (APA) y a Miriam 
Vargas quien digitó los originales de la anterior edición de la que no 
teníamos respaldo digital. 
Gerardo Trejos 
San José, 19 de Agosto del 2010 
Día de mi sesenta y cuatro aniversario. Consciente de que cada día tene-
mos un día más de viejos y uno menos que vivir. 
Introducción 
§ 1. Fuentes. El artículo 52 de nuestra Carta Fundamental afirma 
el principio según el cual el matrimonio es la base esencial de la fa-
milia. 
En Costa Rica el derecho contemporáneo de la familia está regu-
lado no sólo en la C.P. y en el C.F., sino, (como lo explicaremos más 
detalladamente en el Título I, Capítulo II de esta obra), además de 
normas jurídicas de derecho interno (leyes y reglamentos promulga-
dos recientemente). A ellas hay que sumar los tratados y declaracio-
nes internacionales sobre derechos humanos que se refieren a esta 
materia. Esos tratados, y las simples declaraciones internacionales que 
se refieren a la familia, son aplicados directa y frecuentemente por 
nuestros tribunales de familia. A todo ello debe agregarse las resolu-
ciones de la Sala Constitucional, cuyos resultandos y no sólo sus por 
tanto, tienen fuerza obligatoria, erga omnes, salvo para sí misma (art. 
13 de la L.J.C.). Por otra parte la Sala Segunda de la Corte Suprema 
también ha dictado sentencias que han marcado una evolución del 
derecho de la familia costarricense. 
§ 2. La familia'. Las diversas fuentes, la complejidad técnica y los 
frecuentes cambios que se observan en el derecho de familia costa-
rricense y en el Derecho Comparado dificultan definir el concepto y 
contenido de esta rama del Derecho. Digamos, por ahora, que ella se 
ocupa principalmente, de las relaciones (patrimoniales y extrapatri-
moniales) entre cónyuges y convivientes de las relaciones entre padres 
e hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. 
Esta obra parte de dos principios fundamentales: 
➢ La pluralidad los modelos de familia es evidente, pues existen al 
menos cuatro tipos de familias. Unas, las familias matrimonia-
les, derivan de la unión de sexos y de la procreación dentro del 
matrimonio; otras las familias extramatrimoniales o familias de 
hecho o de convivientes derivan de la unión de sexos con des-
cendencia fuera del matrimonio; la familia adoptiva que deriva 
3 En nuestro Código Civil de 1888 no se encuentra una sola disposición que se refiera 
a la familia como unidad. Este curioso hecho tiene una explicación: el Código costa-
rricense se inspira en el Código Napoleón, particularmente individualista, que sirvió 
de modelo para la redacción del Código Civil de 1888. 
22 GERARDO TREJOS 
de un acto jurídico, que asimila a un hijo biológicamente extraño, 
a un hijo procreado dentro o fuera de matrimonio y, finalmente, 
(pero muy numerosas), las familias monoparentales o unilineales 
que derivan de un hijo nacido fuera del matrimonio cuyo genitor 
no lo ha reconocidoo cuya paternidad no ha sido investigada y 
declarada en sede judicial o administrativa. 
➢ Que el matrimonio debidamente formalizado conforme a la ley 
y la convivencia (unión de hecho) sin descendencia no constitu-
yen necesariamente una familia. Ambas uniones pueden consistir 
solamente la unión de un hombre y una mujer que se proponen 
cumplir con los fines asignados a esas uniones por el artículo 11 
del C.F. y que no pueden (infertilidad y esterilidad) o han deci-
dido no procrear. En contrapartida, la familia puede existir (y 
existe) al margen del matrimonio o de la unión de hecho. 
Lo que caracteriza a la familia propiamente es la procreación, es 
decir, la descendencia que implica, necesariamente, la existencia de 
líneas familiares ascendientes, descendientes y colaterales (padres, 
abuelos, tíos). 
La familia es un conjunto de personas que están unidas por un 
vínculo de sangre y que descienden de un autor común o que está in-
tegrada por los adoptantes y el adoptado, mientras que el matrimonio 
("casarse"), es un acto jurídicamente solemne que preside la unión de 
un hombre y una mujer. 
La familia y la unión libre existen desde tiempos ancestrales (desde 
la aparición de la persona humana sobre la tierra), mientras que el 
matrimonio es históricamente una institución más reciente, aunque 
su existencia date de siglos. 
Si observamos, bien, nuestra Constitución hace esa distinción. 
Mientras que el art. 52 del C.P. se refiere exclusivamente al matri-
monio, la norma contenida en el art. 53, al encomendar al PANI, 
con la colaboración de las otras instituciones del Estado, la protec-
ción de la madre y el menor alude a la familia. 
§ 3.Algunas características del derecho contemporáneo de la fa-
milia. El derecho contemporáneo de la familia posee, entre otras, las 
siguientes características: 
INTRODUCCIÓN 23 
➢ La igualdad, que está en primer rango en esta evolución: igualdad 
de los esposos y de los convivientes, igualdad de los padres, igual-
dad de los hijos. Así el art. 52 de la C.P. afirma que el matrimonio, 
es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de dere-
chos y deberes de los cónyuges; el art. 53 dispone, que los padres 
tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas 
obligaciones que con los nacidos en él. Estos principios han sido 
desarrollados por las normas nacionales e internacionales y por la 
jurisprudencia. 
La legislación y la jurisprudencia costarricense muestran una cla-
ra tendencia a la equiparación a los derechos y deberes de los 
convivientes (adopción, presunción de paternidad, investigación 
de paternidad) con los de los cónyuges. La unión de hecho poco 
a poco se ha ido convirtiendo en un matrimonio bis. 
➢ La libertad y el orden público. Contradictoriamente el crecimien-
to de las libertades individuales, que se manifiesta en el divorcio y 
la separación por mutuo consentimiento; en el derecho de la ma-
dre a oponerse al reconocimiento de su hijo por el padre bioló-
gico o por un tercero; en el derecho de cambiar del régimen ma-
trimonial; en derecho de someter al juez convenciones y pactos 
que regulan las consecuencias del divorcio o de la separación o 
convenios sobre la liquidación del anticipado del régimen de par-
ticipación definida en los gananciales o en cualquier otro contra-
to matrimonial; en la libertad para diseñar ante notario cualquier 
tipo de capitulaciones matrimoniales, todo ello cubierto bajo la 
jurisdicción graciosa, mediante control de los jueces de familia. 
El campo de libertad es, en primer término de libertades acorda-
das (conyugales o parentales) y no de iniciativas individuales. No 
obstante el orden público no ha desaparecido en el derecho de la 
familia (deber de mutuo auxilio, obligación alimentaria, impedi-
mentos matrimoniales, por ejemplo). 
➢ En el derecho de la familia la autonomía de la voluntad, es más 
reducida que en otras ramas del Derecho y que el orden público, 
es decir la caracterización y conjunto de ciertas reglas que se im-
ponen con una fuerza particular. 
24 GERARDO TREJOS 
➢ El interés superior del niño'. Este concepto a veces laxamente in-
terpretado se ha convertido en un objetivo principal del derecho 
contemporáneo de la familia. La protección de los intereses patri-
moniales y extrapatrimoniales del niño y del adolescente constitu-
ye una de la preocupaciones mayores del legislador y del juez: del 
legislador en tanto que el interés del niño es, en la inspiración de 
las normas jurídicas que dicta, uno de los valores que la ley exalta 
y persigue; en el juez porque el interés del niño y del adolescente 
constituye un criterio fundamental para la interpretación de la ley. 
➢ La pluralidad de situaciones familiares. Al estudiar el derecho de 
la familia observamos una pluralidad o diversidad de situaciones 
matrimoniales. Existen personas que están casadas y viven juntas, 
algunos unidos y otros más o menos felices o resignados o incluso 
separados de hecho con sus hijos; hay quienes fueron casados y ya 
no lo están por efecto de la muerte o del divorcio y quedan solos 
—viudas, viudos o divorciados- o aman la unión libre, o vuelven a 
casarse y tienen, en todas esas situaciones nuevos hijos que van o 
no a cohabitar con los primeros y algunos a vivir con los hijos del 
primer matrimonio de un nuevo cónyuge. Solteros con o sin en-
cuentros pasajeros y según las precauciones o las intenciones, mu-
chos o pocos hijos de una o varias compañeras. Hay quienes hacen 
nacer hijos en los matrimonios de otros y aquellos que aceptan en 
su hogar los hijos de otros y procrean conjuntamente, otorgando 
de esta manera una importante función a los padrastros en el de-
recho de la familia que aún no ha sido suficientemente estudiada 
(los tuyos, los míos y los nuestros). Hay quienes acogen, recono-
cen, legitiman, adoptan o que abandonan a sus hijos y, finalmen-
te, madres solteras que tienen hijos no reconocidos por el padre 
biológico y fundan una familia monoparental o los homosexuales 
fundan en algunos países una familia homoparental. 
En Costa Rica una apreciable cantidad de familias monoparentales 
tienen como jefe de familia a trabajadoras del sexo. Esas trabajado-
ras, aún cuando pueden asegurarse voluntariamente en la C.C.S.S. 
a juicio nuestro deben ser obligadas a inscribirse en la seguridad 
social para que puedan acceder a los beneficios del régimen de 
incapacidad, vejez y muerte de la Ley de Protección a 11 Trabajador 
y del Sistema de Pensiones Complementarias. 
4 Ségoléne Royal precisa que de todos los términos latino que se utilizaban en la Roma 
Antigua nuestro lenguaje ha retenido infans que significa "aquel que no habla. La eti-
mología, aquí, sugiere que durante siglos se hizo caso omiso de la palabra del niño y, 
más ampliamente de esta edad de la vida. Sin voz, sin peso, sin derechos". Cfr. Royal, 
Ségoléne. Les droits des enfants. Éditions Dalloz, París. 2007. Pág 4. 
INTRODUCCIÓN 25 
➢ Las familias recompuestas. La doctrina contemporánea presta es-
pecial atención a las familias recompuestas o segundas familias: 
la familia monoparental sale de la soledad y se construye en otra 
parte. También el divorcio, cada vez más frecuente, ha multiplica-
do las posibilidades de nuevos matrimonios y se produce así una 
nueva recomposición familiar. 
➢ La aplicación frecuente de normas internacionales. Este hecho, 
es una característica que debe ser especialmente destacada y a 
ella consagramos el Capítulo X del Título XI. 
➢ Señalemos, por ahora, que la Corte Suprema de Justicia ha ex-
presado que los instrumentos internacionales que contienen dis-
posiciones sobre derechos humanos ocupan un rango superior a 
la C.P. (vid. resoluciones 2313, 3435, 5759, 1319, 6830, 2665, 
719, 9685 y 7072) y ha reconocido que no solamente los ins-
trumentos internacionales suscritos y aprobados por Costa Rica 
son aplicables, sino cualquier otro instrumento que proteja los 
derechos humanos (vid. resoluciones 7484, 7498, 9685, 14183, 
1682, 3043, 4276 y 17971-07).Sobre este particular Rubén Hernández5 ha explicado que los prin-
cipios pro /lamine y pro libertatis constituyen el meollo de la doctri-
na de los derechos humanos lo que significa que el derecho debe 
interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca 
al ser humano. 
Los tribunales constitucionales aplican este principio en su juris-
prudencia en relación con los derechos humanos contemplados en 
los instrumentos internacionales sobre esa materia vigente en cada 
país. En efecto, los instrumentos internacionales de Derechos Hu-
manos vigentes, al integrarse al ordenamiento jurídico al más alto 
nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo complementan en lo 
que favorezca a la persona. 
Inclusive la jurisprudencia de algunos de ellos sostiene la tesis de 
que los instrumentos de Derechos Humanos vigentes tienen no 
solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la 
medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las perso-
nas, privan por sobre ella . 
5 Cfr. Hernández, Rubén. (2010: 36 a 40). 
26 GERARDO TREJOS 
Independientemente de dicho criterio, lo que ocurre en materia 
de derechos humanos es que, justamente en virtud del principio 
pro- homine, el juez constitucional está obligado a aplicar la norma 
nacional o internacional más beneficiosa para la persona, sin que 
ello implique, desde el punto de vista jurídico, reconocerle mayor 
jerarquía normativa a los tratados respecto de la Constitución. 
En América Latina este principio ha sido reconocido por diferentes 
Tribunales Constitucionales. En el caso de Costa Rica, por ejemplo, 
se aplican normas de rango legal que consagran derechos funda-
mentales cuando su protección es más amplia que la acordada por 
la Constitución, los tratados o convenios internacionales vigentes 
en la República. Verbigracia, los derechos que tutelan la imagen, 
cuyo contenido esencial a nivel legal — Código Civil—es más am-
plio que su desarrollo constitucional. 
En nuestros días el matrimonio atraviesa profundos cambios. Se-
ñalemos, por ahora, solamente, la crisis de la institución matrimonial 
que se expresa, como veremos más adelante (Título III, Capítulo III), 
en la regulación en varios países y continentes del matrimonio homo-
sexual. 
Estas transformaciones se deben entre otras muchas e importantes 
causas, a la incorporación de la mujer al mundo del trabajo para su 
realización personal y profesional, para poder cumplir con su. obli-
gación legal de contribuir a los gastos que demanda la familia 
reconocimiento de los derechos de minorías que han luchado porque 
se haga efectivo el principio de no discriminación consagrado en nu-
merosos tratados y declaraciones internacionales. 
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INTRODUCCIÓN 27 
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28 GERARDO TREJOS 
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Vargas Soto, Francisco Luis (2010). Manual de Derecho Suceso-
rio Costarricense. (5a ed.2a reimp.) San José, Costa Rica. Editorial 
Juricentro. 
Nota: Estando en prensa este libro llegó a mis manos el excelente 
libro de Paloma Durán y Lalaguna Nuevos retos para el Derecho, 
P ed, 2009, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de De-
recho, cuya lectura recomiendo. 
TÍTUL 
HISTORIA DEL DERECHO DE LA 
FAMILIA COSTARRICENSE 
§.4. La historia del derecho de la 
familia —al igual que el derecho 
comparado- es un auxiliar del de-
recho. Su conocimiento es necesario 
para la inteligencia del desarrollo 
reciente de esta materia (legisla-
ción y jurisprudencia) y para poder 
mostrar una continuida-d-o marcar 
una ruptura en esta vieja y remo-
zada rama del derecho. 
Nuestro derecho de la familia no 
nació de la noche a la mañana. 
Pueden señalarse cuatro hitos im-
portantes en la evolución de esta 
rama del derecho: los primeros 
años de la conquista, la colonia y 
la independencia en que rigió el de-
recho español; el Código General 
de 1841 que estuvo vigente hasta 
lci promulgación del Código Civil 
de 1888 y el Código de Familia de 
.1974 y la evolución (casi diría re-
volución), del derecho de la familia 
en estos últimos años. 
Para poder comprender el presente 
—dice un lugar común- es preciso 
conocer el pasado y por esa razón 
consagro el Título I de esta obra al 
estudio de la historia del derechod 
e la familia costarricense. 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 31 
CAPÍTULO I: 
El derecho de familia antes de la promulgación del 
Código de Familia 6 
§ 5. Introducción. En 1974, por primera vez en ochenta y seis 
años, la legislación costarricense en materia de familia fue objeto de 
una modificación sustancial. Hasta entonces había estado regida por 
el Libro I De las Personas, del C.C. Desde mediados de 1974, debido 
a que la vigencia se señaló para seis meses después de su promulga-
ción, lo está por la Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, Código 
de Familia. 
Como puntualiza Jorge Sáenz Carbonell "En agosto de 1882, a los 
pocos días de iniciado el gobierno del general Próspero Fernández 
Oreamuno, se creó una comisión de juristas para elaborar un Códi-
go Civil y un Código de Procedimientos. La comisión fue presidida 
por el jurisconsulto guatemalteco don Antonio Cruz Polanco y sus 
demás miembros fueron los licenciados don Ascensión Esquivel 
Ibarra, don José Rodríguez Zeledón y don Bernardo Soto Alfaro. 
También participáron en las tareas de la comisión don José Astúa 
Aguilar, don Cleto Gónzález Víquez, don Ricardo Jiménez Orea-
muno y clon Ricardo Pacheco Marchena, jóvenes abogados que 
trabajaban en.el bufete del doctor Cruz Polanco. Como corrector 
• de Pruebas del texto final actuó el joven estudiante de leyes don 
Alberto Brenes Córdoba". Varios miembros de la comisión llegaron 
más tarde a •ser Preskteirités de la República. 
§ 6. Código Civil. Los fundamentos del Código Civil de Costa 
Rica, como los de todos los códigos civiles latinoamericanos promul-
gados en el siglo XIX, se encuentran en el Código Civil francés de 
1808. Además,el costarricense tiene un vínculo mucho más directo 
con el proyecto de C.C. español de 1851 redactado por el jurista Gar-
cía Goyena, que se promulgó después del nuestro. Se incorporaron 
al Código la Ley Hipotecaria de 1865 y la de Sucesiones de 1881, y 
se siguió en muchos aspectos el Cours de Droit Frangais de Aubry y 
Rau. En materia de familia, si se toma en cuenta que se promulgaba 
a finales del siglo XIX y en un país latinoamericano, fue bastante 
avanzado. Reconoció capacidad jurídica a la mujer casada, autorizán-
 
6 En las anteriores ediciones del Derecho de Familia este capítulo, escrito por Don 
Carlos José Gutiérrez, fue el prólogo de Introducción al Derecho de Familia. Apare-
ce esta obra como un capítulo nuevo actualizado y complementado con una adición 
sobre las reformas que se introdujeron en el Libro Primero del Código Civil. 
32 GERARDO TREJOS 
dole la libre administración de sus bienes y consagró la posibilidad de 
decretar el divorcio con disolución del vínculo, instituciones éstas que 
le han costado muchos años alcanzar a otros países de nuestro hemis-
ferio y aún a algunos europeos, que se han desarrollado dentro del 
modelo de familia burguesa y católica adoptado por Costa Rica. Pero, 
fiel a los criterios individualistas y de privilegio masculino imperantes, 
restringió las acciones de investigación de paternidad para los hijos 
adulterinos, sujetó el mantenimiento o pérdida de la patria potestad 
a la culpabilidad del cónyuge que hubiera dado origen a la acción 
de divorcio para hombres y mujeres, colocó a los hijos naturales en 
situación de ciudadanos de segunda clase e impidió a las mujeres el 
ejercicio de la tutela. 
§.7. La obra de Brenes Córdoba. El Olimpo. El C.C. se unió en la 
mente de los costarricenses y en especial en la de sus abogados, con 
los tres libros que Alberto Brenes Córdoba dedicó a su comentario. 
En 1906 apareció el Tratado de los Bienes, en 1922 el Tratado de las 
Obligaciones y Contratos, y en 1925 el Tratado de las Personas. El 
haber sido su autor Magistrado de la Sala de Casación y profesor de 
Derecho Civil en la única Escuela de Derecho del país, la erudición y 
solidez de la investigación que sirvió de base a sus obras y, sobre todo, 
la claridad, 'sencillez y precisión de su lenguaje, explican en parte que 
dichas obras hayan servido por tantos años de pivote doctrinario cen-
tral del sistema jurídico costarricense. 
Hay desde luego otras cosas que contribuyeron a esa situación de 
privilegio. Los .g- iándes hombres de su generación, bajo el nombre de 
El Olimpo, o del 88, inspiraron a los costarricenses de las décadas si-
guientes una admiración tan generalizada que hizo perdurar la fuerza 
• de la leyenda, más allá de la época en que realmente fueron los profe-
tas de un mundo nuevo y los conductores de la vida actual. 
Dos redactores del Código Civil de 1888 fueron la mayoría de sus 
integrantes, llegaron a ser presidentes de la república. 
§.8. Nuevas disciplinas autónomas del C.C. Por otra parte, esa 
permanencia del C.C. y de la obra de Brenes Córdoba tiene bastante 
de ilusoria. Cuando aparecieron, el Derecho Civil todavía ocupaba el 
centro de la preocupación científica y de la aplicación jurisdiccional. 
Después de las tres primeras décadas de este siglo, comenzó, sin em-
bargo, a sufrir el desgajamiento de una serie de ramas, todas ansiosas 
de autonomía y que atrajeron por su novedad el interés de los juristas 
de las promociones siguientes. De ahí que, mientras el Código apenas 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 33 
si se completaba con la eliminación de las omisiones más evidentes, 
como la Ley de Adopción de 1934, aparecían leyes en materia de pro-
piedad pública (como la Ley de Aguas y la de Terrenos Baldíos), de 
contratos (como la Ley de Sociedades), de garantías (como la Ley de 
Contrato de Prenda), de intervención administrativa en las actividades 
familiares (como la creación del Patronato Nacional de la Infancia); 
se creaban nuevas disciplinas (como el Derecho Laboral que sustituía 
el contrato de arrendamiento de servicios) y se limitaba la utilización 
de principios civiles en derecho público. El Código Civil permanecía 
vigente pero su campo de aplicación se hacía cada vez menor. 
Entre las adiciones introducidas a las disposiciones del C.C. que 
regulaban el derecho de familia destaca la Ley N° 4277 de 16 de 
diciembre de 1968, antecedente inmediato del patrimonio familiar o 
bien de familia que años más tarde, en el Código de Familia, tendría 
un mejor y más amplio desarrollo. 
En la Ley No. 4277 citada, se facultaba al propietario del bien para 
disponer de él o gravarlo, sin más requisito que el consentimiento del 
otro cónyuge, cuando lo usual tratándose del patrimonio familiar, y 
en atención a sus fines, es que tal libertad no exista, pues la disponi-
bilidad del bien se encuentra condicionada a una serie de requisitos 
especiales tendientes a proteger el interés familiar, tales como autori-
zación judicial o casos de excepción establecidos. 
Por otra parte, los beneficios del régimen se dan principalmente 
éñ favor del cónyuge no propietario y solo en segundo término a fa-
vor de los hijos, ya que el mismo se condiciona necesariamente a la 
existencia de un matrimonio sin que se pueda hacer a favor de hijos 
extramatrimoniales o solo a favor de los hijos de matrimonio, en caso 
del propietario viudo, como veremos más adelante. 
Además, la posibilidad de desafectación o continuidad del régimen . _ 
en caso de divorcio, separación o muerte de uno de los cónyuges, 
queda sometida a la voluntad exclusiva del cónyuge supérstite o de 
ambos, según sea el caso. 
§.9. Innovaciones en el derecho de familia en el C.C. Observemos 
primeramente la Ley No. 4277 de 16 de diciembre de 1968, que fue 
la primera innovación en esta materia en nuestro país, por medio de 
la cual se reformaron los artículos 76 y 77 del C.C. de 1888, que re-
gulaban por entonces las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. 
34 GERARDO TREJOS 
El artículo 78 establecía la separación de bienes durante la vigen-
cia del matrimonio, sin señalar limitación alguna de las facultades de 
disposición de los cónyuges sobre sus bienes propios o gananciales. El 
artículo 77 por su parte, establecía la presunción de gananciales de los 
bienes existentes en poder de los cónyuges al momento de la disolu-
ción del vínculo matrimonial, a la vez que enumeraba las excepciones 
a esa regla, o sea, los bienes que aun adquiridos durante el matrimonio 
no se considerarían gananciales. 
La ley en comentario reformó, esos artículos del siguiente modo: 
En cuanto al artículo 76, en él se centró fundamentalmente la re-
forma DE 1968, se añadió el siguiente texto: 
"Artículo 76. Si no hubiere capitulaciones..." 
Sin embargo, los cónyuges no pueden, el uno sin el consentimiento 
del otro, gravar ni disponer en ninguna forma del inmueble que en el 
momento del acto o contrato, sirva de habitación familiar, si se tratare 
de un terreno adquirido a título oneroso después de las nupcias o si la 
construcción hubiere sido levantada estando vigente el matrimonio, 
por cualquiera de los cónyuges o por ambos. Tampoco se podrá, sin 
ese consentimiento, disponer del mobiliario del hogar ni gravarlo. Se 
exceptúa el caso de que el gravamen sea garantía del precio de adqui-
sición del inmueble o de los bienes muebles. 
- • • El cónyuge que no hubiere dado su consentimiento, podrá deman-
dar la nulidad del acto o contrato, pero la acción que se establezca en 
la vía civil solo prosperará contra terceros, si estos tenían conocimien-
to de que se trataba del inmueble que servía de habitación familiar o 
de los muebles existentes en esta. 
La acción de nulidad prescribirá en un año a partir de la fecha en . _ 
que el cónyuge tuvo conocimiento del traspaso o gravamen, sin que 
pueda ejercitarse tampoco después de un año de la disolución del ma-
trimonio o de la separación de los cónyuges judicialmente decretada. 
Si la cabidadel terreno excediere de mil metros cuadrados en 
zonas urbanas, o de diez mil metros cuadrados en zonas rurales, el 
cónyuge a cuyo nombre estuviere inscrito el inmueble, podrá hacer 
la segregación correspondiente para mantener el patrimonio familiar 
con la cabida dicha, y disponer del resto de la finca o gravarlo sin el 
consentimiento del otro cónyuge. 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 35 
Los bienes respecto de los cuales no existe libre disposición con-
forme a lo dicho en el presente artículo, no podrán ser perseguidos 
por acreedores personales de los cónyuges, salvo en cobro de deudas 
contraídas por ambos, conjunta o solidariamente". 
En el texto anterior hay varios puntos que nos permiten afirmar 
que más de que un patrimonio familiar estrictamente dicho, lo que 
se hizo fue una reforma al régimen legal de bienes en el matrimonio, 
estableciéndose una especie de comunidad de bienes gananciales, li-
mitada a un único bien inmueble y a los muebles del hogar. 
Estos puntos son: 
a) Necesario consentimiento del otro cónyuge para un determi-
nado acto (venta o enajenación del inmueble destinado a habitación 
familiar o de los muebles respectivos). Si bien este es uno de los re-
quisitos que a veces establece la legislación comparada para la dispo-
sición del bien de familia, no es el único utilizado para asegurarlo y 
resguardarlo de la imprudencia o irresponsabilidad del propietario, ni 
siquiera es el método más recomendable, dada la facilidad con que 
podría obtenerse ese consentimiento. En general la indisponibilidad 
relativa del bien de familia o patrimonio familiar se asegura mediante 
el establecimiento de otros requisitos más formales que impliquen un 
estudio de la necesidad de disposición del bien, en el que interviene 
casi siempre un ente público especializado o los Tribunales. 
b) Limitación de la comunidad relativa a determinados bienes ga-
nanciales (inmueble destinado a habitación familiar y algunos mue-
bles), sin posibilidad de extender los beneficios de la afectación a un 
bien propio o aportado por alguno de los cónyuges al matrimonio, o 
algún bien donado por un tercero a la comunidad familia. Esta limi-
tación del beneficio únicamente tratándose de los bienes gananciales 
dichos es contraria a la figura del patrimonio familiar, ya que impide 
la constitución del régimen sobre bienes propios de los cónyuges. 
Por otra parte, cuando el bien destinado a habitación familiar es un 
bien aportado o propio no ganancial, queda totalmente, pues no se re-
quiere el consentimiento del cónyuge para la enajenación o traspaso. 
c) La posibilidad de demandar la nulidad del acto hecho en contra 
de las disposiciones dichas, se limita únicamente al cónyuge no pro-
pietario. Esto es lo propio en los regímenes matrimoniales de comu-
nidad, en donde la protección legal se concreta a los intereses de los 
36 GERARD() TREJOS 
cónyuges, pero no lo usual tratándose del patrimonio familiar, ya que 
esta facultad se concede a todos los beneficiarios del régimen, como 
pueden ser los hijos u otros familiares. Incluso en algunas legislaciones 
gozan de esta acción de nulidad los terceros que vean afectados sus 
intereses con ese acto. 
d) Se permite la embargabilidad de los bienes cuando ambos cón-
yuges sean deudores solidarios, con lo cual la posibilidad de embargo 
es muy amplia, dada la facilidad con que el propietario puede obte-
ner el consentimiento o participación del otro cónyuge; como dijimos 
anteriormente. Así, pues, la inembargabilidad es mínima. 
Ahora bien, con todos esos defectos la Ley No. 4277 de 16 de di-
ciembre de 1968 que comentamos, tenía una gran importancia, pues 
trataba de introducir algunas modificaciones a la tradicional libertad 
irrestricta de disposición de los cónyuges sobre sus bienes durante la 
vigencia del matrimonio, libertad que tantos males había producido. 
Si bien en su articulado no se plasmó debidamente la idea, sí se 
pretendía brindar protección especial a la familia, entendida como el 
núcleo formado por padres e hijos menores. 
A pesar de sus buenas intenciones la ley fue objeto de severas crí-
ticas tanto por parte de juristas como por gente del mundo de los ne-
gocios, en especial por las instituciones bancarias, las cuales insistían 
en que la misma entrababa notablemente las negociaciones al requerir 
el consentimiento de varias personas para los actos de enajenación o 
gravamen de los bienes dichos. Las críticas provenientes de los juristas 
fueron varias, entre ellas que se modificaba la tradicional autonomía 
de los cónyuges en el manejo de los bienes, qüe no se configuraba un 
verdadero patrimonio familiar y la incertidumbre jurídica que se po-
dría crear al depender la validez o nulidad del acto del conocimiento 
que tuviere el tercero contratante de la naturaleza patriinonial afecta-
da de los bienes objeto del negocio. 
El mal ambiente con que se rodeó a esa ley llevó a -su derogación 
finalmente con la Ley No. 4674 de 27 de noviembre de 1970, que 
volvió a dejar vigentes los artículos 76 y 77 del C.C., dejando las cosas 
como antes.' 
En el campo científico, el interés de los estudiosos del derecho iba 
7 Una reseña bastante completa del proceso de emisión y posterior revocatoria de esta 
ley puede verse en: Rojas Herrera, Oscar M. (1971). 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 37 
ahora cada vez con mayor fuerza hacia el Comercial, el Constitucio-
nal, el Administrativo, el Procesal y parte, después de una guerra civil 
y dos años de aceleración del proceso de cambio, interés en volver a 
tomar la actividad social con mayor lentitud y disfrutar de la pros-
peridad que proporcionaba un alza en los precios del café. 
El cambio en la legislación familiar tardó veinticinco años en lle-
gar. Veinticinco años es el espacio de tiempo que cubre un cambio 
de generación. Puede entonces decirse que se necesitó el tránsito de 
una generación a otra para que el cambio pudiera ponerse en movi-
miento8. 
8 Las principales reformas o adiciones llevadas a cabo antes de la promulgación de la 
Constitución de 1949 son las siguientes: 
1) La Ley No. 49 de 30 de junio de 1910, que reformó el art. 91 del Código Civil 
referente a la separación judicial. 
2) La Ley No. 10 de 6 de junio de 1916, que vino a completar las disposiciones del 
C.C. sobre alimentos y a regular su cobro. 
3) La Ley No. 39 de 15 de agosto de 1930 creó el Patronato Nacional de la Infan-
cia. 
4) La Ley No. 27 de 25 de octubre de 1932 promulgó el Código de la Infancia. 
5) La Ley No. 71 de 1 de agosto de 1932, por medio de la cual pasó a figurar como 
causal de divorcio la tentativa del esposo para prostituir a su mujer aparecía consig-
nada en el Código entre las que podían invocarse para obtener la separación judi-
cial. 
En cambio las ofensas graves, que antes se registraban entre la nómina de las causas 
de divorcio, en virtud de la misma ley pasaron a ser causa de separación judicial, 
6) La Ley No. 15 de 14 de agosto de 1931 que adicionó un nuevo inciso al artículo 
127, haciendo desaparecer de nuestro derecho la discriminatoria categoría de perso-
nas de "único apellido" pues concedió a los hijos extramatrimoniales el derecho de 
llevar los dos apellidos de la madre y en caso de que ella tuviera un solo apellido, éste 
seria repetido. 
7) La Ley No. 81 de 10 de junio de 1931 reformó el artículo 572 del Código Civil 
otorgando así nuevos derechos sucesorios. los hijos extramatrimoniales. 
8) La Ley No. 128 de 28 de julio de 1933 reformó el artículo 131 del Código Civil. 
Esta ley, emitida tres años después de la fundación del Patronato Nacional de la 
Infancia dispuso que "La patria potestad7da derecho para corregir moderadamente 
al hijo, y cuando fuere necesario, para pedir al Patronato Nacional de la Infancia que 
acuerde su internación en un establecimiento dedicado exclusivamente a la correc-
ción de menores. El Patronato conocerá el caso y resolverá lo que convenga, previa la 
información correspondiente.La internación durará todo el tiempo que el Patronato 
considere indispensable para la corrección del menor, pero no podrá decretarse o 
mantenerse después de que ésta haya cumplido dieciocho años. 
9) La Ley No. 140 de 1 de agosto de 1934 introdujo en nuestro ordenamiento jurí-
dico la adopción. 
10) La Ley No. 132 de 21 de julio de 1938 permitió a la mujer ser testigo instrumen-
tal. 
11) La Ley No. 1089 de 3 de setiembre de.- 1947, que reformó los artículos 121 y 147 
del Código Civil, dispuso, en primer término, que el reconocimiento de un hijo ex-
tramatrimonial se haría no sólo en testamento o escritura pública, sino también por 
38 GERARDO TREJOS 
§. 10. Las reformas legislativas de finales de la década de los se-
senta. El período 1966-1970 planteó una serie de tensiones e inte-
rrogantes sobre las relaciones entre el Poder Ejecutivo y la Asamblea 
Legislativa. El Presidente de la República y la mayoría de la Asamblea 
pertenecían a agrupaciones políticas y líneas ideológicas diferentes, lo 
que les impidió ponerse de acuerdo en las materias de mayor impor-
tancia gubernativa. Discreparon en obtención de recursos, asignación 
de presupuestos, solución de conflictos laborales, división del campo 
económico entre el sector público y privado, y se agredieron mutua-
mente en el campo político. En forma casi paralela a sus grandes diver-
gencias, como canalización positiva de sus esfuerzos, se enzarzaron en 
el nombramiento de comisiones que revisaran piezas fundamentales de 
la legislación. El Poder Ejecutivo decidió crear una para formular un 
proyecto de Ley General de la Administración Pública. Mientras tan-
to, la Asamblea creaba toda una serie de comisiones para ocuparse de 
legislación municipal, legislación penal, legislación laboral y legislación 
de familia. Algunos de los esfuerzos realizados tuvieron un éxito com-
pleto: el Código Penal, el de Procedimientos Penales y el Municipal 
fueron aprobados sin mayor esfuerzo, tan pronto estuvieron listos. La 
revisión que efectuara una de las comisiones permanentes de la Asam-
 
declaración jurada ante el Representante Legal del Patronato Nacional de la Infancia 
o de sus Juntas Provinciales y cuatro testigos, y dispuso que la inscripción en el Regis-
tro Civil se hará con certificación del acta de reconocimiento que había de levantar-
se. Por otra parte, esa reforma agregó un inciso 3 al artículo 147 de conformidad con 
el cual terminará la patria potestad "por haber sido el menor legalmente depositado, 
de acuerdo con los artículos 15, 20 y siguientes del Código de la Infancia, en alguna 
persona o institución de beneficencia reconocida por la ley, los cuales adquieren de 
pleno derecho, por ese motivo, los atributos inherentes a la patria potestad. 
Después de promulgada la Constitución de 1949 se producen (aparte de las mo-
dificaciones del año 1952, a las que_nos referiremos más adelante) las siguientes 
reformas: 
1) La Ley No. 1383 de 14 de noviembre de 1951 reformó el artículo 197 referente 
a la garantía que había otorgado el tutor. 
2) La Ley No. 1443 de 21 de mayo de 1952 reformó los artículos 1, 5, 6, 7, 8, 9 y 14 
de la Ley de Adopción. Derogó, además, los artículos 11,12 y 13 de esa ley. 
4) La Ley No. 2522 de 17 de febrero de 1960 modificó el procedimiento para adop-
tan 
5) La Ley No. 3687 de 3 de junio de 1966 derogó el inciso 5 del artículo 55 del C.C. 
que declaraba legalmente imposible el matrimonio entre el responsable por adulte-
rio y su copartícipe. En Francia, en cambio, la prohibición de que el cónyuge adúltero 
se casara con su cómplice fue abolida por ley del 15 de diciembre de 1904. 
6) La Ley No. 4277 de 16 de diciembre de 1968 reformó los artículos 76 y 77 del 
Código Civil para crear el patrimonio familiar. 
7) La Ley No. 4674 de 27 de diciembre de 1970 vino a derogar la Ley No. 4277 de 
16 de diciembre de 1968. 
En total 18 leyes diferentes formaron o adicionaron las disposiciones de nuestro 
derecho de familia antes de la promulgación del Código de Familia. 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 39' 
blea del Código Electoral, dada la necesidad constitucional de contar 
con la aprobación del Tribunal Supremo de Elecciones para conver-
tirse en ley con mayoría simple, apenas si tuvo éxito en algunos de 
sus postulados que tiempo después se transformaron en reforma legal. 
Otras como la Ley General de la Administración Pública recibieron 
dictamen, después de su estudio por una Comisión Legislativa, pero 
llegaron a ser aprobadas más tarde. Finalmente, la revisión del Código 
de Trabajo no adquirió siquiera la forma de proyecto acabado, pese a 
que su comisión redactora continuó trabajando después de 1970. 
§ 11. Primer anteproyecto de Código de Familia. En mayo de 1960 
fue publicado un pequeño libro, elaborado por el Consejo Superior 
de Defensa Social y revisado por el Lic. Ricardo Beeche que pretendía 
incorporar y refundir en el Código de Defensa Social disposiciones del 
Código de la Infancia, las que regularían el Patronato Nacional de la 
Infancia y otras leyes relacionadas con la protección legal del menor, 
la madre y en general la familia como núcleo esencial de la comuni-
dad, y la organización de los Juzgados de Relaciones Familiares que 
serán los que tengan a su cargo conocer los asuntos relativos al matri-
monio , a la separación de cuerpos y al divorcio, a la tutela, a la patria 
potestad y al depósito de personas, en especial de menores, a la venta 
de bienes de menores, a las mortuales donde estaban interesados me-
nores, a las investigaciones de paternidad, a las apelaciones en materia 
de pensiones alimentarias y a los demás asuntos civiles relacionados 
con los menores y la estructura de la familia. 
Como puede verse, desde la década de los sesenta existió el propó-
sito de eliminar del C.C. todo lo referente al instituto del matrimonio 
y la familia, así como su protección legal. Además se proponía en el 
proyecto la creación de los Juzgados de Relaciones Familiares para 
conocer de juicios de esas materias9. 
§ 12. Historia del Proyecto de Código de Familia. Dentro de la 
gama de posibilidades y sistemas de elaboración de ese movimiento 
codificador, el proyecto de Código de Familia tuvo etapas verdadera-
mente interesantes. La idea de revisar la legislación sobre relaciones 
familiares surgió en_un Seminario celebrado del 28 al 31 de marzo de 
1966, bajo el patrocinio del Patronato Nacional de la Infancia, la Caja 
Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Trabajo. Una de las 
asistentes al Seminario, la Diputada Cecilia González de Penrod, lle-
vó la inquietud a laAsamblea Legislativa. Esta, por Acuerdo número 
9 Cfr. Beeche, Héctor y Fournier, Fabio (1962:38). 
40 GERARDO TREJOS 
2 del 13 de noviembre de 1968 nombró una comisión compuesta 
por expertos en la materia y de Diputados en ejercicio. Tuvieron el 
primer carácter los Licenciados Eladio Vargas Fernández, profesor de 
Derecho Civil, Luís Casafont Romero, representante del Patronato 
Nacional de la Infancia, Nury Vargas Aguilar de Montes de Oca, Di-
rectora de Bienestar Social, María Eugenia Vargas Solera, Juez Tute-
lar de Menores y el Presbítero Alberto Izaguirre, Director de Defensa 
Social. Actuamos en nuestra condición de Diputados, doña Cecilia 
González Salazar de Penrod, doña Graciela Morales de Echeverría, 
don Noel Hernández Madrigal, don Alberto Delgado Bonilla y el que 
suscribe, quien fue electo Presidente de la Comisión. 
Por renuncia de la Lic. Vargas Solera se dio el carácter de miembro 
de la Comisión al Lic. Hernando Arias Gómez, quien fungía entonces 
como Secretario y en su lugar se nombró para este último cargo por 
el autor de esta obra. 
Más importante que la comisión se compusiera de diputados y ex-
pertos, fue el hecho de que cuatro de sus diez componentes fueran 
mujeres. La presencia de lo que un diputado bautizó, dentro de la 
jerga parlamentaria, como una "bancada femenina", fue un aspecto 
de mucha importancia para el propósito señalado por la Comisiónde desarrollar el principio de igualdad entre los sexos, que tenía casi 
veinte años de estar consagrado en la Constitución. 
Redactar una ley larga y complicada por una comisión heterogé-
nea es una tarea sumamente lenta. Si se quiere rapidez es preferible 
encomendar esa labor a un único experto que puede producir un pro-
yecto- de mayor precisión técnica, mayor coherencia lógica y acorde 
a una sola corriente de pensamiento. Sin embargo, lo que se gana en 
precisión gramatical y contenido científico de esa manera se pierde en 
representación balanceada de los criterios encontrados que pueden 
existir sobre la materia legislada. El ejercicio de la función de legislar 
en una sociedad democrática es siempre una labor de transacciones y 
compromisos, y redactar proyectos de ley es apenas la parte inicial de 
ella. Pero el proceso definitorio, la redacción de los capítulos que se 
dedican a las distintas instituciones, el pulimento y la coordinación de 
los textos se convierte en tarea sumamente prolongada. 
No es de extrañar que la tarea de preparación del proyecto de C.F. 
se llevara de noviembre de 1968 a abril de 1970, dieciocho meses de 
labor, al final de los cuales, se había completado tan solo las normas 
TÍTULO I: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 41 
sustantivas del Código. Las Partes II, Procedimientos Administrativos, 
y III, Procedimientos Judiciales, fueron apenas esbozadas en las discu-
siones de comisión y todavía esperan una redacción. 
Como sistema de trabajo se intentó primero que los expertos pre-
pararan observaciones al Libro I del C.C. y se concibió la tarea como 
una revisión general de dicho Libro. Pero ambos criterios fueron 
abandonados a los pocos meses de trabajo. En su lugar, se acordó dis-
cutir cada tema en reuniones de la Comisión, preparar luego un texto 
que acogiera la tesis que gozaba del favor de la mayoría, para reali-
zar con posterioridad una segunda discusión sobre aspectos de forma. 
En la etapa inicial se incluyeron, con bastante frecuencia, audiencias 
para escuchar el criterio de expertos en las materias no jurídicas con 
evidente relación con los temas. Así se oyeron siquiatras sobre ca-
pacidad mental, ginecólogos sobre duración del embarazo, pediatras 
sobre tratamiento médico de los niños, sacerdotes sobre celebración 
del matrimonio. 
La aceptación de la autonomía del Derecho de Familia y la deci-
sión de redactar un Código y no una reforma del Civil fue uno de los 
momentos cruciales de la tarea de la Comisión. Hubo para ello con-
sideraciones de simple técnica legislativa, como la imposibilidad de 
mantener un número igual de artículos al Libro I del C.C. Pero aceptó 
igualmente la Comisión Redactora el criterio de que el Derecho de 
Familia es una disciplina en la cual el espíritu de lucro juega un papel 
secundario, y tienen mayor importancia la protección de los hijos, el 
mantenimiento de la familia y el desarrollo de las relaciones entre sus 
miembros, en un plano de igualdad y mutuo respeto. 
Al llegar el 30 de abril de 1970 y terminar sus funciones la Asam-
blea Legislativa que la había nombrado, la Comisión designó al autor 
de este libro y al Presidente de la Comisión, para efectuar una revisión 
final del texto. Esa oportunidad fue aprovechada para incluir entre las 
reformas al C.C. un capítulo sobre el nombre de las personas y otro 
sobre los derechos de la personalidad, que no habían sido discutidos 
por la Comisión Redactora. 
La circunstancia de que el proyecto de Código C.F. fuera entre-
gado a una Asamblea Legislativa distinta de la que había dispuesto 
y realizado su preparación, es un factor que explica la tardanza su-
frida luego para convertirse en ley. Por un largo tiempo, las personas 
interesadas en la aprobación del Código tuvimos que trabajar desde 
42 GERARDO TREJOS 
fuera de la Asamblea Legislativa. 
§ 13. El Congreso Jurídico Nacional. El primero de los pasos toma-
dos tuvo lugar en el Congreso Jurídico Nacional de 1970. El Proyecto 
de código constituyó uno de los temas y se conocieron siete ponencias 
que estudiaban los primeros ciento dieciséis artículos preparados por 
catorce abogados y un estudiante de Derecho. Se propusieron un to-
tal de sesenta reformas, la mayor parte de cuestiones de detalle. En el 
Plenario del congreso la discusión se centró en dos aspectos: la posibi-
lidad de que el Estado reconociera el matrimonio celebrado por otras 
religiones diferentes a la católica, y la consideración del adulterio de 
cualquiera de los cónyuges como causal de divorcio. En el primero 
de sus puntos, el Plenario aceptó la tesis del proyecto acorde con el 
liberalismo predominante en materia religiosa. En cambio, en el se-
gundo, la mayoría se inclinó por mantener el privilegio masculino de 
que para los maridos la causal debía ser "concubinato escandaloso" y 
no adulterio,10 pero la Asamblea Legislativa, en el trámite del proyec-
to rechazó ambas recomendaciones del Congreso Jurídico Nacional. 
El Congreso hizo constar que consideraba "el proyecto de Código de 
Familia como un gran avance en nuestra legislación sobre la mate-
ria. Hay en él importantes innovaciones que realizan plenamente los 
postulados incluidos en la Constitución Política, que representan el 
resultado de la experiencia tanto administrativa como judicial sobre 
la materia".
11
 
10 La circunstancia de que no eran preocupaciones doctrinales, sino la defensa de un 
privilegio masculino, lo que motivó la decisión del Plenario del Congreso puede ver-
se en que el argumento de mayor éxito para la recomendación hecha fue el poema 
siguiente del Lic. Jesús Murillo que circuló ese día. 
11 Informe de la Comisión sobre Código de Familia. Congreso Jurídico Nacional. Re-
vista Colegio de Abogados 27 (19):31.1971. 
Proyecto del nuevo Código Familiar" 
Artículo 41. Será motivo para decretar el divorcio: 
El adulterio de cualquiera de los cónyuges... 
MENSAJE DESESPERADO 
¡Ah los diantres! ¡ Esto es sal 
Y que ama y prefiere ahora, 
Se han "jalado" una reforma 
¡al "suplente" del marido...1 
que todito lo transforma... 
La pretendida "igualdad", 
¡Qué bárbaros...1 Qué causal 1 
en este campo no cabe, 
(Eso es malo! i Qué "tórtota"...1 
pues difieren, bien se sabe 
Ya no puede un maridillo 
las reglas de honestidad... 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 43 
tener ratitos de "pillo", 
Lo dicho no es un misterio, 
o rebuscarse una "J". 
Ni son argumentos "gachos"; 
El adulterio va a ser, 
si la esposa "pone cachos", 
¡para colmar nuestros males! 
¡los pone grandes y serios..! 
Igual, en los Tribunales, 
Corriente es, que los varones, 
si es del hombre o la mujer. 
si hay una "guapa" cualquiera 
iPero bendito sea Dios...1 
se van a "poner afuera", 
{Cómo puede ser igual 
por biológicas razones... 
el "olvido" conyugal 
¡Así las cosas están...! 
que haga alguno de los dos...1 
Y no porque yo lo digo... 
Cualquier esposo "decente" 
¡Todo hombre lleva consigo 
que "se encuentre" un piloncito, 
poco o mucho de Don Juan...! 
aunque no le importe un pito, 
En cambio, por candidez, 
lo admira inmediatamente... 
autorespeto o recato, 
Pasa una hora placentera, 
¡la mujer es el retrato 
y, sin que esto a nadie asombre, 
de la honesta Doña Inés...I 
¡puede que ignore hasta el nombre 
Si ella llega a resolver, 
de su fugaz compañera...1 
darle a "otro" una "mordida" 
Pero a pesar de que goza 
de la "manzana prohibida" 
con su guapa acompañante 
¡mucho amor le ha de tener...I 
¡no ha dejado ni un instante 
Si el hombre "se porta mal", 
de respetar a su esposa...1 
puede hacerlo sin amor; 
En cambio, cuando es la dama 
sin que deshaga su hogar 
quien alegre y placentera, 
¡cual pretende esta causal! 
le "coloca una cachera" 
La esposa se reconcilia 
a quien su esposo se llama 
con un tiempillo que pase, 
demuestra que ya hay olvido 
mas si es ella la "que lo hace ", 
de aquel cariño de otrora. 
¡puede "aumentar la familia..,! 
El caso es pues, diferente.. ¡ 
resultará divertido 
No se puede comparar...1aconsejarle al marido 
Lo primero es "juguetear"... 
que se vaya a trasnochar... 
Lo segundo....ipermanente... 
Se logra así, conseguir, 
I Claro que puede el esposo 
con sólo algún "lancecillo", 
tomar en serio a la "J", 
el divorcio más sencillo 
pero entonces se denota, 
que pudiéramos pedir... 
¡concubino escandaloso...! 
Así, cualquier matrimonio 
Para esto hay otra causal 
puede durar muy poquito, 
que es muy justa, por entero, 
pues a excepción del suscrito 
pues si él se busca "otro alero", 
que es más fiel que San Antonio, 
¡ya la cosa marcha mal... 
Todo esposo, con donaire 
Si es la esposa quien "cojea", 
cuando ve a una minifalda, 
aunque una vez, ¡es en serio!, 
siente un calambre en la espalda, 
pues en ella, el adulterio, 
¡y se echa "su cana al aire"...1 
¡es una "cosa muy fea...! 
¡Y es que hay cada "tentación" 
La causal, por otro lado, 
que exhibe "cosas tan bellas", 
abrirá tan gran portillo, 
que nos dejan "viendo estrellas" 
que, o es Santo el maridillo, 
y nos suben la presión! • 
o es "futuro divorciado..." 
¡Esta reforma es fatal... 
En momentos de furor, 
¡Nol¡Imposiblel¡Hay que luchar! 
cuando la esposa "está que arde", 
Ya no se puede "lancear 
porque "el viejo" llegó tarde 
¡Guerra a muerte a la causal...1 
y oliendo un poco a licor, 
¡Son derechos adquiridos 
demostrará "sin gran lata" 
que nos quieren restringir...! 
44 GERARDO TREJOS 
§ 14. El proyecto en la Asamblea Legislativa. La Asamblea Le-
gislativa recibió el proyecto de la Comisión Redactora en mayo de 
1970. Fue cogido para su trámite por el Licenciado Daniel Oduber, 
entonces Presidente de la Asamblea, y publicado en el Alcance de La 
Gaceta No. 125 de 2 de setiembre de 1970. La Comisión Permanente 
de Asuntos Jurídicos inició su conocimiento el 16 de noviembre de 
1970 y rindió dictamen el 19 de julio de 1973, sea dos años y medio 
después. 
El término de estudio tan prolongado revela una de las dificultades 
inherentes al conocimiento de un proyecto de ley amplio y compli-
cado por una Comisión de nuestro Poder Legislativo. En éste, aque-
llos proyectos que tienen un interés político partidista o que, por su 
brevedad, pueden ser analizados con rapidez, son los que se mueven 
dentro de los términos reglamentarios que señalan diez días para el 
trámite en Comisión. En cambio, un proyecto que no cuente con el 
respaldo de uno o varios de los grupos políticos representados en la 
Cámara, que carezca del soporte de un grupo de presión o el interés 
particular de un diputado, tiene casi segura la posibilidad de fallecer 
en Comisión por el transcurso de los dos años que el Reglamento le-
gislativo señalaba señala como período máximo para el trámite de un 
proyecto de ley. 
Es sorprendente que esta no fuera la suerte corrida por el pro-
yecto de Código de Familia. Pese a todos los tropiezos, el dilatado 
trámite no revela la existencia de un deseo de liquidar el proyecto. 
De noviembre de 1970 a mayo de 1971 el estudio se realizó por la 
Comisión en pleno; del 25 de mayo de 1971 hasta el 11 de enero de 
1972 pasó a una subcomisión que celebró 85 sesiones pero ni siquiera 
rindió un informe. Durante todo ese tiempo, el trabajo fue bastante 
errático; se realizaron algunas audiencias, se dio lectura a algunos tex-
tos y por sobre todo, se leyó y releyó el proyecto. Pareciera, a juzgar 
que ha existido la causal, 
¡Lo tenemos que impedir...! 
probando ante el Tribunal 
IA la huelga los maridos...! 
¡la "levantada de bata..:'! 
Luchemos pues, Abogados, 
Habrá divorcios de prisa, 
para evitar tanto mal, 
por un beso pasajero, 
pues si triunfa esta causal 
por un "lance" callejero, 
viviremos amuinados... 
o por rouge en la camisa... 
Las esposas lograrán 
Tan fácil cual la causal 
causarnos sustos y. friegas, 
del mutuo consentimiento, 
y entonces sí, ¡oh amigos!, 
cuando se llegue el momento 
¡hay que vender el diván...! 
de que un hogar marche mal 
y que se quieran divorciar, 
Lic. Jesús Murillo Gutiérrez 
(Marido Honesto) 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 45 
por las actas, que en ningún momento se consultaron las actas de la 
Comisión Redactora. 
No fue sino en mayo de 1972 que el conocimiento del proyecto 
adquirió un carácter ordenado y sistemático. Para entonces había dos 
elementos nuevos en el proceso: se había constituido un grupo de pre-
sión interesado en la aprobación del proyecto y llegó a la presidencia 
de la Comisión de Asuntos Jurídicos en mayo de 1972, el Licenciado 
Jorge Solano Chacón, quien desarrolló un interés auténtico en condu-
cir el futuro Código, a través de cada una de las etapas legislativas. 
El grupo de presión estuvo formado por varias organizaciones fe-
meninas. El movimiento fue iniciado por dos profesoras de la Escue-
la de Derecho, las Licenciadas Sonia Picado y Elizabeth Odio. Ellas 
interesaron al Comité de Cooperación de Costa Rica en la Comisión 
Interamericana de Mujeres y a la Federación de Mujeres Profesio-
nales. Estas celebraron una serie de reuniones para dar a conocer el 
proyecto, obtuvieron que Asuntos Jurídicos pidiera al Plenario que 
el trámite continuara después de vencerse el plazo de los dos años, y 
visitaron la Comisión en varios grupos, para abogar por la rendición 
del dictamen. Como resultado de esa tarea, al iniciarse las sesiones 
ordinarias en mayo de 1972, el Presidente de la Comisión de Asuntos 
Jurídicos se refirió a la existencia de "cierta presión pública, que se 
hace por medio de publicaciones, para que se apruebe o que salga 
cuando antes el Código de Familia".12 Puede decirse que el trámite de 
este proyecto representa el primer caso de actividad de un grupo de 
presión femenino sobre el Poder Legislativo." 
Fue, sin embargo, la actuación del Diputado Jorge Solano Cha-
cón como Presidente de la Comisión de Asuntos Jurídicos, la que 
determinó la aprobación del proyecto. Bajo su dirección, se releyó el 
proyecto, se concedieron audiencias, se consultó a tratadistas y final-
mente, en julio del 72, se inició la discusión y votación, en detalle, 
12 Acta de la Sesión No. 24 de 22 de mayo de 1972. Intervención del Diputado Jorge 
Solano Chacón. 
13 Dicha actitud contrasta con la absoluta diferencia con que esos grupos vieron la 
derogatoria de la Ley No. 4277 de 16 de diciembre de 1968, que establecía el patri-
monio familiar. A ese respecto, la Lic. Sonia Picado dijo en la Comisión de Asuntos 
Jurídicos: "A nosotras, las abogadas, nos tomó -yo diría que dormidas- o de sorpresa, 
la derogación de la ley de patrimonio familiar". Acta de la sesión No. 53 de la subco-
misión que estudia el Código de Familia, 5 de octubre de 1971. 
46 GERARDO TREJOS 
artículo por artículo. La causal por infidelidad conyugal para el caso 
de los maridos volvió a ser motivo de amplio debate, aunque aquí sí 
triunfó finalmente la tesis de la igualdad.'4 
La Comisión de Asuntos Jurídicos realizó una serie de cambios 
sustanciales en el proyecto: suprimió la validez de los matrimonios 
celebrados por religiones distintas a la católica, transformó el capítulo 
de adopción con aprovechamiento de un valioso trabajo preparado 
por el autor de este libro; agregó el divorcio por mutuo consentimien-
to, liberalizó la investigación de paternidad e hizo posible el reco-
nocimiento de hijos nacidos después de la separación de sus padres, 
producto de una unión extramatrimonial, suavizando la presunción 
absoluta de que cualesquiera hijo nacido de persona vinculada en ma-
trimonio debía tenerse como hijo también del otro cónyuge. 
Terminado el conocimiento del proyecto, su texto fue objeto de 
circulación, permitiéndole a un grupo de profesores de Derecho, que 
nos reunimos a ese efecto," plantear una serie nueva de observacio-
nes, muchas de las cuales fueron acogidas por el Diputado Solano 
Chacón. 
En la parte final del trámite desempeñó una valiosa labor de apoyo, 
el recién organizado Departamento de Servicios Técnicos de la Asam- . 
blea Legislativa. 
El dictamen fue rendido con fecha 19 de julio de 1973 y solo en-
toncesapareció un intento de paralizar el trámite del proyecto o de 
modificar algunas de sus disposiciones en materia de divorcio e inves-
tigación de paternidad. La Liga Espiritual de Profesionales Católicos, 
Sección Jurídica, se dirigió a la Asamblea pidiendo la reforma de una 
serie de artículos y, en general, la reconsideración del proyecto. 
El Plenario de la Asamblea inició el debate sobre el Código el 10 
de octubre, habiendo conocido únicamente una serie de mociones 
del Diputado Solano Chacón, que fueron todas aprobadas. Ningún 
diputado acogió para su trámite las mociones de la Liga Espiritual 
14 La Comisión le dedicó cinco sesiones a este punto. Sesiones No. 86 a 90, celebradas 
del 5 al 7 de julio de 1972. 
15 Lic. Elizabeth Odio, Dres. Juan Luís Arias, Mauro Murillo y Gerardo Trejos, Lic. 
Hernando Arias y el suscrito. 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 47 
de Profesionales Católicos, por lo cual no hubo debate y el 1 de no-
viembre de 1973 se le dio el tercero. El 21 de diciembre de 1973 fue 
firmado por el Presidente de la República señalándosele una vigencia 
a los seis meses a partir desde su publicación. 
Visto el proceso de su formación, es indudable que nadie puede 
considerarse autor único del C.F. La Comisión Redactora es respon-
sable de la versión inicial, pero ésta fue objeto de "modificaciones de 
forma y fondo, como resultado de la actividad del primer Congreso 
Jurídico Nacional, del estudio presentado por el autor de este libro, 
de las reformas sugeridas por el grupo de profesores de la Escuela 
de Derecho, y de la acción particular de los diputados, especialmen-
te del Diputado Solano Chacón. Este, en su condición de principal 
motor de la aprobación del proyecto, fue quien tuvo una mayor res-
ponsabilidad en las decisiones tomadas pero es indudable que actuó 
con espíritu abierto y recogió todas las sugerencias posibles. Dado ese 
proceso, el problema para una interpretación de tipo subjetivista, de 
las que confunden las mens legis con la mens legislatoris, habrá de ser 
bastante complicado. 
El proyecto no llegó a generar en ningún momento un interés «po-
lítico. Su aprobación final se produjo a menos de tres meses de una 
elección presidencial, sin que ninguno de los partidos participantes en 
ella -y eran siete-alzara bandera en contra de alguna .dé sus disposi-
ciones. Se mantuvo en trámite en la Comisión de Asuntos Jurídicos, 
gradas a ser ésta la de menor trabajo dentro de las permanentes de la — 
Asamblea. Debió igualmente influir el hecho de que, contra la prác-
tica usual de que el número de abogados en ella sea pequeño, para 
el conocimiento del Código, la Comisión Permanente de Asuntos 
Jurídicos llegó a contar con cinco diputados abogados, sea más de la 
mitad de ella, lo cual constituye un caso excepcional. 
Cabe hacer notar la absoluta ausencia de participación del Poder 
Ejecutivo durante el proceso de formación del Código. Ni durante la 
elaboración del proyecto ni en el curso de su estudio y aprobación, 
ninguno de los dos Presidentes de la República que gobernaron, ni sus 
colaboradores más cercanos, tuvo nada que decir sobre ese proceso. 
Ello contradice la difundida imagen de que todos los proyectos de 
largo alcance y complicada preparación son elaborados por el Poder 
Ejecutivo y que en la Asamblea se originan únicamente leyes de corte 
político o de interés puramente local. Revela ese hecho las posibilida-
 
48 GERARDO TREJOS 
des de la Asamblea de interesarse y tomar una parte destacada en la 
adecuación de las normas jurídicas a los procesos de cambio social. 
Podría hablarse de que la tarea de cambio de la legislación de fami-
lia fue una tarea puramente intelectual, realizada al nivel de abogados. 
Cierto es que el grupo de presión estuvo formado por organizaciones 
femeninas de tipo urbano, compuestas en su mayor parte por muje-
res profesionales. Pero, por otra parte, la falta de reacción contra el 
esfuerzo o lo leve de ella tiene una indudable relación con dos hechos 
que afectan profundamente la posición de la mujer en nuestra socie-
dad, que tuvieron lugar con anterioridad a 1973. A partir de 1960 se 
inició en Costa Rica el descenso del índice de natalidad, de manera 
lenta hasta 1963 y en una forma acelerada, a partir de 1964. Dicho ín-
dice, que en 1959 era de 48.3 por mil habitantes, uno dé los más altos 
del mundo, llegó a ser de 31.2 en 1972, sea tuvo un descenso de 17.1 
por mil en doce años. En forma correlacionada con ese fenómeno, la 
participación de las mujeres en la población económicamente activa 
que en 1950 era de 15.4 y que para 1963 apenas si había ascendido a 
16.2%, llegó en 1973 a 19.31, demostrando una aceleración en su cre-
cimiento. Quiere ello decir que la aprobación del Código de Familia 
tuvo lugar en el momento en que se iniciaba en Costa Rica id dismi-
nución del papel puramente doméstico de la mujer y el aumento de 
su participación en otras actividades sociales, que han caracterizado la 
evolución de todo el mundo occidental. 
_ . 
De la Constitución de 1949 a la vigencia del C.F. en 1974, hay 
un cuarto de siglo. Sin embargo, todo el proceso vivido, no significa 
en forma alguna que los principios constitucionales de igualdad de 
los cónyuges ante la ley de familia hayan quedado realizados. En este 
caso, la supresión de las discriminaciones jurídicas se producé cómo-
anticipación o parte del proceso de la eliminación de las discrimi-
naciones sociales, pero no como consecuencia de la desaparición de — 
ellas. Además de las normas constitucionales están ahora las legales 
para establecer la igualdad. Pero en realidad subsisten muchas formas 
de discriminación social por razón del sexo. 
§ 15. Una reflexión final. Por otra parte, como quedará claro del 
presente libro, el Derecho de la Familia es algo más que una regu-
lación de los desajustes de la vida matrimonial. Cumple la función 
de medio para la solución de conflictos no sólo entre esposos sino 
también entre padres e hijos; señala además los medios sustitutivos, 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 49 
para la autoridad parental natural, como la adopción y la tutela. Para 
el cumplimiento de esas tareas, no basta con que se hayan mejorado 
las normas sustantivas. Es necesario igualmente una reforma procesal, 
tanto administrativa como judicial. El plan original del Código incluía 
dos libros más, además del ya aprobado: uno dedicado al procedi-
miento administrativo y otro al procedimiento judicial. Nada de eso 
se ha hecho. El Patronato Nacional de la Infancia continúa funcionan-
do con su ley constitutiva y una serie de disposiciones separadas, y to-
dos los procedimientos de familia, se rigen con las normas del Código 
Procesal Civil, que carecen de la adecuación especial a los problemas 
de familia que deberían esperarse en una legislación que proclama el 
interés de los hijos como uno de sus fines fundamentales. 
El papel que la doctrina puede jugar en la tarea de construcción 
de una disciplina jurídica autónoma, cuyas instituciones constituyen 
la base de la sociedad, presente caso vigorizada por la publicación 
del presente libro. Su autor se encuentra extraordinariamente califica-
do para la tarea que ha emprendido. Estuvo vinculado, como queda 
dicho, a todas las etapas del proceso de formación del Código. En 
la etapa inicial ocupó exactamente la misma posición que Alberto 
Brenes Córdoba tuvo para el C.C., la de Secretario de la Comisión 
Redactora. Ello lo impulsó a aumentar sus conocimientos en España 
y Francia, durante sus estudios de doctorado. Ingresa al campo de la 
producción jurídica con una sobria formción y un conocimiento de 
todas y cada una de las instituciones del Derecho de familia que son 
difíciles de alcanzar a su edad y que le han periñítido ofrecer en esta 
obra, un tratamiento de los temas que habrá de servir para que juris-
tas y funcionarios remocen sus conocimientos y aumenten su eficacia 
para el tratamiento de los problemas de derechode familia. 
BIBLIOGRAFÍA 
Beeche, Héctor y Fournier, Fabio. (1962).Código Civil de Costa 
Rica, Madrid, España. Instituto de Cultura Hispánica. 
50 GERARDO TREJOS 
CAPITULO II: 
Evolución del Derecho de Familia después del 
Código de Familia de 1974 
§ 16. Después de la entrada en vigor del Código de Familia. Se-
gún explicamos en el capítulo anterior el inicio, de la especialidad 
normativa y jurisdiccional en el Derecho de la Familia se presenta 
en Costa Rica a partir de los años setenta y se fortalece a partir de 
los años noventa, aún y cuando esa evolución no se ha terminado de 
consolidar. 
En el 2010 estamos a los treinta y cinco años de vigencia de un 
C.F., a los treinta y cuatro años de la apertura del Juzgado Sétimo 
Civil de San José, el primer juzgado de familia del país, y a los quince 
años de la apertura del Tribunal de Familia, tribunal de apelaciones 
especializado con competencia para todo el país y también se cum-
plen quince años de los primeros cinco juzgados de familia fuera de la 
capital: Cartago, Heredia, Alajuela, Puntarenas y Pérez Zeledón. Han 
transcurrido diez años de la creación de los primeros juzgados espe-
cializados en violencia doméstica y de niñez y adolescencia. 
En materia de pensidnes:alirnentarias han existido en la capital y 
por muchas décadas primero agencia de pensiones alimenticias, luego 
alcaldías de pensiones alimentarias, que en los años noventas pasan a 
llamarse juzgados de pensiones alimentarias de San José, Desampara-
dos, Heredia, Alajuela, Cartago, Puntarenas y Limón y recientemente 
se ha iniciado un proyecto de juzgado modelo de pensiones alimenti-
cias en Alajuela. 
Veremos en capítulo, escrito en el año 2009, cómo a partir de 
1994 se enfatiza una tendencia de eclosión normativa en el área fami-
liar, basándose en un derecho familiar cuyo centro era el C.F., quizás 
con un satélite que era la Ley de Pensiones Alimenticias (1974-1994) 
a un derecho familiar que empieza a ser regido y leído desde la Cons-
titución y varios tratados internacionales que se han ratificado a nivel 
legislativo con la emisión de cuerpos normativos importantes como 
el Código de la Niñez y Adolescencia y de la Ley contra la Violen-
cia Doméstica, que destacan entre otras fuentes normativas: algunas 
tangenciales, como el Código de Notariado y la Ley de Resolución 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 51 
Alterna de Conflictos, otras muy específicas como las reformas para 
la declaratoria de abandono y la adopción, para la unión de hecho, 
para la paternidad responsable y para la prohibición del castigo fisico. 
Y todo esto dentro de veinte años de labor de la Sala Constitucional 
que ha marcado fuertemente el derecho familiar primero con votos 
de mucha trascendencia a nivel de inconstitucionalidades, de hábeas 
corpus, de amparo y de consultas preceptivas y facultativas, que han 
ido desde el voto 300-90 sobre la ejecutividad y ejecutoriedad de la 
cuota alimentaria hasta los últimos votos que han versado sobre temas 
fundamentales como la cosa juzgada en la filiación y la anulación de 
los tres años de requisito para el divorcio por mutuo acuerdo. 
Esto es relevante para contextualizar los diferentes fundamentos 
normativos, puestó que dependiendo de la fecha de emisión de las 
normas los contenidos no son tan explicitosTy mucho menos concor-
dantes entre sí sino que es la jurisprudencia, sobre todo la constitucio-
nal y la de casación, y la del Tribunal de Familia la que ha ido dándole 
los alcances a la normativa; mas debe señalarse que se requiere una 
labor de reflexión y discusión constantes, máxime ante los cambios 
continuos y cada vez más veloces en la normativa. 
Esto en un plano procesal, donde no existe un cuerpo normativo 
marco, como.exiSte por ejemplo en el proceso penal o en el proceso 
civil, por lo..ctia.f hay que recurrir a realizar de todas maneras, mira-
das normativas sistemáticas, progresivas, etc. Para tener una visión 
de conjunto en el plano proc¿sal deben hacerse inventarios dentro de 
las diferentes fuentes para su respectiva sistematización: C.F., leyes 
especiales como el C.N.A, la L.V.D., L.P.A, algunos tratados inter-
nacionales que tiene pautas procesales específicas como lo son los de 
restitución internacional de menores o el de adopción internacional, 
o bien, aquellos que tienen pautas procesales y de fondo respecto a 
poblaciones especialmente vulnerables como lo son la Convención so-
bre Derechos del Niño, las convenciones sobre los derechos de la mu-
jer, como Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de 
Discriminación Contra la Mujer (conocida por sus siglas en ingles la 
CEDAWJ o la Belem do Para, las convenciones sobre personas disca-
pacitadas como la interamericana o la más reciente de la ONU sobre 
esta materia, o bien la normativa específica sobre adultos mayores. 
Todo ello en contraste con normativa procesal general que resulta 
aplicable pero que ha de dimensionarse en el contexto del Derecho 
52 GERARDO TREJOS 
de Familia como es el caso del Código Procesal Civil, el Código de 
Trabajo, la Ley de Notificaciones, la Ley de Cobro Judicial. Todo sin 
dejar de lado que códigos procesales recientes como el contencioso 
administrativo emitieron normas que afectaron algunas premisas de lo 
procesal familiar, como es precisamente el caso de la intervención de 
la Procuraduría General de la República en los procesos de familia. 
Todo ello nos deja ante la paradoja de intentar dar un fundamento 
normativo unívoco, para efecto de que los destinatarios de las dispo-
siciones legales y jurisprudenciales puedan identificar las normas de 
derecho de familia y comprender los alcances reales y fundamento 
de esta joven jurisdicción y sus especialidades, a saber la de violencia 
doméstica, la de pensiones alimentarias y la de niñez y adolescencia, 
y entonces hay que poner subrayado y en negrita que una descripción 
normativa presente es muy relativa a este tiempo determinado y que 
el desarrollo conceptual, filosófico jurídico y jurisprudencial más fuer-
te, muy probablemente está por venir. 
Esto es muy importante explicarlo pues este capítulo puede 
coadyuvar y enriquecer el proceso de este diagnóstico, y que provie-
nen de especialidades con una consolidación inobjetable, tanto a nivel 
normativo como filosófico doctrinal, y respecto de las cuales, precisa-
mente la jurisdicción de familia históricamente surge como diferen-
ciada; en 'virtud de las situaciones a abordar, pero que hoy por hoy los 
principios de este derecho de familia y de esta jurisdicción de familia 
no están tan claramentel quejados ni en la misma normativa y me-
nos en la doctrina. En este panorama los operadores y los científicos 
del Derecho de la Familia de hoy y mañana, son y serán, quizás más 
que en otras materias, actores estelares de esas definiciones. 
§ 17.E1 inicio de una nueva etapa. Estamos al inicio de un arduo 
camino y serán los futuros jueces y operadores los que deberán de-
sarrollar y explotar todo un sistema normativo para que resulte ade-
cuado a las necesidades de nuestra población, y que sea, al final de 
cuentas un sistema, es decir, que las partes correspondan a un todo y 
el todo se relacione coherentemente con las partes. Esas principales 
premisas son las siguientes: a) El sistema normativo familiar, b) Las 
piezas del sistema judicial de familia. 
A continuación hacemos un desarrollo esquemático y explicati-
vo de los principales elementos de cada una de esas premisas, para 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 53 
luego tomar como ejes, algunos criterios integradores. Empecemos 
entonces, por plantear estas tres premisas fundamentales para luego 
desagregarlas y profundizarlas a través de los criterios integradores, 
contextualizados en los principales ámbitos de la jurisdicción familiar, 
determinados por la existencia de tribunales especializados: familia en 
sentido estricto, pensiones alimentarias, violencia doméstica y niñez 
y adolescencia.§ 18.Sistema normativo familiar. Es importante ubicarnos en 1994. 
A partir de ese año que se acentúa una tendencia de promulgar una 
serie de leyes (y se ratifican varios instrumentos internacionales) es-
pecíficos algunos, generales otros, pero muchos replantean premisas, 
proponen nuevos principios por lo que debe buscarse la sistematiza-
ción acorde con la jerarquía de las fuentes, y principios que se deriven 
entonces de las normas-de rango superior como lo son la Constitución 
Política y los tratados internacionales, y, a nivel legal, se debe resolver 
con los principios ordinarios de que la norma específica priva sobre la 
general, y que la posterior priva sobre la anterior, pero todo desde una 
perspectiva de conjunto, de sistema, para lo cual deben discernirse o 
dilucidarse al final de cuentas cuáles son los principios y valores que 
privan realmente én la materia, tanto a nivel sustantivo como proce-
sal. 
Ya que como parámetro expositivo hemos escogido el año de 1994 
para esbozar la necesidad de buscar una sistematización entre la mul-
titud *dé hormas, hemos de decir, que el ordenamiento familiar para 
ese entonces estaba conformado básicamente por: 
Constitución Política y la jurisprudencia vinculante en torno a 
ella, sobre todo la que empieza a surgir desde 1989 con la Sala 
Constitucional. 
- - 
Tratados internacionales como la CEDAW, la Convención sobre 
los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990, artí-
culos como el 17 y 19 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, y el mismo Código de Bustamante que Costa 
Rica se había ratificado con reserva en 1928. 
A nivel legal el Código de la Familia fue promulgado en 1973 y 
publicado el 5 de febrero de 1974, entrando en vigencia seis me-
ses después, es decir el 5 de agosto de 1974 (y que antes del ario 
54 GERARDO TREJOS 
que hemos escogido como parámetro el Código, tuvo algunas 
reformas en los años de 1976, 1977, 1989 y 1990). 
Como se ha señalado en el capítulo anterior, el C.F. sustituyó la 
normativa contenida en el Código Civil de 1888; en 1953 se había 
promulgado una Ley de Pensiones Alimenticias que había suplido una 
de 1916; existía un Código de la Infancia promulgado en los años 
treinta. A nivel procesal, el 3 de mayo de 1990 entra en vigencia el 
Código Procesal Civil que posterga en la materia familiar por razones 
económicas la utilización de un sistema oral. Pero quizás el impacto 
más negativo de ese Código Procesal Civil en la necesaria evolución 
del sistema familiar, es que desplazó fuertes esfuerzos por moderni-
zar los procedimientos familiares, aspecto que ya se había propuesto 
abordar la comisión redactora del Código de Familia, lo que resultó 
frustrado por el tiempo que ello requeriría, pero que fue retomado en 
1982 por una ley que crea una comisión. Esa comisión se conforma 
y trabaja arduamente en un rediseño de los procesos familiares y su 
trabajo da pie a un proyecto de Código de Procedimientos Civiles 
y Familiares en un rico trámite legislativo y que es desaprovechado 
inexplicablemente. Lo mismo ocurre nuevamente con dos proyec-
.los.de leyes procesales de familia en los años noventa, a partir de su 
desplazamiento por un proyecto de código general, idea que luego 
no cuaja. Con todo esto, contrario a lo que ocurrió en países como 
El Salvador y Panamá, se anquilosó el procedimiento familiar, man-
teniéndolo escrito y atado a la construcción procesal patrimonial. Esa 
inN7oiuCión ha tratado de ser paliada a través de procedimientos de 
leyes especiales como la de pensiones alimentarias, la de violencia 
doméstica, y también la de niñez y adolescencia o por inclusiones en 
el código sustantivo como es el caso de la declaratoria de abandono 
y-la adopción con trámites por audiencias orales y privadas, y con el 
proceso especial de filiación, entre otros. 
En 1990 también se promulga una Ley de Promoción de la Igual-
dad Social de la Mujer. Naturalmente el. Código Penal instituía la 
parte punitiva del derecho de familia, en el Código Civil se mante-
nían reglas importantes como las de derecho internacional privado 
que por reserva del Código de Bustamante, por ahí debe iniciarse la 
exploración en problemas de esa índole. Existía la Ley Orgánica del 
Patronato Nacional de la Infancia de 1964, y algunos reglamentos so-
bre salidas de menores, de declaratoria de abandono de depósito de 
bienes de menores, etc. A nivel registral son de mucha importancia 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 55 
la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro 
Civil y el Reglamento del Registro del Estado Civil. 
Fundamentalmente por estas normas estaba conformado nuestro 
ordenamiento, y como dijimos, ya el cuestionamiento constitucional 
de algunos puntos había enriquecido el mismo. 
Como ya hemos adelantado, a partir de 1994 se promulgan una 
multitud de normas, algunas de ellas revolucionan el derecho de fa-
milia: la Ley contra la Violencia Doméstica y el Código de la Niñez 
y la Adolescencia. Otras sustituyen normas de mucha tradición como 
la Ley de Pensiones Alimentarias y la nueva Ley Orgánica del Pa-
tronato Nacional de la Infancia. Otras son normas de coordinación 
internacional en materias como la adopción internacional y la sustrac-
ción y retención ilegítimas de menores. Algunas son tangenciales a la 
materia, como la Ley de Policía, la Ley de Arrendamientos, la Ley 
de resolución Alternativa de Conflictos y el Código Notarial. Para 
tener completo el esquema y que se evidencie el reto que tienen los 
operadores de la materia por sistematizar y profundizar haremos-un 
inventario mínimo de esa normativa (dejando de lado la materia penal 
juvenil) : 
➢ Ley General de la Policía que reforma el artículo 24 del Código 
de Familia, eliminando la posibilidad de que los Delegados de la 
Guardia Rural celebren matrimonios (publicada el 30 de mayo 
de 1994). 
➢ Ratificación de la Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como 
"Convención de Belem do Pará", adoptada en el ámbito de la 
Organización de Estados Americanos, en la que se hacen defini-
ciones sobre las violencia en los aspectos físico, sexual y psicológi-
co, se señalan los derechos protegidos, los deberes de los Estados 
Partes, y establece los mecanismos interamericanos de protección 
(publicada 28 de junio de 1995). En esta materia se detecta un 
vector de sistematización del actual ordenamiento familiar, y es al 
amparo cabal a la mujer y reforzamiento del proceso de igualdad 
de géneros, que se contempla también en la Ley de Promoción 
de la igualdad social de la Mujer, en la Ley contra la Violencia 
Doméstica, etc.-
 
56 GERARDO TREJOS 
➢ Ley de Arrendamientos N° 7527, publicada en la Gaceta N° 55 
del 17 de agosto de 1995, los artículos 85, 86 y 87, que estable-
cen reglas para las locaciones de la familia. 
➢ Ratificación del Convenio relativo a la protección del niño y a la 
cooperación en materia de adopción internacional ( 17 de julio 
de 1995), que establece un mecanismo de Autoridades Centrales 
para lograr que las adopciones internacionales se den de acuer-
do con el interés superior del menor, de manera tal que tanto 
el Estado de recepción del niño o de origen de los padres como 
el Estado o de origen del menor levantan informaciones que se 
intercambian los Estados, hasta lograr una adopción de acuerdo 
con los principios de esa Convención. Se establecen principios 
como de la prioridad de la familia nuclear y extensa, y de priori-
dad de recursos en el Estado de origen del menor, el respeto a los 
deseos y opiniones del adoptando, la consideración de la educa-
ción, etnia, cultura, religión del menor. El consentimiento para 
la adopción se desarrolla con aspectos como el de información, 
asesoramiento, libertad, formalidad. Se establece que no puede 
confiarse el niño a los futuros adoptantes hasta tanto no se hayan 
cumplido los requisitos y trámites. Se prevé un procedimiento 
en casode que la adopción no obedezca en determinado momen-
to al interés superior del menor. En este tema, periódicamente 
se presentan críticas a las interpretaciones de nuestros tribunales, 
muy corrientemente desde la prensa o desde el Patronato Na-
cional de la Infancia. El Convenio fue aprobado en el seno de la 
Conferencia de La Haya, y existen documentos en la página de 
ese organismo respecto a su aplicación y buenas prácticas, como 
por ejemplo el documento conocido como Parra Aranguren. 
➢ Adición al Código de Familia para regular la Unión de hecho 
(publicada en La Gaceta del 28 de agosto de 1995), en la que se 
incluyen los artículos 229 a 233 del Código de Familia, que ac-
tualmente son los numerados del 242 al 246, regulando la unión 
de hecho regular (pública notoria, única y estable, por más de 
tres años, entre un hombre y una mujer con aptitud legal para 
casarse) que surte los efectos patrimoniales del matrimonio y con 
la posibilidad de una pensión alimentaria. También se norma la 
unión de hecho irregular (con duración de más de cuatro años, 
en los cuales uno de los convivientes está impedido para contraer 
matrimonio), en que los bienes adquiridos deben repartirse en 
partes iguales entre los convivientes. Asimismo se adiciona la se-
 
TITULO I: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 57 
paración de hecho por tres años como causal de divorcio y una 
presunción de paternidad en los casos de unión de hecho. Las 
consultas facultativas a la Sala Constitucional fueron decididas 
mediante votos 3693-94 y 7515-94. 
➢ Ley de Justicia Tributaria que dispone sustituir Timbre de Niño 
Abandonado por Fiscal (14 de setiembre de 1995). 
➢ Reformas al Código de Familia y otras normas en materia de 
adopción y declaratoria de abandono (20 de octubre de 1995), 
que elimina la distinción entre adopción simple y adopción plena, 
para que las adopciones de todo tipo tengan los efectos de ésta. 
Ahora las adopciones son conjuntas o individuales. Se establecen 
algunos requisitos para las adopciones internacionales en los nu-
merales 112, 125 y 130. Se diseña un procedimiento con audien-
cia oral y privada y con apelación únicamente. Las oposiciones se 
sustancian en la vía sumaria si hay mérito. En cuanto a la decla-
ratoria de abandono se delinea un procedimiento especial, en el 
cual por las reformas a los artículos 158; 159, 161 y 163, hay una 
distinción entre el abandono con fines de adopción, o con fines 
de tutela o depósito. Hay otras novedades importantes como lo 
son las reformas a los numerales 84 y 8'5 del Código de Familia, 
según las cuales para el reconocimiento de un menor se requiere 
el consentimiento de la madre y que el reconocimiento de hijo 
de mujer casada en forma autónoma es un trámite de actividad 
judicial no contenciosa. 
➢ Ley contra la Violencia Doméstica (2 de mayo de 1996), que 
define la violencia doméstica, y tipificalos aspectos psicológicos, 
físicos, sexuales y patrimoniales, estableciendo al menos 18 me-
didas preventivas que se pueden adoptar en forma interlocutoria, 
más debe celebrarse en estrados judiciales una comparecencia en 
la cual se definirá si se mantienen o se levantan las medidas de 
protección dictadas, clarificando un principio de que en caso de 
duda en la apreciación de la prueba, se estará a lo más favorable 
para el supuesto agredido. Las medidas-se pueden ordenar hasta 
por seis meses, y son prorrogables por una sola vez (Pueden con-
sultarse votos 2896-96 y 496-1-96 de lazSala Constitucional). 
➢ Ley de igualdad de oportunidades pan las personas discapaci-
tadas que reforma varios artículos del -Código de Familia (29 de 
mayo de 1996). 
58 GERARDO TREJOS 
➢ Ley # 7640 que reforma algunos artículos del Código de Familia 
(25 octubre de 1996). 
➢ Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (20 de di-
ciembre de 1996), en la cual se disponen la naturaleza, princi-
pios, fines y atribuciones de la institución, constituyéndose el nu-
meral 4 en uno de los más importantes. Se regula lo relativo a la 
Junta Directiva, a la Auditoria Interna, a la presidencia Ejecutiva, 
a las Gerencias; así como lo referente a las oficinas locales, y a las 
Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia. Por otra parte 
se hace alusión a las fuentes de ingreso, a las exenciones y benefi-
cios que goza la institución. El artículo 36 es importante porque 
regula la posibilidad de órdenes de allanamiento. 
➢ Ley de Pensiones Alimentarias (23 de enero de 1997), que esta-
blece un trámite escrito parecido al que existía anteriormente, 
aunque se sistematiza con principios expresos especiales: gra-
tuidad, oralidad, celeridad, oficiosidad, verdad real, sencillez, 
informalidad, sumariedad, desarrollo procesal de las caracterís-
ticas de la obligación alimentaria, desarrollo de la directriz de 
responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de familia, el 
interés de los alimentarios, de admisión de acuerdos de partes. 
Se encuentran innovaciones interesantes como lo son la inclu-
sión de la defensa pública en la materia, del apremio corporal 
hasta por seis cuotas y hasta los setenta y un años. La reducción 
del cobro ejecutivo a seis cuotas y se incluye la suspensión del 
derecho alimentario mientras dure la detención. Se prevé una 
sanción para quien oculte o distraiga bienes, también la posi-
bilidad de depositar el monto de4 pensión en una cuenta del 
acreedor alimentario. Se dispone una conciliación discrecional, 
archivos definitivos del expediente, caducidad, un plazo para 
evacuar prueba, la posibilidad de otorgar más de lo pedido, los 
ajustes automáticos de las cuotas. Se admitirá el pago adelanta-
do de la pensión por medio de un inmueble, el pago en moneda 
extranjera estipulada y la convivencia como causal de extinción. 
Las causales de exoneración se dilucidarán en la misma sede 
alimentaria (Sobre esta ley puede consultarse Revista Ivstitia 
número 121-122, pp. 21 y ss). 
➢ Reforma de artículos 8, 41 y 98 del ódigo de Familia y adición 
del artículo 48 bis al mismo (8 de setiembre de 1997), que refor-
 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMIUA COSTARRICENSE 59 
ma el recurso de casación para que en vez de seguirse el procedi-
miento del Código Procesal Civil se siga el del Código de Trabajo 
como una tercera instancia rogada (Sobre el tema véase Revista 
Ivstitia No. 133-134, pp. 27 y ss). Asimismo se establece la liber-
tad en la apreciación de la prueba. En el artículo 41 se eliminan 
los efectos de la culpabilidad en el régimen de gananciales y se 
prevé la posibilidad de anotaciones aún de oficio. Un artículo 48 
bis establece la posibilidad de los daños y perjuicios derivados del 
divorcio o de la separación judicial, y en el artículo 98 se refuerza 
la tesis jurisprudencial de que existe la prueba científica de ADN 
y otras para establecer la paternidad o la no paternidad, y la Cor-
te Suprema de Justicia puede autorizar laboratorios para hacer 
las pruebas (Ver voto 8319-97 de la Sala Constitucional, sobre 
consulta judicial). 
➢ Ley No. 7688, Tarjeta de identidad para los costarricenses ma-
yores de doce años y menores de dieciocho (publicada el 8 de 
setiembre de 1997), que tiene como objeto proveer de un docu-
mento personal a la población menor de edad. Coincide con una 
directriz de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 
8) y con los principios del Código de la Niñez y la Adolescencia 
(artículo 23). 
➢ Ley No. 7727, Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Pro-
moción de la Paz Social (publicada el 14 de enero de 1998). Esta 
ley desarrolla el derecho de toda persona de recurrir al diálogo, 
la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras 
técnicas similares para solucionar diferencias patrimoniales de 
naturaleza disponible, aún cuando haya proceso pendiente, e in-
cluso cuando haya sentencia firme. El cuerpo legal aborda en 
una forma conjunta la conciliación y la mediación judicial o ex-
trajudicial (arts. 4 a 17), consagrándose el principio de libertadde ejercicio (art. 5) salvo cuando se trate de administración ins-
titucional (arts. 71 a 73). El artículo 6 se refiere a la designación 
de jueces conciliadores que requiera el servicio. Se regulan los 
requisitos de los acuerdos (12), los deberes del conciliador (14), y 
se impone al abogado que asesore la obligación de informar a sus 
clientes sobre la posibilidad de recurrir a mecanismos alternos 
(11). Debe hacerse la respectiva correlación con los artículos 154 
a 167 del Código de la Niñez y la Adolescencia. 
60 GERARDO TREJOS 
➢ Ley No. 7735, Ley General de Protección a la Madre Adoles-
cente (publicada el 19 de enero de 1998), en la cual se crea el 
Consejo interinstitucional de atención a la madre adolescente, 
adscrito al Ministerio de Salud, y se regula la atención primordial 
en las clínicas de la CCSS y en los centros de salud. El tema de la 
madre adolescente es abordado también en el Código de la Niñez 
y la Adolescencia (artículos 50, 51, 52, 70, 93). 
➢ Código de La Niñez y la Adolescencia, publicado el 6 de febrero 
de 1998. Se compone de cinco títulos: I.- Disposiciones Directi-
vas (artículos 1 a 9); II.-Derechos y obligaciones (artículos 10 a 
107); III.- Garantías procesales (artículos 108 a 167); IV.- Siste-
ma Nacional de Protección Integral (168 a 187); V.- Disposicio-
nes Finales (188 a 195). 
El primer título abarca el objeto del código, algunas definicio-
nes, y la jerarquía normativa. El título II desarrolla los derechos 
fundamentales: vida, libertad, tránsito, asociación, información, 
los derechos de la personalidad como la identidad, integridad, 
privacidad, honor, imagen, también el derecho a la vida familiar 
y a los alimentos. Incluye asimismo el derecho a la salud, a la 
educación, el derecho a la cultura, a la recreación y al deporte. 
Desarrolla igualmente ese título II el régimen especial de protec-
ción al trabajador adolescente, y el derecho de acceso a la justicia. 
El título III contiene la legitimación para actuar como partes, la 
interpretación de normas, deberes de los jueces, asistencia a vícti-
mas, servicios profesionales; luego se prevé el proceso especial de 
protección, tanto en vía administrativa (128 a 140), como en vía 
judicial (141 a 153), también la conciliación y la mediación (154 
a 167). El títt& IV dentro del sistema de protección integral, 
se regula el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, las 
Juntas de Protección a la niñez y la adolescencia, los comités tu-
telares, el fondo para la niñez y la adolescencia. El título V prevé 
sanciones para faltas de funcionarios públicos, procedimientos 
disciplinarios, imposición de sanciones, multas y su destino. En 
cuanto a los transitorios, el I se refiere a los asuntos administrati-
vos y judiciales pendientes; el II, sobre los equipos disciplinarios 
adscritos a los juzgados de familia que debe instalar el Poder Ju-
dicial; el III, relativo a la instalación de las Juntas de protección 
a la niñez y la adolescencia por parte del Patronato Nacional de 
la Infancia; el IV, dispone sobre el Fondo para la niñez y la ado-
lescencia; el V, sobre el Consejo Nacional de la Niñez y la Ado-
 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 61 
lescencia; y el VI, en cuanto al trabajo de los menores de quince 
años. Se prescribe finalmente que la ley es de orden público y 
que rige a partir de su publicación. 
El proceso de protección a la niñez y la adolescencia se regula de 
la siguiente manera: el procedimiento es enunciado en los artícu-
los 128 a 140 para sede administrativa, y 141 a 153 en sede judi-
cial. Asimismo el artículo 118 establece que en los procesos que 
involucren el interés de personas menores de edad no caben la 
deserción ni el desistimiento. El artículo 155 señala que no puede 
ser objeto de conciliación ni mediación los asuntos relacionado 
con violencia doméstica, entre otros. Son de mucho interés en 
los procesos relativos a menores los artículos 106, 107 y 108. El 
artículo 40 pareciera modificar en alguna medida el numeral 10 
de la Ley de Pensiones Alimentarias. 
➢ No. 7746, Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre aspec-
tos civiles de la sustracción de menores, publicada el 17 marzo 
de 1998. En este Convenio sobre sustracción de menores se crea 
un sistema internacional para lograr la restitución de menores, a 
través de las respectivas Autoridades Centrales, cdn lo. que existe 
concordancia con el numeral 11 de la Convención sobre Dere-
chos del Niño. Son particularmente 'importantes las medidas a 
tomar según el artículo 7: localizar al menor; prevenir que el me-
nor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas- las partes 
interesadas; garantizar la restitución voluntaria del menor o fa-
cilitar una solución amigable; intercambiar información relativa 
a la situación social del menor, si se 'estima conveniente; facilitar 
información general sobre la legislación de su país_ relativa a la 
aplicación del Convenio; incoar o facilitar la apertura dé un pro-
cedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir 
la restitución del menor en seis semanas. Es relevante en este 
mecanismo el transcurso o no de un año desde que se dio la sus-
tracción o retención ilegítima (art. 12), pues si ya ha transcurrido 
ese periodo puede denegarse la gestión si se prueba que el me-
nor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Debe indicarse 
que por ejemplo los numerales 13 y 27 se refieren a otras causas 
para rechazar la solicitud. El numeral 27 en general se refiere al 
incumplimiento de las condiciones requeridas en el Convenio o 
que la solicitud carece de fundamento, caso en el cual una Auto-
ridad Central no estará obligada a aceptar la solicitud. Igual que 
62 GERARDO TREJOS 
para el convenio sobre adopción, para éste existen documentos 
que coadyuvan en una correcta aplicación como lo es por ejem-
plo el denominado Pérez Vera y recomendaciones para buenas 
prácticas 
➢ No. 7771, Ley General sobre el VIH-SIDA, publicada el 20 de 
mayo de 1998, que en su numeral 14 prevé como posibilidad ex-
cepcional la prueba diagnóstica del VIH cuando se requiera para 
fines de divorcio, previa orden de la autoridad judicial competen-
te.- El tema del SIDA en cuanto a madres y menores de edad fue 
abordado también por el Código de la Niñez y la Adolescencia en 
el artículo 53. 
➢ No. 7764, Código Notarial, publicado en Alcance a La Gaceta _ 
del 22 de mayo de 1998, que por ejemplo establece un trámite 
optativo de adopción en la que no figuren menores o incapaces 
ante notario público (artículo 129, que debe relacionarse con el 
109 inciso b del Código de Familia). 
➢ Reglamento sobre la elección popular de lbs .integrantes de las 
Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia; publicado en 
La Gaceta del 26 de junio de 1998. • 
➢ Circular No. 13-98 de la Corte Suprema de Justicia: "Reglas prác-
ticas con ocasión de la promulgación del Códigó- dé la Niñez y 
Adolescencia", publicada en el Boletín Judicial del 30 de julio de 
1998. 
➢ Ley N° 8781 del 11 de noviembre del 2009 que adiciona los artí-
culos 12 Bis, 14 Bis, promulga un nuevo artículo 19 al Código de 
Familia y agregar un segundo párrafo al artículo 64; adiciona un 
artículo 181 Bis a Código Penal y adiciona un inciso d) al artículo 
145 del Código Notarial y, finalmente adiciona un artículo 73 Bis 
a la Ley General de Migración y Extranjería N° 8764, todo en el 
objeto de reprimir el matrimonio simulado. 
➢ Dictamen 052-98 de la Procuraduría General de la República, 
publicado en Boletín Informativo de La Gaceta del 23 de diciem-
bre de 1998, sobre salidas del país de menores. 
TÍTULO 1: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 63 
➢ Reglas prácticas para facilitar la aplicación efectiva de la Ley con-
tra la Violencia Doméstica (Boletín Judicial, 24 de setiembre de 
1999). 
➢ Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, No. 7935 (La Gaceta 
de 15 de noviembre de 1999). 
➢ Ley 8017, Ley General de Centros de Atención Integral (La Ga-
ceta 21 de setiembredel 2000). 
➢ Ley No. 8032, Aprobación de la Convención Interamericana so-
bre Restitución Internacional de Menores (La Gaceta 10 de no-
viembre del 2000). 
➢ Ley 8053, Aprobación de la Convención Interamericana sobre 
Obligaciones Alimentarias (La Gaceta 17 de enero del 2001). 
➢ Ley de Paternidad Responsable (publicada el 27 de abril del 
2001). 
➢ Reglamento a la Ley Integrál . para la Persona Adulta Mayor. De-
creto 30438-MP (publicado el16 de mayo del 2002). 
➢ Ley 8237 del 2002" que reforma el artículo 17 del Código de la 
Niñez y la Adolescencia. 
➢ Ley 8297 del 19 de agosto del 2002 que reforma artículos 109 
inciso c y 113 del Código de Familia, en el tema de la adopción 
internacional. Esta reforma fue declarada inconstitucional por 
voto 2003-6304 de la Sala Constitucional. 
➢ Acuerdo de Corte Plena que asigna trámite de adopciones inter-
nacionales al Juzgado de Niñez y Adolescencia 2003. 
➢ Reglamento para los procesos de adopciones nacionales e interna-
cionales, publicada en La Gaceta #27 del 9 de febrero del 2004. 
➢ Ley Número 8409 del 26 de abril del 2004, publicada el 11 de 
mayo del 2004, que reforma los artículos 143 y 144 del Código 
de Familia. 
64 GERARDO TREJOS 
➢ Ley 8411 del 26 de abril del 2004, publicada el 5 de mayo del 
2004, que crea el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia con 
competencia en toda la provincia de San José. 
➢ Ley 8508 del 28 de abril del 2006 que promulga el Código Pro-
cesal Contencioso Administrativo y que modifica varios artículos 
del Código de Familia que tienen que ver con la Procuraduría 
General de la República. 
➢ Ley 8571 del 8 de febrero del 2007 para impedir el matrimonios 
de menores de 15 años, que modifica algunos artículos del Códi-
go de Familia. 
➢ Ley 8654 del 1 de agosto del 2008 sobre la prohibición del casti-
go físico, la cual reforma el numeral 143 del Código de Familia 
Es evidente que está de por medio una labor importante de sis-
tematización para la cual deben aplicarse con especial atención, las 
exégesis literales e incluso históricas o teleológicas específicas, para 
lograr una aplicación de conjunto, de sistema, de estructura. 
Y desde luego no pueden perder.se de vista los múltiples fallos de la 
Sala Constitucional que tienen que ver con la materia familiar, y solo 
para citar las que «itenen relación con el Código de Familia, hacemos 
la siguiente lista: 
1.- Voto 1994-01975 en relación al actual artículo 155 respecto al 
ejercicio de la patria potestad del padre extramatrimonial; 2.- Voto 
1999-01984 qué anula del artículo 95 párrafo primero la frase "en 
vida del padre o madre o a mas tardar dentro del año siguiente a su 
fallecimiento"; 3.- Voto 1999-03858- que anula el artículo 246, sobre 
la unión de hecho irregular; 4.- Voto 2000-09015 que anula del artí-
culo 236 la frase "y a falta de éste la madre"; 5.- Voto 2001-7521 que 
interpreta que la adopción conjunta se pueda dar en casos de unión de 
hecho; 6.- Voto 2002-000151 que anula párrafo segundo del artículo 
86 en cuanto a la caducidad de la impugnación de reconocimiento; 
7.- Voto 2003- 03662 que interpreta 98 bis sobre requisitos razona-
bles de la demanda; 8.- Voto 2006-12019 que anula el artículo 156 
sobre la patria potestad del hijo extramatrimonial cuando se niega 
dicha paternidad en el proceso de filiación o en el trámite administra-
tivo; 9.- Voto 2007-11158 que interpreta el artículo 98 bis respecto 
a la cosa juzgada en los procesos de filiación; 10.- Voto 2008-2129 
DUO I: HISTORIA DEL DERECHO DE LA FAMILIA COSTARRICENSE 65 
que anula parcialmente el artículo 16; 11.- Voto 2008-06813 que 
interpreta que hay una relación entre el artículo 73 y el 86; 12.- Voto 
2008-16099 que anula el plazo de tres años y el de dos años para el di-
vorcio y la separación por mutuo acuerdo respectivamente; 13.- Voto 
2009-03682 que interpreta el artículo 173 inciso 3. 
Los enormes cambios en el derecho de familia no se han producido 
únicamente en Costa Rica. La República de Bolivia promulgó un Có-
digo de Familia y del menor mediante Decreto de Ley N° 10426 del 
23 de agosto de 1972. El Salvador renovó su derecho de familia con la 
promulgación de su Código de Familia en cuya redacción colaboró el 
autor de esta obra como asesor; Honduras en 1984 y Cuba en 1975 la 
República Federal de Brasil con su nuevo Código Civil del año 2002 
redactado por el Profesor Miguel Reale; la República de Portugal hizo 
lo propio con su nuevo Código Civil. Uno de los ejemplos más reve-
ladores de los cambios que se han producido en el derecho de familia 
en las últimas décadas es el caso de Francia: de trescientos cuarenta 
y tres artículos sobre el derecho de familia contenidos en el libro pri-
mero del C.C. han sobrevivido apenas treinta y nueve artículos, es 
decir, un poco más del once por ciento. En efecto, el título sobre el 
matrimonió; :`único islote de relativa estabilidad en el seno del dere-
cho de familia" cuenta con treinta textos que no han sido modificados 
en relación con el texto del código de 1804. Inversamente, no subsiste 
nalgún artículo sobre los 81 consagrados al divorcio; se cuenta tres 
sobre sesenta en materia de filiación, tres sobre dieciséis en la auto-
ridad parental 5r- también tres sobre noventa y nueve en la tutela de 
menores. La reescritura de la casi totalidad de cinco títulos sobre seis 
se realizo suavemente, por vía de reformas sucesivas escalonadas de 
1964 a 197516, muchas de las cuales tuvieron una importante influen-
cia en la elaboración del Código de Familia de Costa Rica. 
Todos estos cambios que ha experimentado esta materia del De-
recho son consecuencia de las grandes transformaciones sociales y del 
cambio de valores durante la segunda década del siglo XX y el primer 
decenio del siglo XXI. 
Como bien afirma el Profesor Pierre Catalá17, esta recomposición 
compleja y profunda del derecho de Familia exalta, sobre todo, la 
16 Cfr. Pierre Catala (2004: 107 a 121). 
17 Op.cit. p. 343. 
66 GERARDO TREJOS 
igualdad: igualdad del hombre y de la mujer en la vida de la pareja, 
igualdad de filiaciones en la génesis de las familias y en el orden de las 
sucesiones. Se ha abolido todo vestigio de privilegios de masculinidad 
y de legitimidad, que subsistían en la estructura de las familias. Si la 
igualdad es una común aspiración de los hombres, no está es su na-
turaleza establecerla espontáneamente. Corresponde a una autoridad 
superior imponerla, y esa es la función de la ley. 
En todas esas reformas sobresale el interés del menor que prevale-
ce siempre sobre los intereses de los padres. 
En la corriente legislativa se tramitan actualmente diez proyectos 
de ley que pretenden modificar diferentes artículos del C.F.: 
1-Expediente legislativo N° 17083; agrega un artículo 216 bis al 
Código; 2- Expediente legislativo N° 17305; reforma el inciso b) del 
artículo 65 y el artículo 187 del Código; 3- Expediente legislativo N° 
17618; adición al artículo 69 y reforma el artículo 84 del Código; 
4-Expediente legislativo N° 16676; reforma al artículo 40 del Código; 
5- Expediente legislativo N° 16801; reforma el artículo 21 y deroga 
artículo 9, 22, 85, 816, 817, 818, 819, 820, 821. 822 y 823 del Códi-
go; 6- Expediente legislativo N° 16979; modifica inciso c) del artículo 
1Q9 y los artículos 112 y 113 del Código; 7- Expediente legislativo 
N° 16258; reforma artículo 107 del Código; 8- Expediente legislativo 
N° 16182; modificación del artículo 242 del Código; 9- Expediente 
legislativo N?_16293; deroga artículo 30 del Código; 10-Proyecto que 
deroga el inciso 6 del artículo 14 del C.F. 
BIBLIOGRAFÍA 
García Cantero, Gabriel. (2004)¿Qué familia para el siglo XXI?, 
en Revista de Detécho Comparado-Derecho de Familia I (Julio Cé-
sar Rivera, Director). (la ed.) Santa fe, Argentina. Rubinzal Culzoní 
Editores ; Travaux de l'Association Henri Capitant.(1990). Aspects 
de L'Evolution récente du droit de la famille (journées turques) Pu-
blicatión honorée d'une subvention de Centre National de la Recher-che Scientifique. Tome XXXIX. París, Francia. Association Henri 
Capitant ; Pierre Catala. (2004). "La Métamorphose du droit de la 
Familia", publicado en la obra colectiva conmemorativa del Bicente-
nario del Código Civil Francés, 1804-2004 "Le Code Civil, un passé 
un présent, un Avenir", París, Francia. Editorial Dalloz. 
TÍTUL 
CARACTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 
§ 19. El C.F., y sus reformas pre-
tende responder a ciertas aspiracio-
nes esenciales de nuestra sociedad. 
La igualdad de los padres, de los 
esposos y de los hijos. Es, eviden-
te, una de sus aspiraciones, junto 
a la salvaguarda del interés de los 
menores. Pero también hace un 
empleo mayor que en otras ramas 
del Derecho de conceptos jurídicos 
indeterminados y de nuevas reglas 
de interpretación (el interés de los 
menores principalmente) que de-
ben ser conjugados, necesariamen-
te, con las reglas fundamentales de 
interpretación de las normas jurí-
dicas del Titulo Preliminar del C. 
C. (art. 10). 
Esos caracteres y la interpretación 
que han dado los jueces a las reglas 
contenidas en ese ordenamiento nos 
ofrecen también una idea clara de 
las características del moderno de-
recho de la familia. 
- 
- 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 69 
CAPÍTULO I: 
Carácteres Generales 
§ 20.Introducción. Con su Código de Familia, dictado mediante el 
artículo 1 de la Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, Costa Rica 
se convirtió en el segundo país del mundo occidental que cuenta con 
un código sobre esta materia (Bolivia había promulgado un Código 
de Familia en 1972, y Cuba promulgó el suyo el 4 de enero de 1975), 
independiente del Código Civil, solución que se había impuesto en 
los países de la Europa del Este (Checoslovaquia, Rumania, Polonia, 
Bulgaria, Hungría, Alemania del Este) y en la ahora extinta Unión de 
Repúblicas Socialistas Soviéticas. Posteriormente, Honduras, El Sal-
vador y Panamá promulgaron también su Código de Familia. 
El proyecto de código sufrió luego, en la Comisión Permanente 
de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, numerosas e impor-
tantes reformas que mejoraron notoriamente el proyecto original. El 
nuevo Código fue publicado en el Alcance No. 20, a La Gaceta No. 
24, de 5 de febrero de 1974 y entró en vigor el día 5 de agosto de 
1974, seis meses después de su publicación. 
El C.F., que como toda obra humana, no está exenta de errores ni 
de omisiones, representa, en su conjunto, un notable progreso en el 
ordenamiento jurídico costarricense, desde el triple punto de vista de 
las fuentes, de la forma y del fondo.'s 
§ 21. Las fuentes. En la elaboración de la nueva legislación familiar 
se recurrió a nuevas fuentes de inspiración para vigoriz.o y rejuvene-
cer el derecho de familia en Costa Rica, y entre ellas, particularmente, 
al derecho comparado. 
El legislador hizo prueba de audacia al acoger instituciones jurí-
dicas desconocidas en los países de América Central. Así, por ejem-
plo, la adopción plena, no regulada cuando se promulgó=e1 Código de 
Familia de Costa Rica en ninguno de los ordenamientos positivos de 
18 Víctor Pérez considera que el Código presenta múltiples defectos desde el punto de 
vista técnico. Pero, no obstante, adara que "las deficiencias técnicas de una legislación 
no deben ser motivo para que se emita un juicio negativo sobre la misma". Y citando 
a Publiese, agrega que "Muchas veces las críticas técnicas son una máscara de tenden-
cias políticas conservadoras". (Pérez Víctor, 1976: 22). 
70 GERARDO TREJOS 
aquellos países, se inspiró en la ley española de 4 de julio de 1970. 
Estos procesos de aculturación jurídica son bien conocidos en el siglo 
XX, y se llevan a cabo sin grandes dificultades, sobre todo cuando 
las normas extranjeras que inspiran al legislador vienen a responder 
a profundas necesidades y hondas aspiraciones de la sociedad. Aun 
el legislador francés, que se enorgullecía de exportar sus institucio-
nes y sus códigos (en lugar de importar las invenciones del legisla-
dor extranjero), para .reformar su derecho de familia ha recurrido 
últimamente al derecho extranjero, y muy especialmente al alemán, 
de donde ha tomado como modelo instituciones de origen diferente, 
desconocidas en Francia, demostrando así que ellas pueden mezclarse 
para compensarse, complementarse o corregirse. 
§ 22. La forma. En términos generales (no faltan excepciones que 
confirman la regla) el Código es claro, es decir, hace nacer en el espí-
ritu una idea que representa la voluntad del legislador; y es también 
breve y conciso, a fin de que sus normas se fijen fácilmente en la me-
moria. 
La legislación de familia se ajusta generalmente a las recomenda-
ciones que, en lo que al lenguaje se refiere, da el Dr. Alcalá-Zamora 
a los redactores de códigos: «En punto a lenguaje, los artículos de-
ben ser claros, correctos y libres por igual de afectación y ramplone-
ría; cuando un código dice lo que quiere decir y como se debe decir, 
sin que sobren ni falten palabras, ha reducido, en un cincuenta por 
ciento cuando menos, los problemas de interpretación jurídica que, 
con tanta frecuencia, son frutos del desaliño al escribir. Pasemos a 
la terminología: ha de evitarse la tentación de saturar los códigos de 
conceptos rebuscados en monografias y revistas, y que muchas veces 
no representan una consagración definitiva, sino la moda pasajera de 
un día o la posición personal de un autor. Un código no puede asen-
tarse sobre base tan movediza, entre otras razones porque no es en-
sayo doctrinal reservado a especialistas, sino instrumento de trabajo 
de que han de servirse a diario, junto a una minoría de juristas, con 
sólida formación científica, profesionales del montón e incluso perso-
nas ayunas de conocimientos jurídicos. El progreso _de un código no 
radica, además, en su novedad terminológica, sino en los resultados 
que permite obtener, y con frecuencia aquélla sólo sirve para provo-
car indigestiones entre los pocos capacitados para ingerirla, si es que 
no constituye el disfraz de una regresión legislativa. Tales consejos no 
implican, por supuesto, que pueda descuidarse la terminología: ade-
 
TÍTULO II: CARACTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 71 
más de poner especial empeño en valerse siempre y en cada caso de la 
más adecuada, habrá que asegurar una correspondencia perfecta entre 
la unidad de contenido y unidad de nombre, de tal modo que cuando 
el acto sea esencialmente el mismo, no se le den distintas denomina-
ciones, fijándose o rebuscando cualidades diferenciativas accidentales 
o accesorias y viceversa: un mismo nombre, no debe aplicarse a actos 
fundamentalmente diversos».'9 
Felizmente nuestra legislación de familia contiene pocas definicio-
nes. «Los Códigos no deben contener definiciones -dice el Dr. Alcalá-
Zamora-, máxime cuando el concepto o la institución definidos no 
sean pacíficos en la doctrina o cuando acerca de ellos se brinden no-
ciones atrasadas. Definir, por ejemplo, la acción y hacerlo, además, de 
acuerdo con el pasaje de Celso, o bien intentar combinarlo con teorías 
de dirección opuesta, resulta, si la declaración no pasa de platónica, 
completamente inútil y si se le atribuyen consecuencias jurídicas, per-
turbador en alto grado. Déjense, pues, las definiciones para tratados y 
manuales y no se imite en este punto a ciertos textos legislativos que 
están salpicados de ellas. A los códigos no incumbe dar definiciones, 
sino tan sóIo fijar los requisitos jurídicamente trascendentes que haya 
de reunir un determinado acto o figura».2° 
Contenía originalmente el Código de Familia un total de doscien-
tos veintiocho artículos (en 1999, con las adiciones, un total de dos-
cientos cuarenta y seis), cifra bastante baja para una ley que abarca 
todo el derecho de familia. Es decir, su economía de palabras es fiel a 
la regla de oro del legislador: la sobriedad. 
Casi siempre el Código respeta la regla de homogeneidad en la 
separación de los artículos: a cadá idea debe corresponder una (unay solo una) disposición, salvo, si se quiere, llegado el caso, agrupar el 
principio y la excepción (art. 34)-,la regla de fondo y las formalidades 
de aplicación (art. 81), la regla y los casos enumerados. 
Desafortunadamente, el Código de Familia no encabeza cada ar-
tículo con un epígrafe, cosa que parece deseable: «A la manera de 
toda la codificación mussoliniana, convendría encabezar cada artícu-
lo con un sucinto epígrafe, expresivo de su contenido. Se facilita así 
19 Cfr. Alcalá-Zamora, Niceto. (1974: 98=99). 
20 Cfr. Alcalá-Zamora, Niceto. (1974: 99). 
72 GERARDO TREJOS 
considerablemente el manejo de los códigos; pero es tarea en cuya 
realización hay que poner el máximo cuidado, a fin de que exista ple-
na correspondencia entre el precepto y su etiqueta; diferentes códigos 
y proyectos procesales americanos siguen ya esa trayectoria, tan útil, 
que, por ejemplo, en Portugal, Dos Reís ha suplido el olvido en que 
al efecto incurrió como redactor del vigente código de 1939, y en 
una edición posterior dirigida por él ha rotulado, aunque sin carácter 
oficial, los artículos».21 
§ 23. El fondo. Lo que fue el Libro I del Código Civil ha sido remo-
delado y reconcebido en un trabajo de revisión fundamental, ideoló-
gico, no sólo formal, hasta el punto de que podríamos hablar del ad-
venimiento en Costa Rica de un nuevo derecho de familia. Cierto, la 
postulación de un derecho de familia modificado, no es, sin embargo, 
la postulación de un derecho de familia enteramente nuevo, que sería 
radicalmente diferente al del Código Civil: el Código de Familia no 
introduce (ni podría hacerlo) una reforma total del derecho de fami-
lia, sino que aprovecha la experiencia del pasado,22 y las lecciones de 
la jurisprudencia23 y la doctrin2.24 
En este aspecto el Código sigue otro de los consejos del Dr. Alcalá-
Zamora: «Suponiendo que se trata de sustitución plena de un código 
por otro, la primera cuestión que se plantea es la de si debe hacerse 
tabla rasa del pasado o si, por el contrario, conviene aprovechar, y en 
21 Cfr. Alcalá-Zamora, Niceto. (1974: 99-100). 
22 En la edición del Código de Familia (anotado y concordado por Gerardo Trejos) 
San José, Editorial Juricentro 1983, cada artículo va precedido de un epígrafe que 
no forma parte del texto oficigEl artículo 144, por ejemplo, es producto de la 
experiencia del cuerpo médico nacional que ha visto cómo algunos padres, por igno-
rancia sin duda, no permitían que sus hijos fueran sometidos a ciertos tratamientos 
e intervenciones quirúrgicas necesarias para recuperar la salud, produciéndose en 
algunos casos a la muerte del menor. De ahí que ahora la ley disponga que cuando 
sea necesaria una hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica decisivos 
e indispensables para resguardar Is salud o la vida del menor, queda autorizada la 
decisión facultativa pertinente aun en contra del criterio de los padres. 
23 Los arts. 56 y 152 verbigracia, recogen la jurisprudencia expuesta en la sentencia 
No.713 de la Sala Primera Civil de 10:10 hrs. De 23 de diciembre de 1966. 
24 Así, atendiendo a las críticas de clon Alberto Brenes Córdoba, (formuladas en el 
Capítulo VIH de su "Tratado de las Personas", la. edición, 1925) el empleo de la 
expresión "separación de cuerpos que consignaba el Código Civil para designar el 
relajamiento legal del vínculo del matrimonio, es sustituido en el Código de Familia 
por la expresión "separación judicial". 
TÍTULO CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 73 
qué escala, elementos del texto precedente. Entran aquí en juego dos 
contrapuestos principios de técnica legislativa, que bien cabría deno-
minar de conservación y de innovación; pero lo fundamental no son 
los nombres que reciban sino el criterio conforme al cual funcionen. 
Como es natural, no se puede sentar de una vez por todas, una pauta 
absoluta, y muchísimo menos proporciones o porcentajes, porque el 
predominio de uno de esos principios sobre el otro, dependerá de las 
deficiencias que presente el código de cuya derogación se trata, apre-
ciadas por la persona o comisión llamadas a reformarlo. Cabría, sin 
embargo, aconsejar que el principio de conservación sirva para hacer 
menos perturbador el cambio y el de innovación para remediar los 
males advertidos durante la vigencia del ordenamiento anterior. Nada 
más dañino que alterar por completo la estructura y redacción de un 
código, si sus fallas e inconveniencias subsisten o se agravan en el que 
venga a reemplazarlo. El reformador no debe olvidar nunca que «por 
viejo que sea un edificio, siempre de su derribo se obtienen materiales 
para construcciones futuras; y si, verbigracia, en el código antiguo 
existe una buena distribución de materias o cuenta con preceptos de 
correcta formulación jurídica y gramatical, sería absurdo llevar el pru-
rito innovador hasta prescindir por completo de aquélla o de éstos, su-
poniendo que al huir del precedente nacional quepa también escapar 
de los modelos extranjeros...» 25 
Las mismas ideas animan aquí y allá la nueva legislación: la unidad 
de la familia (art. 2-48, incisos 5 y 7), el interés de los hijos y el de los 
menores (art. 2,56,60 y 152); la igualdad de derechos y deberes de los 
esposos (art. 2, 48, inc. 1,53,57,127 y 151); la emancipación jurídica 
de la mujer casada (derogatoria de los arts. 721, incisos .1 y 2 y 731 
del Código de Procedimientos Civiles que regulaban el depósito de 
mujer casado; igualdad de derechos y deberes de los hijos habidos 
en matrimonio y de los habidos fuera de él, hasta el punto de llegar a 
conceder a estos últimos un status familiae (art. 83, 97); búsqueda de 
la verdad biológica (arts. 70,75 y 98) y de la verdad afectiva (arts. 71 
y 72 párrafo final) en materia de filiación y quizás, más profundamen-
te, afirmación- reforzada de la solidaridad del matrimonio en general 
y del gobierno de la familia (art. 34), y, finalmente, de los progresos 
aparentemente contradictorios y, no obstante, complementarios, de 
la independencia respectiva y de la mutua dependencia, de la autono-
mía individual y de la responsabilidad solidaria de los esposos (art. 11, 
34, 35, 40, 41,169 inciso 1). 
25 Op. dt, p. 87, 88. 
74 GERARDO TREJOS 
§ 24. La investigación jurídica y el derecho de familia. Los estudios 
jurídicos en Costa Rica, especialmente en el campo del derecho de fa-
milia, no se caracterizan por su abundancia. Si se exceptúan algunos 
artículos aparecidos en la prensa nacional, la única obra publicada que 
se ocupa con algún detenimiento de esta materia, es el Tratado de las 
Personas de don Alberto Brenes Córdoba, cuya primera edición data 
de 1925 y, el libro del Profesor Víctor Pérez titulado «El nuevo dere-
cho de familia en Costa Rica». Debemos señalar, además, el reciente 
y excelente libro de Diego Benavides Santos «Código de Familia, Co-
mentarios y Anotaciones». (Editorial Juritexto, 1999). 
Antes de la promulgación de la Constitución de 1949, nuestro de-
recho de familia había sufrido importantes reformas, sin que nadie 
hubiera emprendido la tarea de hacer un estudio sistemático de ellas 
con el objeto de discernir las tendencias sociales que impulsaban esas 
transformaciones. Ni siquiera hay un estudio de la más importante 
de ellas, es decir, la que tiene lugar en 1949, cuando la nueva Consti-
tución Política consagra a la familia como elemento natural y funda-
mental de la sociedad y acreedora de la protección especial del Estado 
y atribuye la misma protección a la madre, al niño y al enfermo desva-
lido (art. 51); declara que el matrimonio es la base esencial de la fa-
milia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges (art. 52); 
consagra el derecho de toda persona a saber quiénes son sus padres 
y afirma que estos tienen con sus hijos habidos fuera de matrimonio 
las mismas obligaciones que con los nacidos en él (art. 53); y prohíbe 
toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación (art. 54). 
Las nuevas normas constitucionales plantearon la necesidadde de-
s-arrollarios principios contenidos en la Constitución y de armonizar 
las reglas legales con las normas constitucionales. Con ese objeto, en 
1952 la Asamblea Legislativa promulgó la Ley No. 1443, de 21 de 
mayo, que vino a modificar cuarenta y ocho artículos del Código Civil 
referentes al derecho de familia y a derogar dos.26 
Varias décadas han transcurrido desde la promulgación de la ci-
tada ley y aún no se ha publicado en Costa Rica un análisis de esas 
reformas, como tampoco ha visto la ley un estudio monográfico so-
 
26 Fueron reformados los artículos siguientes: 50, 55, 68, 73, 91, 100, 101, 102, 104, 
105, 11:17, 110,111, 112, 113, 115,116, 117,118,119,123, 124,126,127,138,144, 
145, 146, 153,156, 163, 164, 166, 173, 181,185,226, 233, 240, 242, 245,246, 248, 
572, 574, 592, 595 y 734. Los artículos derogados fueron el 125 y el 128. 
 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 75 
bre alguna de las instituciones de nuestro derecho de familia. Pese a 
ello esperamos que, con ocasión de la promulgación y aplicación del 
Código de Familia, se despertará un vivo interés por esta disciplina 
jurídica, que merece en otros países mayor atención de parte de los 
investigadores y de los medios universitarios. 
Hoy más que nunca se hacen indispensables y urgentes las inves-
tigaciones sobre esta rama del derecho, si de verdad se desea facilitar 
la tarea a estudiantes, abogados litigantes, jueces y funcionarios del 
Registro Civil, quienes deben estudiar y aplicar el Código. 
La obra legislativa que culminó con la promulgación del Código 
de Familia por Ley No. 5476, de 21 de diciembre de 1973, es impre-
sionante, aun si se dejan de lado los aspectos formales y sustanciales 
y las fuentes de inspiración ya señaladas. El lenguaje de las cifras es a 
este respecto harto elocuente para medir la importancia del Código 
de Familia y las dimensiones de la tarea que espera a los investigado-
res. Puede afirmarse, a grosso modo, que de un total de doscientos 
veintiocho artículos agrupados en seis títulos que constituían origi-
nalmente el conjunto de nuestro Código de Familia, ciento veinti-
trés -más de la mitad- son disposiciones que han sido reformadas o 
complementadas;27 treinta y ocho artículos son normas enteramente 
nuevas que en muchos casos incorporan a nuestro ordenamiento ins-
tituciones muy modernas y avanzadas o que vienen a recoger o a ha-
cerse eco de ciertos cambios que se manifestaban en la evolución de la 
familia costarricense;28 y únicamente sesenta y siete artículos pasaron 
sin mayor novedad el examen a que fueron sometidos por los redac-
tores del Código.29 
 
36, 37, 38, 
70, 71, 72, 
39, 
73, 
27 Ellos son: 11, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 31, 32, 34, 35, 
41, 48, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 69, 
 
75, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 100, 101, 102, 103, 104, 
 
105, 106, 107, 111, 115, 117, 118, 119, 120, 121, 130, 133, 134,135, 137, 139, 140, 
 
141, 142, 143, 146, 147, 148, 149,150, 151, 152, 155, 156, 159, 160, 164, 166, 170, 
 
172, 177, 183, 184, 185, 187, 190, 192,194,195,197, 200, 203, 204, 208, 209, 213, 
 
214, 215, 217, 218, 222 y 224. 
 
28 Los artículos 2, 6, 7, 9, 33, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 87, 90, 93, 94, 
 
96,98, 99, 109, 110, 112, 113, 122, 123, 124, 125, 126, 128, 129,131, 144, 157, 165 
 
y 173. 
 
29 Nos referimos a las disposiciones siguientes: 1, 2, 5, 8, 10, 12, 13, 17, 18, 19, 26, 29, 
 
30, 40, 61, 68, 74, 76, 77, 114, 136, 145, 153, 154, 158, 161, 162. 
 
76 GERARDO TREJOS 
De esta manera nuestro ordenamiento se incorporó al grupo de 
sistemas jurídicos que cuentan con un derecho de familia moderno y 
avanzado. Ciertamente en Costa Rica no ocurrirá lo que sucedió el 13 
de noviembre de 1974 en Italia -país de gran tradición jurídica y de 
notables juristas- donde, sin embargo, cincuenta mil mujeres, venidas 
de todas las regiones, desfilaron en Roma para reclamar un «nuevo 
derecho de familia». El legislador costarricense, al promulgar la Ley 
No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, tuvo presente que «un código 
es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquella 
que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de 
todo signo vigente en la época en que se realiza». 
§ 25.Características del moderno derecho de la familia. El derecho 
de la familia se ha renovado profundamente en las últimas décadas no 
sólo en Costa Rica sino también en la mayoría de los países occiden-
tales ofreciendo así nuevas características de ésta rama del derecho. 
Veamos algunas de ellas. 
➢ Una transformación del modelo tradicional de familia. La poeta 
y dramaturga costarricense Ana Istaru ha precisado: "Esperemos 
que se trate no solo de deterioro, sino de una transición, de la 
construcción de un entramado de relaciones más justo y armóni-
co, que permita algún día recuperar la estabilidad que deseamos 
todos cuando damos el sí, timbrado o de facto". Este cambio de 
modelo se manifiesta, entre otros muchos más, en el reconoci-
miento de los matrimonios homosexuales, la familia de hecho, 
los apasionados debates sobre si a los homosexuales se les debe 
reconocer el derecho de adoptar y sobre el "alquiler de vientre". 
➢ El reconocimiento en el Derecho de Familia de los avances de la 
ciencia y la tecnología: fecundación in vitro, utilización del ADN 
para probar o excluir la paternidad, etc. 
➢ La "pedocentria" se ha transformado en un derecho "pedocén-
trico". El "interés" del menor, se ha convertido en un concepto 
indeterminado mágico, aunque la determinación de su conteni-
do presente a veces enormes dificultades. En Costa Rica el C.F. 
(arts. 2, 34, 56, 137, 151, 153); el C.N.A. (art. 5) y el art. 31 de 
la C.D.N., destacan ese "interés superior". Las sentencias de nues-
tros Tribunales encargados de aplicar e interpretar las normas del 
derecho de familia que reiteradamente recurren a esta noción 
prueban esta relevancia. 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 77 
➢ La "estatización" es otro rasgo distintivo de las mutaciones fami-
liares. Es incontestable que las relaciones familiares han sido inva-
didas por las intervenciones frecuentes del Estado que, a menudo, 
toma dos formas: por una parte por el remplazo en un número 
creciente de funciones y, por otra, por el control de la familia en 
el ejercicio de las funciones que ésta conserva. Así, entre muchos 
otros ejemplos, el abandono de los menores que introduce el me-
canismo de la delegación de la autoridad parental permitiendo 
al juez de familia, mediante la declaración de abandono de un 
menor, declarar al niño adoptable sin el consentimiento de sus 
padres (C.F. arts. 123, 161 y 163). 
➢ La "desacralización" en la medida en que un aura sagrado envolvía 
la familia, el matrimonio, la paternidad y la maternidad. Como 
ha escrito Carbonnier atañe al matrimonio ya formado más que 
la formación del matrimonio. Asistimos a la aparición de textos 
legislativos que han debilitado la institución: regulación de las 
uniones de hecho, divorcio por mutuo consentimiento, divorcio 
remedio y, finalmente, la autorización en muchos Estados para la 
interrupción voluntaria del embarazo (aborto). 
➢ Bienes y manutención. La igualdad de los bienes adquiridos du-
rante el matrimonio y de la contribución a los gastos de la familia 
ha sido sustituida por la distribución de los gananciales indepen-
dientemente de la culpabilidad o inocencia de los cónyuges en 
los juicios de divorcio y de reparación judicial y ambos (art. 41 
C.F.) y ya no sólo el marido sino también la esposa está obligada 
a contribuir a los gastos que demanda la familia cuando cuente 
con recursos propios (art 11, 35, 56, 58, 60, 159, 164 y 169 del 
C.F.) 
➢ La pluralidad impresionante de de jurisdicciones, de competen-
cia y procedimientos para resolver los conflictos familiares. La 
generalidad de este fenómeno tiende a indicar la necesidad de 
unajurisdicción autónoma. 
➢ La internacionalización del derecho de la familia, fuertemente 
influida por los derechos humanos (pese a que el derecho de la 
familia recoge más que ninguna otra rama de la ciencia jurídica) 
es evidente. Una verdadera explosión de tratados internacionales 
regulado diversos aspectos de la familia ha llevado a una regula-
ción y a una política supranacional de las relaciones familiares. 
78 GERARDO TREJOS 
➢ El "estrechamiento" del derecho de familia que frecuentemen-
te reduce las relaciones familiares al parentesco más cercano, de 
manera que lo que se suele llamar "familia nuclear", reducida 
cada vez más a una célula íntima compuesta por los esposos, los 
convivientes y los hijos. No obstante, en sentido contrario, el rol 
de los abuelos en la familia ha ido adquiriendo una importancia 
considerable vid. C.F. art. 156.3 (alimentos), art. 169.3 (derecho 
de visita), art. 177.1 (tutela legítima). 
➢ La democratización porque las relaciones de autoridad que ca-
racterizaron antes la familia han sido sustituidas por relaciones 
de reciprocidad y la autocracia marido-padre, jefe de familia, se 
ha borrado y ha sido sustituida por la autonomía de la mujer y 
porque, de institución jerarquizada, el matrimonio se ha trans-
formado en una asociación de tipo igualitario. Los principios de 
igualdad y de autonomía jurídica de los esposos han sido consa-
grados tanto sobre el plano personal como por el patrimonial en 
la mayor parte de la legislación (C.F. arts. 34, 38). La igualdad 
entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio ha sido 
consagrada por doquier. Ver, en Costa Rica, el art. 53 C.P., art. 4 
del C.F., 17 C.A.D.H., art.18 del C.D.N. y art. 29 del C.N.A. 
➢ La "desencarnación" porque, siguiendo la expresión de Jean Car-
bonnier, en la constitución de la familia el elemento carnal o bio-
lógico ha perdido su importancia en beneficio del elemento psi-
cológico o afectivo y la familia ya es más el conjunto de personas 
unidas por el jus sanguinis sino un medio educativo que existe 
bajo condición que sea cotidianamente vivido. Por otra parte, la 
educación pesa mucho más que la herencia biológica en la for-
mación del individuo. Téngase presente que en numerosas legis-
laciones, y particularmente en Costa Rica se favorece y facilita 
esta institución y pese a su prohibición (seguramente temporal) 
se promueve en todas partes la PMA como recurso de las parejas 
estériles para tener hijos. 
➢ La mayor parte de las normas del derecho de la familia, (espe-
cialmente las de orden personal) son imperativas, y consiguiente-
mente, los individuos no pueden separarse de sus comportamien-
tos, ni en sus contratos o convicciones para el mantenimiento de 
la seguridad y de la moralidad por ej. (requisitos para contraer 
nupcias, derechos y deberes que nacen del matrimonio), ejercicio 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 79 
de la autoridad parental. La autonomía de la voluntad esta más 
reducida y el orden público más desarrollado, es decir en esta 
rama del derecho hay reglas que se imponen con una fuerza par-
ticular. 
➢ Una clara tendencia hacia el debilitamiento de la autoridad pa-
rental que se revela en la reforma al artículo 143 del C.F., que 
eliminó el derecho de los padres a corregir en forma moderada 
al hijo, pese que ya en el artículo 382 inciso 1 del C. Penal se 
dispone una pena a los padres de familia, tutores o guardadores 
de menores que los castigaren en forma inmoderada, trataren de 
entregarlo a otra persona o a un establecimiento con el fin de 
evadir las responsabilidades inherentes a su deber legal o los ex-
pongan a corrupción. Ahora el C.F. (art 143) prohíbe a los padres 
el castigo corporal u otra forma de trato humillante contra las 
personas menores de edad. Súmese a esto una interpretación laxa 
de la C.D.N. por parte de nuestros Tribunales. No me extrañaría 
que un futuro próximo la S.C. -que en Costa Rica es omnímoda 
y algunas veces dicta resoluciones absurdas y desapegadas al or-
denamiento jurídico (por ej. la prohibición de la fecundación in 
vitro y orden irrevocable a la Asamblea Legislativa para que en el 
presente y en lo futuro legisle sobre esta materia mediante Voto 
2000-0236; declaración de que Jesús es el pensador más sabio 
de la historia de la humanidad en resolución N° 2009-0099921; 
afirmación rotunda de que "incuestionablemente" el diablo existe 
en Voto N° 1101-92 del 24 de abril 1992 y orden imperativa ala 
Asamblea para que se reforme la Constitución dentro de un pla-
zo determinado y con el texto que propone la Sala. 2010-011352 
de las 15:05 hrs. del 29 de junio de 2010. 
Este último voto fue adicionado por el número 2010-011637 de 
las 10:31 hrs. del 02 de julio de 2010. 
La S.C. da un plazo de treinta y seis meses a la Asamblea para que 
dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la reforma a 
su Reglamento para incorporar el deber de probidad como una 
causal de cancelación de credencial [de diputada] y otras sancio-
nes. 
No me extrañaría que en lo futuro la S.C. llegue a ordenar al 
legislador que incluya, al lado de las disposiciones sobre la auto-
 
80 GERARDO TREJOS 
ridad parental, un nuevo capitulo consagrado a la autoridad de 
los hijos. Posiblemente por esta razón, entre otras, algunos sabios 
autores proponen sustituir la expresión autoridad parental y re-
emplazar la facultad de corrección por el deber de educación y 
formación. Es decir los hijos mandan y los padres se responsabi-
lizan. 
Lo normal sería, a juicio mío, que mientras los hijos vivan bajo el 
mismo techo del padre o madre, se deben consensuar las normas 
de convivencia cotidiana. En caso de discrepancia los padres de-
berían decidir. 
Algunas personas se resisten a aceptar que la estructura familiar 
de nuestra sociedad está en proceso de cambio y quieren mante-
ner el status quo. Estos cambio los refleja bien la comedia en va-
rios capítulos Modern Family (Familia Moderna) producida por 
Fox Televisión Estudios. En el año 2010 esta serie recibió catorce 
nominaciones para los premios Emmy y fue nominada para cinco 
premios de la prestigiosa Asociación de Críticos Televisivos, de 
los cuales ganó el galardón a la mejor comedia del mes de julio 
del 2010. La serie muestra, entre otras cosas, el nuevo rol del pa-
drastro en la familia. 
BIBLIOGRAFÍA 
Jean Sace (1990) "Rapport general sobre aspectos de la évolution 
récente de droit de la famille" Asociación Henry Capitant Jornadas 
Turcas. París. Económica; Pablo Salvador Conderch (2000). Interpre-
tación de las normas jurídicas. En El Nuevo Título Preliminar del 
Código Civil de Costa Rica. San José, Editorial Juricentro; Alcalá-
Zamora, Niceto. (1974) Principios de reforma procesal en "Estu-
dios de teoría e historia del proceso" T. II. México, D.F., Instituto 
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. García Cantero, Gabriel 
(2004). ¿Qué familia para el S.XXI? (la ed.) Buenos Aires. Rubinzal 
Culzoni. 
TÍTULO II: CARACTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 81 
CAPÍTULO II: 
Interpretación 
§ 26. Introducción. A los jueces de familia les ha correspondido, 
primordialmente, la tarea de desarrollar el contenido de la ley en su 
novedad y en su riqueza, después de la larga obra legislativa que sig-
nificó la entrada en vigor del C.F. y de las reformas y de los tratados 
internacionales que hemos señalado en capítulo II del Título I. 
La ley tiene siempre necesidad de críticos vigilantes y lúcidos, sea 
en la fase de elaboración legislativa, sea en la fase de aplicación. Cuan-
do la ley ha sido promulgada, tolera aún a los censores, pero exige 
intérpretes leales que no se dejen llevar por la manía de considerar 
que todo es nuevo o que nada ha cambiado, o, si hay algo nuevo, que 
es evidentemente un progreso o necesariamente un vicio. 
El objeto de este capítulo es poner de relieve la importancia de las 
cláusulas generales, y del poder regulador y moderador que la nueva 
ley atribuye al Tribunal. La cabal comprensión de estos tres conceptoses de primordial importancia para la interpretación del Código. • • 
§ 27. Cláusulas generales. Naturalmente, el primer deber del 
intérprete será recurrir a las disposiciones del Código que son todo 
un programa, es decir, a las máximas que la misma ley señala como 
principios fundamentales para su aplicación e interpretación. Estos 
principios son: la unidad de la familia, el interés de los hijos, el de los 
menores, y la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. Puede 
ser también considerado como un principio de aplicación e interpre-
tación la no discriminación y la igualdad de derechos y deberes entre 
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Este principio, si bien 
no se encuentra expresamente mencionado en el artículo 2 del Có-
digo de Familia, ha sido ampliamente desarrollado por el legislador, 
al punto de que la ley, según veremos, declara que por el reconoci-
miento o la declaración de paternidad o de maternidad, el hijo extra-
matrimonial entra jurídicamente a formar parte, para todo efecto, de 
las familias consanguíneas de sus progenitores (art. 97). 
Algunos principios básicos, al igual que otras disposiciones del Có-
digo son, fundamentalmente, "normas cuadro", "cláusulas generales" 
o "conceptos jurídicos indeterminados". A ellas el Código recurre con 
82 GERARDO TREJOS 
frecuencia.3° Estas son nociones legales de contenido indeterminado, 
son normas que han sido intencionalmente formuladas por el legisla-
dor de manera imprecisa, normas cuyo contenido virtual tiene que ser 
precisado por el juez. El procedimiento no es nuevo. Nuestro Código 
Civil contiene numerosos ejemplos: las nociones de "buenas costum-
bres", "orden público", "buen padre de familia", son las ilustracio-
nes más conocidas. Pero con la promulgación del Código de Familia 
el procedimiento se enriquece con nuevos ejemplos. Cada vez que 
el Código hace depender una solución del "interés de los menores", 
del "beneficio de los hijos", de las "injurias", "faltas o daños graves", 
"mala conducta notoria de los padres", "abuso del poder paterno", 
"costumbres depravadas", "trastornos graves de la conducta", "buena 
conducta", lanza a la vida jurídica un concepto intencionalmente bo-
rroso, una noción vaga, plena de virtualidades que podrán nacer y se 
precisarán conforme vaya siendo aplicada la noción. Y esta aplicación 
ha sido confiada, precisamente, al Tribunal. 
Obsérvese, por ejemplo, que el legislador, al emplear la expresión 
"trastornos graves de la conducta que hagan peligrosa la vida en co-
mún" (art. 58.5), para tipificar una de las causas de separáci.ón judicial 
de los cónyuges, está renunciando, (consciente de su impoténcia para 
prever todas las hipótesis de mala conducta), al deseo natural de hacer 
una enumeración de ellas. En su enumeración .ellegisiador hubiera 
corrido el riesgo de recoger las hipótesis accesórias y de omitir las más 
importantes, pero, sobre todo, hubiera puesto un obstáculo-impor-
tante a la adaptación de la regla de derecho a su medio y a su época. 
Llamadas a concretarse al filo de los años, estas cláusulas generales 
tendrán, en razón de su contenido virtual, uh contenido evolutivo, 
si no variable. De estas nociones de desarrollo continuo y progresivo, 
puede esperarse una más fácil y eficaz adaptación de la ley a las nece-
sidades de cada época. 
El desarrollo de estas "normas cuadro" no sólo es progresivo, sino, 
también, empírico. Es a merced de los casos, de los procesos, que el 
contenido de esas nociones generales se irá precisando poco a poco. 
Quizá esta característica haga pensar a algunas personas que la hora 
30 Cfr. arts. 34-56, incisos 4 y 5 del art. 58; 109 inciso c), 142, 159, incisos 3 y 5 del art. 
173; incisos 7 y 8 del art. 187. Estos conceptos jurídicos indeterminados, con consus-
tanciales a toda la técnica jurídica y su empleo no constituye una particularidad del 
Derecho Privado, ni del Derecho de la Família. Su utilización es muy frecuente en el 
derecho público. Sobre los conceptos jurídicos indeterminados cfr. Enrique P. Haba, 
1986: 241 a 368. 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 83 
de interpretar estas normas la labor del juez se reduce, caso por caso, 
a una apreciación de puro hecho, y que, por consiguiente, ese trabajo 
queda abandonado a la soberanía de los jueces, y la Sala de Casación 
no podrá, por ejemplo, controlar la afirmación según la cual tal medi-
da es contraria o conforme al interés de los hijos. 
No obstante, es preciso afirmar que, a pesar de su indeterminación, 
esas nociones son nociones jurídicas y, por consiguiente, están some-
tidas al control de la Sala de Casación. La conformidad con el "interés 
de los hijos" o la "buena conducta" por ejemplo, constituyen verdade-
ras reglas de derecho. El interés (del menor o de la familia) no es un 
puro hecho, es un valor. La facultad de apreciación que la ley confiere 
al juez no le otorga a éste un poder arbitrario. Allí donde estemos en 
presencia de un concepto jurídico indeterminado, "cabe con perfecta 
normalidad una fiscalización jurisdiccional de su aplicación"' 
El juez debe aplicar un criterio jurídico. En el desarrollo progresivo 
de estas "nociones cuadro" el juez no podría contradecirse de un día a 
otro, de un caso a otro. Una cosa es precisar, desarrollar poco a poco 
un criterio, y otra cosa es cambiar de criterio. El poder de apreciación 
no comporta el poder de contradicción. Progresivo, el desarrollo de 
esas normas imprecisas debe ser coherente, aun cuando sea perfecti-
ble y, a lo largo de amplios períodOs, evolutivo. La concreción de esas 
nociones indeterminadas -es consecuencia de la aplicación de una regla 
de derecho, de una norma flexible. 
Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados -afirma 
García de Enterría- es que su calificación en una circunstancia con-
creta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay 
buena fe o no hay buena fe en el negocio, o-el sujeto se ha comporta-
do como un buen padre de familia o no..."." 
Como el contenido de esta norma no ha sido legal-mente determi-
nado, el tribunal, a invitación del legislador, debe asociarse a la crea-
 
31 García de Enterría, op. cit. 38. Así, por ejemplo, en Res. No. 54 de las 14:45 hrs., del 
1 de julio de 1981 la Sala Primera de la Corte, en juicio ordinario de investigación 
de paternidad, entra a analizar si el Tribunal de instancia incurrió o no en error de 
hecho en la apreciación de la prueba al tener por demostrado la buena conducta de 
la actora y, concretamente, que el demandado fue su único novio por espacio de siete 
años. 
32 Op. cit., p. 35. 
84 GERARDO TREJOS 
ción de una norma jurídica, la cual no toma cuerpo, verdaderamente, 
sino con el aporte de los tribunales. 
Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal debe sacar de su 
cabeza el contenido de cada una de estas nociones. La noción de inte-
rés extrapatrimonial de los hijos, por ejemplo, podría ser elaborada a 
partir de los conceptos de respeto, consideración, guarda, vigilancia, 
orientación, educación y corrección, que aparecen en los artículos 142 
y 143. Igualmente el Tribunal podría inspirarse en las concepciones 
reinantes en la sociedad en la que él vive, fuente de inspiración que, 
con flexibilidad, es una garantía de adaptación de la ley a las necesida-
des de cada época, para definir qué se entiende por "mala conducta"," 
o "trastornos graves de la conducta de uno de los cónyuges que hagan 
imposible o peligrosa la vida en común", de acuerdo con el ejemplo 
ya señalado. Pero fueren cuales fueren los materiales de su- sentencia, 
es al juez -a él solo-a quien corresponderá enunciar un juicio de valor, 
forjar un criterio de apreciación, y, a menudo, componer con varios 
criterios contrapuestos las bases de una jerarquía de valores. Aquí, 
como puede observarse, la tarea del juez no se limitará a una inter-
pretación exegética de la ley sino que irá mucho más allá. El juez no 
está destinado únicamente a buscar lo. .que .el legisladorhaya podido 
o querido decir originalmente sino, fundamentalmente, a establecer 
el sentido adecuado de la regla en el, momento en que él dicta su sen-
tencia. 
§ 28. El poder regulador. El Código de Familia no solo contiene 
normas que, haciendo uso de una especie de delegación legislativa, 
invitan al juez a concretar el contenido de ciertas disposiciones impre-
cisas o borrosas, sino que también contiene numerosas disposiciones 
en que el juez es invitado a completar la ley, a ajustar alguna cosa, por 
medio de una cierta apreciación» 
33 Así en un juicio de investigación de paternidad, ante las alegaciones del demandado, 
quien pretendía demostrar la "mala conducta" de la accionante mediante fotografias 
tomadas a la actora cuando bailaba con un primo del accionado en forma efectiva y 
cariñosa, y aduciendo que en una ocasión ella asistió a un baile de donde salió sola 
en compañía de un profesor, a eso de la una de la madrugada, la antigua Sala Primera 
Civil expresa, por mayoría, que esos hechos, de acuerdo con las costumbres imperan-
tes no tienen la significación que el demandado ha pretendido dar. Res, de las 9:00 
hrs. del 24 de agosto de 1979. 
34 V. artículos 21 y 22, inciso 5 del artículo 48; 53, 54, 56, 57, 96, 149,152, 154, párrafo 
2,161,178,179,197, 203, 205, 214 y 216. 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 85 
Ciertamente en estas hipótesis la decisión del Tribunal tiene tam-
bién un carácter jurídico. La decisión viene a modificar la situación 
jurídica de los interesados. Por los efectos que produce la decisión, 
manifiesta claramente que ella es un elemento del ordenamiento. El 
juzgador, dotado de un poder de apreciación muy vasto, está llamado 
no solamente a concretar la regla de derecho. Su poder es ahora a la 
vez más radical y más limitado: investido del poder de decisión, el Tri-
bunal tiene la misión de escoger, en un caso determinado, de acuerdo 
con las circunstancias, 
No se trata aquí pura y simplemente de resolver un litigio singular 
mediante la interpretación de un texto, sino que es necesario apreciar 
una situación concreta, seguir su desarrollo e ir tomando las decisiones 
más oportunas. En ocasiones, el poder regulador se desarrolla como 
un poder de gestión, un poder de alta gestión y de vigilancia general 
(V. artículos 152,197, 203, 214 y 216). 
En estos casos lo que caracteriza fundamentalmente el oficio del 
juez es el método casuístico. El juez recibe el poder de pronunciarse 
sobre un caso, en función de ese caso, y teniendo en cuenta todas sus 
particularidades. Su trabajo depende aquí de la individualización ju-
dicial. Para llevar a cabo esta individualización el Tribunal no recurre 
solamente a una interpretación de las formulas de ley sino, más radi-
cal y abiertaniénte, a un amplio margen de apreciación. 
El poder amplió de apie-dáCión que la ley ha concedido al Tribunal 
sirve algunas veces para regular una situación jurídica (poder regula-
dor). En otras, sirve para atenuar el rigor de una norma a la hora de su 
aplicación a un caso particular (poder moderador). 
El poder regulador del juez se ejerce cuando el Tribunal se aplica 
a una situación jurídica cuyo régimen debe ser regulado escogiendo 
entre las diversas modalidades aquélla que el juez considera como la 
mejor adaptada a la situación individual de los interesados, después de 
una prudente apreciación de las circunstancias. 
El poder regulador del Tribunal aparece siempre referido a si-
tuaciones a la vez durables y modificables. Es decir, a instituciones 
destinadas normalmente a durar cierto tiempo, (tutela, autoridad pa-
rental), y eventualmente susceptibles de ser organizadas bajo control 
judicial de conformidad con una u otra de las modalidades según las 
86 GERARDO TREJOS 
cuales pueden ser organizadas (tutela, administración de bienes del 
menor pura y siempre o bajo caución satisfactoria a juicio del Tribu-
nal, modificación del régimen patrimonial de la familia, suspensión o 
modificación parcial de la autoridad parental). Este poder regulador 
aparece como un instrumento de flexibilidad de instituciones legales 
antaño rígidas e inmutables, que tienden hoy día a perder su carácter 
fijo y monolítico para prestarse, bajo control de los Tribunales, a una 
cierta adaptación. 
Esta adaptación por medio de medidas individuales se caracteriza, 
de modo general, por ser un instrumento de individualización judi-
cial, un medio de adaptación de la ley a un caso particular. 
Los tribunales en el ejercicio de este poder regulador han de hacer 
uso de ciertos criterios de apreciación que el legislador ha indicado, 
como veremos seguidamente, y de ciertas modalidades de interven-
ción. 
El Tribunal siempre dispone de un cierto poder de apreciación. 
El margen de apreciación es a veces más amplio. En otras ocasiones, 
sin que desaparézca ese poder, la ley guía la escogencia del Tribunal 
restringiendo su margen de apreciación. 
En .efecto, en ciertos casos el legislador no indica al Tribunal más 
que criterios muy vagos que le dejan una gran libertad. Así, por ejem-
plo, el conseritimient5 del tutor para el matrimonio del pupilo puede 
ser suplido por el tribunal cuando los motivos en que el tutor funde 
su negativa "no fueran razonables"; el Tribunal, aun cuando concu-
rran los requisitos para la adopción, apreciará siempre su convenien-
cia para el adoptado;- si lo estima "necesario", el Tribunal ordenará al 
padre que ha sido autorizado a ejercer nuevamente la administración 
de los bienes del hijo a la .rendición de una caución satisfactoria para 
responder de los daños y perjuicios que pudiera causar al menor. 
En numerosas oportunidades el poder de apreciación es aún más 
amplio, hasta el punto que el legislador ha omitido señalar al Tribunal 
ciertas pautas para tomar la decisión pertinente (v. arts. 21, 39, 43.5, 
53, 54, 154 párrafo 2 y 148). Pero aún en estos casos ese amplísimo 
poder de apreciación no significa discrecionalidad absoluta. El Tri-
bunal, a la hora de tomar una medida, deberá apreciar los intereses 
en causa, la utilidad y la oportunidad de la medida que piensa tomar, 
TÍTULO II: CARACTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 87 
y en esta apreciación no queda abandonado a su libre arbitrio, si se 
entiende por tal su fantasía, su humor o la concepción puramente 
subjetiva y personal de las cosas. 
En el ejercicio de este poder complementador los Tribunales re-
suelven en virtud y en aplicación de la ley. 
En todos los casos el Tribunal debe pesar y contrapesar -como ya 
lo hemos indicado- los intereses en presencia, contrabalancearlos a 
partir de un análisis objetivo y completo de cada situación concreta. 
El juez deberá darse cuenta de que, en último análisis, fueren cuales 
fueren los matices de los criterios enunciados por la ley (circunstan-
cias especiales, casos especiales, motivos graves, interés de los meno-
res) todos vienen a fundirse en un criterio general de equidad. Buscar 
la buena, la mejor solución, la más favorable el interés de la familia y 
de los menores, es, necesariamente, apoyarse sobre un cierto sentido 
de lo justó. Aun si en ese sentido de lo justo hay no poca apreciación 
personal, la búsqueda de la justicia no es una búsqueda arbitraria. Los 
Tribunales no han de escoger entre soluciones jurídicamente equiva-
lentes y por consiguiente jurídicamente indiferentes, sino entre varias 
'soluciones entre las cuales una -la justa- es jurídicamente superior. En 
el primer caso una escogencia realizada según el capricho del Tribunal 
correspondería al ejercicio de un poder arbitrario. En el segundo la 
escogencia de la solución más justa es el ejercicio del poder regulador 
que la ley atribuye a los Tribunales. 
Evidentemente, a la hora de tomar una medida librada a su sobe-
rana apreciación, los jueces o los Tribunales tropezarán también con 
los principios fundamentales para la aplicación e interpretación del 
- Código, con las nociones, cuadro de que antes hemos hablado. Aquí 
deberán tener nuevamente presenteque si bien esas nociones son 
evolutivas, ellas no deben ser un juguete de apreciación caprichosa. 
Señalaremos, finalmente, que el carácter jurídicamente proviso-
rio (en la gran mayoría de los casos) de las medidas que el Tribunal 
toma en el ejercicio de este poder, contribuye a caracterizar el poder 
regulador. Las medidas, al ser provisorias, pueden ser modificadas o 
anuladas (generalmente a solicitud de parte) si aparecen nuevas cir-
cunstancias que así lo justifiquen. Estas medidas no producen cosa 
juzgada (calidad reservada a las medidas de carácter definitivo), y por 
consiguiente no pueden ser objeto de un recurso de casación. 
88 GERARDO TREJOS 
§ 29. El poder moderador. El poder regulador del Tribunal no 
debe ser confundido con su poder moderador. Este, como aquél, con-
siste también en una individualización judicial que opera caso por. 
caso. Pero el poder completivo del Tribunal se convierte aquí en un 
poder correctivo. 
En efecto, el poder moderador aparece siempre como un poder 
derogatorio. La facultad moderadora postula la existencia de un dere-
cho común, de una regla general a la que el derecho positivo reconoce 
el valor de principio. A diferencia de lo que ocurre a menudo con el 
ejercicio del poder regulador, la adopción de una decisión moderado-
ra no implica la adopción de una simple modalidad, sino la adopción 
de una solución derogatoria a la regla normal. 
Los ejemplos no faltan en el Código de Familia. Así, quien haya 
sido privado o suspendido del ejercicio de la autoridad parental no 
puede adoptar, pero el Tribunal está facultado para, en un caso con-
creto, hacer una excepción a ese principio (v. artículo 107); la madre 
ejerce la autoridad parental sobre los hijos habidos fuera de matri-
monio, pero el Tribunal puede, a juicio suyo, a petición de parte o 
del Patronato Nacional de la Infancia y atendiendo exclusivamente el 
interés de los menores, conferir la autoridad al padre conjuntamen-
te con la madre (v. artículo 155); el padre o madre cuya negativa a 
reconocer el hijo hiciera necesaria la declaración judicial de filiación 
no ejercerá la patria potestad, pero posteriormente el Tribunal podrá 
decidir lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de los hijos (v. 
artículo 156). 
De los ejemplos citados se deduce claramente que el poder que el 
legislador ha concedido al Tribunal tiene por objeto fundamental sua-
vizar el rigor del principio, cuando su aplicación pura y simple podría 
tener consecuencias excesivas." 
El poder moderador se opone, por consiguiente, a la aplicación es-
tricta del principio. Esta flexibilidad del rigor de las normas generales 
aparece como una de las manifestaciones más típicas de un "derecho 
35 Cfr. por ejemplo, en G. Trejos, Observaciones al Proyecto de Código de Familia. San 
José, Asamblea Legislativa, 1972, p. 50 (mimeo) las razones que impulsaron al legis-
lador a incluir en el Código la excepción que contiene el artículo 143. Ahí se habla, 
precisamente, de flexibilizar las normas jurídicas y de no sancionar a perpetuidad 
una persona sin tener en cuenta las nuevas circunstancias que puedan sobrevenir. 
TÍTULO II: CARÁCTERES GENERALES E INTERPRETACIÓN 89 
sin rigor" de un "derecho flexible" y se inscribe en una concepción li-
beral y relativa de las cosas. 
Las normas cuadro, el poder regulador y el poder moderador vie-
nen, oportunamente, a agilizar nuestro derecho de familia. "La crisis 
jurídica actual es, en gran parte, -dice un autor- crisis de la ley casuís-
tica y del Derecho estricto. En la actual coyuntura de la sociedad pa-
recen aconsejables una técnica legislativa y una metodología flexible, 
que permitan a la jurisprudencia y a la doctrina adaptar los textos a la 
movilidad continua de la vida y dar un prudente juego a la equidad, 
como medio útil y necesario, en muchos casos, para moderar los rigo-
res de una justicia demasiado rigurosa, humanizando el Derecho. 36 
En la interpretación de las normas del Código jueces y litigantes 
han de prestar especial atención al capítulo II y III del C.C. y, muy 
particularmente al artículo 10 que dispone que "Las normas se inter-
pretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el 
contexto, los antecedentes históricos y la realidad social del tiempo en 
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y 
finalidad de ellas.37 
Eduardo J. Couture con su estilo claro e inigualable dominio del 
idioma jurídico refiriéndose a la interpretación de las normas procesa-
les, que igualmente puede aplicarse a la interpretación de las normas 
de fondo expresa lo siguiente: 
"...Es prudente, pues, antes de pasar adelante, reunir en algunas 
proposiciones fundamentales, el material que sirve de punto de parti-
da en este terreno. En primer término, corresponde dar por admitido 
que interpretar la ley no es interpretar el derecho. La ley es al derecho 
como la parte al todo; y lo que rige la conducta humana es el todo y 
no la parte. En segundo término, cabe reconocer que la exégesis, es 
decir la determinación de las palabras y conceptos de la ley, no puede 
36 Cfr. Castán Tobeñas (1960). El rigor del derecho, dice por su parte Jean Carbonnier 
(1976), "no es más que afectación o impostura", y Diez Picazo, en el prólogo al libro 
del Profesor francés, comenta: "el rigor o la rigidez que los juristas dogmáticos tratan 
de atribuir al derecho es solo impostura. No es tan trozo de mármol. Es ante todo 
algo flexible. Flexible como ha de serlo siempre el intento, constante y cotidiano, de 
alcanzar una justicia adecuada en cada momento al tema analizado, por lo cual ha de 
ser a veces vacilante". 
37 Cfr. al respecto, Pablo Salvador Coderch (2000: 21 a 35). 
90 GERARDO TREJOS 
agotar la tarea interpretativa. Con una metáfora feliz, se ha dicho que 
no se conoce la estatua examinando el metal que un día fuera volcado 
en el crisol. En tercer término, cabe reconocer que la enseñanza de Sa-
vigny mantiene en esta materia su actualidad. Sus cuatro métodos ya 
referidos, no agotan por sí solos la obra interpretativa; pero reunidos la 
cumplen en buena parte. Si algo habría que agregar a esa unión de gra-
mática, lógica, historia y sistema, es la idea de actualidad en la vigencia 
del derecho. El fenómeno de interpretación no tiende a desentrañar 
el pensar del legislador, sino la medida de eficacia actual de la norma. 
El derecho prorroga indefinidamente su vigencia hacia el futuro. La 
norma nace un día, para una sociedad determinada y para un tiempo 
histórico determinado, pero extiende su ámbito temporal de validez 
a todo tiempo posterior, hasta el día de derogación. El tiempo de la 
ley, y su sentido, no solo son tiempo y el sentido de su sanción, sino 
también el tiempo y el sentido de su vigencia. Y por último. Es exacto 
que en cada actitud interpretativa existe un presupuesto, o, como se 
ha dicho, un sustrato filosófico. Interpretar es, aún inconscientemen-
te, tomar partido en una concepción del derecho, que es como decir 
del mundo y de la vida. Interpretar es dar vida, hacer viviente, una 
norma. Esta es una simple proposición hipotética de una conducta 
futura. Como tal, es un objeto ideal, invisible (ya que el texto escrito 
es la representación de la norma, pero no es la norma misma), y sus-
ceptible de ser captado por el razonamiento y por la intuición. Pero 
el razonamiento y la intuición pertenecen a un hombre determinado 
y, por tal causa, están cargados de subjetividad. Todo intérprete es, 
aunque no lo quiera, un filósofo y un político de la ley..."" 
BIBLIOGRAFÍA 
Enrique P. Haba (1986). Tratado Básico de Derechos Humanos. 
Vol. 1. (l a ed) San José, Costa Rica. Editorial Juricentro; Castán Tobe-
ñas José, (1960) Crisis mundial y crisis del derecho, Madrid, España. 
Reus; Jean Carbonnier (1976) en Derecho flexible, Madrid, España. 
Tecnos; Pablo Salvador Coderch. (2000) Interpretación y aplicación 
de las normas jurídicas en la obra El nuevo título preliminar del 
Código Civil de Costa Rica (l a ed).San José, Costa Rica. Editorial 
Juricentro; Couture, Eduardo. (2003). Interpretación de las Leyes 
Procesales, en Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. (3 a ed). 
Buenos Aires, Argentina. Depalma. 
38 Cfr. Couture, Eduardo (2003: 15 y ss) 
TÍTUL 
DERECHO MATRIMONIAL 
§ 30. Don Alberto Brenes Córdo-
ba observa que la institución del 
matrimonio obedece a una necesi-
dad del individuo que le impulsa 
a constituir un círculo familiar, el 
cual llega a ser complemento de su 
naturaleza racional y sensible. El 
hombre y la mujer se complementan 
entre sí para formar una entidad 
superior que reúne las condiciones 
necesarias para la perpetuidad de 
la especie y el bienestar común. El 
afecto recíproco de los cónyuges y 
el amor a la prole, desarrollan en 
ellos sentimientos de benevolencia y 
sacrificio que elevan en gran mane-
ra su nivel moral. 
Un acuerdo previo, llamado pro-
mesa de matrimonio o esponsales, 
(capítulo tercero), es el presupuesto 
de la celebración del matrimonio, 
de la declaración de los contrayen-
tes en el sentido de que se aceptan 
mutualmente por marido y mujer 
(capítulo quinto); pero para que 
el matrimonio pueda celebrarse 
válidamente es preciso que los con-
trayentes estén exentos de las limi-
taciones o impedimentos matrimo-
niales (capítulo cuarto). 
Una anécdota ilustra la importan-
cia del matrimonio, al menos en el 
siglo XX. En 1916, el temible Ge-
neral Pancho Villa —Jefe de la Di-
visión del Norte en la Revolución 
Mexicana-, en el Manifiesto de San 
Andrés, propone declarar nulos to-
dos los actos legales y convenios de 
la facción encabezada por Venus-
tiano Carranza, pero curiosamente 
excluye el matrimonio "que es into-
cable por respeto a la sociedad" 
(Francisco Villa, nada menos) que 
se había casado veintinueve veces 
sin disolver los anteriores matrimo-
nios. 
- 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 93 
CAPÍTULO I: 
El Derecho a Contraer Matrimonio y a Fundar una 
Familia 
§ 31. Introducción. Antes de comenzar el estudio de la institución 
del matrimonio (realidad histórica pero sin remontarse al inicio de la 
historia humanidad), es preciso tener en cuenta que la unión entre 
dos personas ha dicho la S.C. es una "realidad histórica y cultural que 
se mantiene con fuerza aún a pocos años del cambio de siglo, existió 
mucho antes de que 1 derecho y la religión crearan el matrimonio" 
(Voto 2129-94). 
En la C.P. y en el C.F. no se proclama expresamente el derecho del 
"hombre" y "la mujer" a contraer matrimonio mediante un consenti-
miento libre y pleno (consciente), si tienen la edad y las condiciones 
requeridas para ello por las leyes internas. 
Tampoco la C.P. ni el C.F. han definido el matrimonio, pues todos 
saben lo que significa ese vocablo, vieja costumbre de la humanidad, 
mas suele ser entendido como acto o contrato constitutivo de la rela-
ción o vínculo matrimonial o conyugal. El matrimonio puede ser in 
fieri o in facto: el primero es el contrato por el cual se constituye la 
sociedad conyugal; el segundo es la sociedad conyugal ya surgida por 
efecto del contrato constitutivo de ella. 
La libertad de contraer matrimonio implica que, como hemos di-
cho por una parte, el Estado no puede en forma alguna impedirle u 
obstaculizar de moco razonable el matrimonio de las personas y, por 
otra parte que no es posible que se imponga como una forma de cons-
titución la familia matrimonial (S.C. y 3693-94). 
§ 32. Características del ius connubü. El derecho a contraer ma-
trimonio es un derecho individual de orden público que no puede ser 
alienado. Por consiguiente seria nula, en principio, cualquier cláusula de 
celibato inserta en un contrato de trabajo o en una liberalidad. Por ejem-
plo, seria nula la cláusula testamentaria que privara al cónyuge sobrevi-
viente de una liberalidad en caso de que contraiga nuevas nupcias.39 
39 Para Jean Carbonniei sin embargo, la cláusula es válida: el gratificado queda en li-
 
bertad para contraer matrimonio, si sabe resistir el apetito de las ganancias, y si no es 
94 GERARDO TREJOS 
Ese derecho concierne a personas adultas de sexo biológico dife-
rente. Su redacción identifica expresamente "al hombre y a la mujer", 
en relación a su sexo. De cuatro criterios (cromosómico, gonádico, 
genital y psicológico) son los primeros (los factores biológicos) los que 
permite decidir si una persona es un hombre o una mujer. 
El C.C. (art. 73 párrafo 3°) establecía el poder marital: "La mujer 
debe obedecer a su marido..."."Mulier...viro suo obidere debit..." Ese 
deber de obediencia fue abolido por el C.F. y así la mujer goza de 
libertad confesional (religiosa), de la política (voto), de libertad de 
relaciones y de correspondencia, de la liberad de administrar y dispo-
ner de sus bienes a título a título gratuito u oneroso. Ello no significa 
que en el matrimonio no haya un jefe: ahora tiene dos, el hombre y 
la mujer. 
Brenes Córdoba expresaba que la etimología de la palabra matri-
monio (maten munium, oficio de la madre), revela la importancia 
concedida a la mujer en la fundación de la familia, y con sobrado 
motivo, por ser quien lleva la parte más gravosa del matrimonio, a 
causa de la gestión, nacimiento y crianza de los hijos. 
§ 33. Distinción entre matrimonio y familia. Ese derecho a con-
traer nupcias se distingue del derecho a fundar una familia, recono-
cido también por la C.A.D.H. en el mismo art. 17 del Pacto de San 
José. Este derecho se caracteriza por el derecho a la reproducción, a 
tener hijos (contenido esencial de ese derecho) con la persona esco-
gida.40 
La distinción entre el derecho a contraer nupcias y el derecho a 
fundar una son familia distintos e independientes dada la existencia 
de familias monoparentales, aquéllas formadas por madres que han 
dado vida a un hijo sin que el padre lo haya reconocido. 
La evolución de las costumbres demuestra que puede haber familia 
sin matrimonio, pero ésta continua siendo la "vía normal" para fundar 
capaz de ello, mejor que no se case. Pero esta validez desaparece en el caso en que el 
donante esté animado por un fin ilícito o inmoral (impedir la regularización de un 
concubinato, por ejemplo). Cfr. Carbonnier (1979: 66). 
40 Comité para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH), OBSERVA-
CON GENERAL, N' 19, la protección de la familia, el derecho al matrimonio y la 
igualdad entre los cónyuges (artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles 
y Políticos, disponible en http: //www.unhchr/tbs/docnsf (visitada el 10 de abril del 
2010). 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 95 
una familia y el derecho le concede un lugar preponderante (art. 52 
de la C.P. y 17.2.3 y 4 de la C.A.D.H.) La presencia del matrimonio 
en el art. 52 de nuestra C.P. y en el art. 17 de la C.A.D.H. es una 
prueba de la filiación de ambos textos con el art. 16 de la Declaración 
Universal de Derechos Humanos. 
Los textos internacionales marcan la diferencia entre ambos dere-
chos fundamentales colocando entre ellos una "y" que los separa y los 
distingue: "se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer 
matrimonio y a fundar una familia". 
Ninguna ley puede imponer restricciones a este derecho por mo-
tivos de raza, nacionalidad, credo político o religioso, etc. Obsérvese, 
sin embargo, que junto al ius connubii está el derecho de no casarse. 
§ 34. El ius connubii en el derecho internacional. El derecho del 
hombre y la mujer a contraer matrimonio, es decir, (el ius connu-
bii) a unirse con intención de convivir juntos a perpetuidad y cumplir 
con los deberes que esa unión implica está garantizado en el párrafo 
segundo del art. 17 de C.A.D.H. y por la Declaración Universal de 
Derechos Humanos de 194841. 
El Pacto de San José, en la norma antes citada dispone que se re-
conoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y en 
su párrafo cuarto agrega que los Estados partes deben tomar medidas 
adecuadas para asegurar la igualdad de derechos y la equivalencia de 
responsabilidades de los cónyuges encuanto al matrimonio, durante 
el matrimonio y en caso de disolución del mismo. 
La C.A.D.H., dicho está, presupone, para el ejercicio del ius con-
-nubii, el cumplimiento de ciertas condiciones restricciones o requisi-
tos exigidos para contraer nupcias por las leyes internas de cada país. 
Estas restricciones se denominan impedimentos matrimoniales. Pero 
las leyes internas no pueden atentar contra ese derecho de manera 
substancial. Así, por ejemplo, constituiría una violación sustancial la 
exigencia de la libertad de una persona (caso del privado de libertad) 
como condición previa para casarse. 
El P.D.C.P. (art. 33), la Declaración Universal de Derechos Hu-
mamos y la C.A.D.H. estipulan en una sola disposición el derecho 
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, 
41 Cfr. Pérez Vargas (1979:105 a 116). Cfr., también, Bénabent (1973:440). 
96 GERARDO TREJOS 
reconociendo a ésta la protección del Estado. En cambio nuestra C.P. 
registra en dos disposiciones (arts. 51 y 52) el reconocimiento como 
elemento elemental y fundamental de la sociedad y dispone que el 
matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad 
de derechos de los cónyuges. 
Nuestra C.P en cambio reconoce esos derechos en dos disposicio-
nes diferentes arts. 51 y 52. 
El ius connubi en Costa Rica ha sido recientemente fortalecido por 
la sentencia de la S.C. N° 2010-13704 que dispuso que: "Las personas 
que sean viudas y disfruten de una pensión del Magisterio Nacional 
heredada por su pareja podrán casarse de nuevo y mantener ese bene-
ficio". La Sala IV declaró inconstitucional el inciso a) del artículo 63 
de la Ley 2248 de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. 
Dicho artículo establecía que contraer nuevas nupcias es razón 
para eliminar la pensión. Debido a ello, existía la posibilidad de que 
muchas personas no pudieran rehacer sus vidas con una pareja. 
El Tribunal consideró "que esa norma discriminaba a las viudas, quie-
nes, en muchos de los casos, son el sostén económico de un hogar". 
BIBLIOGRAFÍA 
Pérez Vargas, Víctor. (1979). Derecho al matrimonio y a la consti-
tución de la familia en La Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (Comentarios y texto). (la ed). San José , Costa Rica. Asociación 
costarricense Pro-Naciones Unidas. Editorial Juricentro ; Jean Car-
bonnier (1979). Droit Civil La Famille. (N° 17). París, Francia. PUF ; 
Alain Bénabent. (1973) La liberté individuelle et le mariage. París. 
Revue Trimestrielle de Droit Civil. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 97 
CAPÍTULO II: 
La Promesa de Matrimonio: Los Esponsales 
§ 35. Definición. Una promesa es un contrato preparatorio de otro 
más solemne. En el derecho matrimonial esa promesa recibe el nom-
bre de esponsales. 
La figura de los esponsales (art. 10 del C.F.) o compromiso de 
boda —como se acostumbra a decir- «consiste en la promesa de futuro 
matrimonio, hecha y aceptada recíprocamente entre varón y mujer»,42 
aptos para contraer matrimonio. 
Los esponsales proceden del artículo 49 del C.C. de 1888 y éste, a 
su vez del proyecto español redactado por García Goyena que expre-
saba que la ley no reconoce esponsales de fututo. El Código Napoleón 
en cambio, guardó silencio total sobre esta institución y voluntaria-
mente no la reconoció. En vista del silencio del legislador en Francia 
el tema de la naturaleza del compromiso matrimonial y de los litigios 
que ha suscitado ha tenido que ser resuelto mediante soluciones ju-
risprudenciales. 
Como bien expresa el Profesor Carbonnier, el reencuentro de los 
dos consentimientos (pacto) para el matrimonio puede hacerse por 
etapas. Cuando los futuros esposos declaran ante el notario o el sa-
cerdote querer tomarse por marido y mujer se han puesto de acuer-
do, después de más o menos tiempo. El doble si que se pronuncia 
solemnemente en el matrimonio no es más que el cumplimiento del 
acuerdo anterior que generalmente se celebra en presencia de padres 
o amigos. 
El vocablo de ese pacto, como hemos dicho, a pesar de su tinte 
arcaico (es decir, costumbre que ha ido cayendo en desuso) evoca la 
confianza que es, en el fondo, el resorte de los fenómenos que aquí 
42 Cfr. Albaladejo, Manuel (1970: 33). Con Santiago Gubem pensamos que los esponsa-
 
les participan de los caracteres de una obligación natural por carecer, según veremos, 
"de medios coercitivos para exigir lo estipulado (la celebración del matrimonio), ya 
que la acción de menguado alcance que de ellos puede derivarse no es la del cumpli-
miento contractual. Podremos decir que, con relación al matrimonio, son un pre-con-
trato natural o sui géneris, en tanto ni siquiera se deriva de ellos, indefectiblemente, 
el resarcimiento por falta de cumplimiento". Cfr. Santiago Gubert. (1947:15). 
98 GERARDO TREJOS 
estudiamos. La promesa de matrimonio engendra el compromiso ma-
trimonial. 
¿Los convenios o pactos pueden también ser igualmente fuertes, 
ya sean materializados en hechos o expresados en palabras? ¿Si los 
futuros esposos llevan a cabo el acto, o si —estilo moderno- inician una 
cohabitación, esas anticipaciones matrimoniales pueden ser contem-
pladas como prenupciales, siempre que hayan sido realizadas seria-
mente en la creencia compartida de que, más tarde, el matrimonio se 
celebrará? "En este caso los esponsales son, por consiguiente, (como 
dice agudamente el Profesor Carbonnier) parte de la marcha nupcial. 
En cambio la cohabitación juvenil, hoy en pleno desarrollo, no 
tiene ninguna base contractual, ni siquiera tacita, en los casos, muy 
numerosos donde no se convive con perspectiva de matrimonio. 
Tema que interesa dilucidar en este capítulo es el del valor de los 
esponsales, su naturaleza jurídica y las consecuencias jurídicas que 
dimanan de su rompimiento.43 
Conforme al artículo 10 del C.F. los esponsales no producen efec-
tos civiles." 
Tanto nuestra doctrina como la Sala de Casación han tenido la 
oportunidad de pronunciarse sobre los alcances de esta disposición. 
§ 36. Criterio de nuestra doctrina. Brenes Córdoba opina que 
«como para la acertada constitución del vínculo matrimonial convie-
ne que la voluntad de los contrayentes no esté cohibida en ninguna 
forma sino que, por el contrario, se mantenga enteramente libre de 
manera que haya completa espontaneidad hasta el momento de con-
sumarse el pacto, las leyes no conceden valor civil a los esponsales, 
sean cuales fueren las formalidades con que se hubieren celebrado. 
Resulta de aquí, que en caso de que para reforzar la promesa se esta-
blezca cláusula penal, no cabe hacerla efectiva por medio de los tribu-
 
43 Los ingleses realizaron un excelente filme, "Amor entre las Ruinas", de George Cu-
bor, con Lawrence Olivier y Katherine Hepburn, sobre un proceso por incumpli-
miento de la promesa matrimoniall, "es el amor el que se juzga aquí, caballeros; lo 
que está en discusión es la integridad del amor", dice el abogado de la demandada a 
los miembros del jurado. 
44 El artículo 49 decía: "Los esponsales no producen efecto alguno civil". 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 99 
nales...» y más adelante agrega: «Debido al mismo motivo de carecer 
los esponsales de valor civil, no es atendible el reclamo a título de 
indemnización por la simple falta de cumplimiento. 
Pero sí se admite, en principio, que la parte que hubiere sufri-
do pérdidas por gastos hechos en razón del concertado matrimonio, 
puede exigir judicialmente el reintegro de ellos con fundamento en 
el precepto legal de que todo aquel que ocasiona un daño a otro está 
obligado a repararlo. Lo cual se entiende, naturalmente, siempre que 
la persona que falte a lo pactado no tenga justa causa que disculpe su 
proceder»." 
Como puede observarse, Brenes Córdoba, no obstante el texto ex-
preso y reiterativo del artículo 49 del Código Civil (los esponsales 
no producen efecto civil alguno) admitía ya el reintegro de los gastos 
hechos en razón del concertado matrimonio, y señalaba que no era 
atendible el reclamoa título de indemnización por la simple falta 
de cumplimiento, criterio que, a nuestro entender, dejaba abierta la 
posibilidad de indemnización cuando no se tratare de una simple falta 
de cumplimiento sino de un incumplimiento que, por la manera de 
proceder a la ruptura, denotare una falta delictual (por ejemplo: rup-
tura unilateral sin justo motivo" con escasa antelación respecto del 
día señalado para contraer matrimonio). 
Por su parte el Profesor Eladio Vargas ha lamentado la supresión 
de una norma que contenía el Proyecto preparado por la Comisión 
Especial, en el que se decía expresamente que «si con ocasión del 
incumplimiento de la promesa matrimonial se causaren daños o per-
juicios, el responsable está obligado a repararlos». El Código de Fami-
lia -dice el Profesor Vargas- suprimió este último párrafo, el cual se 
conforma con la doctrina que al respecto sustentan otros códigos y 
diversos tratadistas. Romper un compromiso de cualquier clase sin 
razón que lo justifique, es un acto de irresponsabilidad que debe ser 
sancionado en alguna forma, así sea de la manera leve como lo dispuso 
45 "Tratado de las Personas", No. 20. Las citas de don Alberto Brenes Córdoba, salvo 
indicación en contrario, remiten a Gerardo Trejos, Tratado de las Personas, Vol. II. 
1998. 
46 Justo motivo puede ser, por ejemplo, el hecho de que el futuro contrayente descubra 
antes de la boda la conducta desordenada de su prometida o que ésta se encuentre 
con que su novio tenía un pasado poco limpio. 
100 GERARDO TREJOS 
la Comisión Especial, esto es, obligando al incumplidor a pagar los 
daños y perjuicios causados, que es lo menos que se puede exigir.47 
§ 37. Criterios de nuestra jurisprudencia. Nuestros tribunales han 
tenido la ocasión de pronunciarse sobre el valor de los esponsales y 
han señalado, con sobrada razón, que la pretensión indemnizatoria 
por daños y perjuicios, fundamentada en los artículos 701 y 704 del 
Código civil (que se refieren, ambos, a la responsabilidad contractual) 
debe ser denegada, con fundamento en el artículo 49 del Código Civil 
(actual artículo 10 del Código de Familia), que dispone que la prome-
sa de matrimonio no produce efecto alguno civil." 
Sin embargo, nuestros juzgadores han dejado abierta la cuestión de 
si con base en el artículo 1045 (culpa aquiliana, delictual o extracon-
tractual), deben ser indemnizados los daños y perjuicios causados. En 
el referido juicio de Bonilla Obando vs. Chinchilla Quirós, el juzgado 
de instancia dispuso que el incumplimiento de la promesa matrimo-
nial «no puede acarrear ninguna responsabilidad a las partes, salvo en 
cuanto a la reparación de los gastos que haya verificado uno de ellos, 
por la aplicación del principio de que todo aquel que cause un daño a 
otro está obligado a repararlo. Pero no tiene derecho a exigir el pago 
de daños y perjuicios por el incumplimiento de la promesa, debido a 
que por la trascendencia del matrimonio se ha querido dejar a los fu-
turos contrayentes en libertad absoluta de desistir de su propósito».49 
En esa oportunidad la Sala de Casación omitió pronunciarse sobre 
el punto, dejando abierta la discusión, por considerar que la preten-
sión de comentario (responsabilidad extracontractual) «aparece por 
primera vez ante esta Corte y su examen está así vedado por la regla 
del artículo 905 procesal civil», según la cual no pueden ser objeto del 
recurso de casación cuestiones que no hayan sido propuestas ni deba-
tidas oportunamente por los litigantes durante el pleito, y la sentencia 
que se dicte no puede abrazar otros puntos que los que hayan sido 
objeto del mismo. 
47 Cfr. Vargas Fernández, Eladio. (1975: 94-95) 
48 1956. Bonilla Obando vs. Chinchilla Quirós -Caso. 88, II Sem. II Tomo pág. 1694. 
49 El Juzgado de instancia acierta al señalar que no hay derecho a exigir el pago de 
daños y perjuicios, por el simple incumplimiento de la promesa. Según veremos más 
adelante, únicamente puede ser redamada una indemnización cuando, por el modo 
de proceder a la ruptura, la parte demandante pueda probar la existencia de una 
falta, independientemente de la ruptura misma. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 101 
§ 38. Nuestro criterio sobre el valor de los esponsales. Pensamos, 
con Carbonnier, que «los esponsales no son en ningún momento un 
contrato dotado de alcance obligatorias° tanto si surgen en virtud de 
un proyecto difuso o inconcreto, como si se estipulan a través de una 
solemnidad familiar o incluso si se acude al procedimiento legal de la 
publicación. Se trata de un convenio de índole estrictamente moral 
del que sólo nace una obligación de conciencia, pero en modo alguno 
un deber jurídico de unirse en matrimonio. El significado de todo lo 
dicho consiste en que el novio recalcitrante no puede, de ninguna ma-
nera, ser judicialmente condenado a prestar su consentimiento ante 
el funcionario del estado civil. El principio tiene un alcance práctico, 
puesto que la prueba del incumplimiento -por parte de quien, en 
trance de contraer matrimonio, rehúse acceder a ello- no da lugar a 
indemnización de daños y perjuicios por comisión de una falta...».5' 
Como los esponsales no producen efectos civiles no es posible ad-
mitir la estipulación de una cláusula penal para caso de incumpli-
miento. 
Pero, si bien en caso de incumplimiento de los esponsales no puede 
ser aplicado el artículo 702 del C.C.," pensamos que ciertas fornias.. 
de incumplimiento pueden dar lugar a una responsabilidad extracon-
tractual, basada en el artículo 1045 del C.C. y en los siguientes prin-
 
cipios: . • • • 
A. Como se trata de una responsabilidad extracontractual o delic-
tual, la carga de la prueba está llamada a sufrir un desplazamien-
to: es a la persona abandonada a quien corresponde probar la 
falta de su prometido(a), además de la promesa de matrimonio y 
el incumplimiento de la misma. 
50 Si se admite la existencia de un contrato entre los prometidos, quien rompe el com-
promiso comete una falta contractual, y como la falta contractual es, en general, una 
falta que se presume, el novio o novia abandonada no estaría obligado a probar la 
falta del que rompió el compromiso matrimonial. 
51 Carbonnier (1961: 22). 
52 El artículo 702 del C.C. dice lo siguiente: "El deudor que falte al cumplimiento de su 
obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho 
de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de 
hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito". 
102 GERARDO TREJOS 
B. La reparación exigida «puede versar sobre un perjuicio material 
(por ej. Los desembolsos hechos a la vista de la próxima unión 
matrimonial), aunque lo más frecuente es que la novia abandona-
da invoque una lesión de índole moral (perturbación sicológica, 
perjuicio sufrido en su reputación). La indemnización de daños 
y perjuicios solo puede concederse cuando el convenio matrimo-
nial sea lo bastante patente para inferirse del mismo la próxima 
celebración del matrimonio».53 
C. La novia abandonada no reclamará daños y perjuicios porque de-
bido al abandono de que fue objeto no pudo contraer matrimo-
nio, sino porque la ruptura convirtió en inútiles los gastos hechos 
con ocasión de los preparativos para la boda, o por el perjuicio 
moral que le causó la ruptura. 
Es preciso, pues, probar la existencia de una falta, independiente 
de la misma ruptura. Para obtener reparación es necesario encontrarse 
en presencia de ciertas condiciones o circunstancias que conviertan 
la actitud de aquél que no cumple su promesa matrimonial en una 
conducta particularmente delictiva (el rompimiento del compromi-
so, por mero capricho, pocas horas antes de la boda, por ejemplo), y 
además, será necesario probar que la novia o novio abandonado han 
sufrido un perjuicio material o moral. 
• 
Los daños y perjuicios pueden ser reclamados no sólo por el novio 
o novia abandonada, sino que incluso puede asistir al autor de lá nega-
tiva el derecho al resarcimiento,cuando sea el otro promitente el que 
con su propia culpa ha dado justo motivo al rompimiento. 
En relación con los terceros es necesario señalar, citando nueva-
mente al Profesor Carbonnier, que como «los prometidos no están 
contractualmente vinculados y permanecen en libertad hasta el mo-
mento de la celebración del matrimonio, hay que concluir que su 
53 "Cuando no existe infracción en la manera de proceder a la ruptura, la falta suele 
radicar en la ausencia de motivos legítimos que la justifiquen. En tal caso resulta 
más gravosa la prueba negativa, y cabe pensar si no sería más lógico invertir la carga 
de la misma, obligando al autor de la ruptura a señalar las causas en cuya virtud ha 
quebrantado su promesa o aportar otros motivos en el caso de que resulten ser falsos 
los hechos alegados. Tampoco hay demasiada certidumbre en lo tocante al fondo de 
la cuestión, pues la distinción se hace sutil cuando se trata de diferenciar la ruptura 
por capricho, que constituye falta, de la ruptura determinada por ausencia de cariño, 
cuya virtud debe admitirse". Carbonnier, op. cit. p. 31. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 103 
situación carece de toda consistencia jurídica respecto de terceros. 
En el caso de que uno de ellos sea víctima de un accidente mortal, el 
sobreviviente no tiene derecho a solicitar del causante del daño (ma-
terial o moral) una indemnización por el perjuicio causado, debido a 
que los esponsales no habían dado lugar a la constitución de ningún 
nexo jurídico y el matrimonio no pasaba de ser una eventualidad in-
cierta a causa del libre albedrío de los prometidos».54 
Finalmente, debe señalarse la analogía que guarda la ruptura de 
los esponsales (señalada en el derecho costarricense por el profesor 
Pablo Casafont)," con la ruptura de los tratos o negociaciones preli-
minares previos a la oferta, pues «es opinión dominante que de ella no 
nacen obligaciones, ni revisten carácter vinculante las declaraciones 
de voluntad que dentro de la misma se producen. En esa fase rige 
plenamente el principio de libertad que informa la celebración del_ 
contrato, la auto-decisión, negándosele a los actos que en ella se de-
sarrollan valor jurídico, lo cual entraña que el desistimiento o el apar-
tarse cualquiera de los interesados de tales negociaciones preliminares 
no predetermina responsabilidad. Sin embargo, no debe resolverse 
con excesivo radicalismo la cuestión al punto de excluir todo géne-
ro de responsabilidad o de consecuencias jurídicas en la dicha etapa 
inicial del contrato, anterior a la oferta, que llevaría a prescindir de 
otro aspecto que da fundamentación a una' responsabilidad específica, 
pues la doctrina moderna se orienta.ch:sentido de admitir, siquiera 
por vía de excepción, una tal responsabilidad, no de tipo contrac-
tual como es obvio, sino de naturaleza extrakontraCtal por culpa in 
contrahendo».56 
54 Op. cit. p. 31 
55 Cfr. "El valor jurídico de los actos prenegociables", donde el profesor Casafont dice: 
"guarda analogía con el aspecto de responsabilidad de que se trata, cuanto a su admi-
sión con un fundamento por culpa extracontractual, lo que en punto a los esponsales 
o promesa recíproca de futuro matrimonio, a la que la ley no concede valor jurídi-
co...". 
56 Casafont, Op. Cit. pp. 204-205. 
104 GERARDO TREJOS 
BIBLIOGRAFÍA 
Gubert, Santiago (1947). La ruptura de promesa matrimonial y 
la seducción de la mujer ante el derecho y la ley. Barcelona, España. 
Bosch; Vargas Fernández, Eladio. 1975. "Comentarios al Código de 
Familia". Revista de Ciencias Jurídicas (No. 25). San José, Costa Rica; 
Carbonnier, (1961). Derecho Civil. T.I, v. II. Barcelona, España. 
Bosch; Casafont, Pablo. (1968). «El valor jurídico de los actos pre-
negociables», en «Ensayos de derecho contractual» (la ed), San José, 
Costa Rica. Editorial Juricentro; Albaladejo, Manuel (1970). Manual 
de derecho de familia y sucesiones. Barcelona, España. Bosch; Bre-
nes, Alberto. (1998). Tratado de las Personas, Vol. II, (5a ed.) actua-
lizada por Gerardo Trejos. San José, Costa Rica. Editorial Juricentro. 
Carbonnier, Jean. (2005). Droit Civil. Tome 2. La familie, l'enfant, 
le couple. (21' ed. refondue) París. Presses Universittaires de France, 
lléme. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 105 
CAPÍTULO III: 
Trámites Previos a las Nupcias 
§ 39. Introducción. Para contraer matrimonio los futuros esposos 
deberán, en primer término, probar que reúnen las condiciones re-
queridas para tal efecto. Con ese objeto, deberán demostrar al funcio-
nario competente para celebrar el matrimonio que han cumplido con 
los siguientes trámites que estudiaremos a continuación, con la ad-
vertencia de que el funcionario ante quien se tramitan las diligencias 
previas al matrimonio, podrá bajo su responsabilidad y a instancias de 
parte, dispensar la publicación del edicto, si de los documentos que se 
le presentan resulta que lo interesados no tienen impedimento alguno 
para contraer matrimonio.57 
§. 40. Testigos. Dos testigos idóneos 58 que declaren bajo juramen-
to, sobre la libertad de estado y la aptitud legal de los contrayentes. 
Son hechos puros y simples y, por consiguiente, se aplica el párra-
fo final del art. 351 del C.P.C. que dispone que los hechos puros y 
simples podrán ser probados por medio de testigos, cualquiera que 
sea la importancia de la cuestióñ en la cual se trate de establecer su 
existencia. 
§ 41. Asentimiento. Los documentos que demuestren haber ob-
tenido el correspondiente asentimiento59 de cualquiera de los padres 
57 El Código eliminó una disposición del Proyecto (art. 33) de conformidad con la cual 
se obligaba al funcionario que celebre la boda a dictar una resolución motivada otor-
gando la dispensa, si la consideraba procedente por haberse demostrado en forma 
satisfactoria la causa alegada: De-esta manera -señala con razón el Prof. Eladio Var-
gas- se quiso eliminar la pésima práctica tan extendida de prescindir de la justa causa 
que justifique tal proceder, es decir, mediante el simple pago de una suma de dinero 
que no podía ser inferior a cincuenta ni 'stiperior a doscientos cincuenta colones" (V. 
art. 69 del CC) V. "Comentarios al Código de Familia", op. cit. p. 106. 
58 Testigos "idóneos" son quienes no padezcan ninguna discapacidad de obrar ni tengan 
parentesco cercano con los futuros esposos ni con el funcionario que celebrará su 
boda. Tales testigos desempeñan una función similar a la de los testigos instrumenta. 
les y, por consiguiente, llegado el caso cabe aplicar los impedimentos absolutos y re-
lativos para ser testigo instrumental que contempla el artículo 734 del Código Civil. 
59 Se trata, en efecto, de un "asentimiento" y no de un "consentimiento", según expre-
saba erróneamente el artículo 28 del Código de Familia, pues como justamente ha 
señalado el Prof. Eladio Vargas, el consentimiento para contraer matrimonio solo 
pueden darlo los contrayentes. V. "Comentarios al Código de Familia" cit. p. 104. El 
106 GERARDO TREJOS 
o del tutor, cuando se trata de menores. Bajo ninguna circunstancia 
puede aceptarse el asentimiento de una persona distinta, aunque se 
trate de un pariente cercano del menor. 
La dispensa del asentimiento de los padres podrá ser suplida por 
el Tribunal, previa información sumarísima, únicamente cuando el 
menor haya sido declarado administrativa o judicialmente en estado 
de abandono, o si siendo huérfano careciere de tutor, o cuando el 
asentimiento se niegue y sea necesario para evitar que el menor sufra 
los perjuicios que podría derivar de los delitos cuya acción o pena se 
extinguen con el matrimonio (Vid. arts. 92 y 162 del Código Penal). 
El asentimiento del tutor puede ser suplido por el Tribunal cuando 
los motivos en que el tutor funde su negativa no fueren razonables, 
conservando el Tribunal en este último caso, como puede observarse, 
un amplio poder de apreciación. 
§ 42. Certificación Registral. La certificación de fecha reciente de 
los asientos de nacimiento6° y de libertadde estado de los contrayen-
tes, expedida por el Registro Civil o por Notario Público. Si uno de 
los contrayentes es extranjero, podrá demostrar su libertad de estado 
por cualquier medio qué le merezca fe á funcionario.6' Si el extran-
 
permiso que para Contraer matrimonio debe obtener el menor de sus padres o de sus 
tutores, o la .dispensa d¿l Tribunal, técnicamente tiene menor encaje en la figura del 
asentimiento pero faltaba en el Código de Familia una acepción de la palabra con ese 
significado específico., La reforma. al Código de Familia mediante la citada Ley No. 
5895, de 23 de marzo de 1976, vino a corregir el error apuntado. Consentimiento 
y asentimiento son -nos dice Jannuzzi- dos actos estructuralmente distintos y autó-
nomos, siendo diversos los sujetos y diversa también la función: el consentimiento 
va dirigido a constituir el vínculo, y el asentimiento cumple la finalidad de aprobar y 
hacer legítima y operante la manifestación de voluntad expresa de un sujeto capaz 
y legitimado para realizar el acto. Cfr. Manuale della volontaria giuriddizione, Mi-
lano, 1968, pp. 193-197. Por su parte Gangi expresa que la palabra asentimiento "es 
más propia para denotar la autorización en que se desarrolla precisamente el poder 
atribuido al padre, al tutor y al curador''.-Vid. Derecho matrimonial. Madrid, Aguilar, 
1960, p. 83. 
60 El legislador suprimió del Proyecto una frase (tomada del artículo 64 del Código 
Civil) que previa expresamente la posibilidad de demostrar por cualquier medio de 
prueba la edad de los contrayentes, en defecto de acta del Registro Civil. 
61 El Código permite al extranjero demostrar su libertad de estado por "cualquier me-
 
dio que merezca fe al funcionario". Tal disposición, como oportunamente lo señaló 
el Lic. Antonio Picado, "es bastante peligrosa porque todos tenemos conocimiento 
de numerosos matrimonios que se celebran con nuestras mujeres por extranjeros 
inescrupulosos que son casados en sus países de origen y en otros y que de la noche 
a la mañana abandonan el hogar para no aparecer jamás por su unión ilícita, dejando 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 107 
jero demostró su libertad de estado con el pasaporte, el funcionario 
celebrante debe remitir al Servicio Civil fotocopia certificada del pa-
saporte, y si lo probó mediante certificación de estado extendida por 
las autoridades de su país, deberá remitirse ésta, autenticada por el 
cónsul costarricense en ese país y por el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores y la respectiva traducción al idioma español. 
Las personas naturalizadas en Costa Rica deben aportar la certifi-
cación de naturalización en lugar de la certificación de nacimiento. 
§. 43. Plazo de viudez. Eliminación. Originalmente el C.F. dispo-
nía que si la contrayente hubiere estado casada antes, debía presentar 
una certificación de la fecha de disolución de su anterior matrimonio 
con el objeto de demostrar que ha transcurrido un plazo de trescien-
tos días -llamado "plazo de viudez"- contado a partir de la muerte del 
primer cónyuge o desde la declaratoria de divorcio o de nulidad de su 
anterior matrimonio, o bien la prueba de que no existe embarazo o 
de que ha habido parto antes del plazo antes indicado. Esta prueba se 
realizaba mediante dictamen de los peritos médicos oficiales, es decir, 
por médicos de la Medicatura Forense o del Ministerio de Salud. 
El .óbjeto de este réquisito era impedir que si la mujer había dado 
a luz, una vez contraídas las segundas o ulteriores nupcias la interfe-
 
• renpia de dos presunciones de paternidad podía suscitar un conflicto 
. de paternidad.
62
 
• Al exigir. Originalmente el C.F. a la disolución del matrimonio an-
terior, se está refiriendo a dos casos: la muerte del marido y la sen-
tencia declaratoria de divorcio, únicos hechos capaces de producir la 
ruptura del vínculo matrimonial. 
Contra el Plazo de viudez se presentó una acción de inconstitu-
cionalidad en la que la accionante alegaba que la norma recurrida 
era inconstitucional "...por cuanto existe una real desigualdad de 
género, en razón de que no existe prohibición para que el hombre 
se case inmediatamente después de su divorcio, en tanto para la 
mujer es prohibido antes de que transcurran trescientos días de 
disuelto el vínculo de su anterior matrimonio, como también es 
prohibido casar a la mujer en estado de embarazo si se encuentra 
burlados a su mujer e hijos". Carta dirigida al Presidente de la Comisión de Asuntos 
jurídicos de la Asamblea Legislativa, el 3 de enero de 1972. 
62 Sobre estos problemas, cfr. Rivero Hernández, F. (1971). 
108 GERARDO TREJOS 
dentro de ese mismo período. Si bien es cierto, lo que pretende 
dicha norma es evitar conflictos de paternidad, lo cierto es que se 
está violando el artículo 33 de la Constitución Política. Para resol-
ver los conflictos de paternidad existen los procesos especiales de 
filiación, tales como el "Reconocimiento de Hijo de Mujer Casada", 
la "Declaratoria de Hijo Extramatrimonial" y el proceso de "Im-
pugnación de Paternidad". La Sala Constitucional (voto 2129-08) 
declaró, por mayoría con lugar la acción y en consecuencia anuló el 
inciso 2 del artículo 16 y el inciso 4 del artículo 28 del C.F. y agregó 
además que "la sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos 
a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de de-
rechos adquiridos de buena fe, situaciones jurídicas consolidadas y 
sentencias pasadas con autoridad de cosa juzgada material". 
La Sala Constitucional mediante Voto No. 2129-2008 de las 
10:30 hrs. del 14 de febrero del año en curso declaró inconstitucional 
la exigencia del plazo de viudez por considerarla discriminatoria en 
perjuicio de la mujer, puesto que hoy, dados los avances científicos 
—la prueba de ADN- se puede determinar con certeza quién es el 
verdadero padre biológico. El texto de la resolución de la Sala no ha 
sido redactado aún. 
No exigía el C.F. la presentación de certificado médico prenupcial.° 
§ 44. Manifestación del deseo de contraer matrimonio. Los futuros 
esposos manifestarán (verbalmente o por escrito) su deseo de contraer 
• matrimonio-. Tal manifestación la harán ante el funcionario competente 
para celebrar el matrimonio, expresando necesariamente sus nombres, 
apellidos, edad, profesión u oficio, lugar de nacimiento y nombre de los 
lugares de su residencia o domicilio durante los últimos tres meses; y 
los nombres, apellidos, nacionalidad y generales de sus padres. 
63 El profesdr-Eladio Vargas expresó al respecto lo siguiente: Este mismo artículo 28 del 
Código de Familia, que corresponde al 30 del Proyecto, elimina el certificado médico 
prenupcial, que se trató de implantar. Conocedora la Comisión que hizo el Proyecto 
de las dificultades que su establecimiento implica, creyó conveniente implantarlo en 
forma flexible y gratuita, disponiendo lo siguiente: "Este requisito podrá dispensarse 
por Decreto del Poder Ejecutivo en aquellos lugares donde sea imposible obtenerlo". 
(Inciso 5 del art. 28 del Proyecto). También agregó lo que sigue en el artículo 3 "Los 
laboratorios y médicos oficiales están obligados a practicar los exámenes que sean 
necesarios para la expedición del certificado medico prenupcial gratuitamente, y sólo 
el extendido por ellos tendrá valor". Esto también lo suprimió el Código de Fami-
lia. El certificado prenupcial es un avance importante que debe restablecerse y aún 
mejorarse en cuanto a forma como lo propuso el Proyecto, pero jamás eliminarlo". 
Comentarios, cit. p. 105. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 109 
La manifestación de su deseo de contraer matrimonio será firmada 
por los interesados o por otra persona a ruego del que no sepa o no 
pueda firmar. Si fuere formulada por escrito, deberá ser ratificada ver-
balmente. Seguidamente, el funcionario ordenará su publicación por 
medio de un edicto en el Boletín Judicial." La publicación debe in-
cluir el nombre de los futuros contrayentes, apellidos, edad profesión 
u oficio, lugarde nacimiento y nombre de los lugares de residencia o 
su domicilio durante los últimos tres meses, y los nombres, apellidos, 
nacionalidad y generales de sus padres. El funcionario ante quien se 
tramiten las diligencias previas al matrimonio podrá, bajo su respon-
sabilidad, dispensar la publicación del edicto, si de los documentos 
que se le presenten resulta que los contrayentes no tienen impedi-
mento para contraer matrimonio. El funcionario celebrante deberá 
comunicar al Registro civil que el edicto legal fue publicado o, en su 
defecto-, dispensado. 
§ 45. Oposiciones. Entre la publicación del edicto y la celebración 
del matrimonio debe mediar un intervalo (dentro del cual deben ha-
cerse las oposiciones) de ocho días naturales, por lo menos, y si des-
pués de publicado dicho edicto transcurrieren seis meses sin celebrar-
se 'el matrimonio, deberá hacerse una nueva publicación. La finalidad 
de la publicación es poner en conocimiento de la sociedad el proyecto 
de matrimonio, para que, llegado el caso, pueda formularse la oposi-
ción o la denuncia de cualquier impedimento capaz de estorbarlo. 
El nuevo CPC eliminó el trámite de denuncia del antiguo CPC 
(arts. 712, 713 y 714) por considerar que estaban en desuso, pero 
mantiene la oposición al matrimonio (arts. 835 a 838 del CPC} que 
brinda a la Procuraduría General de la República y a los particulares 
una ocasión de oponerse al matrimonio ilícito (en vez de esperar a que 
se celebre para seguidamente entablar la acción de nulidad en el caso 
de que el impedimento sea dirimente). La Procuraduría tiene el deber 
de oponerse a la celebración del matrimonio cuando existiere algún 
impedimento legal. Consiste la oposición en un acto jurídico por el 
que una persona pone en conocimiento del funcionario encargado de 
publicar los edictos (es decir, del funcionario encargado de celebrar el 
matrimonio) la existencia de impedimento opuesto y deberá enviar la 
64 Con sobrada razón el Lic. Antonio Picado advirtió que el Boletín Judicial no es un 
medio apropiado de publicidad, como no lo es La Gaceta, de "sucesos o hechos de 
gran trascendencia y que, por esa trascendencia, la ley dispone que sean de conoci-
miento público". Doc. cit. 
110 GERARDO TREJOS 
oposición al juez para su trámite y resolución, puesto que la materia 
familiar contenciosa es de conocimiento exclusivo del juez de familia 
o, en su defecto, del juez civil. Si el funcionario celebrante fuere un 
juez, éste dará trámite a la oposición y resolverá lo que corresponde. 
El emplazamiento es de tres días. El juez conferirá un plazo de ocho 
días para ofrecer las pruebas que fueren procedentes. Una vez ven-
cido ese plazo o evacuadas las pruebas, se dictará la resolución que 
corresponde, la cual será apelable en ambos efectos; se puede gestio-
nar por escrito o verbalmente. Cualquier "particular" (V. art. 835 del 
CPC) está legitimado para entablar la demanda o la oposición. Las 
personas que incurren en abuso del derecho de oposición (denuncia 
su oposición maliciosa) se harán acreedoras al pago de los daños y 
perjuicios causados y se les impondrá cinco días multa (aplicables a 
los fondos de educación) (V. art. 837 CPC). Se viene denunciando, 
como bien lo observa Carbonnier, (op. cit. No. 17, p.58) lo arcaico 
del sistema de publicidad y la progresiva decadencia de oposición al 
matrimonio: "¿Es conveniente suprimir todos los requisitos previos? 
El matrimonio contraído sin ellos puede no estar exento de inconve-
nientes (irreflexión y asimilación de la unión libre en el concepto de 
la opinión pública)". 
Conforme al artículo 25 inciso 3 si los futuros esposos hubieren 
procreado hijos antes del enlace, también deberán indicar sus nombres 
(que han de constar igualmente en el acta de matrimonio) a efecto de 
que queden inscritos en el Registro Civil como hijos matrimoniales. 
De esta manera los hijos "legitimados", es decir, se convierten en hijos 
matrimoniales. (Art. 81). 
§ 46. Matrimonio "in artículo monis". Aun sin llenarse los requi-
sitos mencionados, podrá procederse a la celebración del matrimonio 
en caso peligro de muerte de uno de los contrayentes (matrimonio "in 
extremis" o "in artículo mortis"), pero mientras no se cumpla con las 
formalidades indicadas precedentemente ninguno de los interesados 
podrá reclamar los derechos civiles procedentes de ese matrimonio. 
BIBLIOGRAFÍA 
Rivero Hernández, F. (1971). Los conflictos de paternidad en de-
recho comprado y derecho español. Madrid, España. Ariel. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 111 
CAPÍTULO IV: 
Impedimentos y Nulidades Matrimoniales 
§ 47. Introducción. La constitución del vínculo matrimonial 
—como expresa Jean Carbonnier — supone la conclusión de un de-
terminado número de requisitos atinentes al fondo y a la forma; 
se trata de los -elementos constitutivos- del matrimonio, en cuya 
ausencia la unión conyugal puede adolecer de ilicitud o incluso de 
absoluta invalidez. 
Los impedimentos matrimoniales son determinadas limitaciones 
legales al ius connubii que estorban u obstaculizan la celebración del 
matrimonio y ocasionan su nulidad. Tienen carácter excepcional, y 
por lo tanto, deben constar expresamente y ser interpretadas en senti-
do restrictivo. 
La noción de "impedimento" que no existe el C.F. pero nos ha sido 
trasmitida a través del Derecho Canónico. 
Tales restricciones inciden en la validez o en la licitud del matrimo-
nio. De ahí que se acostumbre dividirlos en dirimentes (que afectan la 
validez) y en impedientes (que afectan la licitud, pero no la validez) 65 
Los impedimentos dirimentes son aquéllos que son sancionados 
con la nulidad del matrimonio, mientras que los impedientes son 
simplemente prohibitivos y no son sancionados con la nulidad: son 
prescripciones a las cuales el derecho de la familia no les otorga una 
gravedad especial. El notario o sacerdote qüe constata, antes de la 
celebración del matrimonio la existencia de un impedimento de 
esta naturaleza debe de abstenerse de su celebración. 
Nuestro C.F. (salvo en el art. 27 que introduce confusión en la ma-
teria) no recoge el término impedimentos (de origen canónico) sino 
que regula, por una parte, las causas o incapacidades por las causas o 
incapacidades por las que el matrimonio es nulo, legalmente impo-
sible o anulable (arts. 14 bis, 14 y 15),66 y, por otra parte, las causas 
65 El Código de Derecho Canónico de 1983 suprime los impedimentos impedientes (o 
prohibientes). 
66 Algunos matrimonios anulables pueden, no obstante, y bajo ciertas circunstancias, 
ser revalidados (arta. 18, 19 y 20 del C. F.). 
112 GERARDO TREIOS 
por las que el matrimonio es prohibido (art. 16). Los arts. 14 y 15 
contienen una prohibición grave de contraer matrimonio e impiden 
su existencia o validez; en tanto que el art. 16 contiene también pro-
hibiciones de contraer matrimonio, pero si éste se celebra no puede 
ser declarado nulo sino que tan solo le acarrea una pena al funcionario 
celebrante, al representante legal del menor. 
Las prohibiciones del art. 16 pueden ser dispensadas (es decir, el 
Tribunal o el notario ante quien se tramiten las diligencias previas 
al matrimonio, o el padre o madre del pupilo podrán eximir a los 
contrayentes de tales prohibiciones), mientras que las prohibiciones 
de los arts. 14 y 15 no son dispensables. De ahí que los impedimen-
tos puedan también clasificarse en dispensables y no dispensables 
(como lo hace el art. 33 del Código de Familia del Estado de Hidalgo, 
México).67 
§ 48. Los impedimentos dirimentes. Pasemos ahora a examinar 
los impedimentos dirimentes, es decir, aquellos que causan la nulidad 
del vínculo matrimonial. Mas advirtamos, previamente, que algunos 
de los impedimentos dirimentes son causa de nulidad absoluta del 
matrimonio (los contemplados en el art. 14), mientras que otros son 
causa de nulidad relativa (los regulados en el art. 15). Señalemos, 
además, que las nulidades del art. 14 pueden alegarse por todo el que 
tenga interés en ellas y no puedensubsanarse por la confirmación o 
ratificación de las partes,68 consiguientemente son nulidades de orden 
público. 
67 Téngase presente, sin embargo, que la dasificación de los impedimentos en dispensa-
bles y no dispensables no es necesariamente coincidente en todos los ordenamientos 
con su clasificación en dirimentes e impedientes (o prohibitivos). En efecto, el Códi-
go de Derecho Canónico de 1983, únicamente regula los impedimentos dirimentes 
algunos de los cuales, no obstante, pueden ser dispensados por el ordinario del lugar 
(es decir por el Obispo Diocesano o por su Vicario General); mientras que otros son 
indispensables (no puede, por ejemplo, concederse dispensa del impedimento de 
consanguinidad en linea recta o en segundo grado de =línea colateral, según el Canon 
1078.3). 
68 Según el Código Civil (art. 837) deben declararse de oficio, cuando conste en autos, 
aunque las partes no la aleguen. Sin embargo, nuestra jurisprudencia con fundamen-
to en la norma procesal que dispone que las sentencias no podrán comprender otras 
cuestiones que las demandas (art. 155 C.P.C.) reiteradamente han afirmado que la 
declaración de oficio es improcedente. Vid. en ese sentido, Caso. Na 80 de las 15:00 
hrs. del 12 de julio de 1968. 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 113 
Todas las nulidades previstas en el artículo 14 son nulidades (im-
pedimentos dirimentes, que estudiamos a continuación), absolutas; es 
decir de efectos no confiables. El procedimiento a seguir es el abrevia-
do previsto en los artículos 42, inciso 1 del C.P.C. con intervención 
de la Procuraduría General de la República (artículo 67 del C.F. y 110 
del C.N.A.). 
a) Libertad de los contrayentes. El art. 14.1 declara legalmente im-
 
posible el matrimonio de la persona que esté ligada por un ma-
trimonio anterior.° 
Se refiere así el C.F. al impedimento de vínculo o ligamen que 
recoge la concepción monogámica del matrimonio.70 En efecto está 
prohibido a una persona casada contratar un nuevo matrimonio con 
otro (a) antes de la disolución del primero (bigamia: esposo o esposa 
que sabe que su primer matrimonio no está disuelto sabiendo ambos 
que existe impedimento que causa su anulabilidad absoluta o cuando 
el otro contrayente sabiendo que existe impedimento ocultar esa cir-
cunstancia al otro contrayente). 
El impedimento cesa por la muerte de uno de los cónyuges, por la 
nulidad del matrimonio anterior, por el divorcio o por la declaratoria 
de presunción de muerte. 
Antes de la vigencia del C.F. nuestro derecho acogía la solución con-
traria. "El matrimonio -expresaba Brenes Córdoba- por constituir un li-
gamento de carácter ético jurídico y no un contrato relativo a intereses 
materiales, no se disuelve por la muerte presuntiva pues solamente la 
69 Algunas resoluciones de nuestros tribunales han ligado este impedimento con el 
error (art. 15.1). Así, por ejemplo, el Juzgado Segundo de Familia, en Res. No. 411 de 
las 13:00 hrs. del 1 de abril de 1985, afirmó: "habiéndose efectuado un matrimonio 
legalmente imposible por estar el cónyuge unido en matrimonio y siendo la accio-
nante desconocedora de tal circunstancia, ya que el accionado tomó otra identidad, 
ella consintió por evidente error en cuanto a la identidad del sujeto con quien con-
trajo nupcias". 
70 El principio monogámico, como bien apunta Carbonnier, "es de estirpe romano-
cristiana, aunque su genuino fundamento esté en la Revolución evangélica (ya que la 
monogamia se infiere del espíritu general del Nuevo Testamento más que de fórmu-
las literales del mismo) y no en la bíblica como lo desmiente la práctica poligámica 
patriarcal de entonces (este fue el motivo de las vacilaciones -puramente doctrinales-
sobre todo cuando los reformistas se acogieron al criterio del Antiguo Testamento; 
por ejemplo, la justificación, por Lutero, de la situación de bigamia de Felipe de 
Hesse" Cfr. Carbonnier, (1979: 78). 
114 GERARDO Tomos 
muerte real que conste de manera indudable, o el divorcio; son hechos 
hábiles para producir el divorcio, con arreglo a nuestras leyes".71 
Si declarada previamente la ausencia el cónyuge presente hubiere 
demandado y obtenido el divorcio, la reaparición del ausente no revi-
ve el vínculo matrimonial (arts. 48.1 y 51). 
b) Régimen de exogamia. El artículo 14 incisos 2 y 3 declara le-
galmente imposible el matrimonio entre ascendientes y descen-
dientes por consanguinidad o afinidad y entre hermanos con-
sanguíneos. El impedimento no desaparece con la disolución del 
matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad. 
Esta prohibición del matrimonio entre hermanos y entre ascen-
dientes y descendientes consanguíneos tiene por objeto impedir las 
relaciones incestuosas entre parientes próximos no solo por el natural 
respeto entre tales parientes, sino, además, porque razones eugenési-
cas desaconsejan tales uniones que generalmente producen hijos con 
taras fisiológicas. 
En las "familias recompuestas" la ley no prohibe el matrimonio 
entre los hijos de los padrastros y madrastras. Es decir, "los tuyos se 
pueden casar con los míos, pero no con los nuestros". 
La prohibición abarca tanto el vínculo doble como el sencillo y se 
refiere tanto a la filiación matrimonial como a la extramatrimonial. 
La prohibición en línea recta comprende todos los grados en línea 
consanguínea o afín (está prohibido el matrimonio con la suegra), 
mientras que en la línea colateral la prohibición queda limitada a los 
hermanos consanguíneos-Por consiguiente, en nuestro derecho no 
existe prohibición para que los demás parientes por consanguinidad 
colateral, como los primos entre sí; los tíos y las tías, con sobrinos 
y sobrinas, respectivamente, contraigan matrimonio. Tampoco está 
prohibido el matrimonio entre excuñados, matrimonio que entre los 
hebreos recibió el nombre de levirato (de levir, cuñado). Los hebreos 
acataban el precepto bíblico que obliga al hermano del hermano que 
moría sin hijos a casarse con la viuda". 
71 Alberto Brenes Córdoba, Tratado de las Personas, No. 114, ediciones de 1924,1933 y 
1974. 
72 En sociedades muy antiguasIPersia, Egipto e Israel) se practicó el incesto. El incesto, 
era algo cotidiano y no merecedor de castigo. Tengamos en cuenta que eran socieda-
des todavía no dotadas de códigos morales. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 115 
c) La adopción. El art. 14.4 prohibe el matrimonio entre el adop-
tante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la 
misma persona, el adoptado y los hijos del adoptante, el adopta-
do y el excónyuge del adoptante; el adoptante y el excónyuge del 
adoptado. 
Esta prohibición no tiene como fundamento las consideraciones 
eugénicas que habíamos señalado como razón de las prohibiciones 
reguladas en los incisos 2 y 3 del art. 14, sino el declarado deseo del 
legislador de equipar la familia adoptiva a la familia consanguínea. 
d) El conyugicidio. El inciso 5 del art. 14 prohíbe el matrimonio 
entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homi-
cidio de uno de los cónyuges, y el cónyuge sobreviviente. 
La prohibición abarca tres figuras: a) conyugicidio propiamente 
dicho, o sea, dar muerte al propio cónyuge; b) conyugicidio impro-
pio, es decir, dar muerte al cónyuge de aquél con quien se pretende 
contraer matrimonio; c) conyugicidio con cooperación mutua. 
Como señala Brenes Córdoba, para que se trate de autor o cóm-
plice, "se requiere que haya habido condenación judicial, porque esos 
dictados que usa la ley sólo pueden tener aplicación propiamente, 
con referencia a quienes sean declarados culpables del delito. De aquí 
resulta que cuando el procesado fuere absuelto del cargo o el delito 
prescribió antes de que recayera sentencia firme, el impedimento no 
existe".73 
e) Matrimonio heterosexual. Finalmente el inciso 6 del art. 14 de-
clara legalmente imposible el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo, por ser contrario a las reglas morales y a las costumbres 
prevalentes todavía en Costa Rica. 
Diego Benavides ha planteadolas siguientes interesantes cuestio-
nes sobre esta disposición74: "Al realizar la ciencia médica operaciones 
de cambio de sexo, podrían surgir problemas. Por ejemplo ¿si un cón-
yuge se cambia de sexo, habría una nulidad absoluta del matrimonio 
por este inciso, o tendría que plantear alguna causal para pedir el 
73 Cfr. Brenes Córdoba, Tratado de las Personas, No. 31. 
74 Cfr. Benavides, Diego. (2006:79). 
116 GERARDO TREJOS 
divorcio o la separación judicial? Otros ejemplos, podrían plantearse 
¿como sería el caso de que solicitan el matrimonio de un varón y una 
persona inscrita como varón y se cambió el sexo a mujer? Por otra 
parte, si en algún país se permite el matrimonio entre personas del 
mismo sexo, el mismo no surte efectos en nuestro país en virtud del 
artículo 29 del Código Civil75. 
La intención es respetar la identidad sexual e imagen de las per-
sonas, como lo establece Conforme al artículo 2 del Reglamento 
de Fotografías para Cédula de Identidad emitido por el Tribunal 
Supremo de Elecciones el 21 de junio del 2010 la única condición 
que pondrá el Registro Civil para tomar la fotografía de la cédula 
de identidad será que se distingan bien los ojos y otros rasgos de 
la cara. 
El Reglamento define identidad sexual como "sentimiento de per-
tenencia de uno u otro sexo", mientras por imagen establece "la 
forma en la cual se presenta ante el resto de las personas". 
"Ese derecho debe conciliarse con el interés público de contar con 
un documento de identificación idóneo, seguro y confiable 
El Reglamento de Fotografías, que deroga el de 1985, incluye dis-
posiciones para permitir, por ejemplo, el uso de "gafas, pelucas o 
bisoñés, pañuelos u otros aditamentos" siempre que no oculten o 
distorsionen los rasgos del ciudadano. 
De existir dudas, se prevé que la Sección de Análisis solicite decla-
raciones o información adicional al interesado. 
mor el gran debate que ha surgido en Costa Rica y en otros países 
de Duropa y África este impedimento dirimente, he elaborado un ca-
pítulo aparte, formulo algunas reflexiones y presento ciertas informa-
ciones recientes sobre este polémico tema. 
El error. De conformidad con el art. 15.1 es anulable el matrimo-
nio en el caso de que uno o ambos cónyuges hayan consentido 
por error en cuanto a la identidad del otro. 
75 Expresa que "El matrimonio contraído por extranjeros fuera de Costa Rica, con arre-
 
-glo a las leyes del país en que se celebre, surtirá todos los efectos civiles del matri-
monio legítimo, siempre que no esté comprendido entre los matrimonios que son 
legalmente imposibles". 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 1 1 7 
El error consiste en un defecto del acto de entendimiento por el 
que se tiene un juicio falso o estimación equivocada de un objeto o 
persona. 
La doctrina admite dos tipos de error: el que recae en la identidad 
del otro contrayente y el referido a las cualidades personales del otro 
contrayente. Se da dicha figura cuando el contrayente, queriendo ca-
sarse con una persona cierta y determinada, se casa por error con otra 
distinta de aquella con quien se proponía unirse en matrimonio. 
El C.F. contempla únicamente el error en la identidad del otro 
contrayente (supuesto es de dificilisima producción salvo en el caso 
del matrimonio por poder) y el que recae sobre las cualidades perso-
nales que por su entidad hubieran determinado la prestación de los 
contrayentes. 
De esta manera el C.F. modificó el art. 56.1 del C.C. que se refe-
ría únicamente al "consentimiento por error" (sin especificación nin-
guna) y que permitía al juzgador tener en cuenta el error sobre las 
cualidades personales del otro contrayente. Se trata de un error en la 
declaración. 
La doctrina, muchas legislaciones (el art. 81 de C.C. español) y el 
derecho canónico (Canon 1097.2) admiten el error en las cualidades 
personales que adornan al otro contrayente. Se trata de un error en la 
motivación de la voluntad "que sólo invalida los negocios celebrados 
intuitu persone, particularmente el matrimonio"76. En este supuesto 
habrá que valorar e interpretar los hechos y las conductas de ambos 
contrayentes en el periodo de sus relaciones previas al matrimonio. 
Entre las cualidades que pueden originar este vicio se encuentran 
las anomalías psíquicas que no impidieron la prestación del consen-
timiento: la impotencia coeundi, la existencia de una enfermedad 
infecciosa, el haberse sometido a una operación de cambio de sexo 
(cuando se haya conseguido la rectificación de nacimiento, etc.). El 
error debe de haberse padecido con anterioridad al matrimonio de 
modo que las únicas cualidades que son tenidas en consideración son 
aquellas anteriores o coetáneas al mismo nunca las que se producen 
con posterioridad que originarían en su caso, una causa de separación 
o divorcio. 
76 García Valdecasas, Guillermo (1983: 350). 
118 GERARDO TREJOS 
g) Violencia o miedo grave. Es un atentado a la libertad con que 
debe contraerse el matrimonio. La violencia implica una coacción 
material ejercida sobre una persona para constreñirla a contraer 
matrimonio; es una coacción material sobre los órganos de expre-
sión externa para obtener el signo exterior afirmativo. El miedo, 
en cambio, es una coacción del ánimo interno del sujeto causada 
por la presión psicológica, para librarse de la cual el sujeto se ve 
obligado a elegir el matrimonio. El miedo para que sea causa de 
nulidad, ha de ser grave y provocado externamente. 
h) El dolo. El C.F., siguiendo también en este particular una orienta-
ción conservadora, no contempla el dolo como causa de nulidad 
del matrimonio. El vigente Derecho Canónico, en cambio, (Canon 
1098) dispone que quien contrae el matrimonio por dolo provo-
cado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del 
otro contrayente, que por su naturaleza pueda perturbar grave-
mente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente. 
No deben confundirse el error y el dolo. "Mientras en el error -ex-
presa Viladrich-
77
 el sujeto hace un juicio falso del objeto y él es el au-
tor de la falta de adecuación entre su idea y la realidad, en el dolo, en 
cambio, es un tercero quien elabora, mediante engaño, una falsa reali-
dad provocando así en el sujeto la percepción en apariencia verdadera 
de un objeto en sí mismo falso. De ahí que en el dolo exista una indigna 
manipulación con mala fe por un tercero de la formación del acto del 
entendimiento del sujeto paciente, imprescindible para consentir...". 
i) Incapacidad mental. Es anulable el matrimonio de quien padez-
ca incapacidad mental al celebrarlo. Mas si al celebrarse la boda 
su incapacidad estuviere declarada judicialmente, el matrimonio 
será absolutamente nulo (art. 41 del Código Civil). 
El consentimiento matrimonial debe ser libre, pleno y responsa-
ble. El contrayente que en el momento de casarse no posee el uso 
suficiente de su entendimiento y de su voluntad, ni la madurez de 
juicio necesaria para discernir, carece de la capacidad necesaria para 
aquel acto de voluntad cualificado en que consiste el consentimiento 
matrimonial.78 
77 Cfr. Viladrich (1983: 661). 
78 Cfr. Viladrich (1983: 655). 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 119 
La incapacidad mental puede ser permanente o transitoria: para 
declarar la nulidad basta con que el contrayente padezca de incapaci-
dad mental al momento de celebrarse el matrimonio. 
En resolución No. 821 de las 11:10 hrs. del 15 de diciembre de 
1982 el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, declaró: 
"Si en el presente caso, se deduce del análisis de la prueba que al mo-
mento, antes y posteriormente a la ceremonia matrimonial el actor 
acusó una ingesta alcohólica de tal magnitud que le impidió dar su 
consentimiento en pleno goce de sus facultades fisicas y mentales, así 
se aprecia que el doctor, quien volvió a ver al paciente cuando rein-
gresó al Hospital, dictaminó síndrome cerebral orgánico agudo (dete-
rioro de la capacidad intelectual en forma transitoria) como productode la intoxicación alcohólica aproximadamente de unos cuatro meses 
de duración, entonces ese cuadro clínico confirma el dicho de los tes-
tigos sobre ese estado de crisis etílica en que se encontraba el actor, 
de ahí que entonces el artículo 31 del Código de Familia en su párrafo 
segundo advierte que "los contrayentes deben expresar su voluntad de 
unirse en matrimonio, cumplido lo cual el funcionario declarará que 
están casados"; y esta expresión de voluntad, en lo que se refiere al 
actor, está viciada de nulidad por deterioro de la capacidad intelectual 
en forma transitoria que le afectaron la memoria, orientación, juicio, 
inteligencia, etc., se concluye que lo resuelto por el juez a-quo, quien 
declaró la nulidad del matrimonio del accionante se ajusta al mérito 
de los autos, tiene buen fundamento en las consideraciones que dicho 
funcionario expone y que este Tribunal hace suyas, por lo que se le 
debe impartir su confirmación". 
Persona menor de quince años. Todas las legislaciones fijan una 
edad que marca el inicio de la pubertad en la que puede pre-
sumirse una aptitud física elemental para contraer matrimonio. 
Nuestra legislación fija esa edad en quince años. Por ello es anu-
lable el matrimonio de la persona menor de quince años (art. 
15.3). 
El matrimonio requiere no sólo una madurez psíquica, sino bioló-
gica. Esta madurez la fija el legislador en cada país concreto atendien-
do a sus circunstancias ambientales y culturales. La Iglesia Católica 
la fija en dieciséis años cumplidos para el varón y en catorce para la 
mujer, pero el impedimento puede ser dispensado y cada Conferen-
cia Episcopal está facultada para establecer una edad superior para la 
celebración lícita del matrimonio (Canon 1083). 
120 GERARDO TREJOS 
El matrimonio del menor de quince años queda convalidado, sin 
necesidad de declaratoria expresa, por el hecho de no separarse los 
contrayentes durante un mes después de que el cónyuge menor cum-
pla la edad de quince años (art. 19). 
El matrimonio es el único acto jurídico del menor de quince años 
que no es absolutamente nulo sino anulable (art. 38, C.C.). 
El Código Penal (art. 380) impone pena de tres a treinta días multa 
al funcionario público que celebre un matrimonio de persona menor 
de quince años; y al representante legítimo de un menor que sin justa 
causa (justa causa podría ser el estupro, el rapto o el embarazo) diere 
su consentimiento para el matrimonio del menor de quince años, se le 
impondrá pena de quince a noventa días multa (C.P. art. 181.1). 
k) Matrimonio del impotente. Es anulable el matrimonio de la per-
sona que padezca impotencia absoluta o relativa (imposibilidad 
ocasional para sostener relaciones sexuales), es decir, que no pue-
da realizar la "copula carnalis", siempre que el defecto sea por 
naturaleza incurable y anterior al matrimonio, por consiguiente 
la impotencia sobrevenida o accidental posterior al matrimonio 
no afecta la validez de las nupcias. 
El matrimonio del impotente quedará revalidado si se dejan trans-
currir dos años sin reclamar la nulidad (art. 15, inc. 4). 
La impotencia es pues la discapacidad física o psicológica para rea-
lizar el acto sexual (es decir, una disfunción sexual eréctil caracteriza-
da por una disminución de las capacidades sexuales, o sea, la incapa-
cidad del varón adulto para lograr la erección del pene, o con menor 
frecuencia, para eyacular después de haber logrado la erección)." 
79 Sobre este particular el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, en Res. 
No. 383 de las 14:45 horas del 6 de junio de 1984, ha dicho lo siguiente: "...no es 
correcto, como parece haberlo entendido el señor Juez, que la impotencia prevista 
en nuestra ley como motivo de invalidez del matrimonio tenga que tener un origen 
fisiológico o físico-patológico exclusivamente. También las enfermedades de carácter 
psíquico son capaces de generar impotencia y, siendo así, no hay razón para excluirlas 
del supuesto de hecho de la causal tipificada por el inc. 4 del art. 15 del Código de 
Familia. Y esta posición del tribunal se reafirma, si se toma en cuenta, que legislacio-
nes como la alemana y la francesa, y más recientemente la italiana han eliminado la 
impotencia como motivo de nulidad, y la han sustituido por otra que se denomina 
doctrinariamente, 'error en las cualidades físicas del contrayente' -aunque ya en los 
albores de la ciencia y el derecho canónico, hubo los que propugnaron la irrelevancia 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 121 
No debe ser confundida con la esterilidad. Mediante este vocablo se 
designan aquellos problemas fisiológicos que imposibilitan la genera-
ción, pero sin afectar la capacidad de realizar la cópula. Esto último 
no constituye impedimento. 
El precepto señala los tres requisitos para que la impotencia cons-
tituya impedimento: a) anterior al matrimonio; b) incurable (por 
medios ordinarios, lícitos y no peligrosos para la vida o gravemente 
perjudiciales para la salud y que no tendrá ninguna posibilidad de 
evolucionar en la relación de pareja) y c) absoluta y relativa, es decir, 
que el defecto prive a la persona para las relaciones sexuales respecto 
a cualquier persona del otro sexo, o que solamente sea con referencia 
a persona determinada. 
A juicio del Tribunal de Familia, en el proceso abreviado de nu-
lidad del matrimonio de las 11: 10 hrs. del 6 de marzo de 2008, la 
impotencia sexual ha de presentarse entre los esposos y no con otras 
personas, pues una de las bases del matrimonio es la exclusividad. En 
esa misma resolución el tribunal juzga que la impotencia absoluta 
se refiere a los aspectos físicos y la impotencia relativa a los aspectos 
psicológicos. 
Como ya se precisó, la impotencia es la incapacidad para realizar la 
"cópula carnalis" y penetra en el dominio de la historia universal. Re: 
cuérdese, entre otros casos, el de María Antonieta y Luis XVI. Durante 
más de siete años de matrimonio, este soberano, virtuoso, tímido, inde-
ciso, fiel, casto e impotente se convirtió en el hazme reír de innumera-
bles comentarios de las cortes europeas. Vivió durante los primeros siete 
años de matrimonio tratando vanamente de realizar el acto conyugal. 
La Corte se interrogaba todos los días sobre lo que había ocurrido en su 
lecho la noche anterior, o más bien sobre lo que no había ocurrido. En 
de la impotencia fuera de los límites del error- (sobre estos aspectos mencionados, 
véase la obra "Lineamientos del Nuevo Derecho de Familia Italiano", de Giuseppe 
Tamburino, UTET, 1978, págs. 138 y ss). Esta clase de error en las cualidades per-
sonales del contrayente se tipifica legislativamente con varios supuestos entre los 
cuales se incluye el que se llama: 'existencia de enfermedades físicas o psíquicas, 
o de anomalías o desviaciones sexuales, tales que impiden el desarrollo de la vida 
conyugal" (así lo dispone el artículo 122 del Código Civil italiano). Pues bien, el 
matrimonio es, como se ha dicho, un "consontium omnis vitae" afectivo, material y 
sexual y, por consiguiente, cualquier enfermedad físico o psíquica preexistente, que 
haga imposible el pleno "consontium", desde el punto de vista sexual no puede ser 
excluida válidamente del supuesto de hecho de la causal prevista en la norma legal 
referida, por lo que debe declararse la nulidad del matrimonio celebrado entre las 
partes". 
122 GERARDO TREJOS 
defecto de marido, en Versalles y Paris se extendieron los rumores sobre 
los amantes y las amantes de la Reina, que contribuyeron a su impopula-
ridad y desempeñaron un papel importante en la Revolución Francesa. 
Una discusión del cuñado del Rey, José, que llegó a Francia de incógni-
to, en la primavera de 1787, liberó a Luis XVI de su inhibición, después 
de convencerlo de realizarse una pequeña operación en el pene, llevada 
a cabo por un médico. Finalmente la Reina María Antonieta dio a luz 
cuatro hijos, entonces, según afirma el biógrafo Stefan Zweig "... este 
triste César del amor logra pasar felizmente el Rubicón".En esa época, la fecundidad y la esterilidad de una reina eran consi-
deradas no como un asunto privado, sino político, (un asunto de alta 
política). 
1) Funcionario incompetente. Finalmente, el art. 15.5 declara anu-
lable el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente. 
La incompetencia del funcionario que celebra el matrimonio pue-
de serlo por razón de la persona (ratione persone) cuando ninguno de 
los contrayentes tiene su domicilio en el lugar donde se va a celebrar 
el matrimonio; por razón del lugar (ratione loci), cuando el funciona-
rio celebrante se traslada fuera de su jurisdicción para celebrar el ma-
trimonio, y finalmente la incompetencia puede ser por razón de la 
materia (ratione materiae) o por razón de las funciones, cuando el 
funcionario carece de atribuciones legales para efectuar la boda.. • 
El C.F. no distingue al respecto.8° Por consiguiente, una interpre-
tación literal del art. 15.5 pareciera indicar que son igualmente nulos 
(relativamente nulos) los matrimonios celebrados, por ejemplo, por 
un juez de familia cuando actúa fuera de su jurisdicción territorial, o 
cuando actuando dentro de ésta ninguno de los contrayentes reside 
80 El art, 57 del Proyecto de Código de Familia prescribía que se podía declarar de 
oficio la nulidad del matrimonio legalmente imposible, y añadía que "en el mismo 
caso se halla la nulidad que proviene de no haberse celebrado el matrimonio ante el 
funcionario debidamente autorizado por ley para celebrarlo y el de la nulidad por 
haberse realizado sin la presencia de dos testigos idóneos", pero la Asamblea Legisla-
tiva mutiló ese precepto, salvo en su primera fase, posiblemente por considerar que 
ya se había diclio en el inciso 5 del art. 15 que era anulable el matrimonio celebrado 
ante un funcionario incompetente, y que con eso bastaba. Lo grave -señala el Profe-
sor Eladio Vargas Fernández- "es que al incluir tal clase de matrimonio en el artículo 
15 lo hizo revalidable, cuando la doctrina rechaza categóricamente ese concepto, 
ya que lo considera absolutamente nulo o irrevalidable, y hasta lo ha calificado de 
inexistente, en donde se admite la teoría de los actos jurídicos inexistentes". Vid. 
Comentarios al Código de Familia. Revista de Ciencias Jurídicas, No. 25, enero-abril 
de 1979, pág. 99. 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 123 
en ella, y el que celebra un funcionario que no tiene atribuciones 
legales para celebrar matrimonios (el Ministro de Gobernación, por 
ejemplo). 
Los tres casos antes indicados son indudablemente de incompe-
tencia, pero ciertamente tienen distinta gravedad. La doctrina se in-
dina por decretar la nulidad absoluta en el caso del funcionario que 
carece de atribuciones legales para celebrar matrimonios. Así las cosas 
en el derecho costarricense se da la absurda consecuencia de que el 
matrimonio celebrado por funcionario incompetente por razón de la 
materia podría subsanarse por la confirmación o ratificación de las 
partes -únicas legitimadas para reclamar el vicio- y por el transcurso 
de un lapso de tiempo menor al que se exige para la prescripción or-
dinaria.81 
m) Penalización del ocultamiento del impedimento. Si quienes con-
trajeren matrimonio saben que existe impedimento que cause su 
nulidad absoluta serán reprimidos con prisión de uno a cuatro 
años; y con prisión de dos a seis años el contrayente que, sabien-
do que existe nulidad absoluta, ocultare esa circunstancia al otro 
contrayente. El funcionario público que a sabiendas. autorizare 
uno de los matrimonios anteriores, será reprimido con la pena 
que para ellos se determina aumentada en mi tercio a juicio del 
juez. Si obrare por culpa, la pena será de. quince a sesenta días 
multa (C.P. arts. 176,177 y 179). 
§. 49. Impedimentos impedientes o prohibientes 
a) Matrimonio del menor. El art. 16.1 prohíbe el matrimonio del 
menor de dieciocho años sin el asentimiento previo y expreso de 
quien ejerza sobre la patria potestad o la tutela. 
81 Este error de nuestro código, solo podría resolverse recurriendo a la teoría del "ma-
 
trimonio inexistente", (también aplicable a la ausencia de consentimiento). En tales 
casos, de todas maneras, también se requiere una declaración judicial. Vid. Gérard 
Comu, Op. Cit, No. 114. Como apunta Carbonnier, Aubry y Ráu, elaboraron la no-
ción de "matrimonio inexistente" para eludir las consecuencias del principio, "no hay 
nulidad sin texto expreso que así lo disponga", muy difundido a la sazón entre los ju-
ristas. El C.C. carecía de disposiciones que regulasen la nulidad del matrimonio para 
el evento de identidad de sexo de los contrayentes, ausencia total de consentimiento 
y falta absoluta de celebración y, sin embargo, es absurdo hablar de tales hipótesis de 
matrimonio válido; lo correcto seria ir más allá de la nulidad y proclamar la inexis-
tencia del matrimonio". Droit Civil, Op. Cit No. 78, pág. 346. 
124 GERARDO TREJOS 
Por su parte, el art. 21 precisa que para la celebración del matrimo-
nio del menor basta con que uno solo de los progenitores (cualquiera 
de los padres) en ejercicio de la autoridad parental otorgue su asen-
timiento. Si los padres se oponen a las nupcias no están obligados a 
motivar su disenso (su negativa), pero el juez podría dispensar el asen-
timiento, previa información sumarísima en dos casos: 1) cuando el 
menor haya sido declarado administrativa o judicialmente en estado 
de abandono; 2) cuando el asentimiento lo nieguen ambos padres y 
sea necesario el matrimonio para evitar que el procesado o condenado 
sufra los perjuicios que podría derivar por ser el autor de delitos cuya 
acción o pena se extinguen con el matrimonio (estupro, abusos des-
honestos, rapto y violación, art. 92 del C. P.).82 
b) Matrimonio de los tutores o sus descendientes con los pupilos. 
Está también prohibido el matrimonio de los tutores o cualquie-
ra de sus descendientes con los pupilos mientras no estén aproba-
das y canceladas las cuentas finales de la tutela, salvo si el padre o 
madre difuntos del pupilo lo hubieren permitido expresamente 
en testamento u otro instrumento público (art. 16.3). 
La finalidad de esta prohibición es proteger el Patrimonio de lo.s 
huérfanos. 
Al tutor que antes de la aprobación dé s.til cuentas contrajere ma-
trimonio o prestare su consentimiento para que lo contraigan sus hi-
jos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido bajo 
tutela, a no ser que el padre de ésta hubiere autorizado el matrimonio 
en su testamento, se le impondrá pena de.quince a noventa días multa 
(C.P. art. 181.2). 
82 En el art. 16.1 hay un error material o una incongruencia en relación con lo -dispues-
 
to en el artículo 21, como bien observó el Profesor Eladio Vargas (Op. cit. pág. 101): 
"En efecto, expresa el referido inciso que es prohibido el matrimonio del menor de 
dieciocho años, sin el consentimiento previo y expreso de quien ejerza sobre él la 
patria potestad, salvo lo dispuesto en el inciso a) del artículo 21; pero resulta que en 
este último artículo también se autoriza el matrimonio del menor, con prescindencia 
del consentimiento de quienes ejerzan sobre él la patria potestad en una nueva situa-
ción: 'cuando el consentimiento se niegue y sea necesario para evitar que el menor 
sufra los perjuicios que podrá derivar de los delitos cuya pena o acción se extingue 
con el matrimonio'. En consecuencia para guardar la debida relación entre ambos 
artículos, debió decirse en el artículo 16 que es prohibido el matrimonio del menor 
de dieciocho años, si el consentimiento previo y expreso de quien ejerza sobre él la 
patria potestad o la tutela 'salvo lo dispuesto en el artículo 21' o en su lugar, salvo lo 
dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 21 de este Código". 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 125 
c) Está prohibido el matrimonio sin la previa publicación o dispen-
 
sa de los edictos legales. El funcionario ante quien se tramiten 
las diligencias previas al matrimonio -el notario inclusive- podrá, 
bajo su responsabilidad,dispensar la publicación del edicto si de 
los documentos que se le presenten resulta que los contrayentes 
no tienen impedimento para casarse. 
El funcionario público que procediere a la celebración de un ma-
trimonio sin la publicación o sin la previa dispensa del edicto legal -o 
sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley para la 
celebración del matrimonio- se le impondrá de quince a sesenta días 
multa y además pérdida del cargo que tuviere e imposibilidad para 
obtener otro igual, de seis meses a dos años (C.P. art. 180). 
BIBLIOGRAFÍA 
Carbonnier, Jean. (1979) Droit Civil. 2. La Famille, les Incapa-
cités. (2' ed). París, Francia. PUF. Benavides, Diego. (2006) Código 
de Familia, actualizado, concordado; comentado y con jurisprudencia 
constitucional y de casación. (3a ed), San. José, Costa Rica. Editorial 
Juritexto; P.J. Viladrich (1983). Comentarios al Canon 1098 en Có-
digo de Derecho Canónico
- (edición anotada, a cargo de Pedro Lom-
bardia y Juan Ignacio Arrieta). Pamplona, España. Ediciones Universi-
dad de Navarra; García Valdecasas, Guillétmo (1983). Parte General 
del Derecho Civil Español. (l a ed). Madrid. Editorial Cívitas S.A. 
126 GERARD() TREJOS 
Capítulo V: 
El matrimonio simulado 
§ 50. Concepto. Según el diccionario de la "Real Academia Espa-
ñola de la Lengua" simular es representar algo, fingido o imitando lo 
que no es, siendo simulación la "acción de simular", y agrega también 
el diccionario que en derecho se denomina simulación a la "alteración 
aparente de la causa, la índole o el objeto de un acto o contrato".83 
§ 51. Disposiciones. La Ley No. 8781 del 17 de noviembre del 
2009, adicionó dos nuevos artículos 12 bis y 14 bis al C.F. conforme 
a los cuales será simulado el matrimonio que cumpliendo con las for-
malidades de la ley, no tenga por objeto cumplir los fines esenciales 
previstos en el Código. El matrimonio simulado será nulo y no conva-
lidará ninguna clase de derechos y obligaciones (artículo 19, párrafo 
1°). Cuando el juez declare su nulidad -agrega el párrafo 2°-, en la 
sentencia declarativa ordenará la cancelación legal de la inscripción, 
así como el estatus migratorio y las naturalizaciones otorgadas, todo a 
consecuencia del matrimonio 'simulado. 
El art. 178 del C.P. sanciona con prisión de dos a cinco años a 
quien mediante engaño -simulare matrimonio con una persona. 
§ 52. Fraude a la Ley. La referida- ley dictada por la Asamblea 
Legislativa, por iniciativa del autor de esta obra y atendiendo nume-
rosos reclamos y denuncias de la ciudadanía y de la opinión pública 
que con razón se quéjaba de la enorme cantidad de extranjeros (fre-
cuentemente personas dedicadas al narcotráfico o al lavado de dine-
ro), quienes contraían nupcias simuladas para obtener la nacionalidad 
costarricense y así asegurarse de no ser extraditado o compelido a 
abandonar el territorio nacional (artículo 32 de la C.P.). Casi todas las 
semanas aparecían en los medios de comunicación colectiva informa-
ciones como la que aparece en el diario La Nación del día 6 de marzo 
de 2010: 
83 Gérard Cornu en su Vocabulario Jurídico publicado bajo los auspicios de la Asocia-
 
ción Henry Capitant señala que la simulación proviene del latín simulatio derivación 
de simulare que significa fingir, imitar, "remedar" y la define como "hecho consistente 
en crear un acto jurídico aparente (llamado ostensible que no corresponde a la reali-
dad de las cosas, ya sea para hacer creer en la existencia de una operación imaginaria, 
ya sea para disfrazar la índole o realidad de la operación). 
TITULO III: DERECHO MATRIMONIAL 127 
"La mujer, de 43 años, se casó el 24 de octubre del 2006 con un 
costarricense, que actualmente está desempleado y vive con sus 
padres, en San Rafael Arriba de Desamparados. 
El matrimonio se hizo en la oficina del abogado..., arrestado por la 
Policía el jueves como sospechoso de realizar "los trámites legales" 
del grupo narcotraficante que lideraba.... 
La Nación quiso hablar ayer con..., pero no fue posible. Su ma-
dre,..., se sorprendió cuando se le preguntó por el matrimonio de 
su hijo: "¿Cómo va a ser? Él no está casado, si vive con nosotros en 
la casa", aseguró. 
El señor... aseguró que nunca ha escuchado el nombre de la mujer 
con quien estaba casado y manifestó que su hijo tampoco ha men-
cionado un matrimonio o ha convivido con ella. 
El abogado... también casó en el 2006 a los hijos de.... 
El 19 de septiembre, la señora contrajo matrimonio con un tico, de 
apellidos... El 5 de diciembre fue el señor, quien se casó con la tica... 
La señora..., ele .29. arios, tiene un problema de adicción a las drogas 
y vive en las calles de los barrios del sur de San José, contó ayer su 
hermano.. 
El joven dijo desconocer que su hermana se hubiese casado. "Hasta 
donde Yo se no. Ellá tiene problemas de drogas, la hemos querido 
ayudar, pero ella no", narró. 
Como testigos de la unión entre los hijos de..., su compañera y los 
costarricenses, figuró..., la presunta mano derecha del capo, según 
el OH, y el señor..., a quien la Policía también arrestó por su nexo 
con la banda. 
Desde el 2007, la Dirección de Migración rechazó la solicitud de 
residencia de la señora..., pues, según las autoridades, ingresó de 
forma ilegal al país. 
Migración también rechazó el trámite de residencia de.... Pero, el 19 
de febrero anterior, aprobó una petición similar de su hermano". 
§ 53. Ausencia de consentimiento. En el matrimonio no hay con-
sentimiento cuando el contrayente no tiene ninguna intención real 
128 GERARDO TREJOS 
de casarse y, por consiguiente, no desea cumplir con los derechos y 
deberes del matrimonio: establecer la vida en común, la comunidad 
de vida, la cooperación, el mutuo auxilio y la cópula carnalis que ca-
racteriza y son el objeto del matrimonio (artículo 11), la ausencia de 
consentimiento excluye totalmente la voluntad de crear el vínculo 
conyugal. 
En los matrimonios simulados el sí formal está vacío de intención 
matrimonial real. La celebración del matrimonio no es más que un 
simulacro. En ausencia de intención matrimonial —hecho cuya prueba 
es libre — no hay consentimiento matrimonial. Para que exista ma-
trimonio, como hemos dicho, el consentimiento debe manifestarse 
de modo legal y expreso, de lo contrario el matrimonio será absolu-
tamente nulo (artículo 24) por falta de consentimiento y no se con-
validará ningún tipo de derecho- de obligaciones a quienes lo hayan 
contraído de esa manera. 
El matrimonio es simulado cuando los contrayentes celebraron la 
ceremonia matrimonial con vista ha alcanzar un resultado extraño a 
la unión y .puede ser anulado si se prueba que no hubo verdadera in-
tención matrimonial (por ej: se simula el matrimonio para adquirir la 
residencia y posteriormente la nacionalidad, con el objeto de evitar la 
expuisión.del país, o ejercer profesiones, tener empleo, etc.). 
La falta de intención matrimonial se deduce de las circunstancias 
de hecho que los apreciaran soberanamente. Una de ellas juega 
un papel mayor: la prueba de que la celebración no ha sido seguida de 
una comunidad de vida ni ha existido cohabitación. 
El predominio de que actualmente disfruta el orden público, justi-
fica la inclusión de la figura de la simulación en el C.F. 
Ni el C.C. de 1888, ni el C.F. de 1974 (antes de ser adicionado por 
la ya citada Ley N° 8781 del 17 de noviembre de 2009) recogieron 
la simulación como causa de nulidad del matrimonio. Tampoco el 
Código Napoleón reguló la figura pero la jurisprudencia francesa, a 
causa de la gran inmigración hacia ese país aplica frecuentemente 
esta causa de nulidad. En Costa Rica la reforma al C.F. del año 
2009 fue la que exigió que el sí expresado en la celebración del 
matrimonio debe recubrir una verdadera intención conyugal. 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 129 
La doctrina civil costarricense se había ocupado de la simulación. 
El profesor Pablo Casafont citando in extenso a Ferrera. "señalaba 
que, el contrato simulado"es el que tiene una apariencia contraria a la 
realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto a como 
aparece; entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste 
llamativo: el matrimonio que: aparentemente es serio y eficaz, es en 
sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un acto 
distinto; ese contrato, pues, está destinado a provocar una ilusión en 
el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza 
tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se 
realizó otro contrato matrimonial diferente del expresado; debemos 
pasar de la consideración objetiva del acto simulado, al examen ínti-
mo de su estructura, para comprender mejor su naturaleza jurídica: 
dos contratantes, para sus fines particulares, se proponen engañar a 
los terceros haciéndoles creer que realizan un acto que realmente no 
quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan, pues, a cabo, exte-
riormente, el acto ficticio, es decir, declaran querer cuando, en reali-
dad, no quieren, y esta declaración, deliberadamente disconforme con 
su secreta intención, va dirigida a engendrar en los demás una falsa 
representación de su querer. 
En efecto, los terceros que ignoran el concierto secreto de los con-
tratantes y no pueden penetrar en sus intenciones, creen en la verdad 
del acto realizado; entienden y tiene motivo para entender que aque-
llas declaraciones contractuales son serias y han producido una trans-
foral ación real en las relaciones jurídicas de las partes; así se consigue 
el fin de los que simularon. Si lo que se fingió fue un matrimonio o 
una enajenación de bienes, han hecho creer al público en una trans-
ferencia de propiedad que no existe, porque la cosa aparentemente - 
enajenada sigue en el patrimonio del enajenante. En la simulación, 
pues, los contratantes están de acuerdo sobre la apariencia del acto 
que no llevaron a cabo realmente. Lo más característico en el contrato 
simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración: 
lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición 
consciente: en efecto, las partes no quieren el contrato, quieren so-
lamente aparentarlo y para alcanzar ese fin emiten una declaración 
disconforme con su voluntad, que predetermine la nulidad del acto. 
En los mismos conceptos abunda el profesor Cariota Ferrara quien 
comenta: "Simulación, simular, significa hacer aparecer lo que no es; 
en el lenguaje jurídico, igualmente, simular significa fingir una rea-
 
130 GERARDO TREJOS 
lidad; se halla insita la idea en su consciente operara con ficción u 
ocultación. Simulación en el negocio jurídico en particular, se tiene 
cuando las partes, de acuerdo, realizan deliberadamente declaraciones 
distintas de la voluntad interna, con el fin de engañar a los terceros. 
Características o requisitos de la simulación son: la divergencia que-
rida y deliberadamente producida entre voluntad y manifestación, el 
cuerdo simulatorio entre las partes y el fin de engañar a los terceros, 
extraños al acto. Por la característica indicada la simulación, en cuan-
to produce una divergencia querida y realizada de propósito entre 
voluntad y manifestación, da lugar a una consciente falta de voluntad 
del contenido en el negocio... Por tanto, es perfectamente segura y 
clara la categoría de los negocios simulados, no queridos y solo crea-
dos para que sirvan de apariencia...Es tarea delicada la de establecer 
en los singulares supuestos de hechos concretos si se ha realizado un 
negocio simulado o uno real: se trata de una cuestión de interpreta-
ción de la voluntad de las partes, y nada más que de eso..." 
Es preciso distinguir si el funcionario desempeña función de mera 
certificación, como en el caso de los notarios, la simulación puede 
tener lugar ya que el funcionario público sigue siendo extraño al acto, 
que se limita a extender la certificación, y se tiene nulidad de éste. 
Existe simulación absoluta cuando el negocio realizado no se quiere 
en un contenido o resultado y tampoco se quiere ningún otro nego-
cio. 
§ 54. Legitimación. La anulación de matrimonio simulado puede 
ser pedida por cualquier persona que tenga interés, (especialmente 
por los "cónyuges"), por cualquier persona perjudicada y por el Minis-
terio Público. El juez no puede declararla de oficio. 
§ 55. Criterios de nuestros Tribunales. La jurisprudencia de los 
tribunales de familia nacionales se había ocupado ya de la simulación, 
si bien no al momento de la constitución del vínculo matrimonial, sí 
con ocasión del traspaso simulado de bienes al momento del divorcio 
o de la separación judicial de los cónyuges. Así por ejemplo la antigua 
Sala Primera Civil expreso lo siguiente: 
"Si lo que se discute en el juicio es que los traspasos hechos por 
el marido, de bienes que habían de reputarse gananciales al disol-
ver el matrimonio no son ciertos sino simulados, la esposa — aquí 
actora — tiene derecho e interés legitimo para pedir su nulidad, 
desde luego que esos traspasos la privan de los gananciales que le 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 131 
corresponde en los bienes adquiridos a títulos onerosos dentro del 
matrimonio". 
Más recientemente la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justi-
cia utilizó los artículos 20, 21 y 22 del Título Preeliminar del Código 
Civil para anular un contrato simulado. La Sala afirmó lo siguiente: 
/V. "... Jurisprudencialmente, se ha externado el criterio de que, el 
derecho de disposición del cónyuge sobre los bienes inscritos a su 
nombre, no es irrestricto; dado que, como cualquier otro derecho, 
debe ejercerse siempre conforme al principio de la buena fe. En 
ese entendido, se ha calificado como fraude a la ley, la conducta de 
la parte que dispone de sus bienes, a los efectos de intentar hacer 
nugatorio el derecho a los gananciales, por parte de su cónyuge 
(artículos 20, 21 y 22, todos del Código Civil). Así en el Voto Nú-
mero 322, de las 14:30 horas, del 17 de diciembre de 1997, en lo 
que interesa, se indicó: "Sin embargo, a pesar de que no exista, en la 
normativa de la familia, alguna limitación concreta a esa libertad de 
administración y de disposición de los bienes propios con vocación 
de gananciales, es innegable que, tal derecho, no es absoluto, pues 
tiene como barrera infranqueable, máxime cuando se vislumbra la 
disolución del vinculo, la las exigencias de buena fe. Esto se infiere 
de un principio general y del numeral 21 del Código Civil. Nótese, 
también, que esa pauta otorga el fundamento material a la facultad 
de pedir la liquidación anticipada de los bienes de esa naturaleza. 
Adicionalmente, el último cuerpo legal citado, reconoce y sanciona 
el fraude de la ley en su artículo 20, disposición que es aplicable 
en todas las materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados 
al amparo del texto de una norma que persigan un resultado pro-
hibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se consideran 
ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debidaaplica-
ción de la norma que se hubiere tratado de eludir". Del mismo, 
se establece la obligación, a cargo de quien abusó de su derecho o 
de quien lo ejerció antisocialmente, de reparar el daño prodtcído 
por cualquiera de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas 
judiciales necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos 
efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales 22 y 
1045 ibídem). Tales reglas y principios imponen, a los juzgadores 
y a las juzgadoras, el deber de evitar, en este caso que el derecho a 
la participación diferida en los gananciales pueda ser burlado, invo-
cando la existencia de un acto de disposición formalmente válido y 
eficaz, pero cuyo propósito, al menos por parte demandada, fue y 
es, en realidad, contrario a derecho". 
132 GERARDO TREJOS 
§ 56. Sanción. El art. 176 de C.P. reprime con prisión de seis me-
ses a tres años a los que contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que 
existe impedimento que causa su nulidadabsoluta y el 177 reprime 
con prisión de dos a seis años al que contrajere matrimonio cuando, 
sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta ocul-
tare esta circunstancia al otro contrayente. Es un delito que exige 
codelincuencia, requiriéndose el conocimiento de la existencia del 
impedimento por ambos contrayentes", y el art. 179 expresa que 
el funcionario publico a sabiendas autorizare un matrimonio de los 
comprendidos en los artículos anteriores [incluido el matrimonio si-
mulado regulado el art. 178] será reprimido con la pena que en ellos 
se determina aumentada en un tercio al juicio del Juez. Si obrare por 
culpa, la pena será de quince a sesenta días multa. 
BIBLIOGRAFÍA 
Albaladejo García, Manuel. (2005). La simulación. (1° ed) Ma-
drid, España. Edisofer; Gérard Cornu (1995) Vocabulario Jurídico 
(publicado bajo los auspicios de la Asociación Henry Capitant) Bo-
gotá, Colombia. Editorial Temis; Llobet, Javier (1989) Comentarios 
al Código Penal (Análisis de la tutela de los valores de la perso-
nalidad). San José, Costa Rica. Editorial Juricentro. Arturo Rosabal, 
Jorge Arturo (2007). ¿Procesos familiares de nulidad de matrimonio 
por simulación?. Revista de Derecho de Familia de Costa Rica. N° 1, 
enero 2007. 
84 Cfr. Llobet (1989: 294). 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 1 33 
Capítulo VI: 
El Matrimonio Homosexual y las Sociedades de 
Convivencia. Las familias homoparentales 
§ 57. Concepto, Debate. La unión entre personas del mismo sexo, 
como habíamos afirmado ha provocado un encendido debate en la 
opinión pública costarricense. Estos cambios, ponen de manifiesto 
una transmutación de valores en las sociedades a la que no escapa 
la sociedad costarricense. Como bien ha expresado Don Alberto F. 
Cañas (Diario La República del 8 de junio de 2010) "El problema es 
serio; se juegan problemas y prejuicios religiosos, históricos, científi-
cos, y todo responde a una apertura de los últimas décadas, en la que 
la humanidad poco a poco ha ido comprendiendo que los seres de 
orientación homosexual no son monstruos, ni delincuentes, ni dege-
nerados. Todavía hace más o menos medio siglo, la sociedad costarri-
cense los repudiaba al extremo de que incluso eran despedidos de su 
trabajo (conocí un caso concreto) y se les trataba como una especie 
de subhumanos. Poco a poco esa repulsión de siglos ha ido cediendo y 
creo que ya en Costa Rica hemos aprendido a tratarlos (tanto a varo-
nes como a mujeres) como seres humanos, y como hermanos nuestros 
con todos los derechos, incluido el derecho a la amistad y el aprecio 
que cada quien merece." 
La filósofa Laurencia Sáenz (La Nación 14 de junio de 2010 p. 
51-A) expresa lo siguiente: "Por un lado, la posición [de quienes se 
oponen a la regulación de la uniones homosexuales] se basa en el pre-
juicio según el cual la homosexualidaes una enfermedad, una visión 
ya ampliamente superada en los países desarrollados, y tristemente, 
aun muy presente en nuestro país. 
Por otro lado, el razonamiento tiene todas las características del 
pensamiento mágico: al legalizar las uniones, el espíritu de la homo-
sexualidad se desataría, de modo irresistible, contagiando a toda la 
sociedad, de modo que ¡horror!, su madre, su padre, sus hijos, ¡usted 
misma! podrían ser homosexuales". 
En el 2010 los grupos integristas de la Iglesia Católica de Costa 
Rica y de otras sectas cristianas decidiéron convocar a un referéndum 
sobre las uniones homosexuales. Sobre ese particular el diario La Na-
 
134 GERARDO TREJOS 
ción, en su editorial del 10 de junio de 2010, señaló lo siguiente: "...El 
resultado es previsible y el método, en apariencia, inobjetablemente 
democrático. La mayoría impondrá su punto de vista, y sus prejuicios, 
en las urnas. Pero la democracia es mucho más que un ejercicio elec-
toral. Comprende, también, el respeto a la disensión y la protección 
de las minorías. La tiranía de las mayorías, no importa cuán numero-
sas, está reñida con el Estado democrático. 
Esa discriminación ya ha sido juzgada como contraria a los dere-
chos humanos en altas instancias internacionales, como el Tribunal 
Europeo, que condenó a Polonia por negar al miembro superviviente 
de una pareja homosexual el derecho a heredar las condiciones de 
un contrato de alquiler, como lo manda la ley para el caso de las pa-
rejas heterosexuales. Polonia, dijo el Tribunal por unanimidad, violó 
la Convención Europea de Derechos Humanos no solo por irrespeto 
al principio de igualdad, sino también por su intromisión en la vida 
privada y familiar. 
Con parecidos argumentos, la jueza Judith N. Macaluso, del distri-
to federal de Washington, confirmó la decisión de la autoridad electo-
ral local de prohibir la celebración de un referendo sobre las uniones 
homosexuales. La ley electoral aplicable prohíbe la celebración de 
referendos sobre materias contempladas en la ley de protección a los 
derechos humanos, que prohíbe discriminar contra los homosexuales 
y otras minorías". 
§ 58. Nuestra jurisprudencia. En voto N° 7262-06, la Sala Cons-
titucional declaró sin lugar una acción de inconstitucionalidad inter-
puesta por Yashin Castrillo Fernández contra el artículo 14 inciso 6 
del C.F. el accionante consideró... que dicha disposición resulta con-
traria al principio de igualdad, así como al principio de libertad pre-
visto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues otorga un trato 
discriminatorio a las parejas de un mismo sexo que quieren formalizar 
legalmente su relación a través del matrimonio. La mayoría de la Sala 
concluyó, que la imposibilidad legal para que personas del mismo 
sexo contraigan matrimonio, contenida en la normativa impugnada, 
no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el con-
tenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las 
parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas 
homosexuales, por lo que no procede la aplicación de la normativa 
desarrollada para el matrimonio, en- los términos en que está actual-
 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 135 
mente concebido en nuestro ordenamiento constitucional. También 
se descartó el roce constitucional porque no existe impedimento legal 
para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida 
en la normativa cuestionada se refiere específicamente a la institución 
denominada matrimonio. 
Por otra parte, la mayoría de Sala consideró que en realidad existe 
ausencia de una regulación normativa apropiada, que regule ese tipo 
de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singula-
ridad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo 
hace necesario y que es el legislador derivado el que debe plantearse 
la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los 
vínculos o derechos que deriven de este tipo de uniones. El Magis-
trado Adrián Vargas salvo el voto, y declaró con lugar la acción con 
sus consecuencias. El Magistrado Ernesto Jinesta salvo el voto y, por 
consiguiente, declaró con lugar la acción, por lo que admitió el matri-
monio entre personas del mismo sexo, dejando a salvo algunos efec-
tos jurídicos, tales como la adopción de menores de edad y la patria 
potestad compartida de estos. El Magistrado Fernando Cruz, aunque 
votó con la mayoría redactó una interesante nota por aparte. 
§ 59. El Derecho Comparado El tema se encuentra actualmente 
en constante discusión, evolución y cambio en el mundo occidental y 
en el Continente africanos'. 
Dinamarca legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo 
el 7 de junio de 1989, con lo cual finalizó una campaña de 40 años 
de la comunidad gay y lesbina del país. Este país legalizó los años ho-
mosexuales enJ 930 y otorgó a las parejas de estos ciertos derechos 
sucesorios en 1986. 
Holanda hizo lo propio el 1° de abril del 2001 al autorizar el ma-
trimonio civil y la adopción a las parejas homosexuales, después de 
haber instaurado una unión civil en 1998. 
El matrimonio está también autorizado enBélgica desde el 2003 
—la adopción después del 2006-, en España desde julio de 2005, en 
Noruega y Suecia después del 2009. Portugal legalizó el matrimonio 
gay pero no la adopción el 1° de junio del 2010 seguido por Islandia el 
85 Cfr. al respecto: Solis, Mauren (2009). 
136 GERARD() TREJOS 
27 de junio: ese día la Primer Ministra de Islandia Johanna Sigurdar-
dottir contrajo matrimonio con su compañera. 
En noviembre del 2006 Sudáfrica se convirtió en el primer país 
africano en autorizar el matrimonio homosexual. 
El matrimonio gay está también legalizado en Canadá desde 2005 
y en ciertos estados de los Estados Unidos: Iowa, Connecticut, Massa-
chussets, Vermont, New Hampshire y Washington. 
En California aunque en mayo del 2008, la Suprema Corte del Es-
tado de California declaró que la prohibición que el estado impuso so-
bre los matrimonios entre parejas del mismo sexo era inconstitucional 
-conviertiéndose en el segundo Estado usamericano en aprobar este 
tipo de unión- en noviembre del mismo año, por medio de un referén-
dum conocido como: "Proposition 8", se anuló la posibilidad de ma-
trimonio entre personas del mismo sexo y no fue sino hasta agosto del 
año 2010 que la Suprema Corte de Estados Unidos dictaminó que el 
referéndum era insconstitucional y por lo tanto fue dejado sin efecto. 
El miércoles 14 de julio de 2010 Argentina se convirtió en el pri-
mer país de Latinoamérica en autorizar el matrimonio homosexual. 
La nueva legislación modifica el C.C. argentino, reemplazando en to-
dos los artículos de la ley del matrimonio la expresión "Hombre y 
mujer" por la de "contrayentes". La nueva ley estuvo precedida de una 
tensa polémica que impactó en la sociedad argentina, un país con una 
población mayoritariamente católica. 
Los homosexuales argentinos tendrán exactamente los mismos de-
rechos que los heterosexuales. Entre ellos la posibilidad de la adopción 
—uno de los temas más polémicos para las voces críticas del gobierno-, 
herencia, derechos sucesorios, cobro de pensiones por fallecimiento y 
otras disposiciones relativas a la seguridad social. 
En el D.F.- es el único otro lugar en América Latina donde los ho-
mosexuales tienen los mismos derechos que las parejas heterosexuales 
para casarse y poder adoptar. 
El lunes 17 de agosto de 2010 la Corte Suprema de México decla-
ró constitucional la norma que concede la posibilidad de adopción a 
los homosexuales quienes podrán, por consiguiente, fundar una fami-
lia homoparental. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 137 
Caso curioso: Uruguay permite a los homosexuales adoptar niños 
pero no contraer matrimonio. 
En Chile el 3 de julio del 2010 el Senador Fulvio Rossi, presidente 
del opositor Partido Socialista presentó un proyecto de ley para es-
tablecer el matrimonio homosexual, modificando el actual C.C. que 
consagra al matrimonio como un "contrato solemne entre un hombre 
y una mujer". 
El proyecto ha provocado una ardua polémica en Chile, un país 
marcadamente conservador y con una enorme influencia de la Iglesia 
Católica, donde el divorcio se aprobó apenas en el 2004. 
La ley promulgada por la Asamblea Nacional de Francia el 15 de 
noviembre de 1999 construye un conjunto coherente de derechos y 
obligaciones para las parejas convivientes —homosexuales o hetero-
sexuales- que les garantiza buena parte de la seguridad jurídica de las 
parejas casadas. La ley es comúnmente conocida como Pacto Civil 
de Solidaridad (PACS). El estatuto está, concebido indistintamente 
para todas las parejas que viven en unión de hecho. Aunque en teo-
ría parece referirse a las parejas heterosexuales, o a las parejas sim-
plemente, no puede disimular la verdad: se trata de la instauración 
de una posibilidad de unión oficial entre homosexuales mediante el 
registro ante las autoridades administrativas de una declaración de 
vida en común.86 
El Consejo Constitucional Francés mediante decisión el 9 de no-
viembre de 1999 declaró conforme a la Constitución, en su totalidad, 
lo qué hasta esa fecha era tan sólo un proyecto de ley. 
La doctrina francesa ha sido mayoritariamente hostil a los PACS. 
Así, por ejemplo para Cornu la igualdad no tiene que ver para 
nada en este asunto: "el matrimonio no es un nudo de derechos 
subjetivos, sino, bajo la égida de un derecho objetivo, una insti-
tución de elección de civilización fundada sobre tres pilares: La 
86 Mientras se tramitaba en la Asamblea Nacional el proyecto de ley Jean Francois Revel, 
de la Academia Francesa, había expresado cuando se discutía en la Asamblea Nacional 
del Pacto Civil de Solaridad lo siguiente: "...argumentos razonables han hecho avanzar 
el PACS. Argumentos prácticos, en primer término, que se refieren a la vivienda, a la 
seguridad social, a la fiscalidad, las sucesiones y las pensiones, buscando extender a las 
parejas estables las garantías usuales. Argumento humano, enseguida: en una sociedad 
donde la discriminación hacia los homosexuales se ha atenuado, ¿no es legítimo que 
sus parejas accedan a la respetabilidad ante la ley, por medio de un pacto de vida en 
común?". Vid. el semanario Le Point de 3 de octubre de 1998, No. 1359, p. 109. 
133 GERARDO TREJOS 
monogamia, la exogamia y la dualidad de sexos. No hay derecho 
subjetivo a amputar el matrimonio de uno de sus fundamentos. Si 
existiera un derecho de casarse con desprecio de una de las bases 
que constituye la fase positiva de las prohibiciones que estructuran 
el matrimonio (poligamia, incesto, homosexualidad), entonces que 
el hermano haga valer igualmente su derecho a casarse con su her-
mana, la madre con su hijo, etc. El matrimonio de homosexuales 
como derecho subjetivo es no pertinente, incongruente" 87. 
Por su parte, en España, el profesor Gabriel García Cantero también 
censura estas reformas con los mismos argumentos de los autores 
franceses antes citados: "si se consuma la desaparición de la hetero-
sexualidad como requisito esencial del matrimonio legal, ¿qué razo-
nes hay para conservar la monogamia? ¿O para seguir prohibiendo 
el incesto? ¿O para no permitir las uniones aberrantes?". 
"Ante la actual crisis yo creo que cada país ha de interrogarse sobre 
los valores que ha de conservar o reformar en su concepción del 
matrimonio y de la familia, para que aquellos se traduzcan en la 
legislación ordinaria. En mi opinión el Estado no puede ser neutral, 
una vez determinado el máximo nivel -por ejemplo constitucio-
nal- el tipo de matrimonio y familia que el país quiere. No parece 
posible, ni deseable, que en el siglo XXI un Estado pueda imponer 
a otro, contra voluntad de sus ciudadanos, un determinado mode-
lo de convivencia sexual legalizada, y menos aún que lo disponga 
una autoridad supraestatal (Naciones Unidas, Consejo de Europa, 
Unión Europea o Tribunal de Estrasburgo)".88 
Antes de concluir este debate sobre heterosexualidad y homose-
xualidad consideramos importante realizar unas precisiones termino-
lógicas tomadas de la autora argentina Graciela Medina: 
"La expresión francesa péde, diminutivo de péderaste, es utilizada 
comúnmente con significado peyorativo. Además de péde, también 
se utiliza como insulto pédale (literalmente, pedal), que en sus ini-
cios fue un eufemismo. 
- Sodomita: el carácter bíblico de esta palabra es por todos cono-
cido. Proviene de sodomía, eufemismo utilizado para designar el 
87 Cfr. Comú, Gerard (2006: 116) y Carbonnier, Jean ( 2002: 747). Cornú fue católico 
militante y Carbonnier alto dirigente de la Iglesia Luterana Reformada de Francia. 
Ambos citan numerosas opiniones de autores franceses que se expresaron su criterio 
en contra de los PACS. 
88 García Cantero, G. (2004: 75-76). 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 139 
sexo anal y, por extensión, la homosexualidad. Según los cronistas 
bíblicos, en Sodoma ésa era una práctica de coito por la cual Dios 
decidió reducir la ciudad a cenizas, incluyendo niños, agrego yo. 
- Homosexual: ésta es la palabra más utilizada, aparte de gay, para de-
signar asépticamente las relacionessexuales entre personas del mismo 
sexo. Se trata de un neologismo introducido a finales del siglo XIX y 
creado a partir del elemento griego hornos (semejante, igual) y sexual. 
Fuera de éstas, hay otras denominaciones más o menos eufemísti-
cas y peyorativas tales como invertido, afeminado o maricón. 
En la actualidad se usa el término gay, todavía no reconocido por la 
Real Academia de la Lengua Española en su Diccionario, que tam-
bién procedería del latín. La etimología parece ser gaudium (alegre), 
adjetivo muy común en francés y en occitano, especialmente en la 
época medieval. La solución gai/e de galorromana también pasó al 
inglés conservando los siguientes significados iniciales: persona lle-
na de alegría o dispuesta a ella (en conexión con esta idea estarían 
también denominaciones más exageradas como folie, "loca", persona 
aficionada al placer o a la mala vida y persona presumida). Vistas 
las otras asociaciones, no es de extrañarse que gay se asocie en inglés 
al homosexual. Esta denominación caería en desuso durante siglos 
hasta que el movimiento homosexual contemporáneo se apropiase 
de ella para designar al homosexual concienciado y liberado"89. 
§ 60. Nuestro criterio. A juicio del autor de ésta obra y de Marina 
Ramírez Altamirano la resolución de la Sala Constitucional no desa-
rrolla a fondo el tema porque considera que la Constitución regula 
solamente un tipo de familia tradicional constituido por un hombre y 
una mujer. Simplemente lo da como un hecho pero no lo fundamen-
ta. Los tratados internacionales no prohiben el reconocimiento de los 
matrimonios homosexuales. Ambos presentamos a consideración de 
la Asamblea Legislativa (Oficina de Iniciativa Popular) un proyecto 
de ley para que se derogue el inciso 6 del artículo 14 del C.F. a fin 
de que se permitan en Costa Rica los matrimonios entre personas del 
mismo sexo. 
Resumiendo la exposición de motivos que presentamos para la de-
rogatoria del inc. 6 del art. 14 de C.F. leemos lo siguiente: 
➢ La imposibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo 
es una situación jurídica que responde a circunstancias sociales, 
89 Cfr. Medina, Graciela (2001:33). 
140 GERARDO TRUOS 
de valores, prejuicios y, hoy día, fundamentalmente de intoleran-
 
cia, constituyendo una discriminación injusta e innecesaria. 
➢ Si bien las leyes que regulan las relaciones de una comunidad, 
frecuentemente responden a necesidades surgidas de situaciones 
ya reconocidas y consolidadas en el grupo social, también es cier-
to que la doctrina reconoce a las normas jurídicas una naturaleza 
dinámica, como factores de cambio social, en cuanto, mediante 
ellas, el Estado puede promover la adaptación a nuevas formas de 
convivencia que los prejuicios de las mayorías objetan o conde-
nan, con perjuicio del respeto, la dignidad y los derechos de sus 
conciudadanos. 
➢ Como lo señala el Magistrado Vargas (en el Voto 7262-2006) 
actualmente la evolución de la doctrina de los derechos humanos 
y su consolidación en las normas jurídicas, obliga al reconoci-
miento de las diferencias entre los seres humanos, de los dere-
chos de las minorías y al respeto a la dignidad de todos ellos. Los 
ordenamientos jurídicos deben evolucionar y responder a las ne-
cesidades y realidades actuales, adecuándose a los principios más 
elementales que protegen al ser humano en su condición de tal. 
> El caso del matrimonio entre personas homosexuales es uno de 
esos tabúes que aún algunos sectores de la sociedad consideran 
materia inalterable, con fundamento en argumentos religiosos, 
culturales, biológicos, etc., pero jurídicamente no tiene ningún 
grado de permanencia inmodificable. 
> Si bien en el voto señalado, la mayoría de la Sala Constitucional 
consideró que "el término matrimonio —como concepto jurídi-
co, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la 
unión heterosexual monogámica" y con tal tesis de principio de-
ben analizarse las normas constitucionales que regulan la familia 
y sus miembros, lo cierto es que esa interpretación, aceptable en 
el plano religioso, no lo es en la parte jurídica. 
> Ni de nuestra Constitución Política, ni de los instrumentos de 
Derecho Internacional sobre derechos humanos firmados por 
Costa Rica, puede derivarse una interpretación válida que limite 
el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer. Esta es una 
interpretación conservadora (ajena a los cambios sociales) que 
TITULO III: DERECHO MATRIMONIAL 141 
violenta los principios de igualdad y libertad, y de ninguna forma 
explica por qué ha de regularse de modo diferente la unión es-
table de dos personas con fines de cooperación y mutuo auxilio, 
que es la finalidad de esta forma de asociación humana, simple-
mente por la vocación o preferencia sexual de sus integrantes. 
➢ La prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo que 
establece el artículo 14, inciso 6, del C.F. es una norma que tenga 
asidero constitucional, y mucho menos se puede pretender que el 
concepto de familia heterosexual sea una norma de principio en la 
Constitución con carácter inmodificable. 
➢ La jurisprudencia de la Sala Constitucional es vinculante erga 
omnes, "salvo para sí misma", dice su propia Ley Orgánica. No-
sotros agregamos que tampoco puede serlo para el Poder Legis-
lativo, cuya competencia deviene de la voluntad popular en el 
marco de la Constitución Política, salvedad hecha de los casos 
previstos en ella misma en los que la opinión consultiva de esa 
Sala, sí tiene ese efecto. Por tanto, su interpretación del concepto 
de familia en el marco de nuestro ordenamiento constitucional, 
desarrollado en el Voto7262, no limita las potestades legislativas 
sobre la materia. 
En consecuencia, la Asamblea Legislativa tiene total competencia, 
no solo para regular la unión estable de estas parejas, acudiendo a sub-
terfugios o eufemismos tales como sociedades civiles o de convivencia, 
como se ha propuesto siguiendo la sugerencia de la Sala Constitucio-
nal, sino para legislar de modo más radical, disponiendo la real y total 
igualdad de derechos de las personas en esta materia, eliminando el 
requisito de la heterosexualidad en el matrimonio. 
§ 61. Proyecto de ley de sociedades de convivencia. Bajo el ex-
pediente 16.390 se tramita en la Asamblea Legislativa de Costa Rica 
un proyecto de ley denominado Ley de Sociedades de Convivencia. 
El proyecto es un buen ejemplo de la manera tortuosa e hipócrita de 
cómo se legisla en Costa Rica. 
El art. 1° del proyecto expresa que "el Estado reconoce y protege 
las sociedades de convivencia, que son las uniones de parejas del mis-
mo sexo distintas al matrimonio" cuando, en realidad el proyecto crea 
un matrimonio bis en la medida en que reproduce los deberes y dere-
chos de la unión conyugal sin atreverse a denominarlas matrimonio. 
142 GERARDO TREJOS 
Las disposiciones del proyecto se refieren a reconocimiento (art. 
1), conformación (art. 2), legalización y registro (art. 3), efectos de 
las sociedades de convivencia (art. 4), disolución y liquidación de la 
sociedad de convivencia (art. 5), trámite de la liquidación (art. 6) y en 
el art. 7 reforma el art. 572 del C.C. para convertir a los convivientes 
en herederos legítimos. 
Grupos extremistas católicos reunieron en el año 2010, 150.000 
firmas para que el Tribunal Supremo de Elecciones convocara un re-
ferendo con el objeto de inhabilitar a la Asamblea Legislativa para 
legislar sobre la materia, pero el día 10 de agosto del 2010 la S.C. 
declaró con lugar una acción de inconstitucionalidad contra la convo-
catoria al referendo por considerar que los derechos de una minoría 
no pueden ser sometidos a la decisión de las mayorías: "Las personas 
que tienen relación con una pareja del mismo sexo —consideró la S.C.-
son un grupo en desventaja y objeto de discriminación que precisa el 
apoyo de los poderes públicos para el reconocimiento de sus derechos 
constitucionales". De acuerdo con la S.C. "...la figura del referendo 
no puede seusada para decidir sobre derechos humanos garantizados 
en tratados internacionales, según lo establece el párrafo 1° del artí-
culo 105 de la C.P.". 
Es decir, los cristianos, y las sectas en que se divide y subdivide el . 
cristianismo, vieron sus esperanzas frustradas, gracias a la S.C., puesto • 
que toda esperanza tiene su fin, ya sea feliz o infeliz. 
BIBLIOGRAFÍA 
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traer matrimonio. Buenos Aires, Argentina. Editorial Rubinzal Cul-
zoni; Medina, Graciela. (2001) Uniones de hecho homosexuales. 
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José, Costa Rica. Editorial Juricentro; Carbonnier, Jean (2002). Droit 
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PUF ; Cornú, Gerard. (2006). Droit civil. La famille. (9a ed.) París, 
Francia. Montchrestien. García Cantero, G. (2004). ¿Qué Familia 
para el Siglo XXI? Revista de Derecho Comparado. Buenos Aires, 
Argentina. Rubinzal-Culzoni. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 143 
CAPÍTULO VII: 
El Matrimonio Civil 
§ 62. Introducción. La importancia social del matrimonio ha indu-
cido al legislador a subordinar su validez a la intervención de la auto-
ridad pública y a la observancia de ciertas formalidades, con una doble 
finalidad, puesto que se propone, de un lado, exteriorizar la inter-
vención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por otra 
parte, dotar a los contrayentes de la prueba de la unión contraída. 
Fuertes razones militan a favor de realizar una ceremonia de ce-
lebración de la unión de los esposos. Esta puede quedar reducida a 
su más simple expresión o por el contrario, implicar un fausto al que 4--
la gran mayoría de los contrayentes es sensible.9 Este acto solemne 
satisface exigencias psicológicas de los contrayentes pero, sobre todo, 
permite, dar publicidad al cambio de estado civil de las personas. 
El matrimonio se celebrará ante el funcionario competente del lu-
gar donde hubiere residido durante los últimos tres meses cuale.squie-
ra de los contrayentes.91 El matrimonio celebrado ante funcionario • 
incompetente por razón del territorio es anulable. 
§ 63. Competencia. Son funcionarios competentes para celebrar 
matrimonios los jueces civiles, los alcaldes, los gobernadores de pro= 
vincia y los Notarios. Estos últimos en todo el país, y los demás en 
sus respectivas jurisdicciones. Los funcionarios judiciales o adminis-
trativos no podrán cobrar honorarios por los matrimonios que cele-
bren.92 Los alcaldes tienen competencia para celebrar matrimonios sin 
90 Antes del Concilio de Trento el matrimonio fue un acto puramente consensual. Pero 
en la sesión del 24 de julio de 1563 el Concilio adopta el principio de la obligación 
absoluta para los contrayentes, bajo pena de nulidad, de celebrar su unión en la Igle-
sia en presencia del cura del lugar. Cfr. Guy Raymond. (1965:40). 
91 El Notario, que está facultado para celebrar matrimonios en todo el país (art. 24), si 
no fuese residente en el lugar de la residencia de los contrayentes en los últimos tres 
meses, debe advertir de este requisito a los futuros contrayentes y debe entenderse 
que quien actúa incorrectamente es el Notario. 
92 En el texto original del Código los delegados de la Guardia Rural podían celebrar 
matrimonios. Esa competencia les fue suprimida por la Ley General de Policía de 30 
de mayo de 1994. 
144 GERARDO TRE1O6 
perjuicio de que también lo realice el juez del lugar, pues el párrafo 
1° del artículo 24 no establece ninguna competencia de carácter ex-
cluyente. 
Los trámites previos a la celebración del matrimonio podrán reali-
 
zarse indistintamente ante cualquiera de funcionarios indicados. 
Cuando quien celebre el matrimonio no observe las disposiciones 
legales, el Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondien-
te, (el Tribunal Superior Notarial, en el caso de los notarios, a la Curia 
Metropolitana si hubiere celebrado por un párroco y a la inspección 
judicial si el celebrante fuere un juez de familia), a fin de que imponga 
la sanción que procediere y al Tribunal penal competente, para lo de 
su cargo (párrafo final del art. 24 del C.F. y art. 180 del C.P.). 
Si alguno de los contrayentes negare su consentimiento en el acto 
de ser interrogado (no pronuncia el si, todo se suspenderá haciéndose 
constar así (v. art. 36 del Reglamento del Registro del Estado Civil). 
A requerimiento del funcionario encargado de la celebración, los 
contrayentes deberán expresar de viva voz al tiempo de la ceremonia 
su voluntad de unirse en matrimonio, cumplido lo cual el funcionario 
declarará que están casados. 
En el matrimonio civil el funcionario público tiene un papel.m4s. 
activo que el celebrante canónico. Es él quien une a los esposos. A 
diferencia del sacerdote en el matrimonio católico, el funcionario pú-
blico no es únicamente un testigo necesario, sino .que es él, a nombre 
de la sociedad, quien casa a los contrayentes, y como el intercambio 
de los "sí" en su presencia es la causa eficiente de la boda, no púede 
haber matrimonio válido sin que se pronuncie la fórmula de unión. 
—II Después de la contestación afirmativa de ambos, el funcionario 
celebrante les leerá los artículos 11, 34 y 35 del Código de Familia. 
§ 64. Testigos instrumentales y de conocimiento. El artículo 28 
inciso 1) del C.F. establece que el funcionario no celebrará ningún 
matrimonio, mientras no se le presenten dos testigos que declaren 
bajo juramento, sobre la libertad de estado civil y a titud legal de los 
contrayentes. Estos son testigos de conocimiento. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 145 
Los testigos que menciona el artículo 31 del C.F. ("El matrimonio 
se celebrará ante el funcionario competente y en presencia de dos 
testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir"), pueden asu-
mir, como veremos más adelante, la doble condición de conocimiento 
e instrumentales sen forma concurrente pero únicamente se aplica 
cuando quien celebra el matrimonio es alguno de los funcionarios 
judiciales a que se refiere el art. 24 del C.F., pero ese requisito de los 
testigos instrumentales deriva en innecesario, cuando quien realiza el 
matrimonio es un notario quien es receptor de la fe pública que le ha 
otorgado el Estado. 
Las condiciones generales de los testigos, establecidos por el C.F., 
en su artículo 31.1 concuerdan con lo dispuesto por el C.N., cuyo 
numeral 41 también dispone que los. testigos deben ser mayores de 
edad y saber leer. La finalidad de la presencia de los dos testigos es 
exclusivamente probatoria. Se dirige a acreditar la identidad de las 
partes y a atestiguar que la solemnidad ha tenido lugar. 
El citado artículo del C.N. dispone, además, que estos testigos no 
deben tener impedimento lega931. El artículo 42 establece, por otra 
parte, que quienes carezcan de capacidad física o mental están impe-
 
didos para ejercer como testigos. • . . 
El artículo 42 del C.N. agrega que están relativamente impedidos 
para ser testigos instrumeraáles, quienes tengan interés directo o in-
directo en el acto, contrato o negocio y el cónyuge, los hermanos, as-
cendientes o descendientes, hasta segundo grado de consanguinidad o 
afinidad del notario o cualquiera de los otorgantes; norma que guarda 
relación con el articulo 7 inciso c) de dicho Código, que prohíbe al 
notario autorizar actos o contratos en los cuales tengan interés alguno 
de los intérpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cón-
yuges o convivientes, ascendientes, descendientes, hermanos, tíos o 
sobrinos por consanguinidad o afinidad. - - 
La discusión sobre este tema llegó a la jurisdicción notarial, en ra-
zón de las denuncias presentadas por el Registro Civil ante el Juzgado 
93 La ley N° 11 de 7 dejunio de 1916 autorizaba a las mujeres para ser testigos instru-
 
mentales. Posteriormente la ley N° 132 del 21 de julio de 1938 dispuso,mediante 
reforma al art. 734 del C.C. que tenían impedimento para ser testigos instrumentales 
"la mujer que esté inscrita en el Registro de Prostitutas". Más tarde el en virtud del 
transitorio del art. 234 de ese Código dejó sin efecto ese procedimiento que según 
afirma Héctor Beeche "...que deporsi carecian de fundamento doctrinal alguno". Cfr. 
Héctor Beeche (1945: 177). 
146 GERARDO TREJOS 
Notarial, con motivo de los matrimonios en los que los testigos instru-
mentales tenían algún grado de parentesco con los contrayentes. La 
Dirección Nacional de Notariado estimó que los testigos matrimoniales 
se desempeñaban como testigos de conocimiento y, por consiguiente, 
no les eran aplicables los impedimentos estipulados en el numeral 42 
del Código Notarial. El Juzgado Notarial, sin embargo, se apartó de ese 
criterio al considerar que estos testigos asumían la doble condición de 
testigos instrumentales (según el artículo 31 del Código de Familia) y 
de conocimiento (artículo 24 inciso 1) del Código de Familia) y que 
por eso si les eran aplicables los impedimentos, que el notario debía 
verificar y, por consiguiente, sancionó a los notarios que autorizaron 
matrimonios en esas condiciones. El caso fue apelado y el Tribunal 
Notarial, si bien coincidió con el Juzgado en que los testigos asumían la 
doble condición, consideró a los testigos instrumentales como un ana-
cronismo, inaplicable a los notarios públicos, en razón de la- fe pública 
con que cuentan y exigibles, únicamente, para las demás funcionarios y 
personas autorizadas para celebrar matrimonios civiles, como los cléri-
gos católicos. (Ver el Voto No. 78, de las 10:05 hrs. del 25 de abril del 
2000). En este caso el Tribunal Notarial consideró que:94 
"Este Tribunal comparte el criterio vertido por el Juzgador de ins-
tancia en cuanto a que los testigos que contempla el artículo 28 del 
Código de Familia son testigos de conocimiento y los testigos del 
artículo 31 del mismo Código son instrumentales, así como que 
esos testigos pueden asumir la doble condición de conocimiento 
e instrumentales en forma concurrente. No-obstante, este mismo 
Tribunal ya ha resuelto en forma reiterada que el requisito de los 
testigos instrumentales contemplado en el artículo 31 Ibid., debe 
aplicarse únicamente cuando quien celebra el matrimonio es algu-
no de los funcionarios administrativos y judiciales que relaciona el 
artículo 24 de dicho código, pero que ese requisito de los testigos 
instrumentales deriva en innecesario, cuando quien realiza el ma-
trimonio es un notario público. Y ello es así porque el Notario es 
receptor de la fe pública que le ha delegado el Estado y dado que 
94 Vid. voto N° 12-2001 de las 14:25 hrs. del 1° de febrero de 2001. 78, de las 10:05 
hrs. del 25 de abril del 2000. En el mismo sentido, pueden verse los Votos No. 79, 
de las 10:10 hrs. del 25 de abril del 2000; Voto No. 80, de las 10:15 hrs. del 25 de 
abril del 2000; Voto No. 81, de las 10:20 hrs. del 25 de abril del 2000; Voto No. 82, 
de las 10:25 hrs. del 25 de abril del 2000; Voto No. 107, de las 10:00 hrs. del 29 de 
junio del 2000; Voto No. 109, de las 10:35 hrs. del 29 de junio del 2000; Voto No. 
110-2000 de las 10:40 del 29 de junio del 2000; Voto No. 142, de las 10:00 hrs. del 
5 de octubre del 2000, Voto No.118, de las 14:45 hrs. del 28 de julio del 2000, Voto 
No. 119, de las 14:45 hrs. del 28 de julio del 2000 y el Voto No.120, de las 14:50 hrs. 
del 28 de julio del 2000. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 147 
autoriza actos que - en aras de esa fe pública- deben presumirse au-
ténticos e incontrovertibles. Esta presunción significa- acorde a los 
Principios de Indubitabilidad y Excepcionalidad que rigen en ma-
teria notarial- que las manifestaciones y afirmaciones contenidas 
en el documento otorgado por dicho profesional, gozan de validez, 
eficacia, certeza y constituyen plena prueba de las manifestaciones 
efectuadas por las partes en esos instrumentos ( artículos 31 del 
Código Notarial y 370 del Código Procesal Civil), por lo que no se 
explica la presencia de testigos que, como en el caso de los instru-
mentales, vienen a dar constancia y solemnidad al acto, autorizán-
dolo con su presencia". 
§ 65. El acta y certificación de matrimonio. Una vez celebrado el 
matrimonio, se levantará un acta que deberá asentarse en el protocolo 
del notario (art. 24) y que firmarán el funcionario, los contrayentes (si 
pueden) y los testigos de asistencia del acto-
 
A los esposos se les entregará copia del acta firmada por el fun-
cionario que celebró el matrimonio, quien dentro de los ocho días 
siguientes a la celebración del matrimonio deberá enviar al Registro 
Civil, para su inscripción, (de conformidad con el artículo 33, del C.F. 
el matrimonio debe ser • inscrito en el Registro Civil),95 copia autori-
zada de dicha acta,96 y los documentos que prueban que los contra-
yentes reunían Jas condiciones que la ley exige para poder contraer 
matrimonio. 
El acta matrimonial tiene una importancia particular. El contenido 
de ella (que ha de ser firmada inmediatamente después de la ceremo-
nia, pero que de hecho ha sido preparada previamente) identifica a 
los esposos, constata el intercambio del consentimiento y consigna, 
además, los datos siguientes: nombre, apellidos y generales de los con-
trayentes, expresándose su estado civil anterior; los nombres y ape-
llidos y generales del funcionáño y testigos ante quienes se hubiere 
celebrado la boda; los nombres, apellidos y nacionalidad de los padres 
95 De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Registro Civil y del Tri-
bunal Supremo de Elecciones, todo matrimonio que se celebre en el territorio cos-
tarricense debe inscribirse en el Registro Civil; los que se celebren en el extranjero, 
pueden inscribirse a solicitud de la parte interesada (es decir, por cualquiera de los 
cónyuges o de sus hijos). En el año 2009 se llevaron a cabo 526 matrimonios realiza-
dos en el extranjero e inscritos en el Registro Civil. 
96 El acta original ha de consignarse en un libro especial el cual debe ser conservado por 
el funcionario que celebra el matrimonio. 
1-
 
148 GERARDO TREJOS 
y madres de los contrayentes y, finalmente, la hora, día, mes y año, 
lugar y sitio en que el matrimonio se hubiere celebrado. 
El matrimonio del menor tiene el efecto de hacer cesar la autori-
dad parental. (Ver art. 148). 
Si mediare dispensa del impedimento o hubiere sido necesario 
el asentimiento del padre o madre, o del tutor, es necesario hacerlo 
constar. 
Cuando uno de los esposos fuere menor de edad, el matrimonio 
produce los efectos de la mayoría de edad (conforme el artículo 37 
del C.C. son mayores de edad y menores los que no han alcanzado 
dicha edad o lós menores emancipados). Si se disuelve el vínculo ma-
trimonial (por muerte, divorcio o nulid-ad, el excónyuge mantendrá 
su condición de mayor de edad. 
El matrimonio se prueba por el acta matrimonial mediante la cer-
tificación de la misma.97 Acta auténtica, ella podrá ser siempre invo-
cada y dará fe de la realidad y de la fecha del matrimonio, mientras no 
se pruebe su falsedál". . 
97 La Sala de Casación en el juicio de Cano Brenes vs. López Orozco declaró mediante 
Resolución de 9:45 hrs. 9 de mayo de 1967, 1 Sem, I tomo, p. 118, que "el matri-
monio, como contrato solemne del derecho de familia, se prueba por las respectivas 
actas de su celebración". En otra sentencia, la misma Sala ha dicho lo siguiente: "Para 
demostrar el matrimonio, dado que este es un contrato que no sólo tiene interés 
para las partes, sino que constituye uno de los más importantes soportes de nuestra 
sociedad y es fuente de derechos y obligaciones especialísimas que conciernen al 
Derecho de Familia, no procede en principio dejar supeditada su prueba al dicho de 
las partes, sino que la ley establece la formalidad de la inscripción en el Registro con 
cuya certificación debe piobarse, salvo casos excepcionales la existencia del vínculo". 
Fink Schipvs. Gottob Derschlag, Cas. No. 57, II Sem. de 1949,1 tomo, p. 6. 
98 Sobre la celebración de matrimonios civiles es importante tener presente la carta 
circular que el jefe de la Sección de Inscripciones del Registro Civil dirigió el 7 de 
setiembre de 1976 a los notarios, jueces, alcaldes de la provincia. En lo que interesa 
expresa lo siguiente: "Este Despacho, ha estado recibiendo de su parte una cantidad 
considerable de matrimonios civiles, que no se ajustan a las disposiciones establecidas 
por Código de Familia, en cuanto a la celebración de matrimonios. A continuación, 
me permito enumerar los aspectos, que más frecuentemente motivan la devolución 
de estos documentos, al no ser aportados oportunamente los antecedentes. 1. Falta 
de certificaciones de nacimiento y estado civil (de fecha reciente) de los contrayentes 
(art. 28 aparte 1 del Código de Familia) expedida por el Registro Civil o por notario 
público. 2. Certificaciones médicas expedidas por dos peritos médicos oficiales (art. 
16 del Código de Familia). 3. Acta de asentimiento, cuando se trate de menores de 
edad (art. 21 del Código de Familia). 4. Indicación de la publicación o dispensa de 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 149 
Las autoridades autorizadas para celebrar matrimonios deben lle-
var un libro de actas matrimoniales, que será legalizado por el Minis-
terio de Gobernación. 
Inmediatamente después de la celebración de la boda el funciona-
rio extenderá certificación original y dos duplicados del acta de ma-
trimonio en los formularios especiales que para este efecto entrega el 
Registro Civil a las personas autorizadas para celebrar matrimonios, y 
dentro de los ocho días siguientes a la celebración (art. 31 párrafo 5) 
remitirá al Registro Civil el original de la certificación, de color blan-
co, junto con los antecedentes que indican el artículo 24 y siguientes 
del C.F. El duplicado, de color rosado, deberá enviarlo a la Dirección 
de Estadística y Censos y el triplicado, de color amarillo, lo entregará 
a los contrayentes. 
Para extender el certificado de matrimonio civil el funcionario ha 
de seguir las siguientes instrucciones: tiene que consignar en el cer-
tificado, con toda claridad, el nombre y apellidos de las personas (no 
debe anotar nombres ni apellidos en abreviaturas) y revisar bien el 
certificado antes de enviarlo, con el objeto de evitar que alguna casilla 
qUede en blanco. 
. Si alguno de los contrayentes es viudo o divorciado, debe hacerse 
constar esa circunstancia, así como el nombre y apellidos de quien se 
divorció o enviudó, y anotar la fecha y el lugar del suceso. 
Cuando una persona extranjera se case con un costarricense, de-
berá ésta manifestar si opta por la nacionalidad de su marido o si con-
serva la suya propia. Esta manifestación se consignará en el certificado 
(art. 14, inciso 5 de la Constitución Política y Ley de Extranjería). 
En lo referente a la ocupación, en términos claros y específicos 
se debe consignar la profesión de la persona al momento del matri-
monio. Así, por ejemplo, se anotará: abogado, chofer, ebanista, peón 
agrícola, oficios domésticos, etc. Si la persona tiene oficio y actual-
 
edicto matrimonial (art. 25 y 32 del Código de Familia). 5. Declaración de dos tes-
tigos (art. 28 inciso I del Código de Familia). 6. Remisión de documentos dentro de 
los 8 días siguientes a la celebración del matrimonio (art. 31 aparte 5 del Código de 
Familia). 7. Falta de timbre forense de 1.00 (un colón) en la fórmula para certificar 
que expide el Registro Civil para esos fines. Con vista en lo anterior y a efecto de 
prevenir lo dispuesto por el artículo 24 aparte 5 del citado Código, ruego a ustedes 
tomar las medidas pertinentes en los casos futuros". 
150 GERARDO TREJOS 
mente no tiene trabajo debe indicarse el oficio y que está desocupado, 
dato necesario para fines estadísticos. No deben consignarse términos 
como profesional, artesano o empleado público (los cuales son muy 
vagos y no especifican la verdadera ocupación de la persona). 
Deben transcribirse las firmas de las personas que firmaron el acta 
de matrimonio. 
§ 66. El deber de identificar a los contrayentes. De acuerdo con 
el artículo 39 del Código Notarial, los notarios deben identificar, cui-
dadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes 
en los actos o contratos que autoricen. Esta norma ha sido dictada 
por el legislador para cualquier acto o contrato rogado al notario, y 
en consecuencia, a pesar de que el Código de Familia no indica nada 
al respecto, el notario está impedido para celebrar un matrimonio, si 
no identifica adecuadamente a quienes intervengan en la celebración 
del matrimonio. El artículo 36 del Código Notarial obliga al notario a 
excusarse de prestar sus servicios cuando no pueda cumplir con este 
mandato. Se trata, entonces, de un supuesto adicional a la prohibición 
de autorizar matrimonios civiles. 
• El artículo 39 del C.N. no ofrece problemas tratándose de con-
trayentes nacionales, pues el documento legal de identificación es la 
cédula de identidad, según dispone el artículo 95 de la L.0 del T.S 
de E. y del R.C. 
Es obligación del notario, por consiguiente, para cumplir con este 
deber, requerir la cédula de identidad, verificar su estado y vigencia y 
consignarlo en el instrumento público respectivo, lo que deberá hacer 
respecto de los contrayentes, pero también respecto de los testigos y 
demás intervinientes. 
El cumplimiento de esta obligación es de extrema importancia, 
y para reforzar la identificación el notario puede y debe asistirse de 
cualquier otra documentación, en apoyo y no en sustitución de la cé-
dula de identidad y si fuera del caso, con testigos99. 
99 Al respecto ver el Voto del Tribunal Superior Notarial N° 275-2006 de las 9:45 horas 
del 6 de diciembre del 2006. En relación con la identificación de los contrayentes 
extranjeros es importante consultar el voto de ese mismo Tribunal N' 161-01 de las 
10:10 horas del 25 de octubre del 2001. Cfr. Gerardo Trejos Salas y Juan Federico 
Echandi (2008: 22 a 39). 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 151 
§ 67. Otros deberes del notario en relación con la celebración del 
matrimonio. Libertad de estado de los contrayentes. Estos deberes, a 
juicio nuestro se aplican también a los ministros de la Iglesia Católica 
en la medida en que son considerados funcionarios públicos (art. 23) 
El deber de realizar estudios previos. Certificación de nacimiento 
y libertad de estado civil. El notario público funge, además de feda-
tario público, como asesor de las personas que solicitan sus servicios 
y como contralor de legalidad. Así los establecen los artículos 1, 2, 6, 
7 inciso d), 34 y 36 del Código Notarial. Para cumplir con estas fun-
ciones el notario debe realizar los estudios regístrales necesarios para 
asegurar la validez y eficacia del documento que instrumentalice la 
voluntad de las partes, pues le está vedado autorizar actos o contratos 
ilegítimos (Art.7 inc. d) de C.N.). 
Este deber general encuentra aplicación en materia de matrimo-
nios civiles. Los requisitos establecidos por el Código de Familia para 
celebrar matrimonios están dictados para impedir que el notario cele-
bre matrimonios legalmente imposibles o prohibidos. 
El artículo 14.1 del C.F. declara legalmente imposible el matrimo-
nio de la persona que esté ligada por un matrimonio anterior. 
Se refiere así el Código al impedimento de vínculo o ligamen que 
recoge la concepción monogámica del matrimonio. 
La bigamia constituye un delito tipificado y sancionado en el Có-
digo Penal con prisión de seis meses a dos arios". 
El deber especial del notario de obtener las certificaciones de na-
cimiento y la libertad civil del contrayente. El notario que celebre 
un matrimonio debe contar con los certificados de nacimiento y la 
libertad de estado civil de los futuros contrayentes. En razón de esta 
circunstancia, se ha estimado que el profesional incurre en falta si 
celebraba el matrimonio sin estosdocumentos, o si éstos tenían-fecha 
posterior a la celebración del acto o si no eran idóneos para este fin, 
como la presentación de una certificación de matrimonio con margi-
nal de divorcio, que informa el caso particular de un matrimonio, en 
lugar de la certificación de libertad de estado, que es la exigida en ese 
100 Vid. Gerarclo Trejos y Marina Ramírez. Op. cit Pág. 8 
152 GERARDO TREJOS 
artículo y que certifica el estado civil de la persona en el momento en 
que se expide. 
Sin embargo con posterioridad, según se verá la jurisprudencia del 
Tribunal Notarial declaró que la Ley número 8220 del 4 de marzo 
del 2002, "Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos 
y Trámites Administrativos", hizo inaplicable la exigencia de este re-
quisito por parte del Registro Civil, tratándose de matrimonios entre 
costarricenses o al menos respecto del contrayente nacional, sin per-
juicio de la obligación de hacer siempre los estudios del caso. 
En un primer momento el Tribunal Notarial consideró como falta, 
el que el notario omitiera la presentación de estas certificaciones ante 
el Registro Civil, así como la circunstancia de que estas tuvieran fecha 
posterior a la celebración del matrimonio. Así, había resuelto que:'°' 
§ 68. Matrimonio imposible por vínculo anteror. La circunstancia 
de que el Tribunal Notarial, en aplicación de la Ley de Protección 
al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, 
haya determinado que el notario no tiene obligación de presentar las 
certificaciones de libertad de estado, no significa que esa ley haya eli-
minado el deber del notario de realizar los estudios respectivos a fin 
de determinar la libertad de estado civil de los futuros contrayentes. 
Sobre este aspecto, los Votos del Tribunal han sido claros y no podía 
ser de otra forma, porque el inciso 1 del artículo 14 del Código de 
Familia, califica como imposible al matrimonio de de la persona que 
esté ligada por un matrimonio anterior, lo que veda-al funcionario la 
posibilidad de celebrarlo, con las responsabilidades respectivas y la 
forma de determinarlo, es mediante los estudios respectivos. 
El examen de la jurisprudencia revela cómo los notarios han auto-
rizado matrimonios imposibles, porque no han solicitado las certifica-
ciones en forma previa, o por error al realizar los estudios. 
Es así como se sancionó a un notario que autorizó un matrimonio 
imposible, por vicio en los estudios previos. En este caso, había exten-
dido una certificación de libertad de estado civil de uno de los contra-
 
101 Voto N° 160-2003, de las 10:45 horas del 11 de septiembre del 2003. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 153 
yentes, con fundamento en los datos suministrados por un tercero, vía 
telefónica, según la cual tenía libertad de estado, cuando en realidad 
el vínculo anterior no estaba disuelto:102 
§ 69. Requisitos que exigen los funcionarios encargados de cele-
brar las nupcias. El notario y el sacerdote para celebrar un matrimo-
nio deberán exigir a las partes contrayentes los siguientes requisitos. 
Asentimiento de las personas que lo requieran. El artículo 28 in-
ciso 2) del C.F., establece que cuando se trate de personas que lo 
necesiten, el notario debe exigir los documentos que demuestren que 
se ha obtenido el asentimiento correspondiente. 
El artículo 21 del C.F. prescribe que para la celebración del matri-
monio del menor de edad, mayor de quince años (la Ley No. 8571, 
del ocho de febrero del dos mil siete, se prohibió el matrimonio del 
menor de quince años) es necesario que cualquiera de los padres en 
ejercicio de la autoridad parental otorgue su asentimiento" y señala 
que la dispensa del asentimiento podrá ser suplida por el Tribunal 
respectivo. 
El análisis de la jurisprudencia en materia disciplinaria, contem-
pla casos en los que se ha considerado que el notario incumplió las 
obligaciones antes señaladas. En un primer caso el Tribunal sancionó 
al notario porque no consignó en el instrumento, el asentimiento de 
la madre en ejercicio de la patria potestad de la menor que contrajo 
matrimonio. En el referido caso los juzgadores analizaron los deberes 
funcionales del notario al redactar el acta_matrimonial y la necesidad 
de hacer constar en el instrumento, lo allí—ocurrido. 
Juramentación de los testigos. Establecido, entonces, que los testi-
gos en un matrimonio celebrado ante notario asumen solo la función 
de testigos de conocimiento, y que declararán sobre la libertad de 
estado civil y la aptitud para legal de los contrayentes, por disposi-
 
102 Sentencia No. 677-03, de las 14:00 hrs. del 15 de octubre del 2003, confirmada por 
el Tribunal Notarial, por Voto No. 113-2004, de las 13:40 hrs. del 30 de abril del 
2004. 
103 Se trata de un asentimiento, de una autorización o permiso, pues el consentimiento 
para contraer matrimonio sólo pueden darlo los Contrayentes. 
154 GERARDO TRUOS 
ción del articulo 28 inciso 1) del Código de Familia, a fin de asegurar 
la seriedad y transparencia de los testigos, éstos deben juramentarse, 
haciéndoles el notario las advertencias del caso. La jurisprudencia ha 
señalado no sólo la necesidad de que el notario juramente y advierta 
a los testigos sobre las consecuencias de su declaración, sino también 
el deber de que esta circunstancia se haga constar en el acta matrimo-
nial, puesto que el artículo 31 del Código de Familia obliga al funcio-
nario ante quien se celebra un matrimonio, a levantar un acta en el 
que se haga constar todo lo actuado. 
"Estos testigos —ha expresado el Tribunal Notarial en el Voto No. 
51-2006 de las 9:30 hrs. del 2 de marzo del 2006- deben declarar 
sobre aspectos que, como la aptitud legal y libertad de estado de 
los contrayentes, son de estricta constatación por parte del notario, 
en forma previa a la celebración del matrimonio civil, como parte 
de sus deberes funcionales y observancia de los requisitos que es-
tablece al efecto el numeral 28 citado en relación con los artículos 
1, 30 y 34 inciso g) del Código Notarial, y esa manifestación debe 
quedar consignada en forma expresa en el instrumento público por 
medio del cual se autoriza el matrimonio, por lo que al no haberlo 
hecho así la notaria incurrió en falta grave, sancionable en la forma 
que dispuso la autoridad de instancia.- Así las cosas, ha de confir-
marse la sentencia apelada, que sancionó a la notaria con un mes 
de suspensión, por haber incumplido lo dispuesto en el artículo 28 
inciso 1) del Código de Familia.m" 
§ 70. Otros requisitos notariales de los instrumentos matrimo-
niales. Hemos querido poner de relieve la importante función de los 
notarios en la celebración del matrimonio en razón de que el número 
de matrimonios civiles, es decir, los celebrados por notarios, superan 
notablemente a los celebrados por los rriffiistros de la Iglesia Católica. 
Así, por ej. en el año 2001 se celebraron 13. 928 matrimonios civiles 
frente a 8.648 matrimonios católicos; en el 2002 15.143 matrimo-
nios civiles frente a 8.126 matrimonios católicos; en el 2003 15.456 
matrimonios civiles frente a 8.211 matrimonios católicos; en el 2004 
16.050 matrimonios civiles frente a 6.843 matrimonios católicos; en 
el 2005 17.177 matrimonios civiles frente a 6.965 matrimonios cató-
licos; en el 2006 18.182 matrimonios civiles frente a 5.698 matrimo-
nios católicos; en el 2007 18.123 matrimonios civiles frente a 5.754 
matrimonios católicos y en el 2009 19.537 matrimonios civiles frente 
a 7.067 matrimonios católicos. 
104 39 Voto No. 100-2006, de las 9:30 hrs. del 4 de mayo del 2006. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 155 
La firma de los intervinientes. Conforme a los artículos 92, 93, 94 
y 126 del Código Notarial, parte fundamental en todo instrumento 
público es la firma de las partes y del notario, como representación 
gráfica del consentimiento de las primeras y de la autorización del 
documento por el segundo. 
El matrimonio, en tanto se celebra mediante un instrumento no-
tarial, participa de las citadasregulaciones, que deben ser observadas 
por el notario. En consecuencia, el instrumento notarial debe conte-
ner la firma de todos los que intervengan el matrimonio: contrayentes, 
testigos, madres o padres en el ejercicio de la autoridad parental o 
quien del asentimiento respectivo y el notario, aspecto en el que debe 
respetarse el principio de unidad del acto e inmediatez. 
Ha sido objeto de análisis también, la circunstancia de que uno no-
tario consigne un "no corre" al documento mediante el cual se celebró 
el matrimonio. 
El Tribunal ha determinado que incurre el notario en responsa-
bilidad disciplinaria y civil, si procede de esta forma respecto de lo 
firmado por las partes y testigos. 
Deber de realizar las diligencias necesarias para lograr la inscrip-
ción de la escritura matrimonial 
El artículo 34 inciso h) del C. N. dispone como obligación para el 
notario, realizar todas las diligencias necesarias para la inscripción de 
los documentos que autorice, norma que guarda concordancia con lo 
dispuesto por el artículo 64 del Arancel de Profesionales en Derecho. 
Antes de esto, la obligación estaba contenida en el articulo 23 inciso 
c) de la Ley Orgánica de Notariado. 
A esta obligación, comprendida inicialmente en la Ley Orgánica 
de Notariado, se sumó desde el momento en que el notario fue auto-
rizado a celebrar matrimonios civiles, la obligación de presentar esos 
documentos ante el Registro Civil a fin de lograr su debida inscrip-
ción, establecida en el artículo 31 del C.F.m5 
105 Op. cit, No. 156 en las ediciones de 1924, 1933 y 1974. El Lic. Antonio Picado, 
por su parte, expresa que "El acta de matrimonio puede no inscribirse por múltiples 
causas, la principal de ellas, por descuido o extravío de la documentación; o bien, la 
inscripción puede demostrarse por diversos motivos, inclusive por defectos de forma. 
156 GERARDO TEJOS 
Obligación del notario de enviar, presentar e inscribir en el Regis-
tro Civil la unión matrimonial. A efecto de que el matrimonio pueda 
ser inscrito el funcionario que lo celebra debe enviar al Registro Civil 
dentro de los ocho días siguientes a la celebración, copia autorizada 
del acta de matrimonio y los documentos requeridos en el artículo 28 
del Código de Familia (declaración de testigos sobre libertad de esta-
do y aptitud legal de los contrayentes; documentos que demuestren el 
correspondiente asentimiento, cuando se necesite; certificación de la 
fecha de la disolución del matrimonio anterior, si la contrayente hu-
biese estado casada antes, o bien, documento con la prueba prevista 
en el inciso 2 del artículo 16). 
Como habíamos indicado, cuando el funcionario que celebra un 
matrimonio no observare las disposiciones del Código de Familia, el 
Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondiente. Pero 
también la parte interesada puede presentar queja ante el superior, si 
el funcionario no cumpliere sus obligaciones. 
De una primera lectura del artículo 31, podría deducirse que el 
notario sólo estaba obligado a enviar la documentación matrimonial 
y que su responsabilidad termina con esa remisión. Sin embargo, un 
estudio integral de las obligaciones del notario, previstas en la anterior 
Ley Orgánica de Notariado, en el Código Notarial y en el Arancel de 
Profesionales en Derecho, permite sostener que es la obligación del 
Mientras tanto, ¿es admisible que el matrimonio no produzca efectos civiles? ¿Los 
problemas sobre parentesco de consanguinidad o afinidad, cuestiones alimenticias, 
de herencias, causas de divorcio o separación debe ignorarlos la ley mientras no se 
practique la inscripción en el Registro Civil? Durante el corto o largo periodo inter-
medio entre la celebración y la inscripción pueden crearse numerosas situaciones, de 
hecho y de derecho, que deben resolverse a base de un hecho cierto o indiscutible: la 
celebración del matrimonio, la convivencia, el ejercicio de deberes y de derechos que 
no esperan la inscripción para que surjan, que dan lugar a planteamientos jurídicos y 
que ni la sociedad ni los tribunales podrían ignorar. "Casos ha habido en que los con-
trayentes se dan cuenta de que su matrimonio no está inscrito después de varios años 
de existencia del mismo, de lo que se enteran cuando por alguna razón de orden legal 
debe demostrarse la existencia del vínculo. ¿Cómo podrían negarse los efectos civiles 
de ese matrimonio en el largo periodo existente entre la celebración y la inscripción? 
"El mismo Código Civil previó la posibilidad de que no fuera dable demostrar la 
existencia del matrimonio por medio del Registro Civil. En el artículo 233 se expresó 
que no habiendo Registro o no hallándose registrados dichos actos (de nacimiento, 
matrimonios y defunciones), o no estándolo en forma debida podría admitirse cual-
quier otra especie de-prueba, salvo los dispuestos sobre filiación; y no parece lógico 
que tratándose del matrimonio, esa posibilidad la admitiera el legislador únicamente 
para darle efectos civiles posteriores a la inscripción". (Documento citado, p. 4-5). 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 157 
notario, realizar las diligencias necesarias para lograr el registro de la 
unión. El Tribunal Notarial, sobre este particular ha indicadom6: 
Interés público. El deber de presentar e inscribir en el Registro Ci-
vil los matrimonios se explica también por la naturaleza de esta clase 
de actos, pues a diferencia de otros actuaciones notariales, en donde 
existe un interés exclusivamente privado, el registro oportuno del ma-
trimonio, al ser materia de familia es de carácter público puesto que 
está de por medio el estado civil de las personas. 
Este carácter ha sido remarcado por la Jurisprudencia en varios 
pronunciamientos 107: 
¿Días hábiles o días naturales? El último párrafo del articulo 31 
del Código de Familia establece que el funcionario autorizante de 
un matrimonio debe enviar dentro de los ocho días siguientes a su 
celebración, copia del acta (instrumento público matrimonial) y de 
los documentos requeridos en el articulo 28 del Código de Familia, 
que son: a) Los documentos que demuestren que se ha obtenido el 
correspondiente asentimiento, cuando se trate de personas que lo ne-
cesiten; b) La certificación de los asientos de nacimiento y libertad de 
estado de los contrayentes, expedida por el Registro Civil; c) Los que 
tratándose de extranjeros le merezcan fe al notario, para probar los 
extremos señalados en el punto b) y c) La certificación de la fecha de 
disolución del anterior matrimonio, si la contrayente hubiera estado 
casada antes y la prueba prevista en inciso 2 del artículo 16 Ibid., sea, 
dictámenes de dos peritos médicos oficiales de que no existe embara-
zo (tómese nota de lo explicado sobre las certificaciones y los dictá-
menes de peritos médicos). 
El artículo 31 del C.F. no establece si los días son naturales o si son 
días hábiles, pero la jurisprudencia del Tribunal Notarial ha sostenido, 
primero en forma unánime y luego por mayoría, que el plazo debe 
contarse en días naturalesm. 
106 Voto No.30-2001, de las 10:50 hrs. del 22 de febrero del 2001. 
107 Voto No. 45-2001, de las 9:30 hrs. del 29 de marzo del 2001. En igual sentido el Voto 
40-2001, de las 11:00 hrs. del 15 de marzo del 2001. 
108 Votos No. 313-2004, de las 10:50 hrs. del 9 de diciembre del 2004; 
158 GERARDO TPEOS 
Los notarios y la aplicación de la ley en el tiempo plazo imperati-
vo. El artículo 31 del Código de Familia no es la única norma referida 
al deber de presentar e inscribir matrimonios, pero es la única vigente 
respecto del matrimonio. Así se ha establecido jurisprudencialmente, 
en los casos en que se alegó la existencia de un conflicto -aparente- de 
normas, entre este numeral y el artículo 57 de la Ley Orgánica del 
Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, que establece 
el plazo de un mes para el envío de la documentación matrimonial. 
El Tribunal Notarial, siguiendo lo dispuesto por la Sala Segundo de la 
Corte, cuando a esa Salale correspondió conocer del régimen disci-
plinario de los notarios, ha señalado que el artículo 31 del Código de 
Familia derogó el artículo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Supre-
mo de Elecciones y del Registro Civil:1°9 
El artículo 144 inciso a) del Código Notarial, sanciona al notario 
-con suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, 
cuando: 
"a) Atrasen durante más de seis meses y por causa atribuible a ellos, 
la inscripción de cualquier documento en los registros respectivos, 
después de ser prevenidos, para inscribirlo y habérseles otorgado 
un plazo de uno a tres meses. Si, pasados los seis meses de sus-
pensión, el documento aún no hubiese sido inscrito, la sanción se 
mantendrá vigente hasta la inscripción final". 
Ciertos notarios han pretendido que el plazo para presentar al Re-
gistro Civil es de seis meses estipulado en inciso a) del artículo 144 del 
Código Notarial y no el plazo de los ocho días siguientes a la celebra-
ción del matrimonio, ordenado en el párrafo final del artículo 31 del 
- Código de Familia. Esa pretensión ha sido rechazada por el Tribunal 
arguyendo que lo dispuesto en el artículo 144 del Código Notarial es 
una norma general, mientras que el artículo 31 del Código de Familia 
es una norma específica para el matrimonio. 
"... Luego, el Código Notarial que también es ley especial, dispone 
en su artículo 144 inciso a) que el notario debe inscribir los docu-
mentos que autoriza en los registros respectivos, dentro del plazo 
de seis meses. A criterio de este Tribunal, la nueva disposición del 
109 Voto No. 57-2004, de las 9:30 hrs. del 26 de febrero del 2004 y Votos No. 75-2004, 
de las 9:40 hrs. del 18 de marzo del 2004; Voto No. 152-2006, de las 10:00 hrs. del 
29 de junio del 2006 y el Voto No. 156-2006, de las 10:35 hrs. del 29 de junio del 
2006. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 159 
Código Notarial no se opone a la disposición contenida en el artí-
culo 31 del Código de Familia como para concluir que hubo una 
derogatoria tácita de esta última, y más bien es posible armonizar 
ambas disposiciones y tenerlas como subsistentes a un tiempo para 
ser aplicadas en su oportunidad a cada caso concreto, (mismo tra-
tado antes indicado), de manera que cuando se trata de inscripción 
de matrimonios ante el Registro Civil, el asunto debe regirse por el 
Código de Familia, y esa inscripción debe hacerse dentro del plazo 
de ocho días ahí establecido. Para la inscripción de los demás do-
cumentos, sí rige el inciso a) del artículo 144 del Código Notaria" 
El presente proceso no obedece a reprochar la falta de inscripción 
de un documento, sino la presentación tardía de un matrimonio al 
Registro Civil, por lo que los alegatos de violación del debido pro-
ceso por la no aplicación del inciso a del artículo 144 del Código 
Notarial no son de recibo...1w". 
"Luego, en cuanto al plazo para presentar los documentos, el asunto 
se rige por el Código de Familia, (artículo 31), y no por los plazos 
y requisitos contemplados en el artículo 144 inciso a) del Código 
Notarial, razón por la que no es aplicable al caso ese inciso, como 
bien lo dicen los apelantes, y tampoco son aplicables los incisos b), 
c) y d) de dicho artículo, pero sí es de aplicación el inciso e), que 
es para los casos en que el notario incumpla alguna disposición, 
legal o reglamentaria que le imponga deberes u obligaciones sobre 
la forma en que deben ejercer la función notarial, que fue lo que 
ocurrió en este caso" 1". 
Queda así bien establecido que el artículo 31 del C.F. es la norma 
vigente en materia de presentación de matrimonios en el Registro 
Civil y que se trata de una norma de interés público, por lo que el 
notario debe presentar la documentación dentro de ese plazo. 
Discrecionalidad. Autorizado el matrimonio, el profesional no tie-
ne potestades discrecionales para omitir su presentación al Registro 
Civil. El Tribunal Notarial ha reiterado este criterio."2 
Falta disciplinaria. El incumplimiento del deber contenido en el 
artículo 31 del C.F. genera responsabilidad disciplinaria. La mayoría 
de los votos que se citan en este aparte se motivaron por resoluciones 
110 Voto No. 156- 2006, de las 10:35 del 29 de junio del 2006. 
111 Voto No.280-2004, de las 1030 del 4 de noviembre del 2004. 
112 Voto No 8-2001, de las 10:15 hrs. del 18 de enero del 2001. Voto No. 143-2000, de 
las 10:15 hrs. del 12 de octubre del 2000. 
160 GERARDO TREJOS 
de primera instancia que suspendieron a los notarios en el ejercicio de 
sus funciones, por haber presentado la documentación fuera del plazo 
señalado. Estos pronunciamientos se han dictado con fundamento en 
los artículos 18, 139 y 144 inciso e) del Código Notarial, que contem-
plan como falta grave el incumplimiento de deberes legales impuestos 
al notario. A manera de ejemplo, pueden citarse los siguientesm: 
Rechazo de causas de justificación de los notarios por incumpli-
miento de sus deberes. Las resoluciones dictadas por la Jurisdicción 
Notarial, contienen una serie de justificaciones aducidas por los nota-
rios autorizantes de los matrimonios civiles, para excusar la demora 
en el cumplimiento del citado deber, pero ninguno de esos pretextos 
ha sido acogido por el Tribunal. La jurisprudencia ha sido clara y 
concordante, al establecer que el deber es impuesto por ley al notario 
autorizante, o a los autorizantes en los supuestos de pluralidad de 
notarios. 
Como causas de justificación se han aducido los siguientes: 
Pluralidad de notarios. El artículo 20 del Código Notarial permite 
a dos o más notarios actuar en forma conjunta, y señala que los pro-
fesionales que así actúen serán solidariamente responsables por las 
faltas u omisiones, salvo si las circunstancias revelaren que son impu-
tables solo a uno o algunos de ellos. Varios casos se presentaron ante 
la Jurisdicción Notarial en la que uno de los profesional asume lo res-
ponsabilidad de la demora y exonera de culpa al colega. Sin embargo, 
esta situación no ha significado la declaratoria sin lugar de la queja, 
pues se ha insistido en que se trata de un deber legal para ambos no-
tarios y por tanto los profesionales autorizantes deben verificar que el 
encargado de la presentación, lo haga en tiempo. En relación a estos 
extremos el Tribunal se ha expresado de la siguiente forma: 
"Los argumentos vertidos por la notaria ..., no son de recibo para 
la mayoría del Tribunal, pues cuando un matrimonio se realiza en 
conotariado, de conformidad con el artículo 20 del Código Notarial, 
todos los conotarios "serán solidariamente responsables por las faltas 
u omisiones, salvo si las circunstancias revelaren que son imputables 
solo a uno o algunos de ellos", como en el presente caso la omisión 
de presentación para su inscripción del matrimonio, era una obliga-
ción funcional solidaria de ambos conotarios, independientemente de 
113 Voto No. 135-2007, de las 9:45 hrs. del 14 de junio del 2007. Voto No. 282- 2006, 
de las 10:20 hrs. del 6 de diciembre del 2006. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 161 
quien cobró o no honorarios o si entre los conotarios, uno de ellos se 
ofreció a realizar los trámites de inscripción, es por ello que ambos 
incumplieron con un deber funcional que, con carácter imperativo 
debieron acatar en el ejercicio del notariado, al estar así establecido 
en una ley especial como la de familia. No es motivo para eximirla 
de responsabilidad su dicho de que el colega conotario "se encargaría 
de realizar los trámites de inscripción", pues si así lo acordaron, debió 
ser vigilante de que dicho profesional cumpliera con su obligación, a 
fin de no afrontar una responsabilidad como la que ahora le achaca la 
entidad denunciante14". 
"Cabe mencionar que, tratándose de obligaciones funcionales no 
cabe convenio alguno contra ley, de parte del notario y en caso de co-
notariado, ambos notarios son corresponsales de cumplir con la obli-
gación de inscripción registral"5". 
Culpa de la secretaria u asistente del notario. En variasoportuni-
dades, los notarios acusados han explicado y justificado la presentación 
tardía o extemporánea de la documentación matrimonial, culpando 
de la omisión a sus asistentes, mensajeros o secretarios (as). El Tribu-
nal ha sido claro en reconocer que los cartularios pueden y se auxilian 
de estas personas, pero ha negado cualquier excusa proveniente de 
las acciones u omisiones de estos colaboradores. Ha insistido que el 
notario es el único responsable frente a la ley, por lo que debe estar 
vigilante y llevar los controles necesarios para verificar la presentación 
oportuna de la documentación matrimonial. Así, pueden citarse los 
siguientes ejemplos"6: 
114 59 Voto No. 121-2007, de las 10:00 hrs. del 24 de mayo del 2007. 
115 Voto del 2004 y el Voto No. 314-2004, de las 9:30 hrs. del 16 de diciembre del 
2004. 
Voto No. 282-2006, de las 10:20 hrs. del 6 de diciembre del 2006. También Voto No. 
12- 2006, de las 9:45 hrs. del 26 de enero del 2006. Voto No. 63-2003, de las 9:40 
hrs. del 8 de mayo del 2003. Voto No. 57-2003, de las 11:35 hrs. del 2 de mayo del 
2003. Voto No. 301-2004, de las 10:20 hrs. del 25 de noviembre del 2004. Voto No 
110-2004, de las 10:50 hrs. del 30 de abril del 2004. Voto No. 136-2004 de las 10:45 
hrs. del 14 de mayo del 2004.No. 278-2006, de las 9:55 hrs. del 6 de diciembre del 
2006. En similar sentido, Voto No. 314-2004, de las 9:30 hrs. del 16 de diciembre del 
2004 y el Voto No. 314-2004, de las 9:30 hrs. del 16 de diciembre del 2004. 
116 Voto No. 282-2006, de las 10:20 hrs. del 6 de diciembre del 2006. También Voto No. 
12- 2006, de las 9:45 hrs. del 26 de enero del 2006. Voto No. 63-2003, de las 9:40 
hrs. del 8 de mayo del 2003. Voto No. 57-2003, de las 11:35 hrs. del 2 de mayo del 
2003. Voto No. 301-2004, de las 10:20 hrs. del 25 de noviembre del 2004. Voto No 
110-2004, de las 10:50 hrs. del 30 de abril del 2004. Voto No. 136-2004 de las 10:45 
hrs. del 14 de mayo del 2004. 
162 GERARDO TREJOS 
Falta de pago de honorarios al notario. De la relación de los artí-
culos 166 del Código Notarial y 64 del Arancel de Profesionales en 
Derecho, el honorario es la retribución de los servicios del notario. Su 
falta de pago no hace posible exigir del profesional responsabilidad 
por la demora, por establecerlo así el artículo 65 del citado Arancel. 
Estas disposiciones, que con algún matiz, rigen para los casos de falta 
de inscripción, no resultan aplicables tratándose de matrimonios. La 
jurisprudencia no ha negado el derecho de un notario a sus honora-
rios, pero ha señalado que la falta de pago de estos, en la materia bajo 
estudio, no constituye una justificación para omitir la presentación. 
Para esto ha considerado una vez, la particular condición del derecho 
de familia y del matrimonio en especial y del interés público en juego. 
Esta posición refleja de modo relevante, la circunstancia de que el 
notario desempeña una función pública.'" 
Entrega de los documentos a una de las partes. El matrimonio 
produce efectos desde el momento en que se celebra y debe ser inscri-
to en el Registro Civil (artículo 33 del Código de Familia). De manera 
que la obligación de presentar la documentación no queda al libre ar-
bitrio del notario, y no pesa sobre los contrayentes. De tal forma que 
el notario no puede entregarla a los recién casados para que la pre-
senten al Registro Civil. Se han dado casos,, donde el notario ha espe-
rado a que las partes regresen de la "Luna de Miel", para presentar al 
Registro Civil la documentación. Existen otros casos en que el notario 
la ha entregado para que los contrayentes o uno de ellos, realice algún 
trámite administrativo, olvidando en todos estos casos, la facultad de 
extender reproducciones de los instrumentos autorizados.118 
Enfermedad del notario. En no pocos caso, los profesionales ma-
nifiestan la imposibilidad de presentar la documentación, en razón de 
alguna enfermedad o de algún accidente, pero esta incapacidad, debe 
estar debidamente probada y de ser de tal magnitud que realmen-
te impida la presentación oportuna de la documentación. Sobre este 
punto el Tribunal ha expresado:18 
117 Voto No. 32, de las 10:25 hrs. del 12 de diciembre de 1999 
118 Voto No. 144-2002, de las 10:20 hrs. del 31de octubre del 2002. Voto No. 145-2002, 
de las 10:25 hrs. del 31 de octubre del 2002. 
119 Voto No. 105-2005, de las 10:50 hrs. del 9 de junio del 2005. Voto No 171-2003, de 
las 11:20 hrs. del 25 de setiembre de 2003. Voto No. 263-2004, de las 9:25 hrs. del 
14 de octubre del 2004. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 163 
Distancia del lugar donde el notario celebró el matrimonio y del 
Registro Civil. En la actualidad, cuando existen sedes regionales del 
Registro Civil, la excusa de la distancia se vuelve cada vez más rara. 
En los casos en que se ha invocado como eximente, el análisis jurispru-
dencial no ha encontrado en esto un motivo insalvable, partiendo de la 
previsión que debe tener el notario para cumplir con sus deberes120: 
Incumplimiento de los requisitos previos. En este supuesto, la ju-
risprudencia, sin llamarlo así, ha seguido el aforismo de que "nadie 
puede obtener provecho de su propio dolo". Ha señalado el Tribunal 
en varias oportunidades, que los deberes de carácter previo deben 
estar satisfechos al momento de celebrarse el matrimonio, pues de lo 
contrario, no podrá autorizar el matrimonio. De tal forma que si no 
actúa así, (aparte de la responsabilidad que esto le puede acarrear), 
el tiempo que haya invertido en la satisfacción de estos requisitos 
previos no es motivo de justificación. La casuística es variada, pero 
pueden resaltarse, en su momento, la falta de certificaciones de liber-
tad de estado civil o nacimiento, el no haber obtenido de copia de los 
documentos de identificación o la circunstancia de que al profesional 
se le hayan agotado los certificados de declaración de matrimonio ci-
vil, suministrados por el Registro Civi1.12' 
§ 71. El matrimonio por poder. El matrimonio civil o religioso 
podrá celebrarse por medio de apoderado con poder especialísinio'22. 
constante en escritura pública y que exprese el nombre y genérales 
120 Voto No. 126-2000, de las 9:15 hrs. del 31 de agosto del 2000.Voto No.101-2006, 
de las 9:35 hrs. del 4 de mayo del 2006. 
121 Voto No.21-2004, de las 10:00 hrs. del 28 de enero del 2004. 
122 Y en virtud del adagio popular que dice que las cosas se deshacen como se hacen, juzga-
mos que para que un tercero pueda entablar juicio de divorcio no de separación judicial 
se requiere, asimismo, poder especialísimo constante en escritura pública. Sin embargo, 
los tribunales también han aceptado la validez de la representación que consta en poder 
generalísimo para entablar una acción de divorcio. El Tribunal Superior Segundo Civil, 
Sección Segunda, en resolución No. 628 de noviembre de 1981, expresó que si el actor 
confirió poder bastante a una abogada para que a nombre y por cuenta suya gestione el 
divorcio contra la accionada, lo cual se desprende no solo de la letra sino también del 
espíritu del instrumento otorgado por el señor Cónsul de Costa Rica en Puerto Rico, 
pues de modo inequívoco dice el compareciente que lo hace "...para que en su nombre 
y representación entable demanda de divorcio en contra de la señora..." entonces hay 
una voluntad clara y expresamente manifestada sobre lo que espera el poderdante que 
se haga, voluntad que debe prevalecer sobre el error que indica la demanda, de que el 
poder generalísimo es propio de cuestiones patrimoniales; de ahí que proceda confir-
mar la resolución que confiere traslado de la demanda de divorcio. 
164 GERARDO TREJOS 
de la persona con quien el poderdante haya de celebrar matrimonio, 
pero siempre ha de concurrir a la celebración la persona del otro con-
trayente. El matrimonio será declarado inexistente si en el momento 
de celebrarse estaba ya legalmente revocado el poder. 
En resolución 2005-07295, al resolver una acción de amparo con-
tra la Dirección General de Migraciónreferida a los matrimonios por 
poder con el propósito de facilitar a un extranjero el ingreso y resi-
dencia legal al territorio costarricense, SC decidió que "Solamente 
se puede declarar —en sede jurisdiccional- la nulidad del matrimonio 
legalmente imposible y del anulable, entre cuyas causales no se in-
cluye el emplearlo con objetivos distintos de los estipulados por el 
artículo 11 arriba mencionado (artículos 14, 15, 64 y 65 del CF). 
Ciertamente, la decisión de las autoridades de migración no persigue 
—ni podría tener como efecto- la anulación del matrimonio de una 
persona costarricense con una extranjera, que se ha celebrado con el 
fin de facilitar a la segunda el ingreso a Costa Rica. Pero el anterior 
repaso de las normas del CF y de la Ley General de Migración y Ex-
tranjería permite concluir que un matrimonio que se celebre con el 
propósito dicho es válido (no contraviene el ordenamiento jurídico, 
no está expresamente prohibido)" 
§ 71 bis. Historia del origen de la institución del matrimonio civil y del 
divorcio en Costa Rica. Para conocer la historia de la recepción por el 
C.C. de Costa Rica del matrimonio civil y del divorcio es indispenSáble 
conocer la excelente obra de la historiadora Eugenia Rodríguez Sáenz, 
que relata prolijamente el tema'". Dice la distinguida historiadora: "...* 
Rafael Montufar consideraba que el objetivo del matrimonio era la fe-
licidad de la pareja y la procreación y que éste debe definirse como un 
contrato civil, temporal y profano entre dos personas y sujeto. a su re-
glamentación laica, no la eclesiástica. A este respecto Montufar afirmaba 
en su artículo "El matrimonio" publicado en 1882 que: "...Las religiones 
nada tienen que ver con lo que se refiere a las personas como individuos 
de la sociedad civil, ni deben inmiscuirse en asuntos diferentes a la con-
servación de sus derechos dentro de la esfera de sus atribuciones, porque 
de lo contrario se apartarían del santísimo fin que ellas se proponen..." 
"Aunque la Iglesia se había visto obligada por sus condiciones de re-
pliegue político, a contener muchas de sus opiniones adversas y beli-
gerantes durante la aprobación de dichas reformas, sin embargo, era 
de esperar que una parte del sector conservador y del clero reacciona-
ra oponiéndose rotundamente. 
123 Rodríguez Sáenz, Eugenia. Divorcio y violencia de pareja en Costa Rica (1800-
1950). (1' ed.) Heredia, Costa Rica. EUNA 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 165 
Anselmo Llorente y la Fuente planteó la primera crítica en 1868, 
argumentando que en Costa Rica el matrimonio católico era y debía 
ser el único legalmente válido, de lo contrario se estaría viviendo en 
concubinato y alentándose el desmembramiento de las familias y de 
la autoridad paterna y el abandono de los hijos. 
En Costa Rica, el divorcio eclesiástico era la única forma legal de se-
paración conyugal, según las leyes coloniales y el Código General de 
1841... Desde el punto de vista de la Iglesia y de la doctrina canónica 
era fundamental preservar la indisolubilidad del vínculo matrimonial, 
de ahí su fuerte oposición contra el matrimonio, la separación y el 
divorcio civil, con el argumento que éstos tendían a amenazar la esta-
bilidad de la familia y el orden social y moral. 
En el desarrollo de esta fuerte polémica entre la Iglesia y los liberales, 
estos respaldaron estas reformas sustentándose en los argumentos de 
que la separación y el divorcio civil podrían constituirse en una salida 
para las relaciones infelices, y al mismo tiempo también estimular una 
mayor regulación de las relaciones matrimoniales conforme al ideal 
de privacidad y el matrimonio afectivo y por compañerismo. 
En síntesis las reformas del matrimonio, la separación y el divorcio 
civil se constituyeron en los elementos claves de las políticas sociales 
que el Estado liberal desarrolló, con el fin de redefinir el papel de la 
familia, el matrimonio y las relaciones de genero en su proyecto de 
construcción de una identidad nacional y, a la vez, disminuir la inge-
rencia de la Iglesia en la regulación y control de la moral doméstica. 
El matrimonio dejó de ser conceptualizado exclusivamente como un 
contrato religioso, sacramental e indisoluble y pasó también a ser con-
ceptualizado como un contrato individual; secular, civil y temporal. 
Además, el divorcio se vio como una necesidad para "moralizar y civi-
lizar el matrimonio". Estas reformas constituyen uño de loleabibios 
normativos-legales más importantes de fines de siglo XIX y de los 
albores del siglo XX". 
BIBLIOGRAFÍA 
Raymond, Guy, (1965) Le consentement des époux au mariage., 
Paris, Francia. Librairie Général de Droit et Jurisprudence; Gerardo 
Trejos y Federico Echandi, (2008) Derecho Notarial y Registral, San 
José, Costa Rica. Editorial Juricentro; Gangi, Calogero (1960) Dere-
cho matrimonial. Madrid, España. Editorial Aguilar; Beeche, Héctor. 
(1945) C.C. Compendio de legislación civil contentivo del C.C. y de 
las Leyes, Reglamentos, Decretos, Acuerdos y Circulares administrati-
vas relacionadas con la materia, anotados y recopilados, con índice al-
fabético de materias, dos índices prácticos alfabéticos y varios cuadros 
y tablas de aranceles de derechos fiscales y honorarios para uso de los 
Abogados y Notarios. San José, Costa Rica. Imprenta Lehmann. 
166 GERARDO TREJOS 
Capítulo VIII: 
El Matrimonio Católico 
§. 72. Concepto. El consentimiento matrimonial entre dos contra-
yentes bautizados, delante de un sacerdote o diácono facultado para 
ello, es, para la Iglesia Católica Apostólica y Romana, uno de los siete 
sacramentos instituidos por Jesucristo. El sacerdote no es el que con-
fiere el sacramento. Sólo es un testigo válido. Los mismos contrayen-
tes son los ministros de su sacramento, mediante la expresión de su 
consentimiento124. Es condición de validez canónica que el sacerdote, 
si no es el párroco de la jurisdicción territorial propia (parroquia), ten-
ga una delegación especial y formal para.presencial el acto125. Según 
la doctrina católica, refrendada en el Concilio de Trento (1570), el 
sacramento del matrimonio que crea un vínculo indisoluble y eterno 
entre los contrayentes. 
Tal acto en Costa Rica, en virtud de la ley, surte efectos civiles y 
está sujeto a determinados trámites y disposiciones contenidas en el 
capítulo IV Título I del C.C., en lo aplicable'. El sacerdote titular del 
lugar donde se realice es considerado registrad& auxiliar del estado 
(art. 23 del C.F.). 
§ 73. El Derecho de la Iglesia. Ir Código de Derecho Canónico esta-
blece que la alianza matrimonial, por la que el varón y-la-mujer constitu-
yen entre sí un consorcio para toda la vida, está ordenado por su misma 
índole natural al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de 
la prole. Por tanto, entre bautizados, no puede haber convivencia con-
yugal no pecaminosa que no sea por ese mismo sacramento. 
La unidad y la indisolubilidad son propiedades esenciales del ma-
trimonio católico. Excluirlas del consentimiento hacen nulo el pacto 
conyugal. Por la misma razón el divorcio civil no disuelve el vínculo 
sacramental, aunque así lo establezca la ley. Los divorciados católicos 
no pueden contraer un nuevo matrimonio católico, mientras viva el 
primer cónyuge. 
124 Consensos matrimonialis est actos voluntatis, quo vir et mulier foedere irrevocabili sese 
mutuo tradunt et accipiunt ad constituendum matrimonium. 
125 Código de Derecho Canónico, artículos 1055-1165. 
TÍTULO In: DERECHO MATRIMONIAL 167 
Como puede verse la copula carnalis es un elemento esencial en 
el matrimonio católico, dada su finalidad primaria procreadora. Ha 
jugado y juega un rol considerable en la formación de la teoría canó-
nica del matrimonio. Sin embargo, no sucede exactamente así en el 
matrimonio civil: el consentimiento se mantiene como esencial para 
la constitución del vínculo conyugal, el vínculo matrimonial nace del 
consentimiento, elemento decisivo del pacto conyugal, pero la co-
munidad de lecho no desempeña enel matrimonio civil una función 
tan importante como en el matrimonio de la Iglesia. En éste (Canon 
1.084) la impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto con-
yugal tanto por parte del hombre como de la mujer ya sea absoluto o 
relativo puede ser causal de nulidad del matrimonio. 
Conforme al Canon 1:141 el matrimonio rato (celebrado y con-
sumado mediante el coito) no puede ser disuelto por ningún poder 
humano ni por ninguna causa fuera de la muerte. Pero el matrimonio 
no consumado es decir, que yo tuvo cópula carnalis, entre bautizados 
o entre parte bautizada o parte no bautizada, puede ser disuelto por 
causa justa por el Romano Pontífice, a petición de ambas partes o una 
de ellas, aunque la otra se oponga. 
El Proyecto de C.F., con el objéto de facilitar la celebración del 
matrimonio, reconocía la validez de los matrimonios celebrados por 
religiones distintas dé la católica, cuando demostraran que "las normas 
que regulan sus ceremonias no estuvieran en pugna con las exigencias 
y formalidades de la ley cdstarriceirsé".126 
126 En la sesión que celebró el 4 de agosto de 1970 el Congreso Jurídico Nacional orga-
nizado por el Colégio de Abogados, fue discutida con bastante ardor, en la Comisión 
encargada de estudiar el Código de Familia —entonces en estado de Proyecto-, una 
propuesta de la Lic. Violeta Madrigal, recomendando a la Asamblea Legislativa la su-
presión de esta innovación. La Lic. Madrigal en apoyo de su propuesta argumentaba, 
entre otras cosas, que 'Desde el inicio de nuestra vida independiente se ha manteni-
do el principio constitucional de que la religión católica, apostólica y romana es la 
del Estado, la cual contribuirá a su mantenimiento; acorde con ese principio y con 
la fe católica de nuestro pueblo (sic) y que la iglesia católica tiene templos en todos 
los lugares de nuestro territorio y mantiene un registro completo y centralizado de 
bautismos y matrimonios". En apoyo de tal propuesta el Lic. Eladio Vargas arguyó, 
en síntesis, que las leyes debían reformarse cuando la experiencia señalaba que ha-
bían planteado problemas, que habían dado lugar a conflictos, pero que cuando las 
leyes habían funcionado armónicamente, no porque fueran muy viejas debían de 
modificarse; que la ley tiene que ser cuidadosa en la escogencia de la persona o del 
funcionario autorizado para celebrar un vínculo jurídico de tantísima trascendencia. 
La Lic. Virginia Beckles salió en defensa del artículo 23 del Proyecto argumentando, 
fundamentalmente, que distintas iglesias han realizado censos y se han dado cuenta 
que entre las personas no católicas que viven en zonas alejadas de la ciudad hay 
168 GERARDO TREJOS 
Tal disposición fue suprimida del texto del Código por la Comi-
sión de Asuntos Jurídicos, manteniéndose, por consiguiente, el siste-
ma tradicional en esta materia, de conformidad con lo cual junto a la 
forma oficial de matrimonio -el civil o laico organizado por el legis-
lador- subsiste otra, que es la establecida por la Iglesia Católica, por 
declararlo así una disposición de nuestra legislación (artículo 23 del 
Código de Familia, que corresponde al artículo 59 del Código Civil). 
"Como el Estado ha retenido para los tribunales comunes la juris-
dicción concerniente a las demandas de divorcio, separación, nulidad 
y cualesquiera otras cuestiones relativas al matrimonio -expresa Bre-
nes Córdoba- resulta que aún los celebrados por la Iglesia, que con-
forme a los cánones son indisolubles, pueden llegar a disolverse por 
sentencia de los tribunales laicos, y así se practica frecuentemente. 
"A pesar de que la Iglesia mantiene la tesis de que entre católicos 
sólo el matrimonio que ella administra es el genuino, se conforma, sin 
embargo, con las disposiciones civiles que rigen en la materia y trata 
de atemperar a ellas sus procedimientos en los matrimonios que lleva 
a efecto, siempre que no sea en detrimento de alguno de sus cánones 
o principios. Por eso se observa que nunca autoriza matrimonios, en 
que figura como contrayerite persona que está unida a otra con el 
vínculo conyugal de orden civil; y que se niega de modo terminante 
a unir en nuevas 'nupcias a quien siendo casado canónicamente, se di-
vorcia de su consorte, en atención a que para la autoridad eclesiástica 
el matrimonio aun subsiste, "i5cif tratarse de un lazo sacramental que 
solo la muerte tiene virtud para romper. 127 
muchas uniones de hecho, pues tales personas tendrían que venir de lugares muy ale-
jados para buscar al funcionario que está autorizado para la celebración, y no viendo 
ninguna razón para apegarse al principio de que solo sea la religión católica la que 
celebra matrimonios con efectos civiles, aun cuando el Registro Civil dé el carácter 
de Registradores Auxiliares a varias iglesias no católicas que bautizan y han demos-
trado que tienen funcionarios idóneos capaces de realizar tales actos y de llevar los 
libros en orden. El Lic. León Montoya apoyó también la disposición que aparecía en 
el proyecto señalando que en el país hay muchas religiones que tienen sus reglamen-
tos para la celebración del matrimonio y que si se ajustan a las condiciones que exige 
la ley para la celebración debe concedérseles la autorización correspondiente. La Lic. 
Elizabeth Odio sugirió, por el contrario, a efecto de eliminar discriminaciones absur-
das, que sea únicamente el matrimonio del Estado el que produzca efectos civiles y 
que luego cada quien se case por el rito que quiera. 
127 Op. át. No. 46. 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 169 
§ 74. El Matrimonio Católico en el C.F. El artículo 23 dispone 
que el matrimonio que celebren los ministros de la Iglesia Católica, 
una vez inscrito en el Registro Civil, surtirá efectos civiles desde su 
celebración'28. Por consiguiente, esos matrimonios que celebran los 
párrocos el C.C. tienen fe pública. 
De esta manera se aclaran las dudas que suscitaba el artículo 59 del 
Código Civil, que prescribía -según lo entendía Brenes Córdoba- que 
el matrimonio católico no surte ningún efecto legal sino a condición 
de que sea inscrito en el Registro Civil, si bien el autor del Tratado de 
las Personas, después de señalar que el matrimonio católico, que por 
descuido deja de inscribirse, en rigor "debiera considerársele como 
acto inexistente y sin valor alguno", atemperaba su criterio ajustando 
que ":..atendiendo que ello cedería en perjuicio de los contrayentes 
y de su prole que ninguna parte tienen en la falta, es justo admitir 
que en cualquier tiempo que la omisión se subsane, los efectos de la 
inscripción deben retrotraerse al tiempo de la celebración del matri-
monio...". 
Los ministros de la Iglesia que celebren el matrimonio católico 
quedan sujetos a las disposiciones del CF referentes a la celebración 
del matrimohio civil en lo aplicable, para lo cual son considerados 
funcionarios públicos. Por consiguiente, deben también enviar al Re-
gigtro Civil, dentro de los ocho días siguientes a la celebración del 
matrimonio, copia del acta matrimonial y toda la documentación con-
cerniente al niátilrhonio exigido por el artículo 28. 
Observemos que si bien el C.F. reconoce eficacia civil a los matri-
monios celebrados por los ministros de la Iglesia Católica, no ocurre 
lo mismo con- las sentencias canónicas de nulidad. En efecto, dichas 
resoluciones eclesiásticas en Costa Rica no tienen ninguna eficacia en 
el orden civil, aun cuando la causa de nulidad canónica coincida en la 
civil.'" 
128 En los países escandinavos, donde el luteranismo es religión del Estado el servicio del 
Registro Civil (comprendido el matrimonio) esta confiado a cada Iglesia nacional. 
129 Puede surgir la duda acerca de si el legislador de 1973 quiso derogar el monopolio 
que tienen los tribunales comunes sobre la jurisdicción concerniente a las demandas 
de divorcio, de separación judicial y de nulidad. En efecto, en el Código de Familia 
no aparece una disposición que estaba contenida en el Código Civil (art. 54) y en el 
Proyecto de Códigode Familia (art. 13) de conformidad con la cual "corresponde a la 
autoridad civil conocer de toda demanda sobre divorcio y separación y sobre nulidad 
170 GERARDO TEJOS 
El matrimonio católico ha decaído estrepitosamente en Costa Rica. 
En efecto, al 31 de diciembre de 2009 se habían inscrito en el Regis-
tro Civil únicamente 7.067 frente a 19.537 matrimonios civiles. Las 
causas de este fenómeno, a juicio nuestro son múltiples. Entre ellas 
destacamos las siguientes: un cambio en los valores sociales, la proli-
feración de iglesias cristianas no católicas cuyos matrimonios no son 
reconocidos por el Estado y la recomposición de las familias debido al 
notable aumento de divorcios: 11.580 en el año 2009. 
§ 75. Constitucionalidad del artículo 33. Ante la S.C. se ha cues-
tionado la constitucionalidad del artículo 23 del CF Los accionantes 
alegaron como violados los principios de igualdad —o no discrimina-
ción- garantizados en el artículo 33 de la Constitución, en razón de 
que el artículo 22 establece a favor de la Iglesia Católica y sus mi-
nistros una situación distinta en relación con las demás iglesias y sus 
ministros. La S.C., en voto N° 2004-0876, rechazó la acción, con el 
voto de cuatro magistrados contra tres, aduciendo que bien puede el 
legislador —o la Sala- quitar esa facultad a los ministros de la religión 
católica, sin que con ello no se infrinja norma alguna de carácter cons-
titucional, y puede reconocer a otras denominaciones religiosas para 
qué realicen igual actividad pública sin que se corneta infracción a la 
Constitución. 
Por el contrario, el voto de minoría consideró que el artículo 23 
citado sí resulta violatorio del principio de igualdad, en tanto la norma 
Impugnjda crea un privilegio infundado y discriminatorio a favor de 
la Iglesia Católica, al otorgársele efectos civiles únicamente al matri-
monio que sea celebrado por esta Iglesia y crea situaciones de desven-
taja para aquellos que no forman parte de ese grupo, así como tam-
bién al imponer obligaciones a otros, que se encuentran en la misma 
situación, como es el caso de los creyentes de otras iglesias, que deben 
acudir al matrimonio civil para obtener efectos civiles y consideró 
que "una discriminación de esa naturaleza debe ser subsanada por la 
Asamblea Legislativa, extendiendo la aplicación de la ley a los casos 
no contemplados expresamente por ella". 
Ni el voto de mayoría ni el de minoría mencionan que antes de la 
regulación por el C.F. y por la jurisprudencia de la S.C. de la unión de 
hecho, cuyos efectos han sido casi calcados sobre el matrimonio, las 
o cualesquiera otra cuestión relativa al matrimonio". En los debates legislativos no 
hemos encontrado discusión alguna sobre esta derogatoria u omisión. 
'NAO III: DERECHO MATRIMONIAL 171 
parejas que celebraban sus nupcias por el rito de otras religiones y no 
contraían matrimonio civil eran gravemente discriminadas. Su con-
dición jurídica era el de la unión libre y sus hijos tenían la condición 
de extramatrimoniales con la capitis diminutio que el C.C. regulaba la 
condición de aquéllos. 
§ 76. Razón del reconocimiento civil de los matrimonios de la 
iglesia. Para comprender la vieja polémica sobre los efectos de los 
matrimonios contraídos bajo el rito católico es preciso tener en cuenta 
las circunstancias históricas en las que fue redactado el art. 58 C.C. 
de 1888 que ha sido literalmente reproducido por el art. 23 del C.F. 
Esa norma es un "arreglo a la tica", una transacción entre liberales y 
católicos, enzarzados en una lucha tenaz durante el último tercio del 
siglo XIX que despojó a la Iglesia Católica del monopolio que tenía 
sobre las partidas de nacimiento, matrimonio y fallecimientos y creó 
el Registro Civil. También los liberales permitieron, pese a la Iglesia, 
que personas no católicas fueran enterradas en los cementerios. An-
teriormente quienes pertenecieran a otras religiones debían ser inhu-
mados en un potrero. 
• Francia, un país mayoritariamente católico, debe al Código Na-
poleón su laicidad y, consiguientemente, los contrayentes, para que 
su matrimonio sea válido debe, necesariamente, ser celebrarlo por el 
Alcalde. Luego, si lo desean, pueden celebrar un matrimonio religioso 
sin efectos civiles. 
La lucha entre católicos y liberales la describe Hugo Mora Poltro-
nieri (La Nación 8 de junio de 2010) en los siguientes términos: 
"A finales del s. XIX los gobernantes de este país se encontraban 
ante un dilema: seguían los dictados de su recta razón para resolver 
ciertas realidades sociales problemáticas o, como sus antecesores, 
se dejaban llevar por los dictados del poderoso estamento católico 
que decidía y actuaba como otro poder político paralelo. Y así, unas 
tras otras, salieron las leyes que ponían a Costa Rica en el mapa de 
las naciones más a tono con la modernidad de la época: se institu-
yó el matrimonio como la institución civil que todos conocemos, 
al tiempo que se estableció algo tan necesario como el divorcio; 
se quitó a la Iglesia Católica la administración de los cementerios, 
con lo cual estos quedaron abiertos para todos, no solo para los 
católicos, indiferentemente de las circunstancias en que vivieron 
(extranjeros, herejes) o murieron (suicidas, sin confesión, etc.). Más 
aún: se le quitó a la Iglesia Católica el monopolio que tenía sobre 
la educación (dirigida a las clases pudientes) y se la declaró univer-
 
172 GERARDO TREJOS 
sal, obligatoria y gratuita, un paso fundamental para el desarrollo 
posterior de la vida democrática del país. Y, como colofón, hasta se 
expulsó al obispo, cansados como estaban los gobernantes de verlo 
entremeterse en asuntos que excedían lo meramente religioso." 
Por su parte Eugenio Rodríguez Sáenz explico: 
En esa época —agregamos nosotros- los Presidentes de la República 
no tenían en su despacho presidencial colecciones de rosarios, no eran 
declarados hijos predilectos de la Virgen de los Ángeles, ni los legisla-
dores rociaban sus oficinas legislativas con sahumerios o agua bendita. 
Sin embargo, como nos recuerda Mario Alberto Jiménez Quesada, 
"...10h paradojai, don Ricardo [se refiere el autor al tres veces Pre-
sidente de la República Ricardo Jiménez], el ateo, el inmoral, es el 
único que luce muy campante en una iglesia: ahí está pintado en los 
vitrales de la Basílica de Nuestra Señora de los Ángeles, en la santa 
compañía de la Virgen y de otro hombre inteligente, Mons. Otón 
Castro y Jiménez, en conmemoración de que fue bajo su segunda 
presidencia que se coronó a la Negrita Patrona de Costa Rica"J3° 
Conforme al CANON 1057 del Código de Derecho Canónico el 
divorcio civil no disuelve el vínculo conyugal, aunque así lo establezca 
la ley, de modo que los divorciados no pueden contraer nuevas nup-
cias válidas, mientras viva el primer cónyugue. 
El matrimonio civil y el católico han cohabitado pacíficamente en 
Costa Rica. 
§ 77. El matrimonio católico en la literatura costarricense. El cuen-
to corto del escritor Fabián Dobles, distinguido con el Premió Na-
cional de Cultura Magón, ilustra la práctica de algunos sacerdotes 
católicos sobre las nupcias. La historia se titula justamente "El Ma-
trimonio" y la transcribimos a continuación: 
"Tina, la tontica del señor Sebastián, el viejo hachero que vivía cerca 
de la fábrica de candelas, dijo muy contenta que sí cuando Curucho 
le propuso matrimonio. A Curucho, el vagabundo largo y flaco tan 
conocido en el cantón, se le había ocurrido enamorarse de ella. 
Fueron a palabrear al señor cura, pero este, un hombrón rechoncho 
y fosco, se enojó: 
130 Mario Alberto Jiménez (1962: 35). En realidad el texto de don Mario Alberto con-
tiene un pequeño error: aparece en los vitrales de la Basílica de Nuestra Señora de 
los Ángeles porque en su segundo mandato tuvo lugar la Coronación pontificia de la 
Imagen de la Virgen de los Angeles. 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 173 
-¿Están locos, Curucho? ¿Con qué van a vivir? y ¿Si Dios les manda hijos? 
Y se negó en redondo a echarlesla bendición matrimonial 
Tina y Curucho se fueron muy cariacontecidos. 
Mas como era cosa resuelta, sin saberse cómo ni de dónde se hicie-
ron de unas cañas de bambú y unas latas, y en un barranco munici-
pal, entre la calle redonda y el riachuelo, armaron su medio rancho. 
Nadie jamás había visto a Curucho trabajar. Pero entonces pudie-
ron verlo hasta que poco a poco la vivienda quedó levantada. 
Después, ya con su tontica, siguió pidiendo limosna, largo, flaco y 
andrajoso como siempre. 
Y les comenzaron a llegar los vástagos. 
Paso a paso el hombre se fue animando a ver, además de pedir, a 
qué se dedicaba. Se consiguió un machete y no faltó quién le en-
cargara algún trabajo liviano. 
Al tiempo, la tontica le trajo el hacha de su tata, y con mil titubeos 
terminó picando por lo menos la leña para que ella cocinara. 
Luego, encontrando ganas donde no las había, se animó a ofrecerse 
como hachero en otras casas. 
Años más tarde ya se lo veía sudando a destajo en la finca de alguno 
de tantos gamonales. Lento y cachazudo, pero sin descanso. El ma-
yor de sus chiquillos le iba a llevar el pobre almuerzo. 
Curucho ya no limosneaba, aunque no faltaban antiguos «clien-
tes» que le regalaban algo. Buscaba incesantemente qué hacer para 
mantener la miseria de su rancho. 
Un día llegó el nuevo cura —joven, pálido, risueño, a visitarlo. 
Curucho; ustedes viven amancebados y eso es escandaloso. Vengo a 
pedirles que se casen para ponerse bien con Dios. No les cobraré. 
Y no Curucho, sino Tina la Tontica, le respondió: 
- Vea, padrecito, y ahí perdone: cuando quisimos hacerlo a prin-
cipio el cura que ya es muerto se negó y nos dio la gran trapeada. 
Y ahora, en después de costarme tanto enseñar a mi hombre a 
trabajar y que somos una familia pobre pero honrada, viene usted 
a decirnos que nos echa la bendición de gratis. ¿Verdad, Curucho, 
que no la necesitamos? 
- Pues yo creo que no — dijo Curucho Tatica Dios nos la dio, uh, 
desde hace tiempos. 
Y el señor cura se quedó como en misa. 
BIBLIOGRAFÍA 
Pedro Lombardia y Juan Ignacio Arrieta (Directores). (1983). Có-
digo de Derecho Canónico. Pamplona, España. Ediciones Universi-
dad de Navarra S.A.; Mario Alberto Jiménez, (1962). Costa Rica se 
viste la toga viril en Obras Completas. San José, Costa Rica. Editorial 
Costa Rica. Rodríguez Sáenz, Eugenia. Divorcio y-violencia de pareja 
en Costa Rica (1800-1950). (1» ed.) Heredia, Costa Rica. EUNA 
174 GERARDO TREJOS 
CAPÍTULO IX: 
Derechos y Deberes del Matrimonio 
§ 78. Introducción. El matrimonio produce, desde que ha sido 
válidamente celebrado, una serie de efectos, tanto de orden perso-
nal como de orden patrimonial."' En este capítulo serán estudiados 
únicamente los efectos que el matrimonio produce en las relaciones 
personales entre los esposos y los que vienen a modificar su capacidad 
de obrar. 
"La asociación del hombre y la mujer para constituir una fami-
lia -expresa Brenes Córdoba- produce consecuencias de importancia, 
particularmente por las obligaciones que a los contrayentes impone. 
El estado de soltería, que implica libertad en el vivir y la falta de 
obligaciones de carácter doméstico, viene a ser sustituido por el de 
casado, que supone limitaciones en el régimen autónomo del indi-
viduo y deberes ineludibles que le compelen a ajustar su conducta a 
un sistema que tiende a reconcentrar su atención en las necesidades e 
intereses morales y materiales del hogar y en el auxilio y consideracio-
nes que la convivencia conyugal demanda".132 
§ 79. Los deberes que nacen del vínculo conyugal. Mediante una 
fórmula rica en contenido, que sirve de encabezamiento al artículo 
34 del Código de Familia, el legislador ha querido poner en relieve 
que uno de los principales efectos del matrimonio es establecer una 
asociación entre el hombre y la mujer, una comunidad de vida perso-
nal, en la que cada esposo posee los mismosAmderes para el gobierno 
de su persona y de la familia. Los esposos, -dice la ley- comparten la 
responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente regulan 
los asuntos domésticos, proveen a la educación de sus hijos y preparan 
su porvenir.133 Asimismo, los cónyuges están obligados a respetarse, a 
131 Sobre los efectos patrimoniales del matrimonio cfr. Título IV de este libro. 
132 Tratado de las personas, No. 49. 
133 Una sociología del derecho de familia costarricense revelaría, seguramente, que con 
frecuencia las disposiciones inscritas en el artículo 34 del Código de Familia no dejan 
de ser sino piadosos deseos del legislador y que a menudo, en las dases altas de la 
sociedad, la mujer explota económicamente al hombre, pero éste la mantiene en un 
estado de sumisión y de dominación (la imagen "caballeresca" de la mujer adulada 
TÍTULO DERECHO MATRIMONIAL 175 
guardarse fidelidad, a socorrerse mutuamente (Vid. art. 10 donde se 
habla de cooperación y mutuo auxilio) y a vivir en común. 
La familia, como expresa el Profesor Cornu134, está sometida al 
gobierno de dos personas. Es una sociedad con conducción bicéfala. 
Hay dos capitanes que la dirigen. Los esposos, el marido y la mujer, 
comparten (es la palabra clave) la responsabilidad y el gobierno de la 
familia (art. 34). El poder recae conjuntamente sobre el marido y la 
mujer. Las funciones, deberes y derechos, son atribuidos, individual-
mente, entre ambos cónyuges, que los reciben en unión igualitaria. 
La dirección familiar (parental se sobreentiende), esta bajo el doble 
signo de la igualdad y de la unión y abarca cuestiones de orden moral, 
personal y material o patrimonial. 
La comunidad de vida personal entre el varón y la mujer, y no 
la procreación, es el fin primario que el Código de Familia asigna al 
matrimonio. Las implicaciones de esta comunidad de vida serán estu-
diadas más adelante. Por ahora baste con señalar que en este punto la 
nueva legislación modifica sustancialmente la concepción que sobre 
los fines esenciales del matrimonio tuvo el legislador de 1888. Para 
este (artículo 50 del C. C.), el matrimonio tenía por objeto la pro-
creación. Mas el C. F., recogiendo una recomendación del Licenciado 
Antonio Picado, omitió mencionar la procreación como finalidad del 
matrimonio, por considerar que "...afirmar que el matrimonio tiene 
por objeto la procreación parece ser ya una idea anticuada, más de 
tinte religioso que social. La procreación puede ser una consecuencia, 
pero no fin, porque hoy las mismas instituciones estatales tratan de 
evitar la explosión demográfica mediante el convencimiento y el uso 
de anticonceptivos.
-135
 
por su belleza pero despreciada por su falta de personalidad, cubierta de joyas pero 
tenida cuidadosamente aparte de las conversaciones y de las actividades de los hom-
bres). En el otro extremo, en las familias de condición económica más modesta, don-
de la mujer tiene que trabajar para ayudar al mantenimiento del hogar, encontraría 
el sociólogo una situación totalmente diferente, es decir: la explotación de la mujer, 
quien además del trabajo, debe ocuparse de la casa, de los hijos y del marido. 
134 Cfr. Comu, Gérard (2006:61). 
135 Vid. Carta dirigida por Antonio Picado al Presidente de la Comisión de Asuntos Ju-
rídicos de la Asamblea Legislativa el 10 de enero de 1974, pp. 4-5. Además agregaba 
el señor Picado- "como según nuestra legislación toda condición contraria a los fines 
esenciales del matrimonio es nula, puede levantarse la cuestión jurídica si la esposa 
se niega a tener hijos, muchos ocos o nada y viceversa, o si ambos deciden no te-
 
176 GERARDO TREJOS 
Tales son las principales obligaciones que nacen del matrimonio, 
aunque no las únicas, pues a partir de ellas puede deducirse una serie 
de derechos y deberes que, aunque no estén expresamente enuncia-
dos en la ley, revisten particular importancia. Entre ellos pueden ser 
citados, a manera de ejemplo, el deber de sinceridad, el de paciencia, 
la obligación de velar por el propio sentido del honor, para impedir 
que resulte lesionado (por solidaridaridad) elhonor del cónyuge, y 
el deber de mantener una cierta comunidad espiritual que conserve 
la identificación conyugal. El vínculo matrimonial -ha dicho la Sala 
Primera Civil en resolución No. 545 de 9:05 hrs. del 5 de diciembre 
de 1975- constriñe igualmente tanto al marido como a la esposa, en 
cuanto al cumplimiento armonioso de un cúmulo de insoslayables 
obligaciones; ambos necesariamente deben desenvolverse con recí-
proco respecto sin provocar agresiones, despertar susceptibilidades y 
menos desde luego, rebajar o humillar la dignidad del otro compañero 
con hechos o actitudes que rompan el natural equilibrio de conside-
ración y respeto que siempre y en toda circunstancia debe prevalecer 
en el hogar. 
§ 80. Las sanciones. La violación de estos deberes suele ser sancio-
nada con la separación judicial o con el divorcio. Así, la violación de 
los deberes de sinceridad, paciencia, resguardo del propio honor, por 
ejemplo, podría constituir "ofensas graves" que den lugar a la separa-
ción judicial.'36 O incluso, podrán dar lugar al divorcio por constituir 
la causal de sevicia.'" 
nerlos o limitarse. ¿Cuál sería la suerte de un matrimonio que de previo a su celebra-
ción, los cónyuges hubieren convenido en no tener hijos, por el temor de tener hijos 
anormales por ejemplo, por toxoplasmosis, alcoholismo u otras causas? ¡Sería nulo? 
136 V. art. 48.5 del Código de Familia. Así, por ejemplo, debe acogerse una demanda de 
separación judicial con fundamento en la causal ofensas graves, "si el marido violó 
flagrantemente los deberes -nacidos del matrimonio ofendiendo la dignidad de su 
cónyuge, haciéndola objeto de maltratos determinantes, si no de sevicia, sí de injurias 
graves, llegando a altas horas de la noche pasado de licor y expresándose ofensiva-
mente para con los padres de su esposa, descuidando la atención alimenticia y médi-
ca de ésta cuando iba a ser madre". Kujes v. García, Cas. No. 27 enero de 1970. 
137 En nuestro medio -dijo la Sala Primera Civil en la ya citada resolución No. 545 de 
9:05 hrs. de 5 de diciembre de 1975- y acorde con las imperantes costumbres que 
siempre han prevalecido, el marido debe distinguir a su esposa, dándole el merecido 
trato que le corresponde en su posición de ama y señora de su casa; las relaciones 
mutuas deben mantenerse dentro de un reconocido marco de respeto, tanto en la 
intimidad como también en relación con terceros, familiares y conocidos, aun fuera 
del ámbito hogareño; si uno de los cónyuges no le dispensa ni le reconoce al otro el 
papel que tiene que desempeñar en el hogar común e incluso pretende colocarlo en 
TÍTULO III: DERECHO MATRIMONIAL 177 
En ocasiones el legislador sanciona directamente con el divorcio la 
violación de ciertos deberes. En el caso de deber de fidelidad. 
§ 81. El deber de fidelidad. "La fidelidad -dice Brenes Córdoba,'" 
se exige en resguardo de la honra y la tranquilidad doméstica e implica 
la obligación en que están, así el hombre como la mujer, de abstenerse 
de toda relación sexual fuera del matrimonio.'" La violación del de-
ber de fidelidad faculta al cónyuge inocente para intentar una acción 
de divorcio o de separación conyugal contra el cónyuge culpable.'
4
° 
El deber de fidelidad subsiste aun después de decretada la separación 
judicial (art. 62). 
§ 82. La comunidad de vida. La vida en común es, como ya vimos, 
uno de los efectos del matrimonio y uno de sus objetivos o fines pri-
mordial del vínculo conyugal que crea una comunidad de vida, mate-
rial y espiritual, entre los cónyuges. Comprende, entre otras cosas, el 
lecho, la mesa y el techo. 
Con el término de vida en común, enuncia el artículo 11 del Có-
digo, el deber de convivencia, que supone no sólo la comunidad de 
habitación (deber específicamente mencionado en el artículo 34), sino 
también las relaciones sexuales que se suelen designar púdicamente me-
 
situación humillante, sin razón justificable alguna, eso resulta altamente injurioso 
para el agraviado y motivo determinante para solicitar la disolución del matrimonio 
en base a la causal de sevicia. 
138 Op.-cit., No. 49. 
139 El deber de fidelidad podría afirmarse (como lo ha hecho la jurisprudencia en di-
versos países) hasta el punto de considerar como ofensas graves (causa de separa-
ciórrjudicial, si bien con carácter facultativo que permite la entrada en juego de la 
valoración judicial), la simple infidelidad moral que, sin llegar al extremo del trato 
sexual se concreta, según frase de Carbonnier, en "manejos o intrigas amorosas". Cfr. 
Carbonnier, Jean (1961: 85). 
140 Antes de la promulgación del C.F., únicamente el adulterio de la mujer era causal de 
divorcio. Recuérdese que para el marido solo era motivo de divorcio "el concubinato 
escandaloso", conforme al inciso 2 del art. 80 del C.C. Ver al respecto las antiquísi-
massentencias de la Sala de Casación del 28 de setiembre de 1904, de 23 de julio de 
1906, del 3 de marzo de 1907 y de 30 de mayo de 1905. El adulterio masculino en el 
C.C. de 1888 no era considerado delito como el adulterio femenino. Para las esposas 
era muy dificil probar esta causal porque a las mujeres no les bastaba demostrar que 
su cónyuge le había sido infiel, sino que tenía que tener pruebas de que él convivía 
con la concubina provocando escándalo público. 
178 GERARDO TREJOS 
diante la palabra "cohabitación"141, copula carnalis o relaciones sexua-
les. En caso de defecto de cumplimiento voluntario de este deber, no 
hay más solución, dado su carácter personalisimom2, que la separación 
judicial con fundamento en la causal de ofensas graves o con base en la 
separación de hecho que implica la ausencia de relaciones sexuales.143 
Los cónyuges deben vivir en el mismo hogar. "El desenvolvimiento 
normal de la vida de familia exige que los esposos vivan juntos, esto 
es, bajo el mismo techo y con perfecta intimidad entre ellos, porque 
solo de esa manera se realiza en su plenitud y de modo conveniente la 
asistencia mutua, que comprende el cambio de servicios, cuidados y 
atenciones que hacen útil y deseable el ligamen matrimonial.'" 
141 Es interesante observar que para la Iglesia Católica el placer que se obtenga de esta 
"cohabitación" continúa siendo un enemigo innato. El goce no le parece perdonable 
más que cuando está orientado a la procreación. Desde siempre señala Henri Fes-
quet, -quien no por teólogo y católico deja de criticar cierta doctrina oficial- el cato-
licismo ha más o menos colocado el celibato por encima del matrimonio. Los santos 
son casi siempre hombres solteros o mujeres solteras, o viudos o viudas. Dirigida des-
de arriba hasta bajo de la jerarquía por hombres sin mujer, la Iglesia no tiene piedad, 
ni competencia y a veces ni inteligencia, delante de las dificultades de la pareja ni 
delante de los desajustes sexuales de nuestros días. Es una doble misión defender la 
vida de los débiles, continúa Fesquet, pero los débiles forman legiones comenzando 
por las mujeres que pertenecen al sexo del mismo nombre. V. el artículo "La Iglesia 
y la mujer", diario Le Monde, 19 Nov. 1974. p. 6. 
142 Este carácter personalisimo de esta obligación, nos lleva a pensar, contra lo que sos-
tienen muchos autores, que la violación de la esposa por parte del marido puede y 
deber ser punida. Ciertamente el devitum conyugal es un efecto del matrimonio y 
su negativa infundada constituye una falta. Pero con Alain Benabent opinamos que 
la violencia no puede ser legítima cuando permite obtener, por vía privada, lo que no 
podría obtenerse mediante la justa pública. Ahora bien, un tribunal no podría obligar 
a una esposa recalcitrante a ejecutar sus obligaciones. Por consiguiente, la impunidad 
reconocida por algunos autores al marido consagraría un atentado injustificado a la 
— protección de la persona humana. Cfr. "La liberté individuale et le mariage". Revue 
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, Jul. Sep. 1973. p. 477. 
143 -Es ilustrativa, a este respecto, la sentencia No. 668 de las 9:00 hrs. del 22 octubre de