Curso de Teoría del Derecho Gregorio Peces Barba y Otros

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MANUALES UNIVERSITARIOS
Javier A lvarado Planas
C onsuelo Maqueda A breu
Jorge J. Montes Salguero
R egina M .A Pérez M arcos
M .A Dolores del M ar Sánchez G onzález
Comentarios de texto de Historia del Derecho
y de las Instituciones.
Adaptados al programa de la UNED.
M anuel C obo del Rosal (Dir.)
Lorenzo M orillas C ueva 
Concepción Carmona Salgado 
Juan José G onzález Rus 
Fernando del R osal B lasco 
Íñigo S egrelles de A renaza 
M anuel Q uintanar D iez 
Compendio de Derecho Penal.
Parle especial.
José A ntonio Souto Paz 
Comunidad política y libertad de creencias. 
(Introducción a las libertades públicas en el 
Derecho Comparado).
Derecho Matrimonial.
Francisco T omás y Valiente
Constitución. Estudios de introducción histórica.
A quilino Iglesias Ferreirós
La creación del Derecho (2 vols.)
La creación del Derecho. Antología de textos.
Javier Pérez R oyo
Curso de Derecho Constitucional (7.a ed.)
José J uan F erreiro Lapatza 
Curso de Derecho Financiero Español 
(22.a ed.).
Vol. I. Derecho Financiero (Ingresos. Gastos. 
Presupuesto).
Vol. II. Derecho Tributario (Parte general: Teoría 
general del tributo. Obligaciones. 
Procedimiento. Sanciones).
Vol III. Derecho Tributario (Parte especial. Sistema 
tributario. Los tribuios en general)
V íctor R eina 
Josep M .A Martinell 
Curso de Derecho Matrimonial.
Ramón Parada
Derecho Administrativo.
I. Parte general ( 12.a ed.).
II. Organización y empleo público (14.a ed.).
III. Bienes públicos y Urbanismo (8.a ed.).
Martín G arrido M elero
Derecho de Familia.
Derecho de Sucesiones.
Fernando Z unzunegui
Derecho del Mercado Financiero.
Gonzalo D iéguez
Derecho del Trabajo.
Rodrigo Uría
Derecho Mercantil (27.a ed.).
Joan M iquel
Derecho Privado Romano.
Bartolomé C lavero
Institución Histórica del Derecho.
R afael H ernández M arín
Introducción a la teoría de la norma jurídica.
F rancisco Javier G ómez G álligo 
Pedro del Pozo C arrascosa 
Lecciones de Derecho Hipotecarlo.
C lara Álvarez A lonso
Lecciones de Historia del Constitucionalismo.
Lluís P uig i Ferriol
M .A del C armen G ete-A lonso y C alera
J acinto G il R odríguez
José Javier H ualde Sánchez
Manual de Derecho Civil.
I. Introducción y derecho de la persona (2.a ed.).
II. Derecho de obligaciones, responsabilidad civil 
y teoría general del contrato (3.a ed.).
José Luis G abaldón G arcía 
José M .A R uiz Soroa
Manual de Derecho de la Navegación Marítima.
Paloma G arcía P icazo
¿Qué es esa cosa llamada Relaciones
Internacionales?
José J uan Ferreiro Lapatza 
Francisco C lavijo Hernández 
J uan Martín Q ueralt 
Fernando Pérez Royo 
José M anuel T ejerizo López 
Curso de Derecho Tributario (16.a ed.). 
Parte especial. Sistema tributario.
Los tributos en particular.
Elías D íaz
Curso de Filosofía del Derecho.
G regorio Peces-B arba 
Eusebio F ernández G arcía 
Rafael de Asís Roig 
Curso de Teoría del Derecho (2.a ed.).
Curso de Teoría del Derecho
GREGORIO PECES-BARBA 
EUSEBIO FERNÁNDEZ 
RAFAEL DE ASÍS
CURSO DE TEORÍA 
DEL DERECHO
Con la colaboración de:
M aría J osé F ariñas 
Ángel Llamas 
J avier A nsuátegui 
J esús P. R odríguez 
J osé M aría Sauca
Segunda edición
MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. 
MADRID 2000 BARCELONA
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copy­
right», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de 
esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografia y el tra­
tamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo 
públicos.
© Gregorio Peces Barba 
Eusebio Fernández 
Rafael de Asís 
© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. 
San Sotero, 6 - 28037 MADRID 
 913043303 
ISBN: 84-7248-788-1 
Depósito legal: M. 33.537-2000 
Fotocomposición: Infortex, S. L.
Impresión: Closas-O rcoyen, S. L.
Polígono Igarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid) 
MADRID, 2000
LOS AUTORES DE LAS LECCIONES HAN SIDO:
LECCIÓN PRIMERA: Francisco Javier Ansuátegui. 
LECCIÓN SEGUNDA: María José Fariñas.
LECCIÓN TERCERA:
La reglas del trato social: Francisco Javier Ansuátegui. 
Derecho y Moral: Eusebio Fernández.
Ética pública y ética privada: Gregorio Peces-Barba.
LECCIÓN CUARTA: Gregorio Peces-Barba.
LECCIÓN QUINTA: María José Fariñas.
LECCIÓN SEXTA: Francisco Javier Ansuátegui. 
LECCIÓN SÉPTIMA: Ángel Llamas.
LECCIÓN OCTAVA: Rafael de Asís.
LECCIÓN NOVENA: Rafael de Asís.
LECCIÓN DÉCIMA: José María Sauca.
LECCIÓN UNDÉCIMA: José María Sauca.
LECCIÓN DUODÉCIMA:
El iusnaturalismo: Eusebio Fernández.
El positivismo jurídico: Rafael de Asís.
LECCIÓN DECIMOTERCERA: Gregorio Peces-Barba. 
LECCIÓN DECIMOCUARTA: Jesús P. Rodríguez.
A Norberto Bobbio y 
a Elias Díaz, 
maestros académicos y de vida.
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Quizá hemos tardado mucho tiempo en dar a la luz este Curso de Teoría 
del Derecho, que es expresión de un trabajo en equipo de profesores de Filosofía 
del Derecho de la Universidad Carlos III, o que, formando parte de nuestra 
escuela, se encuentran en otra universidad distinta. En el libro se vierten, al 
alcance de los estudiantes, los contenidos de las directrices generales de la asig­
natura troncal Teoría del Derecho, que son también aplicables, con excelente 
aprovechamiento, en las Introducciones al Derecho que existen en otras titu­
laciones. He tenido la satisfacción de dirigir y coordinar la publicación, junto 
con los catedráticos profesores Eusebio F e r n á n d e z y Rafael d e A s ís R o ig . L o s 
tres hemos redactado dos temas cada uno 1. Tres profesores titulares, la profesora 
F a r iñ a s D u l c e , el profesor A n s u á t e g u i R o ig y el profesor S a u c a C a n o , igual­
mente han redactado dos temas 2, mientras que los profesores L l a m a s G a s c ó n 
y R o d r íg u e z G o n z á l e z han redactado uno cada uno 3.
Estamos ante una obra colectiva, en la que se han homogeneizado los aspectos 
formales y se han coordinado los contenidos, dentro de la libertad de cátedra 
y de la libertad científica. Aparece a mi juicio como una obra equilibrada que 
intenta desmenuzar y divulgar, para jóvenes estudiantes, los complejos problemas 
que afectan al Derecho en su concepto, en su consideración entre los sistemas 
normativos, como forma de organización social, en su relación con el poder, 
en su consideración científica y en su estatuto epistemológico, como norma y 
como ordenamiento, en la dinámica de su producción normativa, en su inter­
pretación y aplicación, en el análisis de sus conceptos fundamentales, en su rela­
ción con la justicia y en la obediencia y la resistencia a sus mandatos. Son 
los problemas básicos de la teoría del Derecho, cuyo conocimiento es impres-
1 El profesor Eusebio F ernández, la lección tercera y la duodécima; el profesor Asís Roig, 
la octava y la novena, además del apartado referido al positivismo jurídico de la lección duodécima, 
y yo mismo las lecciones cuarta y decimotercera, junto al punto sobre ética pública y ética privada 
de la lección tercera.
2 La profesora Fariñas, las lecciones segunda y quinta, y el profesor A nsuátegui Roig, las 
lecciones primera y sexta, así como el epígrafe primero de la lección tercera; el profesor Sauca, 
la lección décima y la undécima.
3 El profesor Llamas, la lección séptima, y el profesor Rodríguez G onzález, la lección deci­
mocuarta.
12 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
cindible para adentrarse en el complejo mundo de los sistemas jurídicos y del\ 
funcionamiento de la maquinaria del Derecho. Es el compendio de un trabajo 
en común que ha dado muchos frutos individuales y colectivos, en un grupo 
humano y científico que trabaja hace muchos años en colaboración estrecha, 
tratando temas comunes y persiguiendo objetivos investigadores propios que son 
identificares en la comunidad académica y científica de los Filósofos del Derecho.
Por otra parte, esta obra nace en un contexto de buena salud en nuestra 
área de conocimiento, a la que creo que nuestro grupoha contribuido deci­
sivamente, en favor de un ambiente cordial, abierto y tolerante. Ese clima abierto 
ha propiciado un espectacular desarrollo de la investigación y de las publica­
ciones en nuestra materia y una mejora generalizada de la docencia. Los restos 
de los viejos tiempos y de los profesores escogidos por el arbitrio poco fundado 
de quienes entonces dominaban languidecen en guetos incomunicados carentes 
de legitimidad. Son como los rastrojos y escurrajas de que hablaba Unamuno. 
En lo demás, con legítimas discrepancias y con alguna salida de tono que apenas 
rompe la actitud general, los síntomas de la buena situación se expresan a través 
de muchas y buenas publicaciones en nuestra universidades, con buenos pro­
yectos de investigación, con seminarios y con una actividad positiva de la Socie­
dad Española de Filosofía Jurídica y Política que preside el catedrático de la 
UNED profesor Benito d e C a s t r o C id . Todas las últimas oposiciones a Cátedra 
también han ido en la misma línea, como ya he tenido ocasión de expresar 
en anterior prólogo. Finalmente, otro rasgo a destacar es el buen nivel de las 
tesis doctorales que se están defendiendo. En unos casos por informaciones 
de terceros autorizados, y en otros, quizá demasiados, por mi experiencia directa, 
he podido conocer o constatar el rigor metodológico y sistemático y el valor 
de las conclusiones de muchas de esas tesis. Por cierto que no pocas de ellas 
recientemente defendidas en la Carlos ///, como las de los profesores R o d r íg u e z 
Ur ib e s y E s c u d e r o A l d a y o la de la profesora B a r r a n c o A v il e s .
Este Curso de Teoría del Derecho pretende contribuir a este desarrollo 
de nuestra cultura jurídica y también, y principalmente, a apoyar el estudio 
de los alumnos y la mejora y profundización de sus conocimientos. Ellos deben 
ser el centro de nuestras ocupaciones y preocupaciones por su formación pro­
fesional y también cultural y ciudadana, lo que en Filosofía y Teoría del Derecho 
es perfectamente integrable. Creo que todos los autores hemos hecho un esfuerzo 
de síntesis, de claridad y de renovación pedagógica para llegar al producto cul­
tural que ahora se publica. Probablemente sin el apoyo de la Fundación ONCE, 
que nos ha permitido con su patrocinio liberar tiempo para este trabajo, no 
hubiéramos alcanzado la meta antes del plazo previsto. A todos los integrantes 
de la Fundación, nuestro agradecimiento sincero.
El marco científico en el que se ha concretado este trabajo es el del proyecto 
de investigación «Derechos fundamentales y Teoría del Derecho», financiado 
porla Dirección General de Enseñanza Superior. José Manuel R o d r íg u e z U r ir e s
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN 13
ha coordinado técnicamente la publicación con la ayuda de Ignacio Ángel Pérez 
Macías.
Finalmente, queremos dedicar esta obra a dos maestros, que tantos caminos 
nos han abierto y que tantas líneas de investigación nos han proporcionado. 
Son Norberto Bobbio y Elias Díaz. El primero, el querido maestro de Turin, 
que en noviembre cumplirá noventa años, ha sido para nosotros un faro inte­
lectual que siempre ha iluminado sin deslumbrar y que ha ampliado los hori­
zontes y las mentes de tantos profesores con una sencillez y una discreción admi­
rables. Para mí es un amigo y casi un padre al que le debo mucho y, sobre 
todo, la disposición abierta de su amistad. El segundo, Elias D íaz, que me 
abrió, como primer discípulo de nuestro común maestro el profesor Rutz-Gi- 
ménez, los caminos del pensamiento crítico y de un positivismo flexible y abierto 
a la ética, por su proximidad tiene conmigo y con mis discípulos un contacto 
directo y permanente. Entre los filósofos del Derecho de la Carlos III es siempre 
una voz autorizada y respetada y siempre responde con afecto y amistad a la 
entrega y al reconocimiento que nosotros le ofrecemos. Ambos son maestros 
de vida y de doctrina y son seguros modelos para los principales destinatarios 
de este libro, que son los estudiantes.
Gregorio P eces-Barba Martínez 
Catedrático de Filosofía del Derecho
LECCIÓN PRIMERA
EL CONCEPTO DE DERECHO
SUMARIO: 1. El concepto de Derecho.—2. El Derecho como sistema normativo.—3. Validez, efi­
cacia y justicia.
1. EL CONCEPTO DE DERECHO
a) Una aproximación inicial a los rasgos básicos del Derecho
Cualquier estudiante universitario que pretenda aproximarse al conoci­
miento de una determinada parcela de la realidad tiene como premisa básica 
la de conocer el concepto de la materia a la que se acerca. Esto es algo 
necesario en cualquier materia. Por tanto, un estudiante de Derecho debe 
ser consciente de que lo primero que debe plantearse es la cuestión de la 
definición del Derecho. Esto, que parece algo normal en cualquier aproxi­
mación a las diversas facetas de la realidad, es especialmente importante 
en el caso del Derecho.
Pudiera parecer que el Derecho en esto no se distingue de otras materias 
y que, de la misma manera que es aparentemente fácil proponer una defi­
nición en las reflexiones preliminares sobre una determinada materia, tam­
bién lo es en relación con el Derecho. Pero rápidamente nos damos cuenta 
de la complejidad de la cuestión de la definición del Derecho. Son para­
digmáticas al respecto las palabras con las que H. L. A. Hart comienza su 
obra El concepto de Derecho, una de las más importantes de la literatura 
filosófico-jurídica del siglo xx: «Pocas preguntas referentes a la sociedad huma­
na han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores 
serios de maneras tan diversas, extrañas y aun paradójicas como la pregunta 
“¿qué es Derecho?” Aunque limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de 
los últimos ciento cincuenta años y dejemos a un lado la especulación clásica 
o medieval acerca de la “naturaleza ” del Derecho, nos daremos con una situación
que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática 
como disciplina académica autónoma. No hay una vasta literatura consagrada 
a contestar las preguntas “¿qué es química?” o “¿qué es medicina?”, como 
la hay para responderá la pregunta “¿qué es Derecho?”» Y es que, en efecto, 
el Derecho es uno de esos aspectos de la realidad que no son fácilmente 
definibles o, por lo menos, en los que no hay un acuerdo generalizado en 
cuanto a su concepto. Como veremos con posterioridad, variadas son las 
causas que pueden influir en dicha circunstancia. Así, hay que tener en cuenta 
que el Derecho es un fenómeno multidimensional. Quiere decirse con ello 
que puede ser analizado desde múltiples y numerosas perspectivas o puntos 
de vista, a partir de los cuales se extraen conclusiones, todas ellas valiosas 
aunque no idénticas. Por otra parte —también tendremos ocasión de obser­
varlo—, en la definición del Derecho influyen de manera sobresaliente las 
distintas concepciones del mismo. Por ello, el que un jurista mantenga una 
determinada teoría sobre el Derecho condiciona necesariamente la definición 
del mismo. Por último, también debemos ser conscientes de que el propio 
término “Derecho”, en tanto que perteneciente al lenguaje natural, tiene 
determinados problemas —compartidos con otros términos— que dificultan 
en cierta medida su comprensión.
Ante este panorama alguien fácilmente desanimable podría estar tentado 
de desistir de la tarea de comprender el Derecho, afirmando que si es muy 
difícil llegar a una definición generalmente aceptada, también lo es com­
prender lo que el Derecho es. Pero posiblemente, si utilizamos una estrategia 
adecuada, podemos superar ese escepticismo.
En efecto, podemos, mejor que intentar desde el principio una definición 
más o menos definitiva (que necesariamente debería ser reformulada con­
forme avanzáramos en nuestra reflexión), ensayar una «aproximación por 
zonas» 2 que nos permita una aproximación paulatina al fenómeno jurídico, 
al final de la cual podríamos estar en condiciones de proponer algún tipo 
de definición. En dicha aproximaciónsubrayaremos los caracteres o rasgos 
básicos del Derecho. No obstante, también en este caso debemos recordar 
una advertencia: estos rasgos básicos pueden alterarse en función de la idea 
de Derecho (de la precomprensión) que previamente se mantenga \ En todo 
caso, intentaremos presentar unos rasgos cuya aceptación no plantee espe­
ciales problemas, rasgos que sirven para enmarcar el sentido genérico del 
Derecho con independencia de las concretas y particulares definiciones.
1 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho (1961), Irad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, 
Abe ledo-Perrot, 1990, p. I.
2 Es la estrategia que propone Elias D íaz en Cuno de Filosofía del Derecho, Madrid, Marcial 
Pons, 1998, p. 28.
y Como ha señalado N. Bobbio, «en toda definición del término '‘Derecho” o, como se dice más 
pomposamente pero con significado similar, en toda determinación del concepto de Derecho, existe 
un elemento de arbitrariedad jx>r lo menos respecto a la delimitación del ámbito de experiencia al que 
a partir de entonces se querría ver referido el término definido», «Diritto (I)», Id., Contributi ad un 
dizionario giuridico, Torino, Giappichelli, 1994, p. 60.
16 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 17
Para ello podemos comenzar reconociendo que la experiencia cotidiana 
demuestra que el Derecho, aunque no siempre seamos conscientes de ello, 
es algo muy próximo a múltiples y diversos aspectos de nuestra existencia. 
En efecto, el Derecho nos rodea y nos acompaña constantemente. Desde 
los primeros momentos de la vida de un niño hasta las diversas circunstancias 
en las que se puede producir la muerte de una persona las normas jurídicas 
siempre están presentes. Podríamos pensar que el Derecho regula los momen­
tos o las actividades más importantes de la vida de los individuos o de los 
grupos en los que éstos se integran. Ello es cierto, pero tenemos que ser 
conscientes de que también otras actividades o facetas de nuestra vida, que 
a nosotros nos parecen a primera vista menos relevantes o importantes, tam­
bién son reguladas por el Derecho. Ello es —lo veremos en otra lección— 
porque el Derecho es una forma específica de organización social y por eso 
interviene, a través del establecimiento de pautas de conducta, en todos aque­
llos aspectos de la vida humana que se consideran imprescindibles para la 
efectiva realización del específico modelo de organización social. Cabe subra­
yar en este sentido que el Derecho se identifica precisamente por constituir 
un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. Con 
ello se quiere decir que en realidad lo definitivo a la hora de identificar 
el Derecho no está constituido por el tipo de actividades o dimensiones de 
la vida humana reguladas por él, sino por la determinada forma en que 
se produce la regulación de aquéllas. Veremos más adelante que hay deter­
minados aspectos de la vida humana sometidos al mismo tiempo a normas 
de distinto tipo, jurídicas y morales, por ejemplo, y que uno de los criterios 
importantes a la hora de diferenciar dichas normas entre sí es el de los 
mecanismos propios de cada una de ellas.
Sabemos que el individuo es un ser social que convive en un determinado 
entorno con otros seres humanos. La ordenación de la mera coexistencia 
de los seres humanos y la obtención de objetivos comunes son elementos 
que explican la naturaleza social del Derecho. La social idad del ser humano 
y la consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual podemos 
comprender la existencia y la necesidad del Derecho. En efecto, dicha con­
vivencia necesita, para prolongarse, la existencia de determinadas pautas de 
conducta que establezcan modelos de comportamiento a seguir en el seno 
del grupo humano. Es cierto que diferentes son las vías a través de las cuales 
se pueden establecer esas pautas. Posiblemente el mecanismo más primitivo 
y menos evolucionado es el que consiste en la imposición de comportamientos 
a través de la fuerza bruta ejercida por el sujeto más poderoso en ese momen­
to en el seno del grupo. Pero una buena señal del proceso de civilización 
es que esas pautas de conducta se pueden establecer a través de la imposición 
de modelos de conducta, con un cierto nivel de estabilidad, que permiten, 
por tanto, el conocimiento previo por parte de los individuos sometidos a 
ellas y a las que acompaña una organización de mecanismos que aseguran
el cumplimiento de esos modelos de conducta. En definitiva, el Derecho 
se identifica con el resultado de ese proceso de civilización.
En relación con lo anterior, no tendría mucho sentido imaginar un sistema 
jurídico en una situación en la que existiera únicamente una persona y que, 
por tanto, no fueran imaginables relaciones intersubjetivas. En ese caso ese 
individuo obedecería, a la hora de regular sus conductas, a determinadas 
normas, que bien podríamos considerar como morales, dictadas por él mismo. 
El solitario Robinson Crusoe no actúa de acuerdo con normas jurídicas; 
cuando aparece el indígena Viernes y se hace patente la necesidad de regular 
una situación de socialidad humana es cuando adquiere sentido comenzar 
a pensar en algo parecido al Derecho.
Cuando afirmamos que el Derecho es un fenómeno humano estamos 
diciendo dos cosas a la vez: el Derecho es un producto humano, por una 
parte, regula comportamientos humanos, por otra. El Derecho es producido 
por los seres humanos en el marco de diversas circunstancias y contextos 
históricos. Y en el marco de esas circunstancias debe ser entendido. Por 
eso se afirma que el Derecho tiene una «vinculación circunstancial» con el 
conjunto de realidades concretas en el seno de las que surge4. Además, 
el Derecho, a través de sus distintos mecanismos, tiene por objeto sólo la 
regulación de diferentes facetas de la vida humana o aspectos directamente 
relacionados con ésta y que son importantes para ella. Como ha señalado 
A. Falzea, de la anterior afirmación se desprenden dos consecuencias: no 
tiene sentido hablar de Derecho en relación con el mundo animal o vegetal, 
de la misma manera que tampoco lo tiene en relación con el mundo de 
lo trascendente al ser humano5. El Derecho, además de ser un producto 
humano destinado a regular diversas dimensiones de la vida humana social, 
tiene un carácter histórico. Como ya hemos adelantado, es producido por 
hombres en determinadas circunstancias. El Derecho es el resultado de esos 
contextos, de las ideologías, de los intereses y conflictos predominantes en 
los mismos. Por eso, varía en sus contenidos en función de las circunstancias 
históricas y refleja los caracteres de esas circunstancias.
Pero además, el Derecho destaca por su naturaleza normativa. Los mode­
los de conducta incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios 
de comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. 
En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo 
del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que el 
modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurí­
dicas son expresión de un deber ser desde el momento en que tras ellas 
se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende 
que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente los carac­
18 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
4 Vid. L R f.caséns S iche-S, Tratado General de Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1986, p. 111.
5 Vid. A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, I, Milano, Giuffrè, 1992, pp. 6-8.
EL CONCEPTO DE DERECHO 19
teres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad 
variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de 
un Derecho de origen democrático o no, por ejemplo, pero en todo caso 
la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por 
ello, uno de los factores básicos para comprender el sentido y la actuación 
del Derechoestá constituido por la relación entre el Derecho y el Poder, 
entre el Derecho y la fuerza, que será objeto de una lección posterior. La 
presencia de esa voluntad explica por qué la noción de coacción está estre­
chamente ligada al Derecho. Los ordenamientos jurídicos incluyen sistemas 
de coacción destinados a asegurar el cumplimiento de sus modelos de con­
ducta. Como señala Kelsen, una «nota común de los sistemas sociales desig­
nados como “derecho” es que son órdenes coactivos en el sentido de que reac­
cionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privación de la 
vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante ciertas cir­
cunstancias consideradas indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en 
especial ante conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse contra 
la voluntad del que ¡o padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza 
física, es decir, coactivamente» 6. En este sentido, en el Derecho se produce 
una interrelación entre libertad y coacción: el Derecho puede ser un meca­
nismo para asegurar la libertad de todos, pero para ello es imprescindible 
la presencia de dimensiones coactivas. Recordemos la definición de Derecho 
que nos propone Kant: «el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las 
cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según 
una ley universal de la libertad», y más delante: «si un determinado uso de 
la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales [es decir, 
contrario al Derecho (unrecht)] entonces la coacción que se le opone, en tanto 
que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad 
según leyes universales; es decir, es conforme al Derecho (recht); por consiguiente, 
al Derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según 
el principio de contradicción» 7.
Pero además, cuando el Derecho establece modelos de comportamiento, 
lo hace porque se considera que dichas conductas son necesarias para el 
mantenimiento de un modelo o el logro de unos determinados fines. De 
ello necesariamente se deduce que el Derecho es expresión de un sistema 
de valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de esos modelos 
de comportamiento. Por ello, se afirma que ningún sistema jurídico es neutro 
desde el punto de vista axiológico. Detrás del Derecho existen unos deter­
minados valores, que son los que precisamente pretenden materializarse a 
través de la normas jurídicas. Y el Derecho toma posición respecto a esos 
valores cuando los juridifica. En este sentido se ha afirmado que el Derecho
u H. Kelsen, Teoría pura del Derecho, trad, de R. J. Vernengo, México, Porrúa, 1995, p. 47.
7 I. Kant, Metafísica de las costumbres, trad, de A. Cortina y J. Conili, Madrid, Tecnos, 1989, 
pp. 39 y 41.
es estructural mente moral: «... todo ordenamiento jurídico representa un purttp 
de vista sobre la justicia, es decir, sobre lo moralmente justo, y al mismo¡ tiempo 
está traduciendo o expresando, a través de normas jurídicas, una cierta legi­
timidad que le sirve de justificación» 8. Es esa relación entre legalidad y legi­
timidad a la que tantas veces se ha referido Elias D ía z : «... todo sistema 
de legalidad tiene tras de sí y dentro de sí uno u otro sistema de legitimidad, 
diferentes valores e intereses de los que, con el suficiente apoyo fáctico, deriva 
siempre cada Derecho, y —viceversa— (...) todo sistema de legitimidad intenta 
expresarse y realizarse, en mayor o menor medida, a través de un determinado 
sistema de legalidad, aunque haya por supuesto éticas de carácter más estric­
tamente personal que para nada precisan doblarse jurídicamente» 9.
b) Problemas de definición
Los problemas de definición del término Derecho pueden venir deter­
minados por varios factores. Ya hemos señalado que el Derecho es un fenó­
meno histórico. Quiere decirse con ello que la comprensión contemporánea 
del Derecho está en función de unos determinados factores históricos, y por 
tanto, su concepto ha variado de acuerdo con la transformación de las coor­
denadas históricas en las que se ha realizado esa específica forma de orga­
nización social. Además, hemos aludido también al hecho de que en la defi­
nición del Derecho influyen necesariamente las concepciones que los indi­
viduos tienen sobre el fenómeno jurídico. En efecto, el Derecho es una de 
esas parcelas de la realidad sobre las que los sujetos tienen ideas precon­
cebidas, previas por tanto al estudio teórico del mismo. Nuestro contacto 
cotidiano, más o menos consciente con las normas jurídicas, determina unas 
ideas previas que se pueden convertir en auténticos prejuicios y que nece­
sariamente condicionan la definición del Derecho.
Por otra parte, debemos tener en cuenta la presencia de problemas que 
podríamos considerar de naturaleza terminológica. Sabemos que el término 
“Derecho” pertenece al lenguaje natural y forma parte de nuestro bagaje 
terminológico cotidiano. Quiere decirse con ello que nosotros lo empleamos 
en nuestras conversaciones, discursos y razonamientos de la misma manera 
que utilizamos otros muchos términos. Y al mismo tiempo, y precisamente 
por pertenecer al lenguaje natural, su comprensión sufre algunos problemas 
compartidos también con otros términos de ese tipo de lenguaje. En este 
sentido deberíamos aludir a los problemas de ambigüedad, vaguedad y emo­
tividad del lenguaje.
Ambigüedad. La ambigüedad de un término implica que éste puede ser 
entendido de diferentes maneras, es decir, puede tener diversos significados.
s E. F kknanoi.z , «Ética, Derecho y Política. ¿El Derecho positivo dehe basarse en una ética?», 
Filosofìa, política y Derecho. Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 23,
" E. D íaz, Curso de Filosofìa del Deivcho, cit., p. 28.
20 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 21
La aceptabilidad de dichos significados está en función del contexto en el 
que se emplee el término. Como pone de relieve C a r r ió , «el significado de 
las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y de la 
situación humana dentro de la que son usadas» l0. Así, podemos emplear y 
comprender el significado del término “Derecho” en cuatro sentidos: 1) como 
conjunto de normas. Cuando afirmamos, por ejemplo, «el Derecho español 
garantiza las libertades de los individuos» estamos haciendo referencia al con­
junto de normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico vigente en 
nuestro país. Nos referimos al Derecho como Derecho objetivo (o Derecho 
positivo), esto es, como conjunto de normas jurídicas obligatorias en un deter­
minado territorio. 2) También podemos decir, «tengo derecho a circular libre­
mente por mi ciudad» o «tengo derecho a que Juan me pague el dinero que 
me debe». En estos casos estamos haciendo referencia a una posibilidad de 
actuación que el ordenamiento me reconoce o me concede; en definitiva, 
a una facultad que puede consistir en pasear libremente por mi ciudad o 
en desarrollar las actuaciones encaminadas a que Juan acabe pagándome 
lo que me debe, pudiendo llegar incluso a acudir a un tribunal reclamando 
la cantidad. Aquí “derecho” es entendido como sinónimo de derecho sub­
jetivo, esto es como capacidad de actuación respaldada por el ordenamiento, 
por el Derecho objetivo ". 3) Por otra parte, también tiene pleno sentido 
señalar «quiero estudiaren la Facultad de Derecho» o «tengo examen de Derecho 
penal». En estos casos se está empleando el término “Derecho” en referencia 
a la ciencia jurídica. Se alude al conjunto de teorías, reflexiones y propuestas 
que los estudiosos y profesionales del Derecho, los juristas, elaboran en torno 
al ordenamiento jurídico. 4) Por último, muchas veces oímos exclamar frases 
como «no hay derecho a que ...». En esos casos estamos utilizando el término 
derecho como sinónimo de justicia, es decir, estamos expresando una valo­
ración en relación con determinadas situaciones.
Como ya hemos señalado,los problemas de ambigüedad no son exclusivos 
del término “Derecho”, pero en nuestro caso esos problemas se agudizan. 
La causa es que en relación con el término “Derecho” los significados res­
pectivos de todas las acepciones se encuentran bien próximos. Esto no ocurre 
con otros términos, con lo cual, a pesar de su ambigüedad, se facilita su 
comprensión. Pensemos en el término “cabo”, por ejemplo, con el que se 
puede hacer referencia, entre otras cosas, a un determinado empleo militar 
o a un accidente geográfico. Como se comprenderá, los contextos del discurso 
en el que se emplean esos términos constituyen una gran ayuda para su 
correcta comprensión, ya que están netamente diferenciados.
Ciertamente, los cuatro usos anteriores no son absolutamente indepen­
dientes entre sí. Cuando nos referimos al derecho subjetivo estamos pensando
G. C akkió, Notas sobre Derecho y lenguaje. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990. p. 29.
" Existe la convención de escribir "Derecho" objetivo o positivo con “D“ mayúscula, empleando 
la “d" minúscula cuando se hace referencia al “derecho" subjetivo.
en una posibilidad de actuación ofrecida por normas de Derecho objetijjp; 
la ciencia jurídica se elabora a partir del trabajo de los juristas sobre las 
normas de Derecho positivo; en fin, la comprensión de “derecho” como sinó­
nimo de justicia muchas veces expresa nuestro desacuerdo —o acuerdo— 
con el contenido de determinadas normas de Derecho positivo. En todo 
caso, el objeto del trabajo del jurista está constituido por el Derecho objetivo; 
es cierto que todas las anteriores acepciones son igualmente aceptables y 
tiene pleno sentido su uso en el lenguaje, pero el centro de referencia del 
jurista está constituido por la consideración del Derecho como conjunto de 
normas.
Vaguedad. Los términos que empleamos en el lenguaje natural pueden 
analizarse tanto desde el plano intensional como desde el plano extensional. 
La intensión de un término está constituida por el conjunto de rasgos o 
propiedades que se predican de él y que lo caracterizan. La extensión, por 
su parte, se refiere al conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad 
abarcadas por ese término, a los que se hace referencia con ese término. 
Tanto en lo que se refiere a la intensión como en lo que se refiere a la 
extensión los términos pueden tener ciertas dosis de vaguedad, de manera 
que se podría hablar de vaguedad intensional y de vaguedad extensional. 
Mientras que la ambigüedad se refiere al problema de la pluralidad de sig­
nificados, la vaguedad alude a la falta de certeza de éstos.
Pues bien, podemos afirmar que el término “Derecho” muestra problemas 
de ambos tipos de vaguedad. En efecto, “Derecho” tiene una vaguedad inten­
sional, ya que no existe certeza o acuerdo sobre los rasgos o propiedades 
que deben acompañar a un sistema normativo para poder considerarlo como 
jurídico: por ejemplo, desde posiciones iusnaturalistas se exige necesaria­
mente el carácter justo de las normas para poder considerarlas jurídicas, 
siendo ésta una necesidad que se niega desde el positivismo. Por otra parte, 
tiene una vaguedad extensional, ya que no existe certeza sobre el ámbito 
de aplicación de dicho término: por ejemplo, desde determinadas posiciones 
se puede cuestionar el reconocimiento como jurídico al Derecho canónico 
o al Derecho internacional, habida cuenta que el carácter estatal (Derecho 
canónico) y coactivo (Derecho internacional) no aparece en ellos de la misma 
manera que aparece en los ordenamientos jurídicos estatales.
Emotividad. En relación con la carga emotiva predicada del término “De­
recho” debemos saber que éste es también un rasgo compartido con otros 
términos del lenguaje. En muchas ocasiones utilizamos términos, como por 
ejemplo “democracia”, “amor”, “libertad”, “igualdad”, “pecado”, “solidaridad”, 
“atentado”, a través de los cuales no nos limitamos a ofrecer definiciones 
de la realidad. Con el empleo de estos términos también provocamos, cons­
ciente o inconscientemente, reacciones en nuestros interlocutores, al tiempo 
que podemos estar expresando concepciones o puntos de vista personales. 
Todos estos términos se caracterizan porque su utilización no tiene efectos
22 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 23
exclusivamente descriptivos. Al contrario, provoca reacciones, de adhesión 
o de rechazo, en aquellas personas que participan en el discurso, y ello, 
entre otras cosas, también porque en relación con ellos los individuos tienen 
concepciones personales. La ineludible presencia de estos planteamientos 
personales y las reacciones emotivas que provocan estos términos, entre los 
que se encuentra “Derecho”, pueden llegar a dificultar la comprensión entre 
los sujetos que los utilizan. Ciertamente, podríamos considerar que el término 
“Derecho” tiene una carga emotiva favorable. Considerar que algo es Dere­
cho implica conceder a esa realidad una determinada dosis de obligatoriedad 
y reconocimiento por parte de los interlocutores. Esta es la raíz también 
de muchas disputas doctrinales, generadas alrededor de la cuestión de qué 
normas son o no Derecho. Por otra parte, es patente que el carácter emotivo 
del término se evidencia cuando se lo utiliza como sinónimo de justicia.
2. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO
Como ya hemos señalado, el Derecho es, en definitiva, una técnica de 
organización de las conductas humanas que pretende conseguir sus objetivos 
a través del establecimiento de determinados modelos o patrones de con­
ducta, expresados a través de normas. Pero esas normas, las normas jurídicas, 
no existen aisladas e independientes. Al contrario, se agrupan en lo que 
denominamos ordenamiento jurídico. Por eso podemos afirmar que el Dere­
cho, además de tener naturaleza normativa, constituye un sistema de normas. 
En el interior de dicho sistema se incluyen, entre otras, normas de conducta, 
normas que regulan los criterios o procedimientos que se han de seguir a 
la hora de producir normas de conducta, normas que establecen de qué 
manera y en qué sentido se debe reaccionar frente a los incumplimientos 
de normas, imponiendo en su caso sanciones. Por otra parte, también cabe 
señalar aquí que ese sistema normativo que es el Derecho constituye un 
conjunto del que se predican determinadas características, como son la uni­
dad, la coherencia y la plenitud, que serán estudiadas en la lección séptima.
Hay que recordar también que al comienzo de esta lección se ha llamado 
la atención sobre la multidimensionalidad del Derecho y sobre la posibilidad 
de emplear diferentes perspectivas en su análisis. La teoría tridimensional 
del Derecho ha tenido el mérito de subrayar las tres dimensiones básicas 
a través de las cuales se manifiesta el Derecho, que en todo caso deben 
ser tenidas en cuenta. Así, cuando se afirma que el Derecho se manifiesta 
como norma, como hecho y como valor, se está haciendo referencia a la 
dimensión normativa, a la dimensión fáctica y a la dimensión axiológica o 
valorativa del Derecho, respectivamente. Antes de continuar conviene señalar 
que estas tres dimensiones no reflejan por sí solas la totalidad del sentido 
del Derecho. Cualquier explicación del fenómeno jurídico basada exclusi-
vamente en alguna de ellas es incompleta. Una visión completa del Derecho 
exige la concurrencia de las tres perspectivas.
Cuando se señala que el Derecho es norma se está aludiendo a que está 
compuesto por normas, esto es, por expresiones del deber ser, a través de 
las cuales se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohi­
bidas o permitidas. Es en este punto concreto en donde se puede percibir 
más claramente la presencia de una voluntad tras el Derecho, en este caso 
tras las normas jurídicas que lo componen.
Al subrayar la dimensión fáctica del Derecho, afirmando que el Derecho 
es un hecho, se hace referencia a la existencia en sociedad del fenómeno 
jurídico. Dicha existencia es una característica, con uno u otrosrasgos, de 
todos los grupos humanos, ya que todos están organizados a partir de la 
existencia de imperativos que se vinculan a lo que hoy conocemos y estu­
diamos como Derecho. El Derecho existe en la sociedad humana y adquiere 
significado en el marco de ella. Entre el Derecho y la sociedad se establecen 
relaciones y ambas realidades se condicionan respectivamente. Es un hecho 
social de la misma manera que la economía y la política, por ejemplo, también 
lo son, y como tal puede ser estudiado.
En tercer lugar, el Derecho presenta una evidente dimensión valorativa. 
Ya se ha adelantado la idea de que el Derecho tiene un trasfondo valorativo: 
es el resultado de determinadas ideologías, concepciones, etc., en definitiva, 
de determinadas opciones axiológicas. Las normas jurídicas son expresión 
de dichas opciones. Pero al mismo tiempo las normas jurídicas actúan como 
criterios de valoración aplicables a las acciones de los individuos. A partir 
de las normas jurídicas se pueden evaluar positiva o negativamente las accio­
nes de los individuos sometidos a ellas.
Por tanto, norma, hecho y valor son las tres dimensiones básicas del Dere­
cho. Ya hemos señalado que por sí solas constituyen enfoques parciales y 
por tanto incompletos del fenómeno jurídico. En todo caso, son los elementos 
que suelen ser tenidos en cuenta de manera principal por tres aproximaciones 
al Derecho. En efecto, la Teoría del Derecho centra su atención en la con­
sideración del Derecho como norma o como conjunto de normas, analizando 
los rasgos estructurales y de funcionamiento del mismo; la Sociología del 
Derecho analiza cuáles son las funciones del Derecho en la sociedad, qué 
otros componentes sociales influyen en el Derecho y cómo éste influye en 
aquéllos; la Axiología jurídica o Teoría de la justicia constituye el marco 
teórico en el que se reflexiona sobre la dimensión valorativa del Derecho, 
analizando cuál es la relación entre el Derecho y determinados valores. En 
todo caso, constituye la plataforma más propicia para una aproximación crí­
tica al fenómeno jurídico.
24 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 25
3. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
a) Los conceptos de validez, eficacia y justicia
El Derecho tiene naturaleza normativa. Es decir, sirve para ordenar las 
conductas de los individuos o de los grupos en los que éstos se integran, 
en un determinado sentido. Esa ordenación se lleva a cabo a partir de la 
producción de determinados enunciados, que en términos generales cono­
cemos como normas jurídicas. Esos enunciados pertenecen al mundo del 
deber ser, es decir, intentan ordenar de determinada manera las conductas 
de los individuos destinatarios del sistema jurídico.
Cuando hablamos de los enunciados del Derecho hacemos referencia 
a aquellas proposiciones lingüísticas que conforman el ordenamiento. La 
naturaleza normativa del Derecho permite afirmar que, en general, las nor­
mas jurídicas pertenecen al mundo de las proposiciones prescriptivas a través 
de las que se expresa el deber ser y que se diferencian en este sentido de 
las proposiciones descriptivas que intentan ofrecer información sobre la rea­
lidad. Ciertamente, todas y cada una de las proposiciones que configuran 
un ordenamiento no tienen una forma prescriptiva. En efecto, existen enun­
ciados que se configuran como descripciones o definiciones. Pero en todo 
caso también esas descripciones configuran la realidad, y de esa manera pode­
mos afirmar que tienen un sentido o finalidad prescriptiva o normativa.
Afirmar el carácter normativo del Derecho y de los enunciados que lo 
componen tiene consecuencias muy importantes para la comprensión y el 
análisis del fenómeno jurídico, que en todo caso deben ser tenidas en cuenta. 
Sabido es que de las proposiciones descriptivas podemos predicar ciertos 
rasgos o características. Así, podemos afirmar su verdad o su falsedad en 
función del grado de adecuación entre dichas proposiciones y la realidad 
que pretenden representar o a la que se refieren: tiene pleno sentido aplicar 
criterios de verdad/falsedad a una proposición como: «los pupitres de la Uni­
versidad Carlos Hl de Madrid son grises». No ocurre lo mismo con las pro­
posiciones prescriptivas y, por tanto, con las normas jurídicas.
En efecto, en relación con las normas jurídicas podemos predicar su vali­
dez (o invalidez), su eficacia (o ineficacia) y su justicia ( o injusticia). Validez, 
eficacia y justicia son los tres parámetros que sirven para analizar las normas 
jurídicas y el ordenamiento jurídico en su conjunto. No obstante, es necesario 
apuntar que estos rasgos no son predicables en exclusiva de los sistemas 
jurídicos, sino que afectan a los sistemas normativos de la conducta humana 
en general. Nos detendremos a continuación en ellos.
Validez. La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un 
determinado sistema normativo. Trasladado esto al mundo del Derecho,
podemos afirmar que la validez de una norma deriva de su pertenencia'a 
un determinado ordenamiento jurídico, y si entendemos que no se puede 
hablar de normas jurídicas más allá de los ordenamientos jurídicos, debemos 
concluir que la validez de una norma significa la existencia de tal norma 
como norma jurídica. En definitiva, cuando afirmamos la validez de una 
norma estamos formulando un juicio de hecho relativo a la pertenencia de 
una norma a un ordenamiento.
En este sentido conviene señalar que el concepto de validez es un con­
cepto referencial o relativo. Quiere decirse con esto que en realidad debe 
ser entendido en relación con cada sistema normativo (y el sistema jurídico 
es un tipo específico de sistema normativo). Todos los sistemas normativos 
incluyen determinados parámetros o criterios de validez o pertenencia que 
deben ser satisfechos por las normas para poder predicar su pertenencia 
a los mismos. De manera que puede que una determinada norma sea válida 
en el marco de un determinado sistema y no lo sea en relación con otro. 
De la misma manera, puede que una norma sea válida en dos sistemas nor­
mativos a la vez, es decir, pertenezca a ambos. Existen normas morales (vá­
lidas en sus respectivos sistemas) que carecen de validez jurídica y al mismo 
tiempo hay normas morales que están positivizadas.
Todos los sistemas normativos y, por lo que a nosotros nos interesa en 
este momento, todos los sistemas jurídicos incluyen criterios de pertenencia 
o validez, es decir, requisitos que deben ser satisfechos por las normas para 
poder considerar que éstas pertenecen a aquéllos, es decir, son válidas en 
relación con aquéllos. En términos generales podemos afirmar que para que 
una norma jurídica sea válida debe satisfacer las siguientes exigencias:
1) Debe haber sido producida por el órgano competente; en efecto, en 
el seno de un ordenamiento jurídico existen específicas habilitaciones en 
favor de determinadas autoridades para producir normas, de manera que 
una norma que no ha sido dictada por el sujeto competente al efecto no 
puede ser considerada como válida: el Parlamento no puede dictar un regla­
mento, de la misma manera que un juez no puede dictar una ley orgánica.
2) A través del procedimiento adecuado; las normas jurídicas son el resul­
tado final de un procedimiento, más o menos complejamente articulado, 
a través del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano 
productor. La falta de respeto de las exigencias formales de dicho proce­
dimiento determina la invalidez de la norma: por ejemplo, en la elaboración 
de las leyes por el Parlamento debe respetarse lo establecido por los res­
pectivos Reglamentos de las Cámaras y por la Constitución al respecto.
3) No debe haber sido derogada por una norma posterior (evidentemente, 
de rango igual o superior); debido al principio de coherencia, no deben existir 
en un ordenamiento dos normas contradictorias entre sí. Es una exigencia 
derivada de la función de ordenación social que desempeña el sistema jurí-
26 GREGORIOPECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 27
dico. Por tanto, una norma pierde su validez cuando es contradicha por otra 
posterior que se encuentra en el mismo o superior nivel jerárquico.
4) No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en 
el sistema jurídico; el sistema jurídico se estructura de un modo jerárquico, 
y por tanto las normas inferiores no pueden contradecir lo establecido en 
las superiores. Dicha contradicción también es un motivo de invalidez de 
la norma inferior.
De lo inmediatamente anterior se debe deducir que, en realidad, los cri­
terios de validez no son exclusivamente formales. En efecto, para que una 
norma sea válida se debe exigir, además del cumplimiento de requisitos for­
males, que esa norma respete unos determinados contenidos. Esos contenidos 
van a venir determinados por la adecuación del mandato de la norma concreta 
a lo establecido en las normas jerárquicamente más elevadas y, en última 
instancia, por la norma superior del ordenamiento. Por ello, frente a la dis­
tinción kelseniana entre sistemas normativos estáticos y sistemas normativos 
dinámicos debemos reconocer que el Derecho en realidad puede ser con­
siderado como un sistema normativo mixto l2.
Eficacia. La eficacia de una norma puede ser entendida de varias maneras. 
En primer lugar, podemos afirmar que una norma es eficaz cuando los des­
tinatarios de la misma ajustan efectivamente sus conductas al modelo de 
conducta establecido en la norma. Es decir, una norma es eficaz cuando 
los sujetos a los que la norma va dirigida la cumplen, se comportan de acuerdo 
con la misma o, en un momento ulterior, cuando de ser violada se puede 
aplicar la correspondiente sanción. En segundo lugar, la eficacia puede ser 
entendida como la adecuación entre el mandato de la norma y los fines 
que se pretenden alcanzar con la misma. Las normas pueden ser entendidas 
como instrumentos para alcanzar determinados objetivos o finalidades. En 
este sentido puede existir una inadecuación entre los medios y los fines, 
y así se puede afirmar que una norma no es eficaz cuando no sirve para 
alcanzar los objetivos propuestos. Esta segunda acepción será tratada en otra 
lección, al ocuparnos del Derecho como instrumento de control social. En 
todo caso, cabe apuntar aquí que, como ocurre también en relación con 
la validez, el juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de hecho.
12 Recordemos que con esta distinción Kelsen diferencia sistemas normativos en función del 
fundamento de su validez. Así, en los sistemas estáticos «las normas valen por su contenido... La 
conducta determinada por ellas es vista como debida por su contenido, en tanto su contenido puede 
ser referido a una norma bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden 
admite ser subsumido como la particular bajo lo universal... Puesto que todas las normas de un orden 
de este tipo están ya contenidas en el contenido de la norma presupuesta, puede deducírselas mediante 
una operación lógica, una inferencia de lo general a lo particular» {Teoría pura del Derecho, cit., p. 203). 
Por su parte, en los sistemas dinámicos *la norma fundante... no contiene otra cosa que el establecimiento 
de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa 
lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales 
del orden sustentado en esa norma fundante básica» (ob. cit., p. 204.).
Las normas jurídicas tienen como destinatarios a los seres húm anosle 
cuyos comportamientos depende en última instancia su eficacia. Por eso, 
al analizar los problemas de eficacia de las normas jurídicas hay que contar 
con la capacidad que tienen los individuos de tomar decisiones en cuanto 
al cumplimiento de las mismas. Son variadas las causas por las que los indi­
viduos pueden decidir cumplir o no las normas jurídicas. En todo caso, hay 
que reconocer que en muchas ocasiones, quizá la mayoría, todos nosotros 
cumplimos normas jurídicas, es decir, actuamos de acuerdo con lo establecido 
por ellas, sin que seamos conscientes de ello. Se debe a que las normas 
jurídicas, como producto cultural que son, tienden a confundirse e integrarse 
en el conjunto de patrones de comportamiento normales y admitidos en una 
comunidad. Pero muchas otras veces cumplimos las normas jurídicas y somos 
conscientes de ello. En e9tas ocasiones podemos estar convencidos de la 
bondad de la norma y cumplirla voluntariamente, o actuamos conforme a 
ella como resultado de un cálculo de intereses, pudiendo llegar incluso a 
estar en desacuerdo con ella, pero pensamos que podemos extraer beneficios 
de la actuación conforme a ella; otras veces la cumplimos por la exclusiva 
razón de evitar la sanción que se nos puede imponer si la desobedecemos. 
En definitiva, como señala B o b b io hay normas que son cumplidas por 
todos los individuos de manera espontánea, otras que sólo son cumplidas 
cuando van acompañadas de la amenaza de una sanción, otras que no se 
cumplen aun estando acompañadas de una amenaza de sanción y otras que, 
finalmente, se incumplen sin que tan siquiera se aplique la correspondiente 
sanción. Y de la misma manera también hay muchas razones que pueden 
explicar la desobediencia a las normas jurídicas. Pero esta cuestión será tra­
tada en una lección posterior.
En todo caso, debemos ser conscientes de que podemos plantearnos pro­
blemas vinculados a la eficacia del Derecho precisamente porque éste regula 
conductas humanas. Dicho de otra manera, el Derecho se desenvuelve en 
el ámbito de la libertad y no en el de la causalidad o necesidad. Los individuos 
tienen capacidad de decisión y, por tanto, pueden ajustar o no sus com­
portamientos a lo establecido en el modelo normativo jurídico (y en otros). 
Al contrario de lo que ocurre en el ámbito de lo regulado por las leyes 
de la naturaleza, que se puede explicar como una sucesión de acontecimientos 
resultado de una cadena de causas y efectos, el ámbito de lo humano es 
el ámbito de la libertad, de la decisión y de la voluntad * l4 15.
Justicia. Como ha señalado B o b b io , «el problema de la justicia es el pro­
blema de la más o menos correspondencia entre la nonna y los valores superiores 
o finales que inspiran un determinado orden jurídico» ls. La idea de justicia
" Vid. N. Bobbio, Teoria General del Derecho, trad, de E. Rozo Acuña, Madrid, Debate, 1992, 
p. 35.
14 Vid. al respecto, G. Peces-B arba, Introducción a la Filosofia del Derecho, Madrid, Debate, 
1983, pp. 57-60.
15 Vid. N. Bobbio, Teoría General del Derecho, cit., p. 33.
28 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 29
constituye posiblemente el criterio de valoración último del sistema jurídico. 
Tradicionalmente se ha afirmado que la justicia se encuentra entre los gran­
des fines o valores a alcanzar por parte de los ordenamientos jurídicos, aun­
que hay que reconocer que no es el único. En efecto, los sistemas jurídicos 
pueden estar encaminados a alcanzar otros fines. La historia nos ha dado 
y nos da buena muestra de ello.
En todo caso, sí cabe afirmar en este momento que cualquier sistema 
jurídico constituye un punto de vista sobre la justicia. El Derecho —ya lo 
hemos señalado— no es neutro desde el punto de vista axiológico; es un 
sistema de ordenación de las conductas humanas de acuerdo con determi­
nados modelos de conducta, que son asumidos como criterios de corrección 
a partir de los cuales valorar esos comportamientos. El juicio sobre la justicia 
de una norma es en este sentido un juicio de valor que surge de la constatación 
de la adecuación (o inadecuación) entre el ser de la norma y el deber ser 
de la misma.
b) La independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia
A la hora de determinar si los conceptos de validez, eficacia y justicia 
se implican o no respectivamente, es necesario distinguir dos planos: el de 
las normas individualmenteconsideradas y el del ordenamiento jurídico. Así, 
podemos llegar a la conclusión de que, desde la perspectiva de la norma, 
se puede afirmar la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia; 
por el contrarío, no podemos afirmar lo mismo si nos situamos en la pers­
pectiva de conjunto.
En efecto, desde la perspectiva de la norma podemos encontrar:
a) Normas válidas, ineficaces e injustas.
b) Normas válidas, ineficaces y justas.
c) Normas válidas, eficaces e injustas.
d) Normas válidas, eficaces y justas.
e) Normas inválidas, ineficaces e injustas.
f) Normas inválidas, ineficaces y justas.
g) Normas inválidas, eficaces e injustas.
h) Normas inválidas, eficaces y justas.
Evidentemente para entender correctamente la anterior tipología debe­
mos tener en cuenta que las normas inválidas a las que nos referimos en 
los casos f), g), y h), por serlo, no son jurídicas, esto es, no pertenecen a 
un ordenamiento jurídico.
Pero si nos situamos en la perspectiva del ordenamiento, vemos que la 
validez de un sistema jurídico depende en última instancia de su eficacia. 
En efecto, un ordenamiento que en su conjunto no sea obedecido decae
en sus funciones y en su existencia y es sustituido por otro sistema normativ^ 
al que los individuos prestan efectiva obediencia y que, por tanto, desempeña 
la función de ordenación de la vida humana social, que es la propia del 
Derecho. Por ello, la identificación del sistema normativo jurídico tiene 
mucho que ver con la aceptación y reconocimiento —general y genérico— 
de sus destinatarios.
30 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
c) Sobre las relaciones entre los conceptos
Hasta el momento hemos visto que validez, eficacia y justicia son pre­
dicados de las normas jurídicas respectivamente independientes. Ello puede 
ser mantenido siempre que se entienda que esa independencia es conceptual. 
Si observamos el funcionamiento y el desarrollo ordinario de los ordena­
mientos jurídicos podemos llegar a la conclusión de que la independencia 
conceptual no se mantiene en la práctica.
Pensemos en la relación entre la validez y la eficacia. Sabemos que las 
normas son eficaces cuando los destinatarios de las mismas adecúan sus com­
portamientos al modelo de conducta establecido por ellas. Sabemos también 
que para que los individuos se comporten de determinada manera no es 
necesario que esa conducta venga establecida en una norma. Sin embargo, 
el apoyo que el aparato coactivo institucional configurado por el ordena­
miento jurídico presta a los modelos de conducta previstos en las normas 
jurídicas (y por tanto válidas) constituye un dato a tener en cuenta a la hora 
de comprender la eficacia de esas normas.
Planteémonos ahora la relación entre la eficacia y la justicia. Las normas 
jurídicas son eficaces cuando, en definitiva, son cumplidas. No obstante, ese 
cumplimiento puede depender de muy diversos factores. Aunque estas cues­
tiones serán tratadas con más profundidad en lecciones posteriores, podemos 
adelantar en este momento que los destinatarios de un sistema jurídico pue­
den cumplir las normas jurídicas por temor a la sanción, porque han llegado 
a la conclusión de que les conviene hacerlo tras haber efectuado un cálculo 
de intereses, o incluso porque están de acuerdo con el contenido de la norma, 
que les parece justo. En este caso parece evidente que el carácter justo de 
una norma es un elemento que puede colaborar a lograr su eficacia —y 
por extensión, en este caso, de un ordenamiento jurídico—, ya que los indi­
viduos van a obedecer más fácil y gustosamente una norma justa que una 
norma injusta. Ello no quiere decir que las normas injustas sean siempre 
y necesariamente menos eficaces que las normas justas: dicha eficacia se 
puede lograr empleando importantes dosis de coacción y fuerza. Tenemos, 
por desgracia, múltiples ejemplos que nos demuestran que también en los 
sistemas no democráticos las normas jurídicas injustas pueden ser eficaces.
EL CONCEPTO DE DERECHO 31
Por lo que se refiere a la vinculación práctica entre validez y justicia, 
atendamos a lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos democráticos, que 
se caracterizan por incluir en sus normas superiores determinados contenidos 
de justicia (por ejemplo, el art. 1.1 de nuestra Constitución o el título I 
de la misma). Hemos señalado que una de las condiciones de la validez 
de las normas es precisamente que éstas no sean contradictorias con las 
normas superiores del sistema. Pues bien, si en esas normas superiores —en 
la Constitución, por ejemplo— se positivizan determinados contenidos de 
justicia, estaremos obligados a concluir que en ese ordenamiento las normas, 
para poder ser válidas, no pueden contradecir, al menos, los reflejos de la 
idea de justicia que se encuentran en la norma superior.
d) Posiciones reduccionistas
En las líneas precedentes hemos partido de la base de que validez, eficacia 
y justicia son rasgos de las normas jurídicas y de los ordenamientos en los 
que éstas se integran, que pueden ser consideradas y entendidas indepen­
dientemente. No obstante, es honesto reconocer que esto supone asumir 
un determinado planteamiento doctrinal y, por tanto, una opción intelectual 
a la hora de comprender el Derecho y construir un concepto del mismo.
Hay que señalar, por tanto, que existen otros planteamientos que no admi­
ten dicha independencia y que vinculan necesariamente alguno de los ante­
riores conceptos como exigencia de la correcta comprensión de lo que el 
Derecho es. Norberto Bobbio se ha referido a estos planteamientos y los 
ha denominado posiciones reduccionistas desde el momento en que reducen 
alguno de los tres conceptos a otro, es decir, condicionan respectivamente 
los conceptos entre sí. Siguiendo al ¡usfilósofo italiano, podemos identificar 
tres reduccionismos, que a su vez se identifican con tres corrientes de pen­
samiento que mantienen respectivos conceptos de Derecho:
a) El positivismo ideológico, que reduce la justicia a la validez: las nor­
mas jurídicas son justas por el mero hecho de ser válidas.
b) El iusnaturalismo, que reduce la validez a la justicia: las normas son 
válidas por el mero hecho de ser justas.
c) Y el realismo jurídico, que reduce la validez a la eficacia: las normas 
válidas, para serlo, deben ser eficaces.
Pasemos a continuación a explicar estos tres reduccionismos.
Positivismo ideológico. El núcleo de este reduccionismo está constituido 
por la afirmación de que el Derecho, por el mero hecho de ser válido, es 
justo. Ciertamente, esta posición no se puede identificar con el positivismo 
jurídico en su conjunto, sino más bien con la versión extrema o radical de 
una de las manifestaciones del mismo.
En efecto, tal y como veremos en otra lección, Bobbio señala que pued^p 
identificarse tres versiones del positivismo jurídico l6: el positivismo conio 
metodología, que se caracteriza por ser una aproximación neutral desde el 
punto de vista valorativo al Derecho; el positivismo como teoría, que presenta 
un determinado concepto de Derecho y que incluye ciertas propuestas sobre 
el carácter coactivo de las normas jurídicas, las fuentes del Derecho, la teoría 
de la norma y del ordenamiento y la interpretación, y el positivismo como 
ideología, que, en términos generales, afirma el valor moral de la ley y por 
tanto la obligación incondicionada de obedecerla.
En realidad, la posición reduccionista se identifica más directamente con 
la versión radical del positivismo ideológico. Señala H obbes: «Es, asimismo, 
evidente que las leyes son normas para establecer lo justo y lo injusto, no pudién­
dose decir que algo es injusto si no es contrario a alguna ley. Y también que 
nadie puede hacer las leyes excepto el Estado, pues nuestra sujeción es debida 
únicamente al Estado» 17. En efecto, esta versión defiende la tesis de la exis­
tencia de una obligación de obedecer al Derecho, ya que el Derecho mismo 
es expresión de la moralidad. El Estado, aparte de detentar el monopolio 
dela producción jurídica, detenta también el monopolio de la moralidad, 
que se expresa a través de las normas jurídicas que él mismo dicta. Por 
tanto, la obligación de obediencia al Derecho no sólo es jurídica, sino que 
también es moral. Es evidente que en este sentido el positivismo ideológico 
se mueve en el plano de la ética: es, más que una doctrina científica (de 
acuerdo con el paradigma cientificista del positivismo), una posición ética.
Por su parte, la versión moderada del positivismo ideológico también 
afirma la identificación entre el Derecho y la justicia, reconociendo a aquél 
un valor moral. Pero aquí ese valor no es consustancial, intrínseco al Derecho 
como expresión de moralidad o justicia (versión radical), sino que es una 
derivación del hecho de que el Derecho sirve como instrumento para alcanzar 
determinados fines, como la paz, el orden o la seguridad. Por eso hay que 
obedecer al Derecho, ya que sirve para lograr objetivos que se consideran 
moralmente apreciables. Aquí el Derecho no es necesariamente justo en 
sí, sino que lo es desde el momento en que es un medio para alcanzar deter­
minados objetivos, y por eso hay un deber moral de obediencia.
lusnaturalismo. Como ya hemos adelantado, el iusnaturalismo reduce el 
concepto de validez al de justicia, afirmando que una norma, para poder 
ser válida y, por tanto, jurídica, debe obligatoriamente estar de acuerdo con 
la justicia, que en este caso se identifica con el Derecho natural. Escribe 
Tomás de A quino: «Como dice San Agustín, “la ley que no es justa no parece 
que sea ley". Por tanto, la fuerza de ¡a ley depende de su nivel de justicia.
16 Vid. N. B obbio, El positivismo jurídico, trad, de R. de Asís y A. Greppi, Madrid, Debate, 
1993, pp. 141 ss.
17 T. H obbes, Leviatún, trad, de C Mellizo, Madrid, Alianza, 1989, p. 216.
32 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONCEPTO DE DERECHO 33
Y tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción con su con­
formidad a la norma de la razón. Pues bien, la primera norma de la razón 
es la ley natural (...). Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de 
ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza, y si se aparta 
en un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley» 18.
Evidentemente no nos podemos ocupar aquí del entero análisis del sig­
nificado, manifestaciones y consecuencias de las diversas posiciones iusna- 
turalistas, que serán tratadas en una lección posterior. En todo caso, sí que 
podemos mostrar la caraterización que del iusnaturalismo hace C. S. Nino 
y que, con independencia de todas las particularidades de las corrientes ius- 
naturalistas, creemos que resume bien el núcleo del iusnaturalismo. En efecto, 
para el autor argentino «la concepción iusnaturalista puede caracterizarse 
diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente esta dos tesis: a) una tesis 
de filosofía ética, que sostiene que hay principios morales y de justicia um­
versalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) una tesis acerca de 
la definición del concepto de Derecho, según la cual un sistema normativo o 
una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos 
principios morales o de justicia. Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun 
cuando pueda aceptar la otra (suponiendo que ello sea posible), no será con­
siderado un iusnaturalista» l9.
A partir de la anterior caracterización podemos extraer algunas conse­
cuencias. Por una parte, algunas manifestaciones del iusnaturalismo —las 
más tradicionales— mantienen una concepción objetivista de la moral y un 
cognitivismo ético. Es decir, afirman que los individuos, a través de deter­
minadas vías (que varían en función de la versión de iusnaturalismo que 
se mantenga: revelación divina, razón humana, naturaleza...), pueden acceder 
al conocimiento de determinados contenidos de moralidad y de justicia —el 
Derecho natural— que son ciertos y verdaderos, ahistóricos e inmutables. 
Por otra parte, tal y como señala Bobbio, el iusnaturalismo es una concepción 
dualista. Mantiene la existencia de dos órdenes normativos, el Derecho natu­
ral y el Derecho positivo, y afirma la superioridad normativo-jurídica del 
primero sobre el segundo: la validez jurídica y, por tanto, la obligatoriedad 
del Derecho positivo depende de su adecuación al Derecho natural. Conviene 
añadir también que si bien, como señala el propio N ino, las dos tesis señaladas 
son de concurrencia necesaria para poder caracterizar una determinada posi­
ción como iusnaturalista, de ello no se debe desprender que todo aquel que 
defienda un objetivismo moral es necesariamente iusnaturalista. Se puede 
mantener perfectamente esa posición en el terreno de la ética y afirmar 
al mismo tiempo que la validez del Derecho no está en función de su ade­
cuación con esos contenidos morales o de justicia. Como ha señalado Luis
lx T omás de Aouino, Suma de Teología, l-II, q. 95, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 
1989.
w C. S. N ino, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 27 y 28.
34 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
P r ie t o , «si bien no es comente, el positivismo jurídico resulta compatible coff 
los mayores excesos cognitivistas y objetivistas en materia de moralidad» ¿°.
Por otra parte, hay que señalar también que posiblemente las diferentes 
corrientes iusnaturalistas pueden reconducirse a dos grandes tipos. Así, Elias 
D ía z alude al iusnaturalismo ontològico y al iusnaturalismo deontológico* 2I. 
El iusnaturalismo ontològico identifica el Derecho natural con el ser del Dere­
cho positivo, mientras que el deontológico entiende que el Derecho natural 
es el deber ser del Derecho positivo. Así, en el primer caso la existencia 
misma del Derecho positivo está constituida por el Derecho natural: más 
allá del Derecho natural no cabe considerar el Derecho positivo. En el segun­
do caso, el Derecho natural aparece como el paradigma de la moralidad 
del Derecho positivo, a la que debe tender éste (el Derecho natural sigue 
siendo el deber ser del Derecho positivo), pero no condiciona necesariamente 
su validez (jurídica). Como señala Elias D ía z , «quiere ello decir que cabe 
admitir la existencia de valores universales e inmutables sin pensar que éstos 
sean propia y auténticamente Derecho, sino más bien ética (...), y ello aunque 
operen e influyan sobre la realidad jurídica como operan e influyen factores 
sociales, políticos, económicos, etc.» 22.
Por otra parte, también hay que reconocer que las conclusiones a las 
que se llega desde el iusnaturalismo ontològico son similares a las que se 
llega desde el positivismo ideológico, si bien por vías distintas. El iusna­
turalismo ontològico afirma que todo Derecho positivo es justo, ya que un 
conjunto de normas injustas —o algunas concretas y determinadas—, por 
ser contrarias al Derecho natural, no podría ser considerado como jurídico 
y tampoco, por tanto, como Derecho. Por su parte, el positivismo ideológico 
o la teoría formalista de la justicia señala que todo el Derecho es justo pre­
cisamente por haber sido producido por el Poder político y ser, por tanto, 
válido. Observamos, en efecto, que, paradójicamente, se llega a las mismas 
conclusiones aunque a partir de razonamientos diferentes. En ambos casos 
se produce una confusión entre el ser y el deber ser del Derecho. A partir 
de ahí se ha podido afirmar que «el positivismo ético, en cualquiera de sus 
versiones, es una tesis muy poco positivista, al menos si se considera que el 
aspecto metodológico es el central del positivismo, y ello es así porque justamente 
el positivismo metodológico postula una aproximación neutral al Derecho, en 
la que no tienen cabida planteamientos de obligatoriedad moral (...) Quien 
de verdad sostenga una tesis positivista en sentido ideológico difícilmente podrá 
sostenerla en sentido metodológico, dado que para este último el problema de 
si existen o no razones moralespara obedecer el Derecho no es un problema 
conceptual relativo a la definición de lo jurídico, sino un problema moral» 2\
L. Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1998, p. 27.
21 Vid. E. D íaz, Sociología y Filosofia del Derecho, Madrid, Taurus, 1982, pp. 266 ss,
~ E. D íaz, Sociología y Filosofia del Derecho, cit., p. 267.
L Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, cit., p. 27.
EL CONCEPTO DE DERECHO 35
Realismo jurídico. Desde el reduccionismo realista se hace depender el 
concepto de validez del de eficacia, afirmando que las auténticas normas 
jurídicas son las normas eficaces, las que realmente son aplicadas y cumplidas. 
En este sentido, el realismo es el resultado de un escepticismo ante las nor­
mas. En efecto, debe ser entendido como una reacción frente al formalismo 
jurídico y a la idea de Derecho propuesta por éste, en la que el concepto 
de sistema lógicamente cerrado y perfecto, junto a la construcción formal 
de conceptos jurídicos desempeñan un papel muy importante. La reacción 
del realismo va a consistir en denunciar la desvinculación entre esos “ar­
tificios” y la realidad jurídica vivida por los ciudadanos.
Ciertamente la denominada “revuelta contra el formalismo” no es patri­
monio exclusivo del realismo jurídico. Conviene recordar los antecedentes 
de la Escuela Histórica del Derecho, del Movimiento del Derecho Libre 
y de la Jurisprudencia de Intereses, entre otros. Desde todas estas perspec­
tivas se produce una impugnación del Derecho estatal y se va suministrando 
el arsenal de argumentos para la refutación del concepto de validez formalista 
auspiciado por el positivismo. Pero quizá cuando más propiamente se puede 
hablar de reduccionismo es cuando se hace referencia al realismo americano 
y al escandinavo.
En efecto, se afirma que el verdadero Derecho debe encontrarse en el 
comportamiento de los individuos y no en las normas de los códigos. Así, 
se niega el concepto de Derecho objetivo como conjunto de normas y se 
afirma que el auténtico Derecho es el creado por el juez cuando interviene 
en un caso concreto. Ése es el Derecho que realmente interesa a los sujetos, 
y por eso la labor del jurista va a consistir en indagar cuál va a ser el sentido 
de la decisión del juez. Recordemos el famoso texto de O. W. H o l m e s : «“¿Qué 
es el Derecho?” Encontraréis que ciertos autores os dirán que es algo distinto 
de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un 
sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas 
universalmente aceptados o cosa parecida, que puede o no coincidir con las 
sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo 
el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deduc­
ciones, pero que en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de 
resolver los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera 
bastante parecida. Yo entiendo por “Derecho" las profecías acerca de lo que 
los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos» 2*. A partir de 
la cita anterior se puede entender la afirmación según la cual la ciencia jurí­
dica es predictiva.
Es cierto que el realismo ha tenido el acierto de poner de relieve la 
importancia de los factores sociales en la comprensión del Derecho y la nece­
sidad de tener en cuenta la incidencia de éstos en aquél. Al mismo tiempo
:j O. W. H olmes, La senda del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Pcrrot, 1975, p. 21.
ha llamado la atención de los peligros derivados de los excesos del formalisrpó 
jurídico, que podrían desembocar en la construcción de un concepto dé Dere­
cho y de ciencia jurídica desvinculados de la realidad social y de la fuerza 
derivada de la evolución transformadora de ésta. Sin embargo, también es 
criticable en algunos aspectos. El realismo construye un concepto de Derecho 
referido exclusivamente a lo que podríamos considerar situaciones de pato­
logía del Derecho, que son aquellas en las que intervienen los jueces. En 
efecto, si observamos el funcionamiento cotidiano de la sociedad y del sistema 
jurídico en seguida nos damos cuenta de que lo normal es que los individuos 
se comporten de acuerdo con las normas jurídicas; los jueces intervienen 
en determinadas circunstancias en las que se producen incumplimientos o 
conflictos y que son una minoría respecto a todas aquellas en las que las 
normas jurídicas son efectiva guía de las conductas de los sujetos. Por eso, 
afirmamos que el realismo toma como elemento nuclear de su definición 
del Derecho, basada en la eficacia, un aspecto sumamente reducido de ésta. 
Es normal que el realismo, a la hora de definir el Derecho, se centre además 
en aquello que le importa al hombre malo, que es aquel que se las va a 
tener que ver con un juez.
Por otra parte, de la centralidad de la acción del juez en la definición 
del Derecho realista también se pueden derivar algunas consideraciones crí­
ticas. Hemos visto que el realismo propone que es Derecho lo contenido 
en las decisiones de los jueces, por tanto los mandatos realmente eficaces. 
Pero frente a esta consideración en seguida surge la pregunta sobre el origen 
de la capacidad reconocida al juez para intervenir en un determinado caso 
conflictivo y para emitir una sentencia. Si el juez lo es, es porque existen 
normas jurídicas que le habilitan para desempeñar una determinada función, 
porque ha satisfecho ciertas exigencias establecidas en algunas normas y, 
además, la sentencia o decisión es el resultado final de un proceso, que se 
desarrolla a partir de lo que establecen determinadas normas. De la afir­
mación según la cual Derecho es lo que dicen los jueces en sus sentencias 
se desprendería entonces la asombrosa conclusión de que todas esas normas 
a las que acabamos de hacer alusión no pertenecen al ordenamiento jurídico. 
Y además nos veríamos obligados a negar que los jueces aplican el Derecho.
36 GREGORIO PECES-BARBAÆUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
BIBLIOGRAFÍA
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LECCIÓN SEGUNDA
EL DERECHO COMO FORMA 
DE ORGANIZACIÓN SOCIAL
SUMARIO: 1. El Derecho como forma de organización social.—2. El control social y el Dere­
cho.—3. Derecho y cambio social.—4. Las funciones sociales del Derecho.
1. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL
El Derecho, sus normas y sus instituciones son elementos del proceso 
de organización social de los seres humanos y el resultado de los procesos 
conflictivos entre intereses contrapuestos de aquéllos. Como señalaron losautores del Realismo jurídico norteamericano, el Derecho realiza una tarea 
de “ingeniería social” (social engineering) consistente en la armonización de 
intereses en conflicto, en la consecución de fines sociales y en la satisfacción 
de necesidades sociales, todo lo cual favorece, a su vez, la cohesión y la 
integración social de los individuos en una determinada estructura social '. 
El Derecho, pues, organiza la estructura normativa de la sociedad, organiza 
los comportamientos de los individuos y regula e interviene, según los casos, 
en la estructura social y económica. El Derecho es considerado como una 
“institución” (conjunto de procesos y normas) y, por tanto, como actividad 
organizada de los grupos sociales1 2.
Desde la antigüedad toda estructura social o comunitaria ha estado orga­
nizada por órdenes normativos de regulación que orientaban la conducta 
de los individuos. En las sociedades “primitivas” el Derecho aparece indi­
ferenciado con respecto a otros órdenes normativos, como la moral o las 
costumbres sociales, no existiendo una especificidad jurídica claramente deli­
1 Vid. Roscoc Pound, Justicia conforme a Derecho, traducción de M. Estevez, México, Editorial 
Letras, 1965.
: Karl N. Llf.wlli.yn, Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, Chicago, University of Chi­
cago Press, 1962, p. 39
mitada. Tan sólo cuando empieza a aparecer la especificidad de las tareas 
jurídicas mediante los procesos de institucionalización de la producción nor­
mativa y de la resolución de conflictos y se produce la separación entre la 
religión y el Derecho, se puede hablar de la existencia de una especificidad 
jurídica y, por tanto, de órdenes normativos, a los que se les denomina “De­
recho”. La conducta social se convierte entonces en conducta “institucio­
nalizada” y, por tanto, sometida a un tipo de control “concentrado” y no 
meramente difuso o espontáneo. Como dice Elias D íaz, «algo está “bajo con­
trol”, cuando se conocen y aseguran las claves de su funcionamiento, cuando 
se tiene capacidad de respuesta para circunstancias en principio no previstas 
o para consecuencias no queridas..., cuando, en definitiva, se tiene poder para 
evitar el descontrol, el caos, la desorganización...» 3.
Cada etapa histórica y cada tipo de organización social se han carac­
terizado por unas características jurídicas diferentes. Según la clasificación 
que hace Max Weber de los “tipos ideales” de Derecho, se pueden distinguir 
cuatro tipos de especificidades jurídicas:
— un Derecho de tipo “irracional-formal”, que es propio de la sociedades 
“primitivas”, donde las funciones jurídicas estaban todavía vinculadas a fun­
ciones religiosas o mágicas, pero existe ya un cierto tecnicismo o formalismo 
en los procedimientos jurídicos aun cuando los contenidos sustanciales son 
imprevisibles. Suele ser, además, un Derecho no escrito de tipo consuetu­
dinario;
— un tipo de Derecho “irracional-material”, también propio de comu­
nidades “primitivas”, que tiene un carácter profètico y carismàtico. Se trata 
todavía de manifestaciones jurídicas espontáneas e irracionales dirigidas a 
la justicia del caso concreto. Se trata de un Derecho casuístico;
— un tipo de Derecho “racional-material”, que es un Derecho en el 
cual prima la utilización política y teleologica del mismo, con la intención 
de introducir cambios en las estructuras sociales y económicas. Es un Derecho 
regulativo o intervencionista;
— un Derecho de tipo “racional-formal”, que es un Derecho caracte­
rizado por la previsibilidad, la calculabilidad y el tecnicismo jurídico y la 
formulación lógica de sus actuaciones. Este es el tipo de Derecho que se 
corresponde con el Derecho occidental moderno propio del Estado liberal4.
Ahora bien, sea cual sea la tipología de la especificidad jurídica en las 
distintas etapas históricas y en los diferentes tipo de sociedades, lo cierto 
es que la especificidad de lo jurídico se ha caracterizado siempre por un 
cierto grado de institucionalización normativa y coactiva, y su funcionalidad 
ha estado siempre vinculada a establecer diferentes grados de organización
’ Elias D íaz, Curso de Filosofia del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 132.
4 Vid. María José F ariñas D ulce, La Sociología del Derecho de Max Weber, Madrid, Civitas, 
1991, pp. 261-274.
40 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 41
y cohesión de la vida social, esto es: el Derecho establece autoridades y 
“roles” sociales, reglas de comportamiento y directivas para la acción, pro­
cedimientos para la resolución de conflictos y distribición del uso de la fuerza.
En definitiva —como ya apuntó D u r k h e im — 5, cuanto mayor es la dife­
renciación funcional de la estructura social, mayor es también la especificidad 
jurídica con respecto a otros mecanismos de regulación de la conducta, así 
como mayor es la complejidad de la propia estructura jurídica. Esto le permite 
al Derecho ir monopolizando la organización de las relaciones societarias 
de todo tipo e ir monopolizando también la producción de orden, seguridad 
y paz social en el sentido “hobbesiano” del término.
2. EL CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO
Al igual que otros sistemas normativos, el Derecho representa uno de 
los mecanismos o sistemas más efectivos de “control social” en las sociedades 
modernas, en cuanto es considerado como mecanismo de integración y regu­
lación de las conductas sociales de los individuos. Por ello —como veremos 
más adelante—, al Derecho se le ha asignado —especialmente por los autores 
funcionalistas, como P a r so n s , M e r t o n , B r e d e m e ie r , L l e w e l l y n ...— como 
una de sus funciones principales la de ejercer el “control social”, integrando 
los comportamientos sociales en un modelo normativo establecido y corri­
giendo o reprimiendo las posibles conductas “desviadas”.
Ahora bien, ¿qué es el control social? y ¿cómo se realiza? Las diferentes 
teorías sobre el “control social” del Derecho tratan de responder a la vieja 
cuestión hobbesiana sobre qué es lo que mantiene cohesionado y en orden 
al sistema social. Para que exista cualquier tipo de “control social” es nece­
saria la presencia de dos elementos: uno, de carácter material, consistente 
en elementos normativos y valorativos de la conducta (modelos de acción), 
que se quieren transmitir a los individuos con la finalidad de orientar e inte­
grar socialmente sus comportamientos, y otro, de carácter formal, consistente 
en los mecanismos, técnicas e instrumentos a través de los cuales se trans­
miten las pautas de comportamiento a los individuos. Dentro de este último 
elemento se puede afirmar que el instrumento más efectivo para ejercer 
control social es el “uso de la fuerza”. Como los sistemas jurídicos modernos 
gozan del monopolio legítimo del uso y de la regulación de la fuerza, esto 
conduce a concluir —como ya señaló el sociólogo américano E. Ross a prin­
cipios del siglo XX— que el Derecho constituye el mecanismo más eficaz
5 E. Durkheim, La división del trabajo social, Buenos Aires, Scharpire Editor, 1967, el cual 
diferenció entre un tipo de “solidaridad mecánica”, propio de las estructuras comunitarias y que 
genera un derecho de tipo meramente “represivo”, y otro tipo de "solidaridad orgánica”, propio 
de las estructuras societarias modernas y que da lugar a la estructuración de un tipo de derecho 
“restitutivo” o “cooperativo”.
y fuertemente acuñado de control social de todos los órdenes normativo^ 
existentes dentro de los sistemas sociales.
Para Parsons —igual que para todos los sociólogos del “equilibrio 
social”— el control social se inicia con un proceso de “socialización” (esto 
es, la persecución de la adhesión a unos mismos valores establecidos) de 
los individuos en unos mismos y comunes valores culturales, que se transmiten 
mediante “modelos normativos” (directivas para la acción) y que van cons­
tituyendo la estructura organizativa y consensuada del sistema social. Ahora 
bien,en dicho proceso de “socialización” pueden aparecer fallos, los cuales 
se producen cuando los individuos no se “socializan”, es decir, no internalizan 
por diferentes motivos los modelos normativos transmitidos y, por tanto, 
no adecúan sus comportamientos a las exigencias normativas. Aparece enton­
ces lo que D urkheim denominó como “anomia social” o las conductas “des­
viadas”, es decir, aquellas conductas que no se adhieren al modelo normativo 
establecido. Y es precisamente en este momento cuando entran en juego 
los mecanismos jurídico-formales de control social, para corregir y paliar 
los efectos de las denominadas “conductas desviadas”. Para Parsons, al igual 
que para D urkheim, las “conductas desviadas” se producen siempre como 
un fallo ocasional, transitorio y coyuntura! (como una patología social) en 
el proceso de socialización, siendo entonces el control social que ejerce «el 
Derecho un tipo de control represivo y a posteriori, mediante el cual se permite 
reafirmar los valores protegidos por el sistema, que son los que realmente man­
tienen la cohesión y el orden social» f>. La “desviación” puede ser considerada 
también como un fallo estructural, tal y como propuso M erton * 7; el concepto 
de “anomia” se utiliza entonces para «expresar una deficiente estructuración 
de las expectativas sociales o, lo que es lo mismo, una falta de adecuación 
entre los objetivos definidos culturalmente y los medios —siempre legíti­
mos— que la sociedad establece para alcanzarlos». Con lo cual la “anomia” 
para Merton no es una situación patológica y transitoria como lo era para 
D urkheim, sino una situación permanente en los sistemas sociales. Según 
Merton, «los deseos y objetivos humanos (riqueza, bienestar social, estatus 
social, éxito...) son siempre definidos culturalmente, así como los medios legí­
timos por los cuales se pueden conseguir aquéllos. Ahora bien, el problema 
se plantea porque la relación entre objetivos y medios legítimos para alcanzarlos 
no es armónica, sino que es una relación de permanente tensión debido fun­
damentalmente a dos razones. La primera de ellas consiste en que, por regla 
general, se suele dar más énfasis socialmente a los objetivos que a los medios 
legítimos propuestos para conseguirlos. (...) Así, el que alcanza el poder y la 
riqueza será respetado por ello, sean cuales fueren los medios que hubieran 
utilizado para conseguirlos. (...) La segunda razón consiste en que si bien los
h André-Jean A rnaud y María José Fariñas Dulce, Sistemas jurídicos: elementos para un análisis 
sociológico, Madrid, Universidad Carlos II1-BÛE, 1996, pp. 130-131.
7 R. M erton, Teoría y estructuras sociales^ México, FCE, 1964.
42 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 43
objetivos son definidos de forma igual para todos los miembros de la sociedad, 
sin embargo los medios materiales para alcanzarlos no están igualmente repar­
tidos para todos» 8. Esta permanente tensión de mala estructuración de las 
expectativas sociales puede provocar en los individuos una respuesta “des­
viada” o de no adhesión a los modelos normativos. Pero el control social 
ejercido por el Derecho en estos casos sigue siendo represivo y a posteriori, 
y en cierta medida sigue cumpliendo una función conservadora del sistema, 
puesto que no se contempla la posibilidad de que los individuos tengan buenas 
y suficientes razones para oponerse a un determinado proceso de sociali­
zación y, por tanto, que tengan argumentos suficientes para intentar cambiar 
el sistema. Antes al contrario, los mecanismos de control social, ejercidos 
básicamente a través del control penal de los comportamientos, imponen 
un determinado y sutil proceso de dominación.
Existen también otro tipo de teorías que demuestran cómo los propios 
órganos jurídico-formales de control social, tales como los funcionarios de 
policía, los tribunales de justicia, las instituciones penitenciarias..., pueden 
también generar “desviación social”. Por ejemplo, las Labelling Approach 
Theories o las teorías del “etiquetamiento social” ponen de manifiesto la 
existencia de un tipo de “desviación social” secundaria, es decir, no derivada 
de la infracción directa de una norma de conducta. Este tipo de desviación 
tiene su origen en un proceso de “etiquetamiento” o “estigmatización” social 
llevado acabo por los mecanismos jurídico-formales de control social, median­
te el cual se asigna el “rol” social de “desviado” a determinados individuos 
o colectivos de personas, como por ejemplo, a los drogadictos, a los homo­
sexuales, a los negros, a los gitanos, a los emigrantes económicos, etc... Como 
señaló Beckert, uno de los más importantes teóricos norteamericanos de 
la Labelling Approach Theory, en estos casos «la desviación no es una cualidad 
del acto que la persona realiza.... El desviado es aquel a quien se le ha aplicado 
con éxito la etiqueta: el comportamiento desviado es aquel que la gente define 
como desviado» Además, dicho proceso de “etiquetamiento” social no es 
un proceso neutral ni inocente, sino selectivo, en el cual se “etiqueta” como 
desviado a quien no se homologa socialmente, o no se integra en el modelo 
normativo dominante, es decir, a quien quiere mantener su especificidad 
y diferencia. Esto, a su vez, permite ir construyendo una especie de “chivo 
expiatorio” en los sujetos etiquetados como “desviados”, lo cual facilita la 
justificación del mantenimiento y la protección del statu quo frente a los 
“desviados”, a la vez que permite inferiorizar, marginar y excluir a aquellos 
que representan una amenaza para el modelo normativo dominante.
Finalmente, existe otro tipo de control social ejercido por el Derecho, 
que no es represivo, ni se produce a posteriori, sino que es promocional, dis-
s María José Fariñas D ui.a-;, «La marginación y la desviación», en AAVV, Derechos de las 
Minorías y de los grufx)s diferenciados, Madrid, Escuela Libre Editorial, 1994, p. 195.
0 H. Bec kert, Outsiders, New York, Free Press, l%3, p. 9.
tributivo, regulativo y preventivo. Se trata en este caso de alentar, promover 
y facilitar la realización de comportamientos socialmente necesarios.. En di 
control social de tipo promocional el proceso de socialización realizado por 
el Derecho no se inicia con una amenaza represiva (la ejecución de una 
pena o una sanción negativa), sino con la promesa de un premio o la faci­
litación de recursos técnicos, económicos y de asesoramiento, esto es, lo que 
se denomina una “sanción positiva”, que tiene como finalidad incentivar a 
los individuos a la realización de dichos comportamientos. El control social 
ejercido por el Derecho se transforma en un control positivo que intenta 
introducir cambios en las estructuras sociales y económicas mediante el sis­
tema legal, y que conlleva, además, una utilización política del sistema jurídico 
para promover valores e intereses sociales, culturales y económicos.
Este tipo de “control social” cumple una función “reformadora” de las 
estructuras sociales y económicas, a la vez que “emancipatoria” de los indi­
viduos, y especialmente de aquellos más desfavorecidos social, económica 
y culturalmente.
44 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
3. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
Hablar de “cambio social” implica hacer referencia a cambios en las 
estructuras normativas de la sociedad, es decir, a cambios en las relaciones 
y “roles sociales” de todo tipo, a saber, económicas, étnicas, culturales, mora­
les, políticas..., y a cambios, por tanto, en la distribución del poder social. 
Pueden existir muchos tipos de evoluciones en las sociedades, tanto en las 
primitivas (o estáticas) como en las modernas (o dinámicas), pero tan sólo 
se puede hablar con propiedad de “cambio social” cuando dicho cambio 
afecta a la estructura organizativa y, por tanto, normativa de la sociedad 
y no se trata de simples alteraciones repetitivas o imitativas de los com­
portamientos sociales.
El problema delcambio social y el cambio jurídico y sus interrelaciones 
mutuas es y ha sido un tema clave tanto en los desarrollos sociológico-ju- 
rídicos del Derecho como en el ámbito de la Ontologia o Teoría del Derecho, 
en cuanto constituye uno de los aspectos más importantes de la concep- 
tualización externa y, por tanto, filosófica del Derecho. ¿Es el Derecho un 
factor de cambios sociales o es un obstáculo para la realización de los mis­
mos?, ¿debe el Derecho limitarse a dar respuestas jurídicas a los cambios 
producidos en la sociedad o debe pomover cambios en la estructura social 
y económica? O dicho con otras palabras, ¿el Derecho debe ser guía y pla­
nificador de la vida social y económica o debe ser neutral y abstenerse de 
intervenir en la misma? ¿Debe el Derecho ser expresión únicamente de una 
racionalidad jurídico-formal o, por el contrario, puede ser también expresión 
de una racionalidad material, política o sustantiva? En definitiva, se trata
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 45
también del viejo problema de la repercusión de las normas jurídicas en 
la sociedad o —con terminología más actual— de los efectos sociales de 
las normas.
Las respuestas doctrinales a este tipo de preguntas han sido variadas, 
pero se pueden englobar, desde una perspectiva tradicional, en dos grandes 
grupos: por un lado, las opiniones de los autores que creen que el Derecho 
debe limitarse a reflejar los cambios acaecidos en las diferentes estructuras 
sociales y ser, por tanto, neutral y abstencionista, y por el otro, las opiniones 
de autores que consideran al Derecho como motor, guía e impulsor de cam­
bios sociales y de emancipaciones de los individuos. Veamos a continuación 
algunas de dichas teorías.
En el primer tipo de opiniones encontramos desde las tesis de los autores 
de la Escuela Histórica del Derecho (especialmente Savigny), que consideran 
al Derecho como una manifestación del “espíritu del pueblo” (Volksgeist), 
expresión con la cual se resumen todas las peculiaridades e individualidades 
culturales y sociales de un pueblo, cuyos rasgos de identidad se encuentran 
tanto en su propio Derecho como en su lengua, cultura, costumbres, cons­
titución política, organización económica...; hasta la tesis de Stammler, según 
el cual el Derecho no es más que «la forma de la vida social y la economía 
su materia», pasando por todas las tesis derivadas de las interpretaciones 
de las obras de Marx, según las cuales el Derecho es considerado como 
una variable dependiente unilateralmente de la estructura económica (mo- 
nocausalismo económico), es decir, el Derecho sigue, pero no guía a la socie­
dad, sino que sirve de instrumento ideológico y conservador a favor de las 
estructuras económicas dominantes; o las tesis sociologistas, que consideran 
que el Derecho estatal sólo es un conjunto de reglas de decisión dirigidas 
a las autoridades públicas, pero su contenido sustantivo surge libremente 
en las relaciones sociales, familiares, de producción, etc., mediante un Dere­
cho Social (G urvitch) o un Derecho Libre (E hrlich). No han faltado autores 
que han destacado cómo el Derecho puede adaptarse al cambio social sin 
necesidad de modificar sus leyes e instituciones, es decir, sin cambiar su 
forma y su estructura. Así por ejemplo, Max Weber afirma que «un orde­
namiento jurídico puede, en ciertas circunstancias, permanecer inmutable mien­
tras las relaciones económicas se modifican radicalmente». Incluso señala que 
teóricamente un orden de producción económica socialista podría instau­
rarse, sin modificar ni una sola ley, en un Estado liberal, «si se piensa que 
se llega a una adquisición sucesiva de ¡os medios de producción por el poder 
político, por vía de libre contratación...».
Entre el segundo tipo de opiniones estarían todas las denominadas teorías 
de la legislación, que creen que a través de ésta se pueden introducir cambios 
en el sistema social, cuyo origen se encuentra en la denominada Ciencia 
de la Legislación propugnada por Bentham y A ustin. Ambos autores vin­
cularon el Derecho con objetivos prácticos y sociales (efectividad social del
Derecho), a la vez que defendieron la eficacia de las leyes reformadoras 
desde una perspectiva utilitarista de cálculo de costes y beneficios/ Espe­
cialmente B en t h a m realizó importantes trabajos de investigación sobre la 
forma de elaboración de las leyes y los efectos reformadores que se pueden 
conseguir con ellas en la estructura social; por ejemplo, sus investigaciones 
sobre los efectos sociales de la descentralización del poder, o el análisis de 
las ventajas derivadas de la emancipación de las colonias inglesas, tanto para 
la metrópoli como para los ciudadanos de la propia colonia, o la utilidad 
social de introducir reformas en el sistema penitenciario de Inglaterra.
Pero realmente ha sido durante el siglo xx cuando la legislación y la 
regulación intervencionista ha producido más cambios en las estructuras 
sociales y económicas. Ninguno de los autores antes señalados —al igual 
que otros muchos— habrían podido sospechar, «que años más tarde se harían 
serios intentos de usar el Derecho del Estado para planificar o estructurar 
a gran escala las empresas económicas, para promover una revolución pacífica 
en las relaciones sociales —por ejemplo, mediante el derecho antidiscrimi­
natorio— y para fomentar actitudes y creencias de un modo mucho más 
ambicioso del que se podría haber intentado en anteriores períodos de la 
evolución social» 10.
Actualmente, mediante las denominadas técnicas de incentivación o pro­
mocionales, tales como las leyes incentivadoras y las sanciones positivas en 
su doble faceta de premio o facilitación de la acción, junto a la denominada 
función promocional del Derecho —incentivar la realización de valores e inte­
reses sociales— y a la puesta en práctica de las denominadas “políticas públi­
cas” se ha intentado promover activamente el cambio social mediante los 
instrumentos jurídico-legales. Se produce entonces una utilización política del 
Derecho con fines redistributivos, asistenciales, ideológicos y sociales que ha 
¡do unida al desarrollo del Estado de bienestar y a un derecho de tipo regu­
lativo, burocrático, politizado e intervencionista en las estructuras sociales y 
económicas. Allora bien, este intento de producir cambios en las estructuras 
sociales conlleva paralelamente cambios en los propios instrumentos jurídicos, 
de tal manera que en estos casos el cambio jurídico provoca cambio social 
y viceversa, ya que los sistemas jurídicos se ven abocados a la invención de 
nuevas técnicas jurídicas y nuevos mecanismos de control, tanto positivo como 
negativo, para poder alcanzar sus fines reformadores. Todo ello provoca de 
nuevo polémicas doctrinas sobre el exceso de la regulación jurídica, la inflación 
legislativa y el aumento de normas administrativas de gestión, con el corres­
pondiente grado de ineficacia de las mismas, el exceso de intervencionismo 
jurídico en todas las esferas de la vida social y económica y, consecuentemente, 
el incremento de politización del ámbito jurídico, propugnando tesis de carác­
ter neoliberal en favor de la “desregulación jurídica” y del desmantelamiento
46 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
Roger Cotteruell, Introducción a la Sociologia del Derecho, Barcelona. Ariel. I.“ ed., 1961.
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 47
del Estado de bienestar. También han surgido en los últimos años algunas 
propuestas teóricas para superar la polémica entre “regulación” y “desregu­
lación” jurídica. Así, por ejemplo, T e u b n e r propuso en los últimos años —ba­
sándose en la sociología sistèmica autopoiética del Derecho— una nueva con­
cepción del sistema jurídico que superase la vieja polémica entre el abuso 
de la regulación jurídica intervencionista del Estado social y las propuestas 
neoliberales de desregulación; dicha concepción la resume T e u b n e r con la 
expresión “Derecho reflexivo” ", que sería un intentode “síntesis” y de com­
plementar la racionalidad jurídico-formal y abstencionista de la concepción 
liberal del Derecho, como mero garante neutral de la autonomía de los indi­
viduos y del libre juego del mercado, con la racionalidad sustantiva y polí­
tico-material de la concepción intervencionista del Estado, sin renunciar al 
intento de conducción efectiva de la sociedad por parte del Derecho.
No obstante, y a pesar de las acusaciones de ineficacia funcional derivada 
del exceso de la producción legislativa y administrativa del “Derecho regu­
lativo”, no se debe olvidar que dicho exceso tiende a ir en favor de las clases 
sociales menos favorecidas y tiende a garantizar los derechos sociales y cul­
turales, así como a cumplir una función redistributiva de los recusos sociales 
disponibles. Además, no podemos renunciar tampoco a la función reforma­
dora y emancipatoria del Derecho a través de la legislación y las diferentes 
técnicas administrativas.
4. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
a) Introducción
Todo planteamiento en torno al análisis funcional del Derecho, esto es, 
al análisis de las tareas o funciones que el Derecho cumple en la sociedad, 
pasa por considerar que el sistema jurídico es una parte o un subsistema 
dentro del sistema social.
Sea cual sea la concepción —organicista, funcionalista, conflictualista, 
autopoiética o autorregulativa— 11 12 que del sistema social se tenga, lo cierto 
es que todos los autores coinciden en considerar al sistema jurídico como 
parte de un marco más amplio de interactuación al que se le denomina como 
sistema social. En cuanto parte de un todo, el sistema jurídico tiene unas 
tareas o funciones asignadas que se conocen como las “funciones sociales” 
del Derecho, y a su vez, está en comunicación con los otros elementos o
11 Vid., entre sus muchos escritos sobre el tema, G. T eubner, «Substantive and Reflexive Ele- 
ments in Modern Law», en Law and Society Review, mini. 17, 1983, pp. 239-285; «Evoluzione giuridica 
y autopoiesi», en Sociologia del Diritto, 1986, minis. 2-3, pp. 199-214.
'2 Sobre todas estas concepciones véase más ampliamente André-Jean A rnaud y María José 
Fariñas D ulce, Sistemas jurídicos: elementos ¡xira un análisis sociológico, cit., primera parte.
subsistemas que forman la totalidad del sistema social, para los cuales tambiép 
realiza tareas o aportaciones funcionales. Un análisis de las funciones que 
el Derecho cumple dentro dei sistema social nos permite cuestionarnos sobre 
la utilidad del Derecho. Se trata en este caso de responder a la pregunta 
de para qué nos sirve el Derecho, sus normas o sus instituciones, qué utilidad 
social tienen, lo cual nos permite dar respuesta también al problema onto­
lògico por excelencia, cual es, ¿qué es el Derecho?, ya que su funcionalidad 
o su utilidad sirve, más allá de esencias absolutas, para determinar su exis­
tencia y sus características estructurales.
48 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
b) El análisis funcional del Derecho
El análisis funcional del Derecho consiste en el método cognitivo mediante 
el cual se analiza la utilidad y la funcionalidad del Derecho dentro de un 
sistema social. Dicho análisis completa los estudios meramente estructurales 
del Derecho, porque la especificidad de la estructura jurídica sólo llega a 
ser comprendida plenamente si se completa con la especificidad de su función. 
Por ello, el análisis estructural debe conducir a un análisis funcional, y vice­
versa; la especificidad del Derecho no está tanto en su estructura como en 
su función. El análisis funcional del Derecho como método cognitivo surgió 
en el ámbito de la Sociología del Derecho de la mano de autores como D u r k ­
h e im , M a r x , P a r so n s , L u h m a n n , dando lugar o bien a concepciones funcio- 
nalistas, organicistas y causalistas de la sociedad y del Derecho, que repre­
sentan una especie de filosofía o metafísica social, según la cual si el Derecho 
cumple una ñinción ésta no puede ser más que positiva, ya que todos los 
elementos del sistema social han de ser funcionales para alcanzar el punto 
de equilibrio de la cohesión social, o bien a concepciones conflictualistas, según 
la cuales la estructura social no se caracteriza por la armonía y por el consenso 
generalizado, sino por el conflicto y por el disenso, y por tanto, las funciones 
del Derecho son casi siempre negativas y generadoras de conflicto, o bien 
concepciones funcionalistas autopoiéticas o autorregulativas, según las cuales 
el sistema jurídico, al igual que el social, no es más que un esquema regulativo 
de autorreferencias autónomas que tiene como misión reducir la complejidad 
existente en el ambiente en el cual se desarrolla el sistema.
Ahora bien, prescindiendo de las diferentes teorías y/o ideologías fun­
cionalistas, lo que aquí nos interesa es el análisis funcional del Derecho, 
en cuanto método cognitivo y, por tanto, en cuanto análisis crítico y empírico 
de la utilidad y el funcionamiento de un sistema jurídico, de una norma 
o de una institución jurídicas u. Para ello, deberemos comenzar con la deli- 11
11 Vid. Norberto Bobbio, «El análisis funcional del Derecho: tendencias y problemas», en Con- 
tribudón a la Teoría del Derecho (ed. a cargo de Alfonso Ruiz M iguel), Valencia, Femando Torres 
Editor, 1980, pp. 263-287.
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 49
mitación de los propios instrumentos cognitivos del análisis funcional, es 
decir, el concepto y la tipología de la función.
c) Concepto de función
Dentro del ámbito de las ciencias sociales se han utilizado dos tipos de 
conceptos de función. El primero de ellos viene definido desde una pers­
pectiva epistemológica “objetivista”, mientras que el segundo se define desde 
una perspectiva epistemológica “subjetivista”.
A) Desde la perspectiva epistemológica “objetivista” se ha ido confi­
gurando un concepto de función basado en el paradigma biológico-organicista 
de D urkheim. Según la metáfora organicista, el sistema social es comparado 
con un organismo vivo, por ejemplo, el cuerpo humano. Al igual que éste, 
el sistema social está formado por órganos que realizan una serie de funciones 
vitales para la existencia del todo. Luego la función es la tarea o contribución 
que una parte (un órgano) realiza para el mantenimiento de un todo (del 
organismo). Al igual que en el cuerpo humano (organismo) existen una serie 
de tareas o funciones (la respiratoria, la digestiva, la circulatoria..) vitales 
para su existencia que son realizadas por otros tantos órganos vitales, también 
en el sistema social (organismo) existen unos subsistemas (órganos) que han 
de realizar funciones “vitales” para el mantenimiento de la totalidad. La 
visión organicista u objetivista del concepto de función implica una definición 
aprioristica de las funciones que una parte realiza para un todo. Es decir, 
para saber cuáles deben ser las funciones o las aportaciones de cada parte 
o subsistema a la totalidad del sistema global es necesario definir primero 
cuáles son las necesidades vitales del sistema en cuestión. De esta manera, 
la función sería la respuesta adecuada a una necesidad sistèmica vital pre­
viamente definida. Con lo cual, si existen unas necesidades sistémicas obje­
tivas o, como Parsons decía, unos “requisitos funcionales” objetivos y uni­
versales para mantener el equilibrio de todo sistema, entonces existirán tam­
bién unas funciones sociales “objetivas” y “universales” para todos los sis­
temas. Esto es lo que permite a todos los autores del funcionalismo clásico 
presentar una serie de catálogos cerrados de funciones universales del Dere­
cho, elaboradas sin ningún referente empírico y partiendo de concepciones 
metafísicas del equilibrio y la cohesión sociales.
B) Desde la perspectiva epistemológica subjetivista, el concepto de fu n ­
ción parte de la “acción social” de los individuos y, por tanto, de los objetivos 
y las finalidades que éstos se proponen al interactuar en un marco prede­
finido,al que denominamos sistema social. Ferrari propone, por ejemplo, 
una definición “subjetivista” defunción y, como tal, operativa: «Por “función” 
de un elemento que opera en (o sobre) un sistema entendemos... la tarea 
o el conjunto de tareas, no incompatibles entre sí, que son atribuibles con carácter
primario a aquel elemento por el sujeto que actúa mediante ellos en el sistema» *jh 
Con la perspectiva subjetivista se rechaza, por tanto, cualquier definición 
aprioristica de función, negando la posibilidad de que exista un catálogo 
de funciones objetivas y universales común a todo sistema. «Para saber cuáles 
deben ser las ‘‘funciones” de los elementos del sistema habrá que conocer los 
“objetivos” de los individuos que interactúan en el sistema. Es decir, se produce 
un tránsito desde el “objetivismo” determinista del sistema a la “subjetividad” 
del “actor social”» *-\ Son los actores sociales, con sus interes, sus objetivos, 
sus proyectos de acción, los que plantean necesidades al sistema, al cual 
acuden a relacionarse e interactuar, y es el sistema el que define los fines 
y los objetivos a alcanzar en base a tales demandas de los individuos. Por 
tanto, desde esta perspectiva “subjetivista” las funciones son “relativas” en 
cada momento y en cada sistema, y el análisis funcional entonces consistirá 
en una explicación crítica y empírica del funcionamiento y utilidad real de 
cada sistema, sin caer en apriorismos o metafísicas cognoscitivas. La función 
que en cada caso se atribuya dependerá de las necesidades sociales y de 
los fines u objetivos definidos para satisfacer dichas necesidades.
Desde una perspectiva crítica y estrictamente metodológica podemos dife­
renciar dos tipos de funciones: las funciones “positivas” y las funciones “ne­
gativas”. Las primeras surgen cuando existe una correlación adecuada entre 
las necesidades planteadas al sistema o a una institución del mismo y la 
tarea realizada por éstos. Por el contrario, la función “negativa” aparece 
cuando no existe correlación entre lo demandado como necesidad y la res­
puesta institucional. Ahora bien, el concepto de función “negativa” ha de 
diferenciarse claramente del concepto de disfuncionalidad. Como muy grá­
ficamente señaló B o b b io , «la disfunción pertenece a la patología de la función 
y la función negativa a la fisiología... La disfunción se refiere al funcionamiento 
de una determinada institución y la función negativa a su funcionalidad» l6. 
Esta distinción es muy importante desde el punto de vista del análisis fun­
cional como método cognitivo, porque para los autores funcionalistas ningún 
elemento del sistema puede tener una función negativa, todas son positivas, 
puesto que las funciones son objetivas y universales. Sin embargo, desde 
una concepción confiictualista de la sociedad interesa destacer más las fun­
ciones negativas que las positivas, precisamente para poder replantearse crí­
ticamente la utilidad de cualquier institución, norma o sistema.
Partiendo de criterios únicamente epistemológicos, tan importante es el 
analizar las funciones positivas como las negativas, puesto que la crítica de 
una institución comienza precisamente cuando se constata que está cum­
pliendo una función negativa y, por tanto, no adecuada con las exigencias * IS
M Vincenzo F errari, Funciones del Derecho, Madrid. Debate, 1989, p. 53.
IS André-Jean Arnaud y María José Fariñas Dulce, Sistemas jurídicos: elementos para un análisis 
sociológico, cit., p. 127.
u' Norl>erto Boumo, «El análisis funcional del Derecho: tendencias y problemas», cit., p. 271.
50 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 51
y necesidades de los actores sociales. Habría que plantearse entonces el cam­
bio de la función e incluso la reforma de la propia estructura institucional. 
Por el contrario, el concepto de “disfunción” hace referencia a la gestión 
de la función, es decir, al funcionamiento de la institución. Podría darse 
el caso de que existieran instituciones con funciones positivas, pero disfun­
cionales, por una mala gestión o realización de la función, o instituciones 
que realizan una función negativa, pero que funcionan bien, y cuanto mejor 
sea su funcionamiento más evidente será el carácter negativo de la función 
que realizan. También una mala gestión reiterada o una disfuncionalidad 
permanente podría hacer cambiar el carácter de la función, convirtiendo 
la función que inicialmente era positiva en negativa.
Por último, existe otra tipología del concepto función desde el punto de 
vista del análisis de los efectos sociales producidos por una institución o 
por una norma jurídica. En este caso las funciones pueden ser latentes o 
patentes. Las funciones latentes, a diferencia de las patentes, son las que no 
aparecen como queridas o exigidas conscientemente por la sociedad. Dichas 
funciones latentes, a su vez, podrían ser catalogadas como positivas o negativas 
según que contribuyeran o no a la funcionalidad del sistema, mientras que 
las funciones patentes son aquellas conscientemente demandas por los actores 
sociales. Las funciones latentes de carácter positivo cumplirían un efecto fun­
cional en relación con los objetivos inicialmente previstos; sin embargo, las 
funciones latentes de carácter negativo provocarían lo que se denominan 
“efectos perversos” en relación a dichos objetivos. Por ejemplo, cuando las 
leyes antidiscriminatorias producen un “efecto perverso” al victimizar a los 
colectivos discriminados, en defensa de los cuales se crearon dichas normas.
d) Función de integración social o de control social
La mayoría de los autores funcionalistas —P a r so n s o B r e d e m e ie r — han 
coincidido en señalar como la función más importante del Derecho a la de 
integración social o de control social, considerando —como ya se ha dicho 
más arriba— que el Derecho constituye el mayor y más importante factor 
de cohesión social. Dicha función consiste básicamente en la orientación 
de los comportamientos de los individuos, con la finalidad —como dice L le­
w elly n— «de producir y mantener la cohesión de un grupo social», ya que 
siempre se puede acudir al Derecho cuando fallan otros medios de inte­
gración social. Esta función suele ser considerada como la tarea básica del 
Derecho en la cual se enmarcan las otras posibles funciones que al mismo 
se le asignan. Así, por ejemplo, L lew el ly n considera que dentro de la función 
general de integración de los comportamientos se pueden señalar unas fun­
ciones típico-ideales de todo sistema jurídico (Law-Johs), que serían las 
siguientes: «la resolución de los conflictos, la orientación de la conducta, la
legitimación y organización del poder social, la configuración de las condicionef 
de vida y la administración de la justicia». *'
La función de integración social la realiza el Derecho mediante el carácter 
persuasivo de sus normas en la acción social de los individuos, lo cual provoca 
un proceso de socialización de los individuos en un determinado modelo 
normativo, y cuando la persuasión falla, la integración social se consigue 
mediante los mecanismos jurídico-formales de “control social”. La idea de 
la integración social remite a una concepción consensuada y armónica de 
la sociedad y a la idea de orden y paz social, es decir, a lo que Parsons 
denominó como el punto de equilibrio objetivo del sistema social, o lo que 
Merton denominó como «la unidad funcional de la sociedad». Con lo cual 
se acaba dando —como criticó Dahrendorf— una visión demasiado “utó­
pica” y “mítica” del funcionamiento del sistema social.
La función de integración y orientación de los comportamientos sociales, 
en definitiva la función de “control social”, la puede realizar el Derecho 
con diferentes técnicas: protectoras y represivas; organizativas, directivas, 
regulativas e intervencionistas, y promocionales o incentivadoras.
a) Las técnicas “protectoras” y “represivas” son aquellas que tienden 
a imponer deberesjurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibicio­
nes) a los individuos bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo “negativo”. 
Es decir, el Derecho tiende a proteger una serie de comportamientos a los 
que se les denomina “actos lícitos” (comportamientos permitidos u obliga­
torios) y, paralelamente, reprime otro tipo de comportamientos a los que 
se les denomina “actos ilícitos” (comportamientos prohibidos), bajo la ame­
naza de sanciones negativas, impuestas por los mecanismo jurídicos de “control 
penal”. Con la utilización unilateral de este tipo de técnicas el Derecho se 
convierte en el instrumento político para salvaguardar el orden público y la 
armonía social. Este tipo de técnicas (el Derecho represivo) son las típicas 
del Estado liberal clásico, donde el Derecho es un mero garante de la auto­
nomía individual y del libre juego del mercado.
b) Las técnicas organizativas, directivas, “regulativas” y de control públi­
co son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social 
y económica, define y distribuye “roles sociales”, define y otorga poderes, 
otorga competencias, regula la intervención política en la actividad social 
y económica mediante el diseño de programas intervencionistas de “políticas 
públicas” y redistribuye los recursos disponibles. Este tipo de técnicas (el 
Derecho regulativo) tuvo su auge con la aparición del Estado social e inter­
vencionista y cumplen una función “reformadora” de las estructuras sociales 
y económicas a través de la legislación. Se caracterizan por el aumento de 
las estructuras normativo-burocráticas de carácter público o semi-público, 
por un incremento de la legislación administrativa y por la aparición de téc­
nicas de “control positivo” junto a las tradicionales de “control negativo”.
52 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 53
c) Las técnicas “promocionales” o de “alentamiento” son aquellas que 
pretenden persuadir a los individuos para la realización de comportamientos 
socialmente necesarios. Se incentiva a la realización de dichos comporta­
mientos mediante las denominadas “leyes de incentivación” o “leyes-incen­
tivo”, a las que se les une un tipo de sanción “positiva” o compensatoria 
que «tienden a compensar al agente de los esfuerzos y trabajos hechos o 
de los gastos sufridos para procurar una ventaja a la sociedad». Las sanciones 
positivas pueden consistir en el otorgamiento de un “premio” o “compen­
sación” por la acción ya realizada (por ejemplo, exenciones fiscales, boni­
ficaciones en las coutas de la Seguridad Social, pensiones por guerra) o en 
una “facilitación” de tipo económico (subvenciones o ayudas crediticias) o 
de tipo técnico o de asesoramiento para la realización de la acción social­
mente deseada l7. Este tipo de técnicas (el Derecho promocional) comienza 
su despliegue con la aparición del Estado de bienestar, con la finalidad de 
conseguir la realización de valores o fines sociales y emancipatorios para 
toda la ciudadanía, que son imposibles de conseguir mediante un Derecho 
meramente protector y no intervencionista. No se trata, pues, de la aparición 
de una nueva función del Derecho (la función promocional frente a la función 
represiva), como algunos autores han apuntado —por ejemplo B o b b io — , 
sino de la invención de nuevas técnicas jurídicas para el cumplimiento de 
la función básica del Derecho, que es la de orientar los comportamientos 
de los individuos y ejercer control social, y tal orientación y/o control puede 
ser realizada de manera represiva, intervencionista o promocional.
e) Función de tratamiento o resolución de conflictos
Entre los autores norteamericanos, por ejemplo L l e w e l l y n , es frecuente 
encontrar, entre el catálogo de funciones atribuidas al Derecho, la función 
de resolución de conflictos situada en un primer lugar y otorgándole, por 
tanto, una superioridad funcional sobre las demás. Esto se explica, en primer 
lugar, por la propia configuración del sistema jurídico anglosajón, donde la 
función judicial aparece como la más importante, y en segundo lugar, por 
la manera en que se plantea esta función, esto es, como la resolución de 
los conflictos sociales planteados ante los tribunales de justicia (adjustment 
of the trouble-case). Es decir, se entiende esta función del Derecho desde 
una perspectiva estrictamente judicial de «resolución de casos patológicos o 
de enfermedad de la vida jurídica». Además, desde las teorías funcional istas 
se entendía esta función como “sanadora” de la vida social, es decir, el Dere­
cho ha de prevenir y evitar conflictos, pero debe también resolver, arreglar 
y solucionar los conflictos de intereses que puedan perturbar el equilibrio 
y la paz sociales.
17 Viti, más ampliamente Norberto Bobbio, «Hacia una teoría funcional del Derecho», en Con­
tribution a la Teoría del Derecho, cit., pp. 365-390.
Sin embargo, desde una perspectiva epistemológica subjetivista o, .̂ 1 
menos desde un funcionalismo no objetivista, la tradicional función de reso­
lución de conflictos es entendida de manera diferente. Incluso se propone 
un cambio de denominación; por ejemplo, F e r r a r i habla de la «función de 
tratamiento de los conflictos declarados» terminología que adoptamos tam­
bién aquí. Tras este cambio terminológico se intenta configuar la tradicional 
función de resolución de conflictos de una manera más amplia.
En primer lugar, el cambio afecta a la propia concepción de la función. 
El Derecho, desde esta perspectiva, no resuelve los conflictos sociales en 
el sentido funcionalista del término, es decir, la desaparición del conflicto 
en la estructura social, consiguiendo una interactuación social armónica y 
pacífica. Por el contrario, se parte de la consideración de que la estructura 
social es una estructura conflictual, es decir, que la necesaria interactuación 
de los individuos no convierte a aquélla en armónica, sino que la interac­
tuación de los individuos es casi siempre conflictual, en cuanto está carac­
terizada por exigencias de comportamiento antagónicas entre sí. Y preci­
samente en este carácter antagónico de las exigencias de comportamiento 
entre individuos, clases sociales, comunidades étnicas, familiares, etc., es don­
de aparece —como señala F e r r a r i— el “conflicto declarado” * 19 El conflicto 
social es, pues, permanente en toda estructura social, porque existen en ella 
intereses diferentes y antagónicos que necesariamente entran en una relación 
conflictual. Lo que hace el Derecho entonces es juridificar el conflicto y 
mantenerlo bajo control, pero no hacerlo desaparecer. El hecho de que exista, 
por ejemplo, una relación conflictual entre empresarios y trabajadores ha 
provocado la regulación jurídica de la relación laboral, es decir, el Derecho 
ha juridificado el conflicto, lo mantiene bajo su control jurídico ofreciendo 
esquemas regulativos sustanciales y procedimentales para encauzarlo, pero 
el conflicto social en sí mismo no desaparece, porque de lo contrario acabaría 
desapareciendo también el propio Derecho.
En segundo lugar, la función de tratamiento de los conflictos no se cen­
traría ya solamente en la tarea judicial, sino que el tratamiento del conflicto 
comienza en el momento en que el Derecho “juridifica” el mismo, es decir, 
en la fase legislativa y de normación administrativa. El momento de la pro­
ducción normativa es el inicio del tratamiento del conflicto, porque el Dere­
cho ofrece, mediante sus elementos persuasivos, unos esquemas regulativos 
de carácter sustantivo y procesal para armonizar los intereses antagónicos 
enfrentados en una interacción social. Solamente cuando dichos elementos 
jurídicos persuasivos fallan, es decir, cuando los individuos llegan a la con­
clusión de que por sí solos no pueden llegar a alcanzar el acuerdo deseado, 
es cuando el Derecho ofrece la posibilidad de declarar el conflicto ante los 
mecanismos jurídico-formales de “resolución” de conflictos (lostribunales
54 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
Vili. Vincenzo F ekkaki. Funciones ilei Derecho, cit., pp. 165 ss.
Vincenzo Fekkaki, Funciones ilei Derecho, cit., pp. 114-115.
EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 55
de justicia). Sólo en este momento es cuando los tribunales ofrecen una 
“resolución” del conflicto en base al previo tratamiento jurídico de conflicto 
ya ofrecido por las normas legislativas o administrativas.
En tercer lugar, la concepción funcionalista de la función de resolución 
de conflictos ha olvidado frecuentemente que el Derecho no sólo da un posi­
ble tratamiento del conflicto declarado, sino que puede ser también un factor 
de disgregación social, es decir, puede también provocar conflictos. Desde 
el momento en que se utiliza la legislación como impulsora de cambios y 
desarrollos sociales, los nuevos cambios acaecidos pueden generar otro tipo 
de conflictos sociales. Por ejemplo, si se ponen en marcha “políticas públicas” 
de protección del medio ambiente, la implementación y gestión de sus normas 
reguladoras pueden generar conflictos con determinados ámbitos de la pro­
ducción económica, lo cual implica a su vez que gran parte de los objetivos 
propuestos por el legislador con tales medidas no llegan a alcanzarse. Por 
otra parte, también los mecanismos judiciales pueden provocar la generación 
de conflictos planteados en cadena ante los tribunales. Por ejemplo, la reso­
lución favorable de un supuesto individual puede hacer renacer o manifestar 
conflictos subyacentes con similar o igual contenido (esto es, lo que la juris­
prudencia denomina “afección masiva”) 20.
En cuarto lugar, al hablar de la función de resolución de conflictos es 
preciso tener en cuenta la tipología de los terceros establecidos para dirimir 
en un conflicto declarado. Es necesario distinguir en primer lugar entre los 
denominados mecanismos “informales” o “extrajudiciales” de resolución de 
conflictos y los mecanismos “formales” o “judiciales”. En ambos casos esta­
mos ante mecanismos integrados en el Derecho estatal: los mecanismos “in­
formales” o procedimientos “extrajudiciales” serían, por ejemplo, la media­
ción, la conciliación, el arbitraje, la negociación y los acuerdos corporativistas, 
las acciones cooperativas de la administración y las acciones concertadas2I, 
mientras que los mecanismos “formales” estarían integrados por el conjunto 
de órganos judiciales tradicionales junto al conjunto de órganos adminis­
tradores. En la mayoría de los sistemas jurídicos actuales se están intro­
duciendo cada vez con más intensidad los denominados “procedimientos 
extrajudiciales” de resolución de conflictos como mecanismo de “descarga 
funcional” de los órganos jurídico-formales tradicionales (por ejemplo, para
31 I I. C. Brf.df.mkirr, «El Derecho como mecanismo de integración», en V. Aubfrt (ed.), Socio- 
logia dei Derecho, Caracas, Tiempo Nuevo, 1971, pp. 64 ss„ apuntó ya la posibilidad de que el 
propio procedimiento judicial pueda generar la reproducción de otros conflictos. También Vincenzo 
Ferrari, Funciones del Derecho, cit. p. 165 ss., alude al ejemplo de las “causas piloto" en el ámbito 
del Derecho laboral, presentadas por los sindicatos.
21 Sobre estos últimos véase Rüdiger Voight, «En defensa de la conducción cooperativa», en 
Roberto Bergai.li (ed.), Contradicciones entre Derecho y control social, Barcelona, M. J. Bosch, 1998, 
pp. 37-54. Vid. también J. R. Páramo A rguelles, «Negociar y argumentar: entre el mercado y la 
política», en Lección inaugural del curso académico 1998-99 de la Facultad de Derecho de la Universidad 
de Castilla-La Mancha, Talavera de la Reina, I de octubre de 1998,
alcanzar mayor rapidez, flexibilidad, agilidad, descentralización, disminución 
de costes y prevención de conflictos futuros); pero la incorporación de estos 
otros mecanismos conlleva una serie de problemas añadidos, por ejemplo, 
de “implementación” de dichos procedimientos, de determinar para qué tipo 
de conflictos es más adecuado uno u otro tipo de procedimientos, de relación 
entre ellos mismos, de quiebra de los principios jerárquico-formales de fun­
cionamiento del Derecho estatal y de determinación del tipo de argumen­
tación jurídica que se realiza en dichos procedimientos. Cosa diferente son 
los denominados mecanismos “alternativos” de resolución de conflictos, que 
serían todos aquellos mecanismos no integrados en el Derecho estatal y que, 
por tanto, en cierta medida “compiten” con éste en la resolución de conflictos 
sociales; éstos pueden ir desde los mecanismos meramente económicos o 
financieros, como las grandes negociaciones económicas transnacionales que 
escapan al Derecho estatal, hasta los mecanismos de resolución de conflictos 
existentes en Derechos consuetudinarios de contextos sociales “primitivos”, 
que coexisten junto al Derecho del Estado, o en órdenes jurídicos revolu­
cionarios, o incluso en órdenes normativos extra-estatales. En todos estos 
casos los “mecanismos alternativos” de resolución de conflictos remiten a 
lo que ellos presentan como una regulación conflictual cualitativamente mejor 
(el Derecho alternativo). Lo cierto es que los denominados “mecanismos 
extrajudicales” —que ahora aparecen incorporados en algunos casos en los 
sistemas jurídicos estatales— tuvieron también un origen “alternativo” y en 
muchos casos lo siguen manteniendo; ésta es la razón por la cual en ocasiones 
se produce también una confusión terminológica en relación al propio tér­
mino “alternativo”.
56 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
f) Función de organización social
Ya se ha dicho anteriormente que el Derecho tiene como misión la orga­
nización y la dirección de la vida social. Para algunos autores ésta es la 
primera y básica función del Derecho.
Como ya apuntó H obbes22, al Derecho le compete otorgar seguridad, 
orden y paz social, es decir, evitar el caos existente en el “estado de natu­
raleza” que se refleja en la “guerra de todos contra todos”. Elias D ía z , por 
ejemplo, considera «que el objetivo primero, en sentido cronológico y funcional, 
de cualesquiera normas jurídicas es establecer y lograr imponer un orden social, 
una u otra organización de los elementos, fuerzas e intereses que componen 
el agregado o conjunto de individuos y corporaciones que llamamos grupo social. 
Es decir, la salida del caos, más o menos originario o derivado, cuando y en 
el modo... en que también los más fuertes... prefieran el orden —¿su orden?—
“ Vid, Thomas Hobbes» Leviatani edición preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid, 
Editora Nacional, 1980.
al caos, al anteñor desorden» 73. El Derecho se constituye, pues, como un 
tipo de organización para la supervivencia.
Esta función tiene un carácter básicamente procedimental. Se trata de 
distribuir el poder social y, por tanto, de asignar “roles sociales”, de otorgar 
competencias, de regular los comportamientos sociales interviniendo en las 
estructuras sociales, culturales y económicas y distribuyendo o redistribu­
yendo recursos disponibles (bienes, dineros o servicios) entre los individuos 
o los grupos sociales y de ofrecer esquemas procesales para dirimir los posi­
bles conflictos de intereses antagónicos cuando las partes llegan a la con­
clusión de que ellas por sí solas no pueden alcanzar el acuerdo a pesar de 
los criterios persuasivos de las normas.
Esta función organizativa o “regulativa” ha trascendido, en las últimas 
décadas, a la concepción exclusivamente privatista de la economía y a la 
concepción abstencionista del Derecho. En los últimos años ha provocado 
una inflación legislativa, así como una aumento de las normas burocráticas y 
administrativas. En definitiva, se trata de una nueva forma de regulación 
y organización social en la que el Derecho se hace más intervencionista y 
menos neutral, más emancipatorio y menos conservador, tal y como se ha 
explicado anteriormente al hablar de las técnicas regulativas de control social.
EL DERECHOCOMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 57
g) Función de legitimación del poder social
Desde los primeros autores funcionalistas el Derecho ha sido considerado 
como un mecanismo mediante el cual se otorga legitimidad, aceptación y 
consenso a las decisiones políticas. El poder se convierte en Derecho median­
te la existencia de normas jurídicas que otorgan competencias y establecen 
procedimientos para la toma de decisiones. Ya Parsons y Bredemeier, al 
establecer la relación existente entre los diferentes subsistemas sociales, seña­
laron que el sistema jurídico ha de proporcionar al sistema político la legi­
tim idad de sus decisiones24. Otros autores, como Llewellyn, orientan la 
función de legitimación únicamente hacia las decisiones de los órganos judi­
ciales. Para este autor la función de legitimación del poder social consiste 
en la distribución y la organización del poder autoritario de decisión en los 
casos de conflictos jurídicos25; la decisión judicial debe ser legítima por su 
origen y por su ejercicio, es decir, el órgano judicial debe buscar argumentos 
para justificar sus decisiones y, por tanto, debe buscar criterios de acep­
tabilidad y consenso.
Existe una forma más amplia de entender esta función de legitimación 
del poder social en el sentido de que el Derecho otorga legitimidad a toda * 34 35
Elias D íaz, Curso de Filosofía del Derecho, cit., p. 128.
34 H. C. Bredemeier, «El Derecho como mecanismo de integración», cit., pp. 58-59.
35 Karl N. Llewellyn, «The Normative, the Legal and the Law-Jobs», cit., pp. 380 ss.
persona que pueda tener capacidad de decisión y de realizar una actuaciqp 
en el ámbito jurídico, es decir, no solamente las autoridades u órganos públi­
cos, sino toda persona usuaria del sistema jurídico puede utilizar los argu­
mentos jurídicos como forma de legitimación o de autojustificación. El Dere­
cho otorga, pues, legitimidad, aceptación y consenso a todas nuestras actua­
ciones jurídicas. Así, por ejemplo, F e r r a r i —siguiendo una interpretación 
weberiana del término legitimidad— adopta esta visión amplia de la función 
de legitimidad del poder social, distinguiendo, por tanto, dos fases de desarro­
llo de dicha función 25:
a) El Derecho otorga legitimidad a los órganos y autoridades públicas 
mediante normas competenciales y procedimentales; en este caso se trata 
de otorgar legitimidad procedimental al poder político en sentido estricto.
b) El Derecho otorga legitimidad también a las acciones de los des­
tinatarios de las exigencias jurídico-normativas. En este caso el Derecho sirve 
para otorgar una situación de “ventaja” al actor social mediante la legiti­
mación jurídica de su actuación. Así, quienes actúan en un juicio utilizan 
los argumentos jurídicos para autojustificarse o autolegitimar sus acciones. 
En este caso el Derecho otorga legitimidad a los distintos titulares del poder 
social. Pero en este segundo aspecto de la función de legitimidad del poder 
social hemos de tener en cuenta que los actores sociales pueden acudir tam­
bién a otros “idearios jurídicos” para buscar argumentos justificatorios de 
sus acciones; así, por ejemplo, en los juicios políticos, cuando una de las 
partes acude a un “Derecho alternativo” que se considera cualitativamente 
mejor para legitimar su comportamiento.
58 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
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LECCIÓN TERCERA
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS
SUMARIO: 1. Las reglas del trato social.—2. Derecho y moral.—3. Ética pública y ética privada.
Como ya hemos señalado en las dos lecciones anteriores, el Derecho 
es un sistema normativo que tiene como función básica la de organizar la 
sociedad de acuerdo con determinados criterios expresados a través de nor­
mas. En este sentido, el objeto de regulación del Derecho está constituido 
por determinadas parcelas o aspectos de la vida humana. No obstante, debe­
mos ser conscientes del hecho de que las normas jurídicas no son las únicas 
a las que están sometidas las conductas humanas. Al contrario, coinciden 
en la ordenación de dichas conductas con otras normas. A partir de dicha 
concurrencia, en ocasiones se producen solapamientos, ya que una acción 
humana puede estar regulada al mismo tiempo por normas de distinto tipo. 
De lo anterior se puede deducir que esta circunstancia puede dificultar en 
ocasiones la correcta comprensión de lo que el Derecho es. Por ello, la res­
pectiva caracterización de todos estos tipos de normas aparece como un requi­
sito ineludible de la comprensión del concepto de Derecho.
Estas otras normas son las reglas del trato social y las normas morales. 
En esta lección nos detendremos en el análisis de los rasgos propios de cada 
uno de estos tipos de normas y de sus relaciones con el Derecho, habida 
cuenta de que del hecho de que afirmemos su separación conceptual no 
se debe derivar que entre estos tipos de normas y el Derecho no se establezcan 
relaciones y conexiones. 1
1. LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Las conductas de los individuos están reguladas por diversos tipos de 
normas. Entre esos tipos encontramos determinadas normas que se iden-
tifican con lo que conocemos como reglas de cortesía, de urbanidad e ¡nclusjy 
de educación. Tales reglas, que a primera vista pueden parecer mucHo más 
débiles que las normas jurídicas, también rigen efectivamente las acciones 
de los sujetos.
R ecaséns las denomina «reglas del trato social» ', término que creemos 
más adecuado que el de usos sociales. En efecto, los usos sociales, definidos 
por Latorre como «prácticas generalmente admitidas en una comunidad o 
en alguno de sus sectores» 1 2 *, pueden ser normativos o no normativos \ Así, 
existen modos de comportamiento social, a través de los cuales se desarrolla 
una efectiva función de control social, como la opinión públicay la enseñanza, 
que no están basadas en normas, no pudiéndose predicar, por tanto, su carác­
ter normativo. Por el contrario, existen otros usos que se identifican con 
las normas jurídicas, las normas morales y las reglas del trato social, que 
están basadas en normas, adquiriendo pleno sentido, por tanto, denominarlos 
usos sociales normativos. Así, dado que, de un lado, pueden existir usos 
sociales de distinto tipo y, de otro, el Derecho y la moral también se iden­
tifican con usos sociales normativos, preferimos utilizar la expresión «reglas 
del trato social». Como señala G. Peces-Barba, «la distinción que nos interesa 
es la de los comportamientos regulados por la normatividad y no la de los 
comportamientos regulares, derivados de la normalidad» 4 5 * * * * *. No obstante, dicha 
distinción debe ser completada con otra, la que existe entre la práctica mera­
mente fáctica y el uso normativo \ En efecto, la normalidad a la que se 
acaba de aludir y que se identifica con los usos debe ser entendida como 
un normalidad normativa y no una mera repetición de actos sin ningún tipo 
de componente de obligatoriedad.
Es cierto que en muchas ocasiones las reglas del trato social se nos pre­
sentan como una forma intermedia entre el Derecho y la moral, un conjunto 
de normas a caballo entre ambas que comparten caracteres distintivos de 
las mismas. Como señala R ecaséns, estamos ante «una extraña casta de nor­
mas que presentan, ante todo, a primera vista, como dimensión común a todas
62 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
1 Vid. L. R ecaséns Sk i íes, TmUulo GeneraI de Filosofia del Derecho, México, Porrúa, 1986, 
pp. 199 ss. Por su parte, R. Stammler habla de «reglas convencionales», vid. Tratado de Filosofia 
deI Derecho y traducción de W. Roces, México, Editora Nacional, 1980, pp. 102 ss.
2 A. Latorre, introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1988, p. 22.
' Señala L. Lkgaz Lac ambra: «En cuanto que el Derecho es fonna de vida social, puede decine 
que consiste en usos, que es un sector de los usos sociales, dotado de normatividad jurídica», Filosofia 
del Derecho, 4/' ed., Barcelona, Bosch, 1975, p. 479.
4 G. Peces-Barba, Introducción a la Filosofia del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 131.
5 Vid. H. H enkel, Introducción a la Filosofia del Derecho, traducción de E. Gimbernat, Madrid,
Taurus, 1968, pp. 197-198, donde se propone el siguiente ejemplo: «Si el señor Xf un solterón algo
extravagante, no almuerza al mediodía, como es costumbre según la práctica general, sino a la hora
de la merienda, los vecinos tomarán nota, con extrañeza, de esta anormalidad, f>ero a ello no vincularán
ninguna tvacción ulterior. Pero si además omite responder al saludo de los vecinos y a las visitas de
cumplido que le hagan, entonces no sólo le alcanzará la desaprolmción general, sino también otra sensible
reacción, use” le hará el livacío'\ esto es: su propio comportamiento, discrepante del tradicional, le 
excluirá socialmente.»
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 63
ellas, dos caracteres comunes: el no ser ni normas morales ni normas jurídicas, 
aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas a las segundas. 
Cabalmente, en esto radica la dificultad del problema que suscita el intento 
de caracterización de tales reglas...» 6. Ello ha podido justificar el que en algún 
momento se les haya negado sustantividad propia. Posiblemente una de las 
posiciones más conocidas al respecto es la de G. R a d b r u c h , que señala la 
imposibilidad de llevar a cabo una distinción conceptual entre el decoro social 
(reglas del trato social) y las normas jurídicas o las morales. Para R a d b r u c h 
la formas de decoro social constituyen la base de la que surgen como producto 
de la evolución histórica, el Derecho y la moral: «El decoro social está respecto 
al Derecho y la moral en una conexión histórica mejor que sistemática. Es 
la protoforma común, en que todavía se contienen indistintos el Derecho y la 
moral, el “estado de indiferencia del que se emancipan en direcciones distintas 
las formas del Derecho y de la moral” (Georg Simmel). De esta manera, el 
uso de la limosna se desarrolla, por un lado, en el deber moral de la misericordia, 
y por otro, en la institución jurídica de la beneficencia. El destino del con­
vencionalismo social es el de ser absorbido por el Derecho y la moral, luego 
que él preparó e hizo posibles tanto el Derecho como la moral» 7 * * lo.
Hay que admitir que determinadas reglas del trato social han podido 
dar origen a ciertas normas jurídicas e incluso morales. Ello es el lógico 
resultado de que esos órdenes normativos son en definitiva productos cul­
turales a través de los cuales se desarrollan procesos de socialización y que 
actúan como pautas de comportamiento que los individuos asumen e inte­
riorizan. Además, también es cierto que determinadas reglas del trato social 
se encuentran en el origen de ciertas normas jurídicas, por ejemplo. Entre 
las reglas del trato social y el Derecho hay conexiones que en determinadas 
ocasiones son más densas y fluidas que en otras. Lo cual se observa en los 
casos en los que se produce una juridificación de los usos o reglas del trato 
social, de un lado, y una remisión del Derecho a aquéllas, de otro. No obs­
tante, todo ello no impide ensayar una caracterización de las reglas del trato 
social, de manera que podamos distinguirlas de las normas jurídicas, siendo 
conscientes de que «el carácter difuso y heterogéneo de los usos hace difícil
f' L. R ecasfns Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, cít., p. 2(X).
7 G. Raodrucii, Filosofia del Derecho, traducción de J. Medina Echeverría, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1959, p. 66. H enkel critica esta posición al señalar: «... es correcto 
que en las é/xrcas primitivas de las sociedades humanas los usos representan la preforma histórica del
Derecho; correcto es también que enne usos y Derecho existe un constante proceso de integración. Pero
lo que no es cierto es que el destino de los usos sea el de ser absorbidos fror el Derecho. Por una 
parte, esta afirmación va demasiado lejos, pues sólo una parte del sector de los usos se tiene en cuenta 
en la integración jurídica; por otra parte, se desconoce que, normalmente, con ello no se ve afectada 
la ulterior existencia de la costumbre como tal, esto es: no se puede hablar de una absorción de los 
usos, sino que más bien éstos siguen conservando su validez como usos, cumpliendo con ello su función, 
absolutamente independiente, junto al Derecho», introducción a la Filosofia del Derecho, cit., p. 203.
establecer una noción precisa de ellos, de contornos bien delimitados, rigurosas 
e inequívocos» 8.
Pero antes de continuar conviene aludir a una circunstancia que ha de 
tenerse en cuenta a la hora de caracterizar a las reglas del trato social y 
de establecer su diferenciación respecto a otras normas, especialmente las 
jurídicas. Las reglas deí trato social no se diferencian de las normas jurídicas 
por la materia regulada respectivamente. En efecto, no hay materias que 
por definición sean exclusivas de uno u otro conjunto de normas. Lo que 
en un momento histórico ha podido ser objeto de regulación por parte de 
reglas del trato social en otro lo es por parte de normas jurídicas. En todo 
caso, y con independencia de lo anterior, sí parece adecuado que deter­
minadas cuestiones, por su nivel de complejidad o por su importancia para 
un concreto modelo de organización social, sean reguladas por normas jurí­
dicas, dada, por una parte, la estabilidad que dicha regulación confiere y, 
por otra, la presencia del respaldo coactivo estatal tras la misma. Lo cual 
puede ser puesto en relación con el hecho de que el progreso y la complejidad 
de las sociedades humanas determina en muchas ocasiones la conversión 
de antiguas reglas del trato social en normas jurídicas. Además, las reglas 
del trato social tampoco difieren mucho de las normas jurídicas en lo que 
se refiere a su estructuraformal. En efecto, ambos son imperativos hipotéticos 
y se caracterizan por su exterioridad: regulan las conductas externas de los 
individuos 9.
Pero aludiendo ya a la comprensión de las reglas del trato social, para 
empezar podemos señalar su carácter heterónomo. Con independencia de 
que el individuo pueda asumir como propios los comportamientos estable­
cidos por ellas, tienen un origen extraño al destinatario de las mismas. Son 
establecidas por alguien diferente al sujeto y el asentimiento de éste no con­
diciona su existencia. Este rasgo asemeja a las reglas del trato social con 
el Derecho y las distingue de las normas morales. En directa relación con 
lo anterior hay que señalar también que, a diferencia de las normas jurídicas, 
en las que el sujeto creador está bien identificado, las reglas del trato social 
presentan grandes problemas en lo que se refiere al conocimiento exacto 
de quién, en qué circunstancias, en qué momento, fueron producidas. Muchas 
de ellas se difuminan en la historia y se confunden con tradiciones inme­
moriales.
Por otra parte, el significado y sentido de las reglas del trato social es 
incomprensible sin la referencia al grupo o contexto en el que están vigentes. 
En efecto, sólo son obligatorias en el seno de ese grupo y no obligan más 
allá del mismo. Así, su obligatoriedad está en función de coordenadas tem-
" A. E. Pérez Luño y otros, Teoria del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997, p. 149.
’ Vid. F. González V icen, «Los usos sociales. Un ensayo de sociología descriptiva». Anuario 
de Filosofia del Derecho, VIII, 1991, p. 488.
64 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 65
porales y geográficas, variando por tanto con el cambio de las mismas. Lo 
que hoy en España puede ser considerado como una regla del trato social, 
por ejemplo, una determinada manera de saludar, en otros contextos actual­
mente y en otros momentos históricos incluso en nuestro país no fue enten­
dida como tal.
Junto a lo anterior hay que subrayar también que las reglas del trato 
social sólo exigen cumplimiento externo. Quiere decirse con ello que no exi­
gen aceptación íntima e individual del contenido de las mismas. Al contrario, 
se cumplen cuando el individuo ajusta su conducta al modelo establecido 
en la regla. En este sentido se asemejan a las normas jurídicas y se distancian 
de las normas morales. En efecto, las reglas del trato social pueden ser incum­
plidas involuntariamente y dicho incumplimiento no tiene por qué generar 
en el sujeto un sentimiento de culpabilidad o de remordimiento. No obstante, 
G o n z á l e z V ic é n afirma que en este punto la similitud entre el Derecho 
y las reglas del trato social no es total. Con independencia de la existencia 
de convencimiento interno, el cumplimiento de las reglas del trato social 
exige una apariencia externa de afabilidad, respeto, cordialidad: «¿quiere con 
ello decirse que mientras que el Derecho es el ámbito de la exterioridad, los 
usos sociales son el ámbito de la interioridad o intimidad individuales? De nin­
guna manera. Lo que la obligación social demanda es la apariencia de un 
ánimo propicio, no la existencia efectiva de este ánimo en el sujeto obligado; 
lo que pide es la apariencia de afabilidad, respeto, benevolencia, no que estos 
sentimientos se den realmente en el sujeto. El sentido de los usos sociales es 
el de un orden de las apariencias que no descansa en sentimientos auténticos, 
sino en la mostración de ellos» l0.
Por otra parte, como las normas jurídicas y las normas morales, las reglas 
del trato social están acompañadas de sanciones. Existe una presión, que 
puede ser más o menos difusa, en el seno del grupo social en favor de su 
cumplimiento, y en el caso de que se produzca el incumplimiento, se genera 
una reacción en contrario. Por tanto, hay que reconocer que aunque en este 
caso existan diferencias con las sanciones jurídicas, que se caracterizan por 
ser sanciones organizadas e institucionalizadas, las reglas del trato social tam­
bién son normas reforzadas por sanciones que pueden consistir en el des­
precio, en la creación de una mala imagen pública, en la marginación dentro 
del grupo o incluso en la exclusión del mismo. La no institucionalización 
de las sanciones propias de las reglas del trato social no es sinónimo necesario 
de falta de gravedad o importancia. En muchas ocasiones pueden ser sentidas 
como más fuertes por parte del individuo, al que le puede importar más 
el reproche del que es objeto por parte del grupo en el que se integra que 
una determinada sanción administrativa, por ejemplo. Como señala H e n k e l , 
«el acto de realización del Derecho (la sentencia, ¡a orden de pago y de ejecución,
F. G onzález V icén, «Los usos sociales. Un ensayo de sociología descriptiva», cit., p. 491.
por ejemplo) puede, bajo determinadas circunstancias, impresionar a un deudor 
menos que el miedo a la desaprobación y a las otras reacciones de su contorno 
inmediato o de un grupo estamental de cuya actitud amistosa depende el indi­
viduo» Por ello, la mayor o menor gravedad que se otorga a las sanciones 
derivadas del incumplimiento del Derecho o de las reglas del trato social 
depende de las situaciones concretas individuales en que se encuentran los 
sujetos y debe ser el resultado de una consideración caso por caso. Es difícil 
establecer reglas generales en este punto. Por otra parte, el carácter no ins­
titucionalizado de la sanción sería, precisamente, una de las semejanzas entre 
reglas del trato social y normas morales.
Con independencia del valor de la caracterización anterior parece que 
el criterio último y definitivo a la hora de establecer las diferencias entre 
las reglas del trato social y las normas jurídicas es el de la pertenencia o 
no al ordenamiento. Ya hemos visto que ambos tipos de normas no se pueden 
diferenciar por su contenido y que, por tanto, determinadas conductas huma­
nas pueden estar sometidas, incluso al mismo tiempo, a ambas normas. Por 
tanto, habrá que recurrir a la inclusión o no de esas normas en un orde­
namiento jurídico para saber si son normas jurídicas o si, por el contrario, 
son reglas del trato social. Así, el criterio de la validez jurídica nos permite 
identificar a las normas jurídicas respecto a las reglas del trato social. Y 
en directa relación con lo anterior hay que señalar también que el Derecho 
tiene una naturaleza sistemática que permite una autorregulación de los cri­
terios de pertenencia, no compartida por las reglas del trato social.
66 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
2. DERECHO Y MORAL
El tema de las relaciones entre la Moral y el Derecho es una de las 
cuestiones más vitales, importantes y complejas de la Teoría y Filosofía del 
Derecho. Además, de ella dependen, o se ven afectadas, otras cuestiones 
referentes al concepto de Derecho, a su aplicación, a las relaciones entre 
legalidad y justicia o a la obediencia al Derecho.
Uno de los datos que avalan la exactitud de estos juicios es que a lo 
largo de la historia de la reflexión sobre el Derecho ningún filósofo o teórico 
del mismo ha dejado de enfrentarse a este asunto. Y lo mismo cabe decir 
de la filosofía del Derecho contemporánea. Las teorías que esta reflexión 
ha propiciado tienen diferente valor y significado, pero sirven de prueba 
convincente acerca de la oportunidad de los planteamientos utilizados.
Existe una explicación sencilla del por qué de todo esto. La Moral y 
el Derecho componen una parte sobresaliente del comportamiento humano. 
Además comparten una serie de términos: deber, obligación, culpa, respon-
" H. H enkel, Introducción a la Filosofía del Derecho, cit., p. 211.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 67
sabilidad, etc. El contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la 
moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende 
contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así lograr eficacia social. 
Las Constituciones suelenapelar a conceptos como justicia, libertad, dignidad 
humana o derechos fundamentales, que tienen un fuerte componente ético. 
Quizá esto no pueda ser de otra manera y de ahí que sea conveniente llamar 
la atención para evitar la confusión entre la Moral y el Derecho.
Hoy los nombres de H. Kelsen, Alf Ross, G. Radbruch, H. L. A. Hart, 
Lon L. F uller, R. D workin, J. Rawls o Norberto Bobbio van unidos a 
interesantes polémicas l2 13, donde con frecuencia el asunto de fondo tiene que 
ver con la cuestión de las relaciones entre la Moral y el Derecho. En muchas 
de esas polémicas los asuntos planteados siguen abiertos porque, con uno 
u otro ropaje, con mejores o peores utensilios de análisis, han trasladado 
a nuestro tiempo preguntas eternas de la historia de la Filosofía del Derecho.
La tesis que aquí se mantiene es la de la necesaria distinción entre la 
Moral y el Derecho, en ningún caso separación tajante, acompañada de una 
serie de conexiones empíricas muy relevantes. Como ha señalado Gregorio 
Peces-Barba: «La distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo 
por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, 
ni la lucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en el 
Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de moralidad al Derecho válido» l\
En cambio, las tesis de la vinculación conceptual necesaria entre la Moral 
y el Derecho me parece difícil de mantener. Aunque aquí no se tratará, 
sí creemos que debe ser mencionada, ya que es objeto de revitalización y 
desarrollo por importantes sectores de la actual Filosofía del Derecho.
a) La constitución moral de los seres humanos y el Derecho
En esta parte del tema señalaremos las dos tesis siguientes:
1. a Que la persona humana es estructuralmente moral.
2. a Que el Derecho, como consecuencia de la tesis anterior y de que 
se trata de una obra humana, es estructuralmente moral.
¿Qué significa que los seres humanos son estructuralmente morales? No 
pretendemos aquí ninguna descripción suficientemente completa de lo que 
deba ser entendido por moral. Simplemente deseamos insistir en que la moral 
tiene que ver no sólo con la perfección individual y con la vida buena y 
virtuosa (ética privada), sino también con el bienestar, la justicia o la felicidad
En el trabajo de Francisco L aporta, «Ética y Derecho en el pensamiento contemporáneo», 
incluido en su libro Entre el Deivchoyla Moral, México, Editorial Fontaniara, 1993, se puede encontrar 
una buena muestra y un buen tratamiento de estas polémicas.
13 Gregorio Peces-B arda, Introducción a la Filosofìa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 157.
68 GREGORIO PECES-BARBAÆUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
de los que nos rodean (ética pública). Es algo que atañe a todos los ser^S 
humanos durante toda la vida y que tiene una importancia de primer grado 
para su adecuado desenvolvimiento.
La vida humana es un quehacer moral, un conjunto de elecciones, pre­
ferencias y formas de actuar que sirven para definirnos moralmente. De ahí 
que sea muy adecuada la distinción que José Luis L ó p e z A r a n g u r e n esta­
bleció entre tres perspectivas de la moral: la moral como estructura, la moral 
como contenido y la moral como actitud. La moral como estructura, que 
es la perspectiva que ahora nos interesan, significa que «el hombre, por inmoral 
que sea en cuanto al contenido que su comportamiento pueda, en ocasiones, 
ser, es estructuralmente moral en cuanto que, inexorablemente, le compete el 
quehacer de su vida (incluida la forma, deficiente por donde quiera que se 
le mire, de dejar que la hagan los demás). El hombre, personal y socialmente 
considerado, es el actor, el agente y el autor de su vida; representa un papel 
—o muchos— con el cual actúa sobre la realidad, siguiendo el hilo de su propia 
invención» ,4.
En cuanto a la segunda tesis anteriormente expresada, que el Derecho 
es estructuralmente moral, significa que todo ordenamiento jurídico repre­
senta un punto de vista sobre la justicia y traduce, por medio de normas 
jurídicas, una legitimidad, es decir, unos valores, que le sirven de justificación 
e inspiración. Todo Derecho es legitimidad legalizada, es decir, una especie 
de justicia con j minúscula que puede, siempre, ser objeto de valoración 
moral desde la legitimidad Justa, con J mayúscula, es decir, desde unos prin­
cipios ideales de justicia que actúan críticamente. Como ha indicado Elias 
D ía z : «El Derecho aparece siempre... como realización de una cierta idea de 
justicia, una u otra, la que sea, como materialización de un cierto sistema de 
valores. Toda legalidad es, en este sentido, expresión de una determinada legi­
timidad, lo mismo que, viceversa, toda legitimidad tiende a realizarse a través 
de una concreta y efectiva legalidad» 14 l5.
Un aspecto básico del análisis de toda esta cuestión es que la idea de 
la vida humana como quehacer moral, aunque se trate de una tarea fun-
14 José Luis L ó pez A ranguren , Ética de la felicidad y otros lenguajes, Madrid, Tecnos, 1988,
p. 106.
Sobre estos puntos ver el Capítulo V, «Sobre la Ética y su justificación», del libro de Eusebio 
F ern án dez Estudios de Ética jurídica, Madrid, Debate, 1990, pp. 99 ss.
La cuestión de la moral como estructura es un tema recurrente en la producción intelectual 
de A ranguren desde su Ética, publicada en 1958. Allí le dedica el Capítulo VII de la primera 
parte, que lleva por título «La realidad constitutivamente moral del hombre: moral como estructura». 
También allí deja constancia de las influencias, en este asunto, de las ideas antropológicas de Xavier 
Zubiri y de la filosofía de J. Ortega y Gasset. Ver sobre este punto el Capítulo IV del libro de 
Cristina H erm ida d el L lano J. L. L. Aranguren. Estudio sobre su vida, obra y pensamiento, Madrid, 
Universidad Carlos III de Madrid y Dykinson, 1997, pp. 189 ss.
15 Elias D ía z , Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1980, p. 52.
Ver también el Capítulo 1, «Ética, Política y Derecho. ¿El Derecho positivo debe basarse en 
una Ética?», del libro de Eusebio F ernández Filosofía Política y Derecho, Madrid, Marcial Pons, 
1995, pp. 23 y 24.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 69
damentalmente personal e individual, ello no significa que agote aquí su 
proyección. Se trata de una tarea compartida con otros sujetos morales, cada 
uno de ellos agente de otros tantos quehaceres. Es aquí donde entra en 
juego el Derecho como mecanismo social que posibilita, con una eficacia 
especial que le otorga ser la organización e institucionalización de la coacción, 
la paz social, la estabilidad y la convivencia humana.
La vida como quehacer moral, por tanto, trasciende la pura individualidad 
y se proyecta socialmente. Modelamos nuestra vida en convivencia con los 
otros; de ahí surgen las normas de organización social en general y gran 
parte de los deberes morales y los deberes jurídicos en particular ,6.
De ahí también que se deba tener en cuenta que aunque el mundo de 
los valores es el mundo de la pluralidad de sistemas de valores, éstos deben 
coexistir en el marco del reconocimiento de un conjunto básico de intereses, 
necesidades y derechos comunes. El pluralismo de concepciones ideológicas, 
culturales y axiológicas tiene que convivir con la idea de una humanidad 
común. Éste es un importante reto de la época contemporánea. Como ha 
señalado A. R e n a u t : «El hombre democrático no está, por tanto, condenado 
en absoluto a vivir sin valores susceptibles de ser compartidos y capaces de 
imponer a la afirmación de sí mismo un principio de limitación» l7.
b) Moral y Derecho. Modelos de relación
El tratamiento de las relaciones entre la Moral y el Derecho se puede 
llevar a cabo, a nuestro juicio, por medio de tres modelos generales: A) con­
fusión; B) separación tajante, y C) distinciones y conexiones.
A) En este primer modelo se confunden los contenidos de la Moral 
y el Derecho. Al mismo tiempo se da una subordinación totaldel Derecho 
a la Moral: ni lógica ni prácticamente cabe la posibilidad de encontrar normas 
jurídicas inmorales.
Tradicionalmente se suele expresar esta postura a través de la idea de 
dos círculos concéntricos. La moral sería el círculo exterior y el Derecho 
el círculo interior. El Derecho es una parte de la moral, puesto que las normas 
jurídicas se refieren a las exigencias necesarias e imprescindibles para la con­
Es interesante la lectura del reciente libro de Alain R en aut, El futuro de la Ética, traducción 
de José L. Gil Aristu, Barcelona, Galaxia Gutenbcrg-Círculo de Lectores, 1998. Una de sus apor­
taciones es el intento de compatibilizar los valores de la individualidad, es decir, la autonomía moral, 
con la idea universal de humanidad: «puesto que somos modernos y puesto que el cielo de las ideas 
está vacío, necesitamos inventar nuestros valores, y a no ser que imaginemos una especie de intuición 
de las verdades morales, no podremos esperar encontrarlas ya de aquí en adelante partiendo cada uno 
de sí, sino únicamente en esta confrontación entre argumentaciones que obliga a cada cual a situarse 
en el punto de vista de todos los demás y produce de ese modo una especie de práctica efectiva del 
imperativo categórico» (p. 110).
17 Obra y edición citada, p. 91.
70 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
vivencia humana y por ello precisan de coactividad en su cumplimiento. Sis?’ 
embargo, aunque hay normas morales que no se transforman en normas 
jurídicas, todas las normas jurídicas son normas a las que se debe dar por 
presupuesta su moralidad.
Ésta es la postura realizada por aquellos ordenamientos jurídicos inspi­
rados en planteamientos fundamentalistas e integristas, tanto religiosos como 
políticos, o en los Estados confesionales. También es posible encontrar ejem­
plos de ella en la historia de las teorías iusnaturalistas. La dependencia del 
Derecho en relación con una moral absoluta y excluyente es su rasgo más 
notable. No solo los contenidos del Derecho dependen de los contenidos de 
esa moral cerrada que se predica universal e inmutable, sino que todo ello 
se acompaña con una tendencia obsesiva a convertir lo calificado como inmoral 
en ilegal, traspasando también los límites de la moral personal o privada.
B) La tesis radicalmente contraria a la anterior es la de la separación 
tajante entre la Moral y el Derecho. Los criterios de moralidad e inmoralidad 
de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad 
e ¡legalidad de la misma.
Este modelo encuentra su mejor expresión en el positivismo jurídico más 
radical, por ejemplo: se trata de la tesis mantenida por Hans K e l s e n . La 
postura de H. K elsen de separación e independencia total entre la Moral 
y el Derecho es consecuencia de dos tesis filosóficas que en su obra son deter­
minantes: en primer lugar, la tesis de filosofía moral, que considera relativos 
todos los valores morales y de justicia, es decir, la tesis fuerte del relativismo 
moral, y en segundo lugar, su concepción de la racionalidad y de la ciencia 
jurídica, plasmada en su intento de elaborar una teoría pura del Derecho.
Así, cuando H. K elsen se refiere a la tesis de la separación entre Moral 
y Derecho en Teoría pura del Derecho escribe:
«La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valo­
res, de separar Derecho y moral y también Derecho y justicia, sólo significa 
que cuando se evalúa un orden jurídico como moral o inmoral, justo o injusto, 
expresando así ¡a relación del orden jurídico con uno de los muchos sistemas 
morales posibles y no con “la ” moral, sólo efectúa un juicio de valor relativo, 
no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurídico positivo es inde­
pendiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto 
sistema moral...
La función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones 
y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral de su obje­
tivo» l8.
Is H. K rlsen, Teoría pura del Derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, Universidad Nacional 
Autónoma de México, 1979, pp. 79, 80 y 81. Para una descripción más extensa y una crítica de
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 71
Parece que la idea kelseniana de que la validez de las normas jurídicas 
positivas no depende de su correspondencia con el orden moral (que no 
es más que uno de los existentes) ayuda a un análisis clarificador de las 
necesarias distinciones existentes entre la Moral y el Derecho, pero olvida 
la existencia, también, de puntos de contacto, entre ellos el de que el orde­
namiento jurídico siempre traduce valores y concepciones morales vigentes 
o aceptados socialmente con carácter predominante. Creemos, en todo caso, 
que se impone una revisión crítica de esta postura kelseniana y de los pre­
supuestos filosóficos que la inspiran.
C) El tercer modelo es propio de la modernidad occidental e ilustrada. 
Sugiere la existencia de distinciones importantes entre la Moral y el Derecho 
al mismo tiempo que no pasa por alto conexiones igualmente fundamentales. 
Aunque la convivencia entre Moral y Derecho no esté exenta de tensiones, 
pueden ser complementarios como órdenes de comportamiento humano.
La génesis histórica de esta postura está más o menos clara: el intento 
de solucionar las guerras de religión, la reivindicación de la tolerancia y la 
libertad religiosa. Más tarde, con el triunfo de las convicciones ilustradas 
y liberales, se considerará que una sociedad plural precisa, para su realización 
y mantenimiento, tener claras las fronteras entre la Moral y el Derecho. 
Dentro de esta postura se señala que hay un campo común a la Moral y 
al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias para una 
convivencia social estable y suficientemente justa. Un Derecho que se pre­
tenda correcto ha de incluir, por tanto, en grado aceptable, unos mínimos 
éticos. Pero además hay un campo de la moral que, a pesar de su excelencia, 
no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas. Y también un 
ámbito dentro del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de 
vista moral.
Esta postura, consistente en la existencia, conjuntamente, de distinciones 
y conexiones entre la Moral y el Derecho es la que aquí se mantiene. Quizá 
sea la única compatible con los valores del pluralismo, las libertades de creen­
cias, pensamiento y de expresión y con los principios que inspiran la tradición 
liberal democrática y el Estado de Derecho.
c) Moral y Derecho como formas de comportamiento humano. Distinciones 
y conexiones
La Moral hace siempre y predominantemente referencia a un conjunto 
de valores, principios, deberes y obligaciones que sirven de guía para la con­
ducta humana. Suele expresarse a través de normas de actuación, y como
esta postura de H. K elsen puede consultarse el Capítulo 11 del libro de Eusebio F ernández Teoría 
de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, pp. 50 ss.
tales, y a través de hábitos de comportamiento, configuran una manera (Çp 
ser o el carácter de las personas. Ese carácter o talante moral de las personas 
expresa las señas de identidad de lo que tenemos como más personal e íntimo, 
pues es el reflejo de la conciencia individual. Si nos detenemos un poco 
en nuestro análisis del comportamiento humano podemos tomar nota de 
que ese conjunto de valores y normas que rigen la conducta moral, debido 
a su particular importancia, ya que hace entrar en juego a lo más personal 
que tenemos, la conciencia individual, necesariamente ha de relacionarse 
con otras normas y formas de organizar el comportamiento y la convivencia 
de los seres humanos. Unas veces coincidirá, hasta confundirse y ocultar 
sus diferencias, con los valores y normas religiosas, usos sociales y costumbres 
y normas jurídicas. No puede ser de otra manera, porque las normas que 
rigen el comportamiento humano son un conjunto de guías para la acción 
que se encuentran siempre interrelacionadas.Así, la historia del Derecho 
en la historia de todas las sociedades nos permite comprobar estas conexiones 
continuas entre los ámbitos religiosos, social, moral y jurídico, hasta el punto 
de señalar que el contenido de las normas jurídicas es un producto, aunque 
no estático ni mecánico, de todo ello.
Sin embargo, también puede ocurrir que los contenidos de los distintos 
tipos de normas no coincidan, en mayor o menor grado, y hasta se encuentren 
radicalmente enfrentados. Por ejemplo: que lo permitido por el Derecho 
esté prohibido por un determinado tipo de creencias y normas morales y 
religiosas. O que los deberes jurídicos sean incompatibles con los deberes 
morales, hasta el punto de que debamos elegir, sin otra salida posible, entre 
seguir los dictados de nuestra conciencia y la sanción penal, o traicionar 
a nuestra conciencia y no ser sancionados. Los conflictos entre normas reli­
giosas, morales y jurídicas son mayores en las sociedades libres y abiertas 
que en las sociedades más tradicionales y conservadoras. Las sociedades cul­
turalmente homogéneas son menos conflictivas, desde este punto de vista, 
que las sociedades plurales. Son los riesgos que hay que correr y los incon­
venientes que hay que sufrir por la valoración positiva de la tolerancia y 
las libertades de conciencia, pensamiento y expresión. Por ello, no es extraño 
que los progresos en el reconocimiento y garantía de las libertades y derechos 
humanos hayan sido acompañados de una progresiva desconexión en los con­
tenidos, entre los valores y normas religiosas y morales de grupos sociales 
hasta ese momento preponderantes, y hasta excluyentes, y las normas jurí­
dicas, que necesariamente deben tener vocación de servir al interés general.
Ésta es la más influyente razón de que muchos de los problemas sociales 
contemporáneos que comprometen las formas de vida y las creencias de 
mucha gente se hayan convertido en casos prácticos de esa heterogénea, 
plural y conflictiva relación entre los ámbitos religiosos, moral y jurídico. 
Ahí se deben situar asuntos que reclaman soluciones acuciantes y rápidas, 
pero que deben ser discutidas y tomadas con prudencia, en torno, por ejem-
72 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 73
pio, a la eutanasia, al aborto, al tratamiento de las parejas de hecho, a los 
controles ecologistas al desarrollo económico o a la respuesta del ordena­
miento jurídico a la desobediencia moral al Derecho. Son sólo un ejemplo 
de algunas de las cuestiones fronterizas entre la Moral y el Derecho que 
preocupan a los ciudadanos responsables y son un reto a las capacidades 
y sensibilidades del legislador.
Buscar y encontrar salidas adecuadas, desde el punto de vista moral y 
jurídico, a estos conflictos no es tarea fácil; mucho más difícil aún si deseamos 
permanecer fíeles a los valores de una sociedad democrática, respetuosa del 
Estado de Derecho y de los derechos individuales. Las respuestas, induda­
blemente, deben estar bien argumentadas y justificadas moralmente, pero 
quizá no esté de más partir de la idea de que la solución total y definitiva, 
que integre las mejores perspectivas morales y jurídicas, sin ningún resquicio 
ni incompatibilidad, en una constante armonía, es extremadamente rara. En 
ese sentido es muy provechoso, también moralmente, pero, sobre todo, a 
la hora de la elaboración de las normas jurídicas, tomar en serio la siguiente 
advertencia de un filósofo contemporáneo recientemente fallecido:
«La idea de que tiene que haber respuestas últimas y objetivas para las cues­
tiones normativas; verdades que pueden demostrarse o intuirse directamente; 
que es posible en principio descubrir una estructura armónica en la que sean 
compatibles todos los valores; que hacia esta única meta es hacia la que tenemos 
que dirigimos, y que nosotros podemos descubrir un único principio fundamental 
que configura toda esta concepción y que, una vez encontrado, éste regirá nues­
tras vidas; toda esa vieja y casi universal creencia, sobre ¡a que se basan tanto 
pensamiento y acción tradicionales y tanta doctrina filosófica, a mí —concluye 
I. Berlín— me parece que no es válida y que a veces ha conducido (y todavía 
sigue conduciendo) al absurdo, en teoría, y a consecuencias bárbaras, en la 
práctica» l9.
Sea cual sea nuestra posible y previa postura al respecto, entendemos 
que puede ayudarnos mucho en su consolidación, o en su revisión, el análisis 
de las conexiones y distinciones entre la Moral y el Derecho, entendido como 
un desarrollo de la tercera postura antes anunciada.
c. 1 ) Distinciones entre el Derecho y la Moral
La historia del Derecho y de la reflexión filosófica en torno al Derecho 
nos presenta un conjunto de posturas, indicadas ya anteriormente, que han 
ido desde la confusión entre las normas jurídicas y otros tipos de norma- 
tividad, hasta la tesis que pretende una total y tajante separación entre Dere- 14
14 Isaiah B er lin , Cuatro ensayos sobre la libertad, versión española de Belén Urrutia, Julio Bayón 
y Natalia Rodríguez Salmones, Madrid, Alianza Editorial, 1988, p. 58.
cho y Moral. Entre estas posturas extremas se encuentra, en distintos momen­
tos históricos y en diferentes niveles y grados, la tesis de la distinción entre 
Derecho y Moral, que normalmente se centra en relación con la estructura, 
formas de eficacia y vigencia y fines de ambos órdenes de comportamiento 
comparados.
Sin embargo, hay que esperar hasta muy avanzado el mundo moderno 
para encontramos en la historia de la cultura occidental una delimitación 
suficientemente clara y ámbitos diferenciados entre el Derecho y la Moral. 
A la distinción entre Iglesia y Estado y Ética y Política se añadirá la de 
estos dos órdenes de comportamiento. Y como ellas, es el resultado de un 
determinado contexto histórico y cultural y del intento de responder a nuevas 
necesidades, intereses y valores también históricos.
En ese sentido es en el que Elias D íaz ha señalado que:
«Fue fundamentalmente la escuela racionalista de Derecho natural, en el 
siglo XVIII, quien, bajo la preocupación primordial de la defensa de la libertad 
religiosa, insistió en la necesidad de diferenciar, e incluso separar, la órbita de 
lo jurídico y la órbita de lo moral, ésta intangible para el Derecho y en la cual 
se alojaría íntegra la libertad religiosa» 20.
Del pensamiento de esa época va a ser sobre todo Kant el autor que 
desarrolló unos criterios de distinción (en su obra Metafísica de las Costum­
bres, 1797), que actualmente reelaborados y modificados darían el siguiente 
resultado, que aquí se toma de la obra de Elias D íaz Sociología y Filosofía 
del Derecho21.
74 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
1. Distinción por razón del objeto: los actos interiorizados y los límites
de lo jurídico
Parte del criterio kantiano de situar a la Moral preferentemente en el 
campo de las acciones y deberes internos y al Derecho en el de las acciones 
y deberes externos (lo cual no significaría que la calificación jurídica de una 
conducta prescinda siempre de las intenciones, ni que la moral se desinterese 
por los resultados externos).
La modificación actual objetaría que se pueda mantener una distinción 
tajante entre acciones internas y externas. Pues «hay actos que, en efecto, 
no trascienden al exterior, no se manifiestan externamente; son actos intemos, 
de pensamiento, intención, etc., exclusivamente. Pero no hay actos puramente 
extemos: todo acto humano posee una vertiente interior, una zona de inten­
cionalidad, de reflexión, de decisión. En atención a ello, se propone diferenciar 
hoy, con terminología bastante generalizada, entre actos interiorizados (que no
s ’ Elias D(az, Sociología y Filosofìa del Derecho, 2.a ed., Madrid, Taurus, 1980, p. 17.
21 Ob. eit., pp. 18 ss.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 75
se exteriorizan) y actos exteriorizados (que no niegan su dimensión intema). 
De este modo, el Derecho se referiría solamente alos actos exteriorizados y 
en tanto en cuanto que se exteriorizan, aunque apreciando y valorando debi­
damente su carga intema cuando sea necesario22 La moral, en cambio, inter­
vendría tanto en los actos interiorizados como en los exteriorizados».
2. Criterio del fin
En su versión tradicional diría que el Derecho persigue exclusivamente 
fines sociales temporales como el bienestar, la justicia o la seguridad, y todo 
ello utilizando el criterio de la generalidad. En cambio la moral tiene como 
fin los objetivos que tienen que ver con la perfección personal e individual.
La reelaboración actual de este criterio niega que los fines sociales com­
prendan exclusivamente al Derecho y los fines individuales a la Moral. Pues, 
«resulta extremadamente difícil —indica Elias D íaz— poder distinguir con sufi­
ciente rigor y claridad qué actos o normas se dirigen a un fin y cuáles a otro; 
habría, en verdad zonas indiscutidas, pero en la mayor parte de los supuestos 
el criterio del fin se revelaría como insatisfactorio. Por otro lado, no puede decirse 
que la ética sea algo sólo personal, entendido como individual (la ética es “tam­
bién” social), ni que se desinteresa de los fines temporales e inmediatos del 
hombre. A su vez, el Derecho toma asimismo bajo su control y orientación 
acciones que difícilmente podrían disociarse de los fines últimos, más personales 
y fundamentales para el hombre» 23.
3. Autonomía de la Moral, heteronomía del Derecho
Según este criterio la Moral es autónoma, porque no es producto de 
ninguna voluntad exterior al sujeto, sino del propio sujeto obligado por la 
norma moral (imperativo categórico de la conciencia, en el sentido kantiano). 
Por el contrario, el Derecho es heterónomo, pues procede de una voluntad 
exterior (decisión de la autoridad investida de poder coactivo) y diferente 
del destinatario de dicha norma jurídica. La revisión contemporánea de este 
criterio de distinción nos recordaría, por lo que se refiere a la autonomía 
moral, que aun en el caso de admitir que la Moral en última instancia es
~ Piénsese, por ejemplo, en el Derecho penal, en la distinción entre delitos dolosos o inten­
cionados y delitos culposos, cometidos por imprudencia o negligencia. O en las circunstancias men­
tales que pueden eximir o modificar (atenuando o agravando) la responsabilidad criminal. Piénsese 
también en el ámbito del Derecho civil, cuando se protege la buena fe, cuando se valora en la 
interpretación de los contratos la intención de los contratantes (art. 1.281 del Código Civil) o los 
elementos que afectan a la dimensión interna de la conducta en los vicios del consentimiento en 
los contratos (art. 1.265 del Código Civil). La cita de Elias D íaz es de la obra y edición citadas 
en la nota 20, p. 19.
Obra y edición citada, p. 22.
76 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
el reflejo de la conciencia moral autónoma, libre e individual, ello no esv 
totalmente incompatible con tener en cuenta que su formación y confor­
mación es social. Según esto, el hablar exclusivamente de autonomía moral 
es «una ilusión engañosa», pues «la ética es siempre una intemalización de 
valores o normas sociales. Lo que creemos creer y lo que estimamos como 
bueno y justo no proviene en última instancia de nosotros mismos, de nuestro 
interior, de nuestra conciencia, sino de la “sociedad”, del grupo, clase social, 
etc., a que pertenecemos» 24.
Esta objeción es interesante de tomar en consideración siempre y cuando 
no reduzcamos la moral a un fenómeno exclusivamente social. Nuestros valo­
res, creencias y normas morales son producto tanto de la sociedad en la 
que desarrollamos nuestras vidas como del resultado de su aceptación o falta 
de aceptación crítica por parte de la conciencia moral, que es siempre un 
elemento personal e individual. Si evitamos los reduccionismos exclusivistas 
de uno u otro signo, es cuando podemos compatibilizar la idea, indiscutible, 
de autonomía moral con la de su configuración social2S.
En cuanto a la tesis de la heteronomía del Derecho, se mantiene actual­
mente la ¡dea de que la validez y vigencia del Derecho no requieren la acep­
tación de su destinatario, es decir, del jurídicamente obligado. Sin embargo, 
existen hoy mecanismos políticos y jurídicos que debilitan la tesis de la hete­
ronomía del Derecho y se dirigen hacia la de una mayor autonomía: «la 
real participación de los ciudadanos, destinatarios de las normas, en el proceso 
de creación del Derecho. Participación-aceptación serían así términos no siempre 
absolutamente coincidentes, pero dotados de un alto índice de correlatividad. 
Como es bien sabido, el problema y, a la vez, el objetivo central de la democracia 
en nuestro tiempo radica precisamente en el intento de autentificar, perfeccionar 
al máximo las vías de esa participación real en la toma de decisiones» 26.
4. Distinción por el cumplimiento: legalidad y moralidad
Según el criterio kantiano, el Derecho queda cumplido satisfactoriamente 
por la legalidad, es decir, la obediencia externa a la norma, aunque inte­
riormente, en conciencia, se disienta de ella. Sin embargo, el cumplimiento 
de las normas morales exige moralidad, es decir, adhesión interna, intención 
u obrar por estímulo del deber moral.
Obra y edición citada, p. 24.
25 Se ha intentado mantener y argumentar a favor de esta idea en el Capítulo V, «Sobre la 
ética y su justificación», apartado 1, «Acerca de las obligaciones morales», del libro de Eusebio 
F ern án dez, E studios d e ética jurídica, Madrid, Debate, 1990, pp. 99 ss.
Allí se señala que ría m ora l es originaría y m ateria lm ente social, pero es fu n dam en ta lm en te person al 
o autónom a». Ver laspp. 101, 102 y 103.
* Obra y edición citada, p. 24.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 77
La revisión contemporánea de este criterio mantendría que el Derecho 
se vea cumplido externamente sin exigir la adhesión interior, de conciencia, 
o moral a sus normas. La intencionalidad solamente juega un papel jurídico 
en los supuestos de incumplimiento de sus normas. Sin embargo, se tiene 
la convicción de que si pensamos en la eficacia de las normas jurídicas, en 
su propia validez y en la justicia de ellas, condiciones esenciales para que 
el Derecho cumpla con sus fines sociales, el criterio no es satisfactorio. Las 
razones estriban en que «también en el Derecho lo deseable es lograr esa adhe­
sión interior a la norma, disminuyéndose así las posibilidades de incumplimien­
to... Una vez más la participación general, libre y democrática en la legislación 
y la orientación de ésta hacia los reales intereses comunes parecen ser el mejor 
camino para lograr rectamente esa adhesión interior, que es, sin duda, garantía 
importantísima para el cumplimiento del Derecho» * 21.
5. El Derecho como organización e institucionalización de la coacción
Aquí se encontraría el criterio básico diferenciador entre la Moral y el 
Derecho. La coacción o posibilidad de coacción es una dimensión esencial 
del Derecho. En ningún caso es una dimensión de la moral. El Derecho 
puede ser impuesto coactivamente; las normas morales, en cambio, exigen 
como requisitos imprescindibles de su cumplimiento conductas libremente 
aceptadas y libremente realizadas. Ello no quiere decir que las normas mora­
les no cuenten también con sanciones o que estén desprovistas de algún 
tipo de coactividad o presión para su cumplimiento. Lo que pretende resaltar 
este criterio de distinción es que las sanciones, presiones y coacciones son 
de muy diferente tipo. El Derecho se basa, en último término, en la posi­
bilidad de imponer una determinada conducta, aunque sea utilizando la fuer­
za física. Entre los mecanismos de presión de la moral, para lograr el cum­
plimiento de sus normas, no se encuentra la fuerza física. Por tanto, «lo 
que caracteriza al Derecho y sirve para diferenciarlo de la ética, es, puede decirse, 
la existencia de un aparato coactivo organizado, capaz de garantizar el cum­
plimiento de las normasy, cuando ya no resulte posible, capaz de imponer 
sanciones al infractor de las mismas. Se logra así como resultado la institu­
cionalización jurídica de la coacción, la coacción organizada, que es el rasgo 
típico del Derecho» 28.
Hay una advertencia de Elias D ía z en relación con este criterio, el más 
definitivo, de distinción entre la Moral y el Derecho, que me parece impor­
tante y serviría a modo de conclusión de todo este apartado y a modo, además, 
de lanzamiento de una llamada de atención también de la necesaria vin­
culación que debe primar entre una y otro. Dice así: «Afirmar la dimensión
27 Obra y edición citada, p. 25.
21 Obra y edición citada, pp. 27 y 28.
78 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
coactiva del Derecho no significa rebajar el Derecho al nivel de la simple fuerza? 
física. A l contrario, significa dignificar el necesario uso de la fuerza, de la coac­
ción, haciéndola legítima, justa, poniéndose ella y el Derecho al servicio de 
fines humanos como la libertad, la paz, la justicia, la igualdad y el bienestar 
de todos los hombres» 29.
Finalmente, otros criterios de distinción entre la Moral y el Derecho que 
suelen citarse son el del diferente sentido que tiene la vigencia de las normas 
jurídicas y las normas morales. Mientras las normas jurídicas son promulgadas 
en un determinado tiempo y una determinada sociedad y entran en vigor 
y se derogan un determinado día, esa precisión temporal no tiene sentido 
referida a las normas morales.
Tampoco la ¡dea de eficacia de las normas funciona de la misma manera, 
pues «una norma jurídica que es violada por casi todo el mundo es ineficaz 
y puede ser dejada de lado. En cambio, las reglas morales siguen teniendo vigen­
cia aun cuando, en general, no sean respetadas» 30.
Además, otra distinción se refiere al diferente campo de actuación de 
la Moral y el Derecho: «La moral tiene un campo de actuación más amplio 
que el del Derecho. No sólo contempla los comportamientos interindividuales 
y las relaciones sociales, sino también el comportamiento estrictamente indi­
vidual. El Derecho no regula la totalidad de las relaciones sociales contempladas 
por la Moral, sino solamente alguna o algunas de ellas, cuya ordenación se 
considera como necesaria desde el punto de vista de la convivencia pacífica» 31.
C.2) Las conexiones entre la Moral y el Derecho
Se trata ahora de mostrar una serie de ejemplos que manifiestan la exis­
tencia de puntos de contacto empíricos entre la Moral y el Derecho y que 
tienen un alto grado de frecuencia. Sin embargo, esta idea no debe ser con­
fundida con la tesis de la existencia de una vinculación conceptual necesaria 
entre la Moral y el Derecho, que convertiría ciertos contenidos y elementos 
de la Moral en requisitos imprescindibles para que a una norma o conjunto 
de normas se le pudiera aplicar el calificativo de jurídica32. * 11
Obra y edición citada, p. 30
*" G. Pa tzio , «Moral y Derecho», en Ética sin metafisica, traducción de Ernesto Garzón Valdés, 
Buenos Aires, Alfa, 1975, pp. 15 y 16.
11 Luis D ie z -P icazo , Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1973, pp. 51 
7 52.^
“ Sobre este punto, que a pesar de su importancia en la actual Filosofía del Derecho no podemos 
aquí tratar, pueden consultarse los libros Derecho y Moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, 
Rodolfo Vázquez (compilador), Barcelona, Gedisa, 1998, y Aspectos morales de la teoría jurídica. 
Ensayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad política, de David L yons, traducción de Stella 
Álvarez, Barcelona, Gedisa, 1998.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 79
Lo que aquí se intenta llevar a cabo es una descripción de un número 
de hechos que reproducen estos contactos y que nos ayudan a rechazar aque­
llas tesis que defienden una separación tajante entre Moral y Derecho. Por 
tanto, al estudiar el fenómeno “Derecho” en una sociedad surgen cuestiones 
que tienen que ver con la Moral. Estas cuestiones no son solamente aquellas 
que nos permiten calificar o evaluar moralmente las normas jurídicas, sino 
también las derivadas de la comprensión y del análisis del Derecho. Son 
cuestiones que afectan a la creación, aplicación, funcionamiento y mante­
nimiento de las normas jurídicas.
Veámoslas:
1.a La Moral (la moral social vigente o moral positiva y la moral crítica) 
influye en el contenido del Derecho de todas las sociedades, a través tanto del 
proceso de creación como en el de la interpretación de las normas jurídicas.
En el primer caso, el de la creación del Derecho, parece lógico que el 
papel desempeñado por la moral social vigente, y dentro de ella la de los 
grupos sociales dominantes políticamente, tiene una fuerza mayor que la 
de la moral crítica en ese momento creativo (cuyo papel es más fácil de 
ver en la tarea de interpretación de las normas jurídicas). Los valores y normas 
morales vigentes y predominantes en una sociedad y en un momento histórico 
concreto son los llamados a plasmarse y a ser recogidos por el Derecho. 
No está de más llamar la atención en torno al hecho de que dentro de la 
moral social vigente se albergan con frecuencia también intereses sociales, 
parciales y no generales, que se envuelven bajo la fachada de teorías e ideo­
logías más o menos objetivas o neutras, simples prejuicios y hasta convicciones 
integristas y fanáticas. De ahí la necesidad de estimular la existencia de mora­
les críticas e ¡lustradas. El continuo diálogo entre uno y otro tipo de moral 
es un acicate para el progreso moral de los individuos y las sociedades.
En resumen, como David L y o n s ha señalado: «Nadie pone en duda que 
las opiniones morales influyen sobre el Derecho. Las normas que rigen la con­
ducta sexual, el uso de drogas, la propiedad, los contratos y una gran cantidad 
de otros temas han sido inspirados, al menos hasta cierto punto, por ideas de 
justicia moral y responsabilidad. Las leyes corresponden al Código de valores 
en uso por aquellos que tienen capacidad para influir en su desarrollo. El Dere­
cho, a su vez, repercute en las actitudes morales. Su cumplimiento, por ejemplo, 
tiende a reforzar los valores que reflejan» 33.
En segundo lugar, también en el ámbito de la interpretación de las normas 
jurídicas la argumentación moral puede servir de buen complemento a las 
“necesidades” de la argumentación jurídica.
Daniel L yons, Ética y Derecha, traducción de Monserrat Serra Ramoneda, Barcelona, Ariel, 
1986, p. 71.
80 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
La interpretación de las normas jurídicas desde y en conformidad coiv 
la Constitución suele poner en evidencia que si, «la Constitución incorpora 
siempre determinadas opciones políticas y sociales profundas... Todo ello lleva 
a que el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una 
operación mecánica, pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico», según 
ha indicado Eduardo G a r c ía d e E n t e r r ía 34.
Una adecuada toma de postura sobre la interpretación que ha de darse 
a los valores superiores que son propugnados por la Constitución española 
en su art. 1.1 o el contenido del apartado 1 del art. 10, el papel que ocupan 
los principios en la tarea de establecer una aplicación correcta de las normas 
del ordenamiento jurídico o cómo solucionar casos difíciles de colisión de 
derechos, son algunos de los ejemplos pertinentes al respecto35.
2.a El Derecho como opción moral.
Este punto de contacto entre la Moral y el Derecho revela que la mera 
existencia del Derecho es un hecho que tiene consecuencias y repercusiones 
morales.
Por un lado, habría que admitir que el ordenamiento jurídico está ins­
pirado, generalmente, en ciertos valores, como la seguridad, la libertad, la 
autonomía, la igualdad, el bien común, la justicia, etc., y al mismo tiempo 
se convierte en un vehículo social que tiene a esos valores como fines y 
objetivos. Ello significa que el funcionamiento del Derecho en una sociedad 
produce unaserie de fenómenos que no son neutrales moralmente. Incluso 
el Derecho puede estimular u obstaculizar, según sean sus contenidos, el 
libre desarrollo moral de los individuos y grupos sociales.
Pero además habría que tener en cuenta que, sin llegar el Derecho a 
acometer esos generosos objetivos, generalmente los ordenamientos jurídicos 
de por sí realizan unos mínimos morales muy valorados y reconocidos social­
mente, hasta el punto que cabría plantearse si es adecuado denominar Dere­
cho a un conjunto de normas que no los incluyan.
Ése creemos que es el caso de las tesis de dos eminentes teóricos del 
Derecho: H. L. A. H art y Lon L. Fuller. En el primer caso nos referimos 
a la tesis del contenido mínimo del Derecho natural, desarrollada por aquel 
autor en su obra El concepto de Derecho. Esa teoría contiene una serie de 
normas básicas de convivencia que resultan comunes a la Moral y al Derecho. 
Establecido que la meta de toda sociedad es la supervivencia, se trata de 
deducir ciertas normas necesarias a partir del descubrimiento de un número •
•u Eduardo G a r c Ia d e E n terrIa y Aurelio M en én dez M en én d ez , «El Derecho, la Ley y el 
Juez. Dos estudios», Cuadernos Civitas, Madrid, 1997, pp. 48 y 49.
15 Sobre todo esto ver Manuel A tif.nza, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razo­
namiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, y Luis P rieto Sanchís, Ley, principios, derechos, Instituto 
de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y 
Dykinson, 1998.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 81
de datos generales en torno a la naturaleza humana. Esas normas serían: 
no matarás (derivada del dato de la vulnerabilidad humana), la necesidad 
de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas (derivada de la igualdad 
aproximada y del altruismo limitado), la necesidad de reglas que respeten 
la existencia de algún tipo de propiedad (derivadas de la existencia de recursos 
limitados) y la necesidad de sanciones36.
Por su parte, L. F u l l e r sugiere con su teoría de la moral interna del 
Derecho que existen unos principios morales implícitos al concepto de Dere­
cho que impiden que el Derecho pueda dar lugar a resultados claramente 
injustos. La moral interna al Derecho incluye los siguientes ocho requisitos: 
la generalidad del Derecho, la exigencia de promulgación, la prohibición 
de las leyes retroactivas, la claridad de las leyes, la inexistencia de contra­
dicciones entre las leyes, que las leyes no requieran lo imposible, la estabilidad 
del Derecho a través del tiempo y la congruencia entre la acción oficial y 
la ley declarada37.
3.a El tercer punto de contacto entre la Moral y el Derecho nos lo 
aportan las referencias explícitas del ordenamiento a la Moral en general o 
a conceptos, terminología o elementos de carácter moral.
Con estas referencias el Derecho “moraliza” ciertas relaciones sociales 
reguladas por él y evidentemente posibilita un refuerzo continuo y recíproco 
entre estos dos órdenes de comportamiento. No está de más tener en cuenta 
que en estas referencias la moral ha de entenderse como moral social positiva 
o vigente o como moral comúnmente aceptada, conceptos no exentos de 
ambigüedad y generalidad.
En el Código Civil español encontramos buenos ejemplos en el art. 1, 
apartado 3, que señala que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable 
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada». 
También la libertad contractual contemplada en el art. 1.255 está limitada 
por las leyes, la moral y el orden público. De la misma manera que el art. 1.271 
estipula que «pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que 
no sean contrarios a ¡as leyes o a las buenas costumbres» y el art. 1.275 reza 
que «los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. 
Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».
Algo similar diríamos de la protección de la buena fe por parte del 
Derecho. *
* H . L. A. H a r t , Et concepto de Derecho, traducción de Genaro R . Carrió, México, Editora 
Nacional, 1980, p. 238. Sobre este punto y otras ideas de H a r t respecto a la relación entre Derecho 
y Moral se puede consultar el libro de Eusebio F ernández Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, 
Madrid, Debate, 1984, pp. 63 ss.
Lon. L. F uller, La morat del Derecho, traducción de Francisco Navarro, México, Trillas, 
1967, pp. 56 ss.
82 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
También los Códigos Penales, cuando aluden a la moral, buenas cos-v 
tumbres o conceptos morales, están pensando en la moralización de las rela­
ciones sociales. Quizá ése sea el sentido de la conversión del deber moral 
de socorro en un deber jurídico de socorro, al sancionarse, por ejemplo, 
en el art. 195 de nuestro Código Penal, la omisión del deber de socorro. 
Además las tradicionales acciones de beneficencia son objetos de derechos 
y deberes en el marco del Estado social, asistencial o de bienestar social.
En definitiva, es posible que estos puntos de contacto, sobre todo los 
ejemplos citados en primer lugar, se deban a la búsqueda, por parte del 
Derecho, como ha señalado Luis D íez-Picazo, «de una moralización de las 
relaciones jurídicas y un desarrollo de ¡as mismas que se produzca de acuerdo 
con los dictados de la moral, impidiendo resultados jurídicos que sean inmo­
rales» 38.
4.a Finalmente, tanto la justificación moral de un determinado orde­
namiento jurídico y sus contenidos como la crítica moral del Derecho exis­
tente conectan uno y otra. En todo caso, se trata de la labor de calificación 
moral del Derecho, acción que es expresión de prácticas individuales y sociales 
muy frecuentes.
Por un lado, la última referencia que justifica un determinado ordena­
miento jurídico, que lo legitima y da autoridad moral y nos mueve a su 
aceptación y obediencia es un conjunto de valores morales que le inspiran. 
Es decir, un punto de vista sobre la justicia que se convierte, gracias al Dere­
cho, en legitimidad legalizada.
Sin embargo, por otro lado, también juega un papel importante la ape­
lación a criterios morales críticos con el Derecho positivo y vigente, a una 
legitimidad crítica que se sitúa en el marco del deber ser del Derecho, no 
en el del Derecho que es.
Aquí la crítica moral al Derecho cumple con una función moralmente 
importante al pretender que la legalidad se acerque lo más posible a la Jus­
ticia. Como ha indicado Elias D ía z : «Sólo desde una plataforma ética cabe, 
en última instancia, la crítica, el cambio y la necesaria transformación del Dere­
cho. Se trata de no confundir el Derecho que “es” y el Derecho que “debe 
ser”; pero se trata también de que ambos niveles no se desconozcan ni se 
ignoren» 7,9.
w Luis Díhz-Pk a zo , Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, ob. cit., p. 50.
Ver también Karl L a k e n z , Derecho justo. Fundamentos de Ética jurídica, traducción de Luis 
Diez Picazo, Madrid, Civitas, 1985.
y> Elias D íaz, Sociología y Filosofìa del Detecho, ob. cit., p. 17.
En su reciente libro Curso de Filosofìa del Derecho ha escrito: «La justicia, la teoría crítica de 
la justicia, sería así el gozne, por decirlo gráficamente, o el punto de necesario contraste con tespecto, 
por un lado, a las legítimas éticas de la felicidad, y por otro, con respecto a los legítimos sistemas 
jurídicos de seguridad», Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 61.
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 83
3. ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADA
La relación entre la ética y el Derecho exige una distinción conceptual 
entre ética pública y ética privada. Eso abarca una dimensión histórica y 
otra analítica. Las dos son imprescindibles y la segunda no se puede entender 
plenamente sin la primera. La confusión entre ambos términos es premo­
derna, y en ese sentido habitual en la Edad Media, pero se prolonga en 
la Edad Moderna y hasta la actualidad cuando se pretende que la ética pri­
vada, defendida por una Iglesia,una confesión religiosa o una escuela filo­
sófica, sea al tiempo ética pública. Por otra parte, en la propia Edad Moderna 
y sobre todo en la Contemporánea, y en este siglo xx, surge también otro 
modo de desconocer la distinción cuando una concepción política totalitaria 
pretende que su ideal político y jurídico (ética pública) se convierta también 
en el ideario moral de cada uno de sus ciudadanos.
Parece necesario, para continuar, dar una definición de ambos términos, 
tal como se entienden en estas lecciones, para que se pueda seguir el sentido 
de la argumentación.
La ética privada es un camino para alcanzar la autonomía o la indepen­
dencia moral, un proyecto de salvación o de realización plena de la condición 
humana desde una concepción del bien, de la virtud o de la felicidad. Uti­
lizamos aquí ética como sinónimo de moral y no como estudio de la moral. 
Sus titulares o sus destinatarios son las personas individuales que buscan 
alcanzar ese fin último, su destino personal a través de un cauce que necesita 
su aceptación (autonomía). No se puede imponer y no puede ser una oferta 
extravagante ni marginal, sino un proyecto que pueda ofrecerse a todos con 
carácter general (universalidad). Es difícil que las personas se construyan 
en todas sus dimensiones su ética privada, aunque es necesaria su aceptación. 
Lo común es que se acepte o se asuma un cuerpo de doctrina moral propuesto 
por una Iglesia o una confesión religiosa o por una escuela de filosofía moral. 
Así, podemos hablar de una ética privada religiosa o de una ética privada 
laica. La primera tiene una dimensión vinculada a la fe y sus seguidores 
son creyentes, mientras que la segunda se nutre fundamentalmente de cri­
terios racionales y sus seguidores se adhieren a esos criterios, aunque se 
pueden también encontrar dimensiones emotivas o afectivas en las éticas 
laicas.
Por su parte, la ética pública es el conjunto de objetivos o de fines que 
se consideran debe realizar el poder político a través de su Derecho y que 
tradicionalmente se ha conocido desde Aristóteles como Justicia, si se refie­
ren al contenido del Derecho. Cuando afectan al poder es preferible usar 
el término legitimidad. De todas formas, la segunda dimensión de la legi­
timidad, la llamada legitimidad de ejercicio, coincide en parte con la idea 
de justicia, puesto que la acción del poder político moderno se realiza a
través del Derecho. Si la ética privada atiende al bien de los individuos,' 
la ética pública se refiere al bien común. Este concepto, entendido como 
la serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para 
facilitar su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condición, coincide 
en sus contenidos con el concepto de ética pública. Aparece ya con P la tó n 
(La República, IV) y A r ist ó t e l e s (Política, III), pero sobre todo en Tomás 
d e A q u in o (por ejemplo, en De regimine principum, /-/). El bien común, 
al ser un concepto griego bautizado por la escolástica, carece de la dimensión 
laica del término ética pública, pero sirve, distinguido de la idea de bien 
particular, privado o individual, para comprender mejor la distinción entre 
la ética privada y la ética pública. Se puede decir que la ética pública establece 
los criterios de organización social y los fines del Derecho para que las per­
sonas puedan vivir dignamente en la sociedad y puedan realizar libremente 
todas las facetas de su personalidad (capacidad de elegir, de razonar y de 
construir conceptos generales, de comunicarse y de dialogar y de decidir 
libremente sobre sus planes de vida, sobre su ética privada).
Así como la ética privada es una concepción del bien, una verdad que 
puede liberar, en el sentido de facilitar el camino hacia la autonomía moral, 
pero no puede convertirse en el núcleo de la ética pública, la ética pública 
no puede establecer conductas como obligaciones o deberes directamente 
dirigidas a la salvación, al bien o a la virtud, es decir, no puede invadir 
los espacios de la ética privada.
Pero la distinción no supone, en forma alguna, separación ni mucho 
menos ignorancia mutua; ambas tienen dimensiones secantes y tienen como 
destinatario de sus normas al mismo sujeto, a la persona, que es ciudadano 
y a la vez, en su caso, creyente o adherente a alguna concepción de ética 
privada. Como consecuencia de esa relación, la ética pública, que debe favo­
recer y hacer posible el libre ejercicio de la ética privada por las personas 
situadas en su ámbito de competencia, debe también congruentemente evitar 
que sus normas lo dificulten o impidan. En la evolución histórica aparecerán 
las razones que llevan a incluir en el ámbito de la ética pública a instituciones 
y derechos para garantizar esa situación. Se trata de la libertad de conciencia, 
de la libertad ideológica y de la libertad religiosa en todas sus dimensiones. 
Son instituciones jurídicas que tienen por objeto proteger el libre ejercicio 
de la ética privada, pero, si pese a las mismas se estableciesen obligaciones 
jurídicas perturbadoras para la ética privada, se prevé asimismo la institución 
de la objeción de conciencia para las respuestas acreditadas y reconocidas 
por el sistema jurídico en que se pueda evitar, por esa razón, el cumplimiento 
de la obligación. Naturalmente que las Iglesias, confesiones o escuelas filo­
sóficas con ofertas de ética privada tienen todo el derecho a intervenir, como 
cualquier otro agente social, en los debates y en las deliberaciones que en 
el espacio público se producen en relación con la creación, modificación 
o extinción de los contenidos de la ética pública, aunque deben actuar en
84 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 85
igualdad de condiciones con los demás, sin pretender una posición dominante 
o de autoridad.
Históricamente la Edad Media no conoce la distinción y la Iglesia católica 
define tanto los criterios de la ética pública como los de la ética privada 
a partir de la idea del Orden creado por Dios, que tiene su ámbito para 
la criatura humana que es la ley natural. La Iglesia será la única intérprete 
tanto de los criterios morales individuales, que son exclusivamente religiosos, 
como de los criterios del Derecho natural, a los que deben ajustarse las 
leyes positivas.
A partir de la obra de S a n A g u s t ín y frente a las posiciones tomistas 
se extenderá la doctrina de los dos reinos, que luego retomará en el pro­
testantismo L u t e r o , y que incide en nuestro tema. En efecto, en la Ciudad 
de Dios distinguirá entre el reino de los creyentes, la civitas dei y el reino 
de los pecadores, la civitas diaboli, y solamente en la segunda existirá el 
Derecho, como coacción y represión de los pecados y de los delitos. En 
esta idea de los dos reinos, lo que llamamos ética privada, la ética católica 
en este caso, sin necesidad del Derecho, regirá en el Reino de Dios, y la 
ética pública, a través del Derecho orientada por la Iglesia, regirá el reino 
de los pecadores.
La ruptura de la unidad religiosa, con la aparición del protestantismo 
a partir de 1521, modificará el panorama y surgirá una multiplicidad de inter­
pretaciones sobre el orden divino y los designios de Dios sobre el mundo. 
Además de la Iglesia católica, la luterana, la calvinista o la Iglesia de Ingla­
terra, expresiones éstas del primer protestantismo o protestantismo viejo, 
y las diversas confesiones y sectas que a partir de las primeras constituyen 
el llamado protestantismo nuevo, socinianos, arminianos, puritanos, inde- 
pendentistas, cuáqueros, baptistas, etc., pretenden, aunque no en todos los 
casos, imponer su credo desde una intolerancia y persecución de los demás. 
Ese clima de guerras de religión, con la imposición por la fuerza de unas 
creencias, requiere utilizar la fuerza del poder político para imponer esas 
creencias. Esta alianza entre una Iglesia e incluso la identificación de un 
Estado con una Iglesia, incluso siendo el Jefe del Estadocabeza de la Iglesia 
como en la Iglesia anglicana, constituye el fenómeno del Estado-Iglesia, don­
de la ética privada y la pública se identifican y se confunden.
La superación de las guerras de religión, que se consagra definitivamente 
en el tratado de Westfalia que acaba con la Guerra de los Treinta Años 
(1648), supone la aparición de nuevas situaciones donde se afirman las ideas 
de tolerancia y de separación entre Derecho y moral, decisivas para la com­
prensión moderna de nuestro tema.
La tolerancia, entre otras dimensiones, expresa la ¡dea de que ninguna 
concepción religiosa, ideario de una Iglesia o confesión, se puede imponer 
por la fuerza y, como consecuencia, que no forma parte de las misiones
de los poderes públicos ayudar a implantar una determinada confesióg. 
Podíamos traducirlo a nuestro tema diciendo que ninguna ética privada puede 
imponerse por la fuerza y como cometido del Derecho de un Estado moderno. 
También se podrá decir, desde la perspectiva de la ética pública, que entre 
sus contenidos no pueden estar los de ninguna confesión religiosa o moral, 
porque entre éstas, y como consecuencia de la tolerancia, se incorporarán 
ios principios de pluralismo y de neutralidad de la Administración en materia 
religiosa, y el derecho fundamental a la libertad ideológica y de conciencia, 
que son incompatibles con un confesionalismo político y con la asunción 
por un Estado de los valores de una ética privada. Estas conclusiones pro­
ceden de la reflexión sobre las consecuencias desastrosas de las guerras de 
religión en Francia, en Alemania y, en general, en todos los países donde 
se implanta el protestantismo. En España se mantiene la unidad religiosa 
y los sectores que quieren instaurar el protestantismo son perseguidos por 
la Inquisición o tienen que abandonar el país hacia el exilio. Así, el man­
tenimiento de una religión oficial y la confesionalidad del Estado, salvo perío­
dos excepcionales (Constitución de 1869, Constitución republicana de 1931 
y vigente Constitución de 1978), hace especialmente difícil la distinción entre 
ética pública y ética privada en España.
La aportación de John Locke en su Carta sobre la tolerancia 40 es muy 
representativa de esa mentalidad, que se impone en la modernidad, de la 
distinción entre ética pública y ética privada:
«El Estado es... una sociedad de hombres constituida solamente para pro­
curar, preservar y hacer avanzar sus propios intereses de índole civil.
Estimo, además, que los intereses civiles son la vida, la libertad, la salud, 
el descanso del cuerpo y la posesión de cosas extemas, tales como dinero, tierras, 
casas, muebles y otras semejantes... Toda la jurisdicción del magistrado se extien­
de únicamente a estos intereses civiles, y todo poder, derecho y dominio civil 
está limitado y restringido al solo cuidado de promover esas cosas y no puede, 
ni debe, en manera alguna, extenderse hasta la salvación de las almas...»*1
Está describiendo los contenidos de la ética pública y excluyendo los de 
la privada como función del magistrado, es decir, de los poderes públicos.
La separación entre Derecho y moral, que formula en primer lugar Toma- 
sio en sus Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes42, será consecuencia 
a la vez del proceso de secularización del Derecho, sobre todo expresado 
a partir de G rocio, en el número 11 de los Prolegómenos al Derecho de 
la guerra y de la Paz, y de la cultura de la tolerancia. Aunque ya ha sido 
estudiada en otro apartado de esta lección, a nuestros efectos, la distinción
J" Edición castellana de Pedro Bravo Gala. Madrid. Tecnos, 1994.
Jl Obra y edición citadas, p. 9.
j; Edición castellana con estudio preliminar de Juan José Gil Cremades y traducción de Salvador 
Rus Rufino y M.“ Asunción Sánchez Manzano, Madrid, Tecnos, 1994.
86 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 87
entre Derecho y moral debe ser entendida como referida a la moralidad 
privada, en un sentido concordante con las exigencias de la tolerancia, y 
así apoya también la idea de separación entre ética pública, que se realiza 
a través del Derecho, y ética privada, que tiene su propio ámbito de implan­
tación. Una interpretación amplia de la separación conceptual entre Derecho 
y moral llevó a sectores del positivismo jurídico (K e l s e n , por ejemplo) a 
propugnar una idea pura del Derecho donde las dimensiones de justicia no 
formasen parte de su concepto. Sin embargo, la distinción entre ética pública 
y ética privada permite otra interpretación. Así, la separación del Derecho 
es con la ética privada y no alcanza a la ética pública, que tiene precisamente 
como vocación realizarse en el Derecho. Representa los objetivos y fines 
de justicia que el Derecho debe alcanzar. En todo caso, a partir de T o m a sio 
la separación entre Derecho, que incorpora la ética pública, y moral (si­
nónimo de ética privada) es un rasgo inseparable de la cultura política y 
jurídica modernas.
La ética pública es un depósito de razón producido por la aportación 
creativa de una pluralidad de personas, filósofos, juristas, politólogos, teó­
logos, literatos, científicos, etc., desde el tránsito a la modernidad hasta hoy. 
Es un acervo dinámico que recibe además toda la herencia clásica y muchas 
aportaciones medievales adaptadas a los nuevos tiempos. El fundamento es 
la idea de dignidad humana y se diversifica en dimensiones liberales, demo­
cráticas, socialistas, entre otras menos centrales que analizaremos en la última 
parte de estas lecciones sobre la teoría de la justicia. En ese contenido nuclear 
o esencial de la ética-pública está la propia distinción entre ética pública 
y ética privada.
Este depósito creado previamente y a disposición como patrimonio polí­
tico cultural de la humanidad es asumido, en cada momento histórico, por 
un determinado poder político en dimensiones suficientes para que forme 
el ideario, la moralidad política de ese poder y reciba la adhesión de los 
miembros de esa institución, que convierten a ese núcleo de ética política 
en la razón de su aceptación del sistema, que no funciona sólo, ni siquiera 
principalmente, por la coacción o la pretensión de vinculación forzosa.
Como moralidad política, su vocación de configurar y organizar la vida 
social y establecer los objetivos del poder a través de su Derecho supone 
su transformación en moralidad jurídica, es decir, en contenidos de un sistema 
u ordenamiento jurídico. Las formas en que se integra la moralidad en el 
Derecho, como ética pública positivizada, es a través de los valores, de los 
principios de organización, de producción normativa y de interpretación y 
de los derechos fundamentales. Los valores expresan la comunicación entre 
la moralidad política y la jurídica y son la raíz y la fuente de los principios 
y de los derechos fundamentales. Aunque con diferentes matices según los 
sistemas políticos, en el mundo moderno tiene el protagonismo principal 
la libertad, acompañado de la igualdad y de la solidaridad o fraternidad,
88
y precedidos todos de la seguridad, primer valor, valor inicial de los sistejj&as 
políticos modernos desde el Estado absoluto. Los principios y los derechos, 
también elementos centrales de la ética pública, se sitúan principalmente 
en su positivación en el interior del sistema jurídico, aunque como moralidad 
pública derivada del valor libertad y de los demás valores participan también 
de esa dimensión comunicativa con la moralidad política.
Los contenidos de los valores, de los principios y de los derechos serán 
examinados más ampliamente en la Teoría de la Justicia, última parte de 
estas lecciones. Aquí importa señalar que la libertad y los demás valores, 
principios y derechos se realizan a través del Derecho positivo. Es la vieja 
definición de libertad de Montesquieu cómo hacer lo que las leyes permiten, 
porque si se pudiera hacer lo que prohíben, todos tendrían ese derecho y 
ya no habría libertad. Así, en tanto en cuanto la éticapública pretende que 
los ciudadanos puedan alcanzar el más amplio desarrollo de su condición 
en cada momento histórico, que las dimensiones de su dignidad sean efectivas, 
se puede decir que la libertad, entendida ésta como la raíz de la ética pública, 
pretende hacernos a todos más verdaderos, más plenamente personas y tiene 
un solo cauce, que es el Derecho, para su eficacia social.
La ética privada se puede entender como oferta de una Iglesia, de una 
confesión, o de una escuela filosófica para seguir un camino que conduzca 
a la salvación, al bien, a la virtud o a la felicidad. En ese sentido es posible 
decir que ofrece una verdad que posibilita a sus creyentes alcanzar una auto­
nomía o independencia moral, también denominada libertad moral. La expre­
sión evangélica «la verdad os hará libres» se debe entender en ese sentido, 
de que los creyentes, en este caso católicos, aunque la expresión se podría 
extender y generalizar a las religiones y a las concepciones de ética privada 
que partan de la existencia de un mensaje moral verdadero, alcanzan su 
libertad moral siguiendo el camino marcado en esa religión. Pero la expresión 
«la verdad os hará libres» no se puede trasladar al ámbito de la ética pública. 
Las verdades de la ética pública o se plasman en la ley o no son relevantes, 
aunque pueden expresar una moralidad crítica frente a las leyes injustas. 
Pero la verdad histórica y cultural que supone la ética pública del Derecho 
liberal democrático contiene dimensiones como el pluralismo, la neutralidad 
del Estado y la libertad ideológica, religiosa y de convivencia, que se con­
trapone a una utilización fundamentalista de la expresión «la verdad os hará 
libres» en el marco de una concepción religiosa que afirma el valor de su 
verdad por encima de coyunturales mayorías. No es pues «la verdad os hará 
libres» un buen lema de la ética pública, sino «la libertad os hará más ver­
daderos».
La ética pública asumida, que no creada inicialmente, por un poder polí­
tico, al convertirse en ética jurídica positivizada, entra en las formas de pro­
ducción normativa y, a través del legislador y después del juez, adquiere 
una dimensión de construcción, de manipulación no en sentido peyorativo,
GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 89
sino de operar con las manos, en este caso en sentido metafórico, iden­
tificándolas con los instrumentos de que dispone el Derecho para producir 
las normas. Así, la ética pública dada se convierte en ética pública construida. 
Obviamente la construcción parte de los valores básicos dados, que tienen 
un contenido esencial no manipulable y del espacio público en que se realiza 
con unos ciudadanos en igual posición de ciudadanía, afecta al ámbito de 
la ética pública y no al de la privada. La realización de esa construcción 
tiene que ser visible, con publicidad en los procedimientos y en los debates.
Los operadores jurídicos son los profesionales funcionarios y jueces o 
los políticos adscritos a órganos representativos como el Parlamento (Cortes 
Generales) o ejecutivos como el Gobierno, que desarrollan y actúan sobre 
la ética pública dada. A través de sus decisiones, basadas en argumentos 
y razonamientos, pero en última instancia expresión de una voluntad, con­
cretan los objetivos morales del Derecho, los modulan con criterios de uti­
lidad o de oportunidad, los adaptan a nuevas situaciones, resuelven los casos 
difíciles y desarrollan y aplican los principios y los derechos a los casos 
concretos.
Cuentan, estos operadores con capacidad de decisión, con el apoyo de 
la reflexión de los operadores, que sólo poseen capacidad de consejo o de 
opinión jurídica, los científicos y los filósofos del Derecho, que perfilan los 
conceptos, establecen criterios de distinción, contribuyen con el metalenguaje 
que construyen a perfilar el lenguaje del Derecho y en esa tarea inciden 
en la concreción de la ética pública, proporcionando a los operadores con 
capacidad de decisión terminología que se incorpora a las normas.
En los sistemas jurídicos modernos esta inserción de la ética pública en 
el Derecho cuenta con cuatro grupos de operadores especialmente impor­
tantes: dos donde la dialéctica político-jurídica, siempre presente, se inclina 
hacia el correlativo político, y otros dos donde se inclina hacia el correlativo 
jurídico. En el primer grupo tenemos al poder constituyente y al legislador 
ordinario, que decide entre las distintas opciones políticas, constitucionalmente 
posibles, el sentido y la orientación de la ley. En el segundo tenemos a los 
jueces que aplican la Constitución y la ley, interpretan las antinomias (con­
tradicciones entre normas), salvan las lagunas y vacíos legales y resuelven 
los casos difíciles por zonas de penumbra o por textura abierta de los términos 
jurídicos. También y con carácter resolutivo último, allí donde existe garantía 
de la Constitución, una exigencia de la ética pública democrática, los Tri­
bunales supremos (jurisdicción difusa) o los Tribunales Constitucionales (ju­
risdicción concentrada) tienen la última palabra sobre el sentido de los valores, 
de los principios y de los derechos, es decir, del contenido de la ética pública.
Las patologías que afectan a la distinción entre ética pública y ética pri­
vada son confusiones e identificaciones que no reconocen la separación, que 
configuran sociedades diferentes de la democrática y pueden ser de dos tipos,
según la confusión suponga una imposición de la ética pública sobre la privaba 
o al revés.
La primera es la que favorece el modelo totalitario propio de sociedades 
cerradas, que disuelven al individuo en la colectividad y le niegan el ámbito 
de autonomía que supone la ética privada. Son patologías modernas que 
rechazan la distinción cuando ésta es una realidad histórica. En el fascismo 
y en el marxismo-leninismo se encuentran las raíces de esa patología. G entile, 
el filósofo italiano teórico del fascismo, hará una afirmación modélica de 
la patología totalitaria desde la idea del Estado ético, como fuente de mora­
lidad. El lema será: «... Ni el Estado exterior al individuo, ni el individuo con­
cebible como abstracta particularidad, fuera de la inmanente comunidad ética 
del Estado, en el cual éste (el individuo) realiza su efectiva libertad...» 43. Lenin, 
en el discurso que pronuncia el 2 de octubre de 1920 en el III Congreso 
de la Unión de juventudes Comunistas de Rusia, afirmará que «... la moral 
está subordinada a los intereses de la lucha de clases del proletariado...» y que 
«... la base de ¡a moralidad comunista está en la lucha por afianzar y culminar 
el comunismo» 44.
El segundo tipo es previo a la distinción y se mantiene en la modernidad, 
una vez que la ética pública y la privada se separan, y supone que una con­
cepción del bien pretende convertirse en definidora de la ética pública. Esta­
mos en el supuesto del Estado-Iglesia, del Estado confesional, o de los fun- 
damentalismos religiosos. En el siglo xix defendía el antiguo régimen, derro­
tado por la Revolución francesa, a los «sagrados derechos de los príncipes», 
y en la actualidad pretende extender el principio de la ética privada «la verdad 
os hará libres» a la ética pública.
En todo caso, el Derecho de una sociedad democrática tiene, entre los 
contenidos necesarios de su idea de justicia, la distinción entre ética pública 
y ética privada. Como dice Habermas: «... el Derecho positivo no puede ya 
obtener su legitimidad de un orden moral que quedase por encima de él» y 
«se nutre de la actividad democrática de los ciudadanos y de la receptividad 
de una cultura política liberal» 4\ También en otro trabajo sobre el bicen­
tenario de «La Paz perpetua» de Kant dirá que «la acción política y su Derecho 
no pueden ser evaluados desde la categoría del bien y del mal» 46. Eso exac­
tamente pretende la distinción entre ética pública y ética privada, rasgo esen­
cial de las sociedades secularizadas modernas.
J' GiovanniG en tile , Quaderni della voce, Roma, 1970, p. 172.
44 Vid. el texto en V. I. L enin, Obras escogidas, t. I ll , Moscú, Progreso, 1966, pp. 490 y 493.
45 Vid. J. H aberm as, Faclicidad y Validez (epílogo a la 4.a ed.). Edición castellana de Manuel 
Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, pp. 656 y 660. Los traductores han modificado dos palabras 
para facilitar, a su juicio, la comprensión del texto de H abermas: «orden» por «derecho» en la 
p. 656 y «facilitación» por «receptividad».
* Vid. edición francesa La paix perpeluelle, Paris, Editories du Cerf, 1996, p. 120.
90 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 91
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LECCIÓN CUARTA
DERECHO Y FUERZA
SUMARIO: 1. Derecho y fuerza.—2. Derecho y poder político. Aproximación histórica.—3. Derecho 
y poder. Aproximación sistemática.—4. El Estado de Derecho y sus tipos.
La vinculación del Derecho con la fuerza y con el poder aparece de una 
forma o de otra en la historia de la cultura jurídica, aunque en el mundo 
moderno, escenario de estas lecciones, tendrá una especial relevancia para 
establecer el propio concepto de Derecho y para comprender sus fines y 
sus objetivos. En la Edad Media aunque el Derecho no estuviera vinculado 
tan claramente al soberano como ocurrirá a partir de B o d in o en el siglo xvi, 
y a primera vista se le identifica con la búsqueda por el juez de lo que es 
justo en el caso concreto, tiene un último referente de poder o de autoridad. 
Es verdad que existe una poliarquía y varios poderes se reparten la potestas, 
desde los señores feudales, las monarquías emergentes, la Iglesia y el Imperio, 
pero hay un referente de autoridad que es el orden del universo, establecido 
por Dios, que afecta al hombre y al que todos los poderes temporales deben 
ajustarse. La ética autoritaria de la Iglesia, a través de la teología, controlará 
la orientación del auténtico Derecho justo. A ese orden de Dios, interpretado 
por la Iglesia y su jerarquía, deberán ajustarse los distintos Derechos que 
el pluralismo medieval contiene. Es, sin duda, una forma de relación entre 
Poder —la voluntad y la razón de Dios— y Derecho. De todas formas, a 
partir del tránsito a la modernidad la relación poder-Derecho sufrirá una 
transformación que tiene su base en las siguientes causas:
1) El proceso de secularización^ que deriva de la ruptura de la unidad 
religiosa y que culmina con el reconocimiento del pluralismo religioso, de 
la tolerancia y de la libertad de conciencia. El poder de la Iglesia católica 
como única mediadora con Dios se debilita y la mentalidad del hombre cen­
trado en el mundo favorecerá la hegemonía del poder temporal.
2) El proceso de unificación de los poderes medievales en un podçf 
hegemónico, que pretende no tener superior y asumir el monopolio de la 
fuerza legítima. Es el poder del Estado, que se impone a los gremios, a 
los señores feudales, a las Iglesias y al Imperio. El concepto de soberanía, 
construido por B o d in o en los Seis libros de la República 1 como «poder abso­
luto y perpetuo de una República» para identificar al Estado, comprende 
«el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, sin 
consentimiento de superior, igual o inferior». El poder político moderno, 
en su forma inicial de Estado absoluto, identificará Derecho con Ley y con­
siderará a ésta como expresión del poder soberano.
3) El poder político del Estado estará en el origen de la eficacia del 
Derecho moderno, que será fundamentalmente Derecho estatal y que podrá 
delegar o recibir Derecho producido al margen del Estado, pero que sólo 
será plenamente Derecho tras esa delegación o ese reconocimiento. Así, el 
Derecho inicialmente será un instrumento del poder para favorecer la uni­
ficación y el monopolio de la fuerza y para crear seguridad, que será el 
primer fin pretendido por el Estado moderno.
4) En la evolución del Estado moderno y en el paso desdeel Estado 
absoluto al liberal y más tarde al democrático y al social, el Derecho a su 
vez organiza y racionaliza el poder del Estado y a sus instituciones y garantiza 
los derechos de los ciudadanos, sólo plenamente eficaces cuando forman 
parte del Derecho positivo.
Así, Poder y Derecho serán dos caras de una misma moneda difíciles 
de separar. Se puede hablar de poder jurídico y de Derecho como poder, 
donde ambas realidades están estrechamente entrelazadas.
La distinción que hacemos para la mejor comprensión de la relación es 
difícil de trasladar desde el plano especulativo del pensamiento jurídico a 
la verificación en la realidad. Es como un experimento químico que separa 
dos elementos, como el hidrógeno y el oxígeno, que aparecen como agua 
ante los ojos del profano. Aquí el poder y el Derecho aparecen en la realidad 
como Derecho estatal. En el umbral del siglo xxi ya no estamos sólo hablando 
de los Estados-nación, que aparecen en el tránsito a la modernidad, sino 
también de las ampliaciones regionales, como la Unión Europea, que es 
un macroestado en formación. Cuando las unidades que lo forman —los 
Estados nacionales— culminen el proceso de ampliación de competencias 
y se perfilen las instituciones comunitarias —Parlamento, Comisión, Tribunal, 
etc...— los rasgos de la relación poder-Derecho se podrán también atribuir 
a esos ámbitos más amplios con mayor plenitud.
94 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
’ Vid. Juan Bodino , L os Seis libros de la República, edición castellana de Pedro Bravo Gala. 
Madrid, Tecnos, 1985.
DERECHO Y FUERZA 95
1. DERECHO Y FUERZA
En el mundo del Derecho la experiencia de cualquier observador externo 
es que se usa la fuerza, e incluso se puede llegar a identificar al Derecho 
con el guardia o con el policía; L u t e r o lo identificaba con la espada. No 
estamos ante un escenario de consejos o de recomendaciones. Se manda 
o se prohíbe, y cuando se desobedece se hace una ejecución forzosa o se 
impone una sanción. No hay duda de que el Derecho usa la fuerza en oca­
siones, pero parece que no es suficiente constatar la relación porque también 
los ladrones y los criminales usan la fuerza. Un atraco, la exigencia del impues­
to revolucionario por un grupo terrorista o las extorsiones y amenazas maño­
sas, son también mandatos que usan la fuerza y no son Derecho. La máxima 
expresión de la fuerza, la guerra, se plantea en el mundo moderno como 
un instrumento del Derecho internacional para resolver conflictos que no 
tienen solución por vías pacíficas, y así, a partir de Francisco de Vitoria, 
el dominico español de la escuela de Salamanca, se habla en esos casos de 
guerra justa, y desde el punto de vista de los Estados que la usan, de derecho 
a la guerra, ius ad bellum, cuando la causa es justa (legítima defensa frente 
a la guerra de agresión, defensa de los derechos fundamentales o reacción 
frente a crímenes contra la humanidad practicados sistemáticamente desde 
un Estado...). Incluso, la idea del derecho a la guerra para limitar la legi­
timidad de los conflictos bélicos, abrirá la cuestión del Derecho en la guerra, 
es decir, las reglas que deben regir en los conflictos armados (trato de las 
poblaciones civiles, de los prisioneros de guerra, etc.). De todas formas, con 
la aparición del armamento nuclear está cuestionado el mismo principio de 
la guerra justa. En todo caso, esta segunda perspectiva que relaciona al Dere­
cho con la fuerza pone de relieve que si el Derecho usa la fuerza, también 
tiene la tendencia a regularla y a racionalizarla.
Podemos decir que el Derecho expresa mandatos respaldados por la ame­
naza del uso de la fuerza, pero esa definición es aplicable también a las 
órdenes de grupos terroristas que reclaman un impuesto revolucionario, o 
de bandas de ladrones que invaden una propiedad ajena o se incautan de 
bienes ajenos.
Para entender la diferencia y poder expresarla tenemos que especificar 
las diferencias de la fuerza del Derecho con los otros tipos de uso de la 
fuerza por bandas terroristas o de ladrones.
La fuerza supone el uso de la violencia o la amenaza de usarla, a través 
de la intervención de un individuo o grupo contra otro individuo o grupo, 
para modificar el comportamiento de éstos en el sentido deseado por el 
que ejerce la fuerza. Esta definición es descriptiva e incluye tanto a la fuerza 
jurídica como a la de los delincuentes.
Es la fuerza expresión de la voluntad del que la ejerce y, si existen razonas 
que la justifican, se puede hablar de fuerza racionalizada, es decir, de fuerza 
legítima. El Estado moderno será el resultado de un proceso donde la racio­
nalización de los diversos tipos de fuerza procedentes de la Edad Media 
conducirá a un monopolio en el uso de la misma2, que asumirá esa nueva 
forma de poder político y que será el núcleo central de su identificación. 
El modo de expresar esa fuerza legítima será a través del Derecho. En gran 
parte la historia de la cultura política y jurídica modernas es la historia de 
la búsqueda de criterios de justificación del poder político, titular que pre­
tende ese monopolio del uso de la fuerza legítima. Es, por un lado, un poder 
que con esa fuerza mantiene la eficacia de su sistema jurídico y, por otro 
lado, que se legitima y da seguridad a sus ciudadanos a través del some­
timiento de su fuerza a procedimientos y reglas establecidas por el Derecho 
que el mismo poder ayuda a sostener.
Podríamos decir, por consiguiente, que el poder político es un tipo de 
ejercicio de la fuerza con un sentido y con arreglo a unos valores o fines 
que justifican esos comportamientos. Frente a la fuerza bruta es fuerza ins­
titucionalizada o violencia legítima y supone una capacidad de actuar, de 
producir efectos, de determinar los comportamientos ajenos con arreglo a 
unos objetivos o fines que hemos denominado ética pública.
El concepto de poder legítimo se despliega en dos grandes dimensiones: 
en la legitimidad de su origen y en la legitimidad de su ejercicio. Será, pues, 
el origen del poder y la forma de su actuación lo que justificará la fuerza 
que ejerce y también le distinguirá de los mandatos de los terroristas y de 
los ladrones. A diferencia de estos supuestos, en que es inconcebible la adhe­
sión libre y espontánea y la coincidencia, con los objetivos terroristas y cri­
minales, de las personas normales, no comprometidas con los objetivos y 
los beneficios de esas prácticas, en el poder político cabe la adhesión y la 
coincidencia con sus fines, de tal manera que en muchos supuestos el cum­
plimiento de las normas es resultado de ese consenso de los destinatarios 
con los contenidos de las mismas, o también con la orientación general o 
con los programas de quienes ejercen el poder.
Históricamente la legitimidad de origen podía derivar de la autoridad 
que la amparaba, Dios como fuente de todo poder, del propio carisma de 
quien lo ejercía, por su capacidad para expresar el espíritu del pueblo, de 
la tradición y de la costumbre que transmitía el poder desde los padres a 
los hijos en una misma familia, poder monárquico, o por el consentimiento 
de los gobernados. Esta última, expresión del poder legítimo, se potenciará 
en el mundo moderno por el auge de las doctrinas pactistas o contractualistas, 
que residenciaban el origen del poder en el acuerdo de los ciudadanos. La
2 Vid. Max W eb er , Economía y Sociedad, 2.a ed , traducción castellana en México, Fondo de 
Cultura Económica, 1944.
96 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
DERECHO Y FUERZA 97
explicación del consentimiento como origen del poder todavía en H o b b es 
era una positivación o racionalización de la justificación del poder absoluto 
de la monarquía3. Era el momento de una burguesía que buscaba todavía 
la seguridad para sus negocios o transacciones, pero que ya había secularizado 
la justificación del poder. Sin embargo, ya en L o c k e , sus tesis contractualistas 
perseguían también la participación en el poder y no sóloque se ejerciera 
en su beneficio. Aquí ya el consentimiento reclamará para la burguesía el 
ejercicio, todavía con el Rey, del poder político. De la legitimidad de origen 
carismàtica, histórica o del contractualismo asegurador de una burguesía que 
no pretendía ejercer el poder, sino beneficiarse con la paz y la seguridad 
que generaba, pasamos a la legitimidad de origen, basada en el consenti­
miento y en la participación. Es la respuesta a la pregunta ¿quién manda? 
el primer signo distintivo de la legitimidad de origen. La idea de democracia 
está en el círculo de problemas de este orden de cosas.
La legitimidad de ejercicio expresa la forma en que se ejerce y se admi­
nistra el poder, cómo se manda, con qué procedimientos, con qué contenidos 
y con qué límites. En la Edad Media la legitimidad de ejercicio tenía una 
dimensión moral, rex eris si recte facies (serás Rey si actúas rectamente), pero 
no existían límites jurídicos, si no era la propia voluntad del titular del poder 
para actuar adecuadamente con los fines del bien común. Será en el mundo 
moderno cuando se dé el paso del establecimiento de límites jurídicos. Será 
una legitimidad formal, pero también de contenidos, porque el contractua­
lismo planteará el objeto del pacto, que se concretará en señalar los objetivos 
o fines del poder. Todo este debate abrirá las puertas a un ejercicio del 
poder, en forma de fuerza, con unos objetivos para favorecer los grandes 
valores de la dignidad humana y el desarrollo de la libertad, la igualdad 
y la solidaridad. El gran valor de la seguridad, que contempla unos ideales 
del mundo moderno, pero válidos también para el Estado absoluto, adquirirá, 
sin embargo, un nuevo sentido cuando se añadan esos otros grandes valores 
que expresan la ética política del Estado liberal y democrático de Derecho.
Estamos ya en condiciones de adelantar en qué se diferencian los man­
datos del Derecho de los de una banda de ladrones, y que son la legitimidad 
de origen y la legitimidad de ejercicio. El poder legítimo en su origen y 
en su ejercicio será quien cree el Derecho. Cuando actúa a través del Derecho 
sus mandatos se racionalizan y se someten a límites. La fuerza del poder 
es controlada por el Derecho al señalar quién puede ejercerla, en qué supues­
tos, con qué procedimientos y con qué límites y frente a quiénes se puede 
dirigir. Los objetivos o fines del Derecho se han denominado, desde A r is ­
t ó t e l e s , justicia, y así, también desde esta perspectiva, señalaríamos como 
signos de la distinción entre el poder político y su Derecho y los mandatos 
de las bandas de ladrones y de terroristas, el que el primero manda desde 
un poder legítimo y por medio de un Derecho justo.
' Vid. H obbes, Leviatán, edición de Carlos Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1993.
La Constitución será el instrumento jurídico en que, a partir del Estaco 
liberal, plasmará la legitimidad de origen, el estatuto democrático del poder 
y la legitimidad de ejercicio, el Estado de Derecho. Ese desarrollo de la 
racionalidad de la fuerza del Poder político la distinguirá claramente de la 
fuerza de los grupos de terroristas y criminales. Así, hablaríamos de mandatos 
legítimos respaldados por amenazas racionalizadas dentro del sistema jurí­
dico.
98 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
2. DERECHO Y PODER POLÍTICO. APROXIMACIÓN HISTÓRICA
La conexión entre Derecho y poder es un rasgo de la cultura política 
y jurídica moderna. No se daba esa relación, al menos de manera tan central, 
como aparece cuando el Derecho será utilizado como instrumentum regni 
para conseguir la unificación del poder. El Derecho romano, racional y uni­
ficado, será empleado como integrador frente a la dispersión de los Derechos 
medievales y frente a la idea del ius, es decir, del Derecho como búsqueda 
del equilibrio en el caso concreto, búsqueda del id quod iustum est, lo que 
es justo en la relación que se analiza. Así, poco a poco en el nacimiento 
del Estado moderno, con la construcción teórica del concepto de soberanía 
por Bodino, que hemos señalado al principio de este tema, el ius será sus­
tituido por la ley, producto del soberano como normas generales y abstractas, 
en el sentido utilizado por Rousseau en El Contrato social4 5. En el mismo 
sentido ya H obbes había distinguido el ius de la ley.
En la cultura política y jurídica rrtbderna la teoría tradicional suponía 
al Derecho como un conjunto de normas apoyadas en la fuerza del poder, 
pero en el siglo xix, a partir de la obra de Rodolfo Ihering, se empieza 
a sostener que el Derecho supone la regulación del uso de la fuerza como 
alternativa a la primera, que concebía primordialmente al Derecho como 
sistema de normas de conducta apoyadas en la coacción del poder del Estado. 
Ambas construcciones no son contradictorias, sino perfectamente compa­
tibles, y ponen de relieve la complejidad de la estructura del Derecho.
Ihering, en su obra El fin en el Derecho tiene una idea del Derecho 
como “violencia justa”, como «organización social de la coacción». Así, dirá 
que «el Estado es la sociedad como detentadora de la violencia, de la coacción 
regulada y disciplinada. El conjunto de los principios según los cuales actúa 
de esa manera, la disciplina de la coacción es el Derecho...». Y en él aparece 
ya la distinción entre normas primarias o de conducta y normas secundarias 
o de organización, cuyos destinatarios son los jueces y funcionarios. Es decir, 
estamos ya en los dos tipos de relación entre poder y Derecho, el punto 
de vista externo, el poder que apoya la obligatoriedad de las normas de
4 Vid. El contrato social, edición castellana de María José Villaverde, Madrid, Tecnos, 1988.
5 Traducción de Diego Abad de Santillán. México, Cagica, 1961.
DERECHO Y FUERZA 99
comportamiento y el punto de vista interno, regulación del uso de la fuerza. 
Llamamos normas primarias a las de comportamiento y secundarias a las 
de organización, siguiendo la terminología de H a r t .
«... Hay imperativos que tienen exclusivamente la mirada en las autoridades. 
Las disposiciones que regulan la organización, la marcha de los negocios y 
la competencia de las diversas autoridades no tienen nada que ver con la persona 
particular... La coacción estatal para la realización de todas ellas, sea por la 
legislación o por los imperativos dictados por el poder estatal..., tiene lugar en 
el interior del mecanismo coactivo del Estado; es el trabajo de la máquina 
hacia el interior, sin ninguna exteriorización de fuerza hacia fuera...» I h e r in g 
llamará a éstas «normas intemas de coacción», que regulan la coacción gene­
rada por el uso de la fuerza del poder, mientras que serán «normas extemas 
de coacción» las que regulan el comportamiento de las personas privadas, 
apoyadas en la coacción del poder.
La incorporación de la idea del Derecho como regulación del uso de 
la fuerza del poder, de I h e r in g en adelante, es apoyada por K e l sen en sus 
obras principales, Teoría pura del Derecho6 y Teoría General del Derecho y 
del Estado* 7, y así afirma en la primera de ellas que el Derecho es «... uso 
de la fuerza autorizado en cuanto sanción, atribuible a la comunidad jurídica».
En su obra postuma, Teoría General de las Normas, aceptará los dos mode­
los de relación entre poder y Derecho como complementarios y no como 
excluyentes, lo que expresa correctamente la configuración de la comuni­
cación entre ambas realidades en el mundo moderno: «... Toda norma jurídica 
es la yuxtaposición de dos normas, una de las cuales establece como debido 
un cierto comportamiento por parte de los sujetos del Derecho y otra establece 
como debido, por parte de un órgano jurídico, un acto coercitivo condicionado 
en el caso de que esta norma sea violada». Es, por una parte, la norma de 
comportamiento apoyada por la coacción de la fuerza del poder (K elsen 
las llama secundarias) y, por otra, la regulación de la referida coacción que 
actúa cuando la norma secundaria sea violada (K elsenlas llama primarias). 
En la terminología de H a r t , que preferimos, las normas de comportamiento 
son las primarias y las de organización de la coacción las secundarias.
Pese a que los realistas escandinavos añrman que el Derecho consiste 
principalmente en normas sobre la fuerza y autores como Ross rechazarán 
el valor jurídico de las normas de comportamiento8, en la cultura política 
y jurídica moderna se ha aceptado la compatibilidad de las concepciones 
que consideran al Derecho apoyado en el poder y las del Derecho como
 ̂ Traducción de la 2.a ed. de 1960 por Roberto J. Vernengo, UNAM, México, 1979.
7 Edición castellana de E. García Maynez, UNAM, México, 1979.
* Vid. O uvf.crona, K., El Derecho como hecho, traducción de Luis López Guerra, Barcelona, 
Labor, 1980, y A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, traducción de G. Carrió, Buenos Aires, Eudema, 
1963.
regulación del uso del poder. Históricamente la primera en el tiempo'es 
la que vincula Derecho y poder, considerando a éste como apoyo externo 
para la eficacia del Derecho y como fuente social de la producción normativa. 
El Derecho será Derecho del Estado en cuanto es producto de la acción 
soberana del poder, que garantizará además su eficacia y a partir del apoyo 
a la norma básica de identificación de normas, que establece los criterios 
para reconocer a las normas válidas, es decir, pertenecientes al sistema, garan­
tizará también la validez. Esta dimensión regula lo que se puede llamar el 
punto de vista externo, en cuanto desde fuera el poder apoya y asegura la 
existencia del Derecho.
El poder será, por su parte, Estado de Derecho, y así su estructura y 
su función serán reguladas por el Derecho. En ese sentido debe entenderse 
que el Derecho es la regulación del uso de la fuerza del poder del Estado. 
Esta dimensión, sobre la que se ha hecho tanto hincapié a partir de I h e r in g , 
regula el punto de vista interno, es decir el propio poder es sometido al 
Derecho. Derecho del Estado y Estado de Derecho serán las dos caras de 
una relación desarrollada en la cultura política y jurídica moderna difíciles 
de diferenciar en la realidad, pero que se pueden diferenciar conceptual­
mente.
En la historia, Derecho-poder han aparecido con múltiples perfiles en 
la realidad política y en la doctrina, y debemos ordenar esos diferentes tipos 
señalando los posibles modelos en que se encuadra la relación: 1
1. Supremacía del poder sobre el Derecho. El gobierno de los hombres 
prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la tesis del filósofo-rey del P la tó n 
de La República, son los ideales jurídicos imperiales en Roma, es la teoría 
de la Monarquía absoluta de que el Rey hace la Ley y no al revés, es la 
posición de B o d in o y también la de H o b b e s de la imposibilidad de someter 
al soberano a la Ley.
2. Supremacía del Derecho sobre el Poder. Es la posición tradicional de 
los iusnaturalismos, especialmente del clásico cristianismo medieval. Se cons­
truye sobre la tesis de que existe un Derecho natural cuyo autor último es 
Dios, que está por encima del poder que crea el Derecho positivo. Si el 
Derecho positivo es contrario al Orden establecido por Dios, no será Dere­
cho, sino corrupción del Derecho.
3. Identificación entre Derecho y poder. Es la forma extrema de los dos 
modelos anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio 
del otro. La perspectiva extrema de la supremacía del poder sobre el Derecho 
lleva a su consideración como un apéndice instrumental del poder.
Ross, en Sobre el Derecho y la justicia, afirmará que «el poder es un hecho 
social, es dominio sobre hombres... y consiste en la capacidad para motivarles 
a actuar de acuerdo con ¡a voluntad de aquel que ejerce el poder... Un punto
100 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
DERECHO Y FUERZA 101
de vista realista no ve el Derecho y el poder como cosas opuestas...». Se ve 
siempre al Derecho desde el poder.
En el lado opuesto, la supremacía del Derecho sobre el poder puede 
llevar en su planteamiento radical a la consideración exclusiva de éste como 
realidad jurídica. Es la posición del formalismo kelseniano para quien «... lo 
específico de este objeto espiritual que llamamos Estado consiste en ser un sis­
tema de normas...». Y añadirá: «... se advierte que el llamado poder del Estado 
no es otra cosa que el poder del Derecho y no de un Derecho natural ideal, 
sino sólo del Derecho positivo...». K e l sen pretende un imposible, un posi­
tivismo sin poder derivado de una hipótesis o de una ficción. Es un purismo 
metodológico que se separa de la realidad.
4. La separación entre poder y Derecho. Es la posición de todos los puntos 
de vista que niegan que el Derecho deriva, de alguna manera, del poder: 
sociologistas, realistas americanos, partidarios de la tópica y de la identi­
ficación del Derecho como ius, es decir, como búsqueda de lo justo en el 
caso concreto. Es un tipo de aproximación que rechaza en algún sentido 
el mundo moderno, con nostalgias tradicionales y comparativas de origen 
medieval. También se pueden encuadrar en este grupo a posiciones neo­
liberales que reducen al mínimo el Derecho creado a partir de la existencia 
del poder político y que propugnan un Derecho surgido y mantenido al mar­
gen del poder del Estado.
5. La coordinación e integración entre poder y Derecho. Es la relación 
más adecuada y que explica mejor el funcionamiento de los sistemas políticos 
y jurídicos del mundo moderno. Considera al poder y al Derecho como dos 
caras de la misma moneda. El poder respalda con su fuerza la validez del 
sistema jurídico, al apoyar a la norma básica de identificación de normas. 
En realidad, como fuerza coactiva suprema, garantiza primordialmente la 
eficacia de un sistema de normas, y con ella y derivada de esa eficacia, la 
validez que ese sistema de normas ha creado. Por otra parte, el poder no 
es un hecho bruto, un hecho de fuerza, es una institución que agrupa e 
integra a grupos de personas que se adhieren a la ideología, a la ética pública 
política que el poder reconoce como idea integradora de su identidad, como 
razón de su cohesión y de la adhesión de personas. Así, esa ética pública 
política se positiviza y se incorpora al Derecho como valores superiores de 
su ordenamiento, que tienen también, en la relación legitimidad del poder 
y justicia del Derecho, una comunicación que expresa esa coordinación e 
integración entre poder y Derecho.
El poder, que forma parte de la realidad social y que debe tenerla en 
cuenta en su relación con el Derecho, no es el creador de esa ética pública 
que permite identificarlo, la asume procedente de las aportaciones de razón 
que los hombres construyen en la cultura histórica. No se puede entender 
la correcta relación entre la ética pública del poder y la del Derecho como
102 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
una relación de positivismo ideológico, donde el poder crea los valores qwë 
el Derecho asume. El depósito de moralidad social y política que constituye 
la ética pública de la modernidad es creación humana, desde la idea básica 
de la dignidad de la persona y cuyos núcleos centrales serán la idea de demo­
cracia y de Estado de Derecho, en su dimensión objetiva, y los derechos 
fundamentales en su dimensión subjetiva.
3. DERECHO Y PODER. APROXIMACIÓN SISTEMÁTICA
La idea de poder que emerge de la relación de coordinación e integración 
que defendemos en este curso supone un poder único, abierto, institucio­
nalizado y complejo. Es un poder único en cuanto que el Estado no le reco­
noce superior en su versión clásica. De todas formas, en el umbral del siglo xxi, 
el fenómeno de la globalización también repercute en nuestro tema y, en 
Europa, la característica del poder único tiene que ser matizada en el proceso 
de la unidad europea, puesto que están los Estados perdiendo parte de sus 
competencias soberanas en beneficio del nuevo ente, la Unión Europea.
Es también un poder abierto a la realidad socialy a la moralidad. Será 
el centro de imputación de lo jurídico, de tal manera que todas las normas 
necesitarán el refrendo del Derecho estatal, y en ese sentido la mayoría serán 
normas directas, creadas por el sistema de fuentes del Derecho del Estado 
—Derecho legal y Derecho judicial—, pero podrá delegarse la creación de 
normas a fuentes sociales distintas —son las normas delegadas hacia el exte­
rior del sistema (contratos, convenios colectivos) y también se podrán asumir 
como jurídicas normas producidas previamente en fuentes sociales externas 
(son las normas recibidas como la costumbre).
Es, en tercer lugar, un poder institucionalizado, integrado en torno a 
ideales, a valores, a principios que actúan como objetivos o fines máximos 
para su actuación. No es sólo un hecho de fuerza. Así, la adhesión de las 
personas se produce centralmente por el consenso y marginalmente por la 
fuerza. El poder no es un hecho bruto, posee dimensiones normativas, de 
deber ser, que facilitan la relación con el deber ser que supone el Derecho.
Finalmente, es un poder complejo, con plurales fuentes en su formación. 
Ciertamente, el núcleo central y la referencia ¡dentificadora de ese poder 
son las instituciones, pero éstas no se pueden entender desde la tradicional 
identificación con el soberano bodiniano o de H o b b es o de A u s t in . El poder 
es más que un hombre o una asamblea de hombres, que H o b b e s identifica 
con el Leviatán soberano. Por supuesto que el poder son esas instituciones 
del legislativo, el ejecutivo y el judicial, y el Jefe del Estado, y los demás 
órganos estatales, entre los cuales están los detentadores de la fuerza (fuerzas 
armadas y de seguridad y policía), pero también los poderes económicos, 
culturales, sociales y religiosos, los operadores jurídicos que aceptan y aplican
DERECHO Y FUERZA 103
el Derecho amparado por ese poder y también los ciudadanos, que participan 
en su formación y que se identifican con la ética pública política que cohesiona 
a ese poder.
Esta perspectiva sociológica, que expresa la complejidad con la que debe 
entenderse el poder real, no elimina la dimensión del poder desde la pers­
pectiva jurídica, donde entra en juego la noción de competencia y la idea 
de que el Parlamento —las Cortes Generales— representa a la soberanía, 
que en España corresponde al pueblo español, del que emanan los poderes 
del Estado (art. 1.2 de la Constitución de 1978). Así, la relevancia y el papel 
de las instituciones del poder deriva del ámbito de competencia que tengan 
para tomar decisiones, a través del Derecho normalmente. Esas instituciones 
que tienen competencia forman el poder de decisión, y aquellas que pueden 
presionar, apoyar al poder de decisión, criticarlo o incidir de alguna manera 
en la orientación de sus decisiones, como los grupos de presión económicos, 
las universidades, las academias y las asociaciones de vecinos o las orga­
nizaciones no gubernamentales, forman el poder de influencia.
En este modelo de relación poder-Derecho que propugnamos el concepto 
de Derecho correlativo del poder en la relación es un modelo sistemático 
de Derecho como ordenamiento. No cabe en la relación una concepción 
tópica excluyente, es decir, donde el Derecho se considere sólo en el caso 
concreto, aunque en una idea sistemática del Derecho son posibles dimen­
siones tópicas, sobre todo en el ámbito del Derecho judicial, pero éste se 
inserta en un sistema encabezado por la Constitución, sede de la norma 
superior puesta, que es, con el resto de normas que constituyen el bloque 
de constitucionalidad, la norma básica de identificación de normas.
El poder sostiene con su fuerza al sistema jurídico encabezado por la 
Constitución, apoyando su eficacia y, a su vez, el Derecho juridifica al poder. 
En esa comunicación necesaria entre los dos correlativos el primer elemento 
de integración son los valores políticos (la ética pública política), que se 
positivizan y se convierten en valores jurídicos (son, por ejemplo, los valores 
superiores del art. 1.1 de la Constitución de 1978).
El sistema jurídico se estructura con la ayuda de principios internos totales 
(de organización de los poderes, de producción normativa, de interpretación) 
o de subsistemas que existen en el interior del ordenamiento (como los prin­
cipios de independencia del poder judicial o de neutralidad de la adminis­
tración). Son principios que traen causa de los principios políticos que iden­
tificamos con la democracia y con el Estado de Derecho y que hacen posible 
la legitimidad de origen y de ejercicio del poder.
La moralidad jurídica (la ética pública positivizada) tiene una dimensión 
subjetiva muy importante al servicio de los ciudadanos que se articula en 
forma de derechos fundamentales y que identifica también al sistema jurídico 
con el poder político. En cuanto el contenido de los derechos limita la capa­
cidad normativa de los poderes jurídicos se puede hablar también de una 
vertiente objetiva de los derechos, que actúan en ese sentido como principios 
o como valores.
Además de las normas principio, que se identifican por el importante 
contenido de ética pública, el sistema jurídico está formado por un conjunto 
de normas de comportamiento y otro de normas de organización y de pro­
ducción de normas.
Un poder juridificado y un Derecho mantenido eficaz por un poder, que 
además regula y racionaliza a ese poder, es el resultado de esta relación. 
Ambos se benefician de la mutua relación. El poder es limitado, y se pasa 
del poder absoluto al poder compartido, del poder invisible al poder visible, 
del unitario al dividido y del poder libre al poder controlado.
El Derecho puede ser eficaz y mantiene, efectivamente, la validez de 
sus normas por el apoyo del poder, y también racionaliza la voluntad de 
ese poder, sometiéndole a sus reglas. Es lo que hemos llamado el punto 
de vista externo, el poder como hecho fundante básico y el punto de vista 
interno, el Derecho como regulación del uso de la fuerza del poder.
104 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
a) El punto de vista externo: el hecho fundante básico y la norma fundante 
básica
El sistema jurídico es una construcción gradual y escalonada donde la 
norma superior apoya la producción de la norma inferior y donde ésta es 
ejecución de la norma superior. Pero no podemos llevar ese proceso hasta 
el infinito. Tenemos que señalar la norma de cierre, aquella que clausura 
en la cima el sistema y que no reconoce ninguna otra norma superior. En 
nuestro modelo hay una norma básica puesta que es la norma de identi­
ficación de normas, que se residencia, en el Derecho positivo, en la Cons­
titución y en el bloque de constitucionalidad, y que contiene los referentes 
de la validez de las restantes normas, el órgano competente para producirlas, 
el procedimiento de producción y los contenidos y límites en esos contenidos. 
Las dos primeras dimensiones formales son las respuestas a las preguntas 
¿quién manda? y ¿cómo se manda?, y la segunda dimensión material res­
ponde a la pregunta ¿qué se manda?, cuáles son los contenidos, los com­
portamientos que se pueden exigir o prohibir si estamos ante normas pri­
marias, y el tipo de fuerza, los límites, los destinatarios y los objetivos que 
se puede ejercer si estamos ante normas secundarias. La norma básica de 
identificación de normas resuelve los problemas de validez, entendida ésta 
como pertenencia al ordenamiento, al establecer los criterios para que una 
norma sea considerada válida. A las tres dimensiones de la producción hay 
que añadir que no exista una norma contraria dentro del sistema, una anti­
nomia, y que no haya sido derogada. El requisito de la publicación en el
DERECHO Y FUERZA 105
Boletín Oficial es una exigencia del procedimiento de producción que no 
está completo sin esa publicación.
K e l sen construye una norma hipotética fundamental por encima de la 
última norma puesta (que he llamado norma fundante básica de identificaciónde normas), que es una ficción o una hipótesis lógica para cerrar el sistema 
y que vendría a decir que hay que obedecer a todas las normas que traigan 
causa de la Constitución o, como aquí se prefiere decir, de la norma fundante 
básica. Sin embargo, esa ficción es el enmascaramiento de la voluntad del 
poder, y aunque se ajusta a la exigencia de que el deber ser deriva de otro 
deber ser y no incurre en la falacia naturalista (en derivar del ser un deber 
ser), lleva hasta extremos que dificultan la comprensión de la realidad. Por 
eso, el cierre del sistema jurídico se entiende desde esta relación Derecho 
y poder y situando a ese poder institucionalizado, integrado por personas 
con referencia a valores, como cierre del sistema y apoyo externo a la eficacia 
del sistema jurídico. Así se pueden entender las situaciones de excepción, 
donde no funciona la normalidad en el cambio jurídico, que actúa a través 
de la reforma de la Constitución y los procedimientos son sustituidos por 
situaciones de fuerza. Es el supuesto de rupturas jurídicas revolucionarias, 
como la que se produjo en España en abril de 1931, con el advenimiento 
de la República y la caída de la monarquía de Alfonso XIII, o de derrotas 
militares que destruyen un país, como la disolución del imperio austrohún- 
garo, al final de la Primera Guerra Mundial, en 1918, a partir del Tratado 
de Saint Germain. En esos casos el hecho fundante básico que mantenía 
la validez del sistema anterior es sustituido por la fuerza por otro diferente 
hecho fundante básico que cambiará la norma fundante básica y modificará 
la validez del sistema jurídico.
El hecho fundante básico actúa como la regla de reconocimiento har- 
tiana9, es una realidad social que mantiene, con la efectividad de su apoyo, 
la eficacia del sistema. En realidad, la última norma que expresa nítidamente 
un deber ser es la norma fundante básica. El hecho fundante básico tiene 
dimensiones normativas, como la moralidad política (ética pública política), 
que agrupa a las personas que se adhieren y que matizan la dimensión fáctica 
del poder, y también dimensiones de hecho, como el apoyo que prestan a 
la norma fundante básica y al conjunto del ordenamiento, cuya validez deriva 
de ella, los poderes, los operadores jurídicos, los grupos de presión y los 
ciudadanos que conforman el poder político como unidad que se identifica, 
en el mundo moderno, con el Estado. *
* Vid. H. L. A. H art, El concepto de Derecho, traducción de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, 
Buenos Aires, 1960.
106 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
b) El punto de vista interno: el Derecho como organización del poder '
En este aspecto nos encontramos con la acción del Derecho que regula 
la acción del poder, que racionaliza los comportamientos de la fuerza. Como 
hemos visto, para un sector de autores modernos, de I h e r in g en adelante, 
esta perspectiva agotaría los contenidos del Derecho como regulación del 
uso de la fuerza, pero esos puntos de vista no se pueden aceptar porque 
quedaría al margen del Derecho la regulación de las normas de compor­
tamiento, las normas primarias en la clasificación de H a r t y también la regu­
lación jurídica de la libertad, un tema tan central para la cultura política 
y jurídica actual como los derechos fundamentales.
Si nos fijamos en esta dimensión del Derecho como regulación del uso 
de la fuerza podemos centrar nuestra atención en el punto de vista formal, 
criterios de organización sobre el uso de la fuerza, y en los contenidos que 
puede tener esa fuerza. En la perspectiva formal las normas que regulan 
el uso de la fuerza se distinguen según sean sus destinatarios. Si son los 
operadores con poder de decisión para producir otras normas generales pode­
mos identificar a esas normas como normas de segundo grado, que se cons­
truyen sobre los tres tipos posibles de normas de comportamiento, que man­
dan, prohíben o permiten. Son normas secundarias que regulan la producción 
de las normas primarias. Son las que llama H a r t normas de cambio.
Así tendríamos:
mandar
Normas que mandan: prohibir
permitir
mandar
Normas que prohíben: prohibir
permitir
mandar
Normas que permiten: prohibir
permitir
Por señalar algunos ejemplos, piénsese, como normas que mandan man­
dar, todos los preceptos constitucionales que establecen que una ley orgánica 
regulará una determinada materia (el poder judicial o los estados de alarma, 
excepción y sitio). Entre las normas que mandan prohibir piénsese en la 
abolición de la pena de muerte y en la prohibición de los tratos inhumanos
DERECHO Y FUERZA 107
y degradantes o de las asociaciones de carácter paramilitar. Por fin, entre 
las normas que permiten mandar, piénsese en los preceptos que autorizan 
el carácter normativo de los convenios colectivos.
La segunda perspectiva formal afecta como destinatarios a los jueces y 
a los funcionarios, y estamos ante las normas que llama H a r t de adjudicación, 
que permiten crear normas que en sí mismas son singulares, aunque la repe­
tición, sobre todo en los supuestos de recursos ante el Tribunal Supremo, 
puede convertirlas en generales. Podemos distinguir:
1) Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la 
fuerza puede o debe ser ejercido.
2) Normas que designan a los operadores competentes para, en los 
supuestos concretos adecuados, ejercer la fuerza.
3) Normas que regulan el procedimiento para el uso de la fuerza y 
las personas que pueden ser afectadas por ese uso.
4) Normas que regulan el contenido y la cantidad de fuerza que debe 
ser ejercida.
En estos casos estamos, principalmente, ante las normas procesales y las 
normas penales: condiciones para el ejercicio de las pretensiones, capacidad 
procesal, juez competente, procedimientos civiles, penales, laborales, etc., 
y sanciones y penas que pueden aplicarse en relación con los hechos que 
se prueban y que están descritos en tipos penales.
Finalmente, desde el punto de vista de los contenidos y de los tipos de 
fuerza que se pueden ejercer podemos señalar los siguientes grupos de nor­
mas:
1) Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que una 
norma prescribe.
2) Normas que impiden por la fuerza la acción de aquellos que hacen 
lo que una norma prohíbe.
3) Normas que utilizan la fuerza para garantizar que se pueda hacer 
o no hacer lo que una norma permite.
4) Normas que autorizan la sustitución por la fuerza de las conductas 
obligadas por una norma y que han sido incumplidas (ejecución forzosa).
5) Normas que aplican una sanción para los supuestos de obligaciones 
personalísimas que han sido incumplidas y cuyas conductas no pueden ser 
sustituidas (indemnización por daños y perjuicios).
6) Normas que declaran la nulidad de otra norma o de un acto jurídico 
y que suponen la retirada del apoyo de la fuerza a las conductas que se 
pretendían apoyar en la norma o en el acto declarados nulos.
7) Normas que autorizan a utilizar la fuerza para castigar con penas 
u otras sanciones a los que han actuado en contra de lo establecido en una 
norma o que han omitido una conducta que una norma regulaba como 
obligatoria.
8) Normas que autorizan el uso de la fuerza para promover las co% 
diciones que hagan posible o para remover los obstáculos que impiden ló 
dificultan la libertad y la igualdad del individuo o de los grupos en que se 
desarrolla (función promocional).
108 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
4. EL ESTADO DE DERECHO Y SUS TIPOS
La legitimidad de origen del poder en la cultura jurídica y política actual 
se basa en el consentimiento y se identifica con la democracia, entendida 
como elección de los gobernantes por sufragio universal. Trataremos de ese 
tema a fondo en la lección decimotercera. Por el contrario, el Estado de 
Derecho, que expresa, desde otra perspectiva, el punto de vista interno de 
la relación entre Derecho y poder, va a ser analizado en la última parte 
de esta lección. Supone la legitimidad de ejercicio delpoder.
Este concepto de Estado de Derecho puede ser entendido como la rela­
ción necesaria que en la cultura política y jurídica moderna tienen Derecho 
y poder. Eso significa afirmar que todo Estado es un Estado de Derecho, 
porque en todo Estado se da el apoyo a la eficacia de su sistema jurídico, 
todo Derecho supone siempre regulación del uso de la fuerza del poder. 
Este planteamiento es neutro desde el punto de vista axiológico y se puede 
aplicar tanto a una dictadura como a una democracia. Pero esa constatación 
de que todo Estado es Estado de Derecho es poco relevante, no añade nada 
para la valoración de los tipos de poder ni suministra elementos adicionales 
a la legitimidad de ejercicio, que es, sin embargo, lo que interesa.
Existe otra noción de Estado de Derecho menos descriptiva y menos 
irrelevante, que incorpora una serie de elementos normativos que proceden 
de la ética pública de la modernidad. A su vez, este segundo concepto de 
Estado de Derecho tiene una versión más restringida, donde los rasgos iden- 
tificadores son formales y se refieren a la acción limitadora que el Derecho 
ejerce sobre el poder, racionalizando las expresiones de su voluntad, some­
tiéndola al Derecho y separando las funciones del poder para contrapesarlos 
entre sí. Así, se puede decir que el Estado de Derecho se caracteriza por 
el gobierno de las leyes y por la separación de poderes. Si la versión normativa 
restringida supone Estado de Derecho como gobierno de las leyes y como 
división de los poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, la versión normativa 
más amplia incluye dimensiones materiales, como el reconocimiento y la 
garantía de los derechos y, a su vez, según el tipo de derechos que se reco­
nozcan, el Estado será liberal de Derecho, democrático de Derecho o social 
de Derecho, pudiendo también combinar esos signos identificadores y hablar 
de Estado liberal, democrático y social de Derecho, como es el caso del 
modelo de la Constitución española de 1978. En todo caso, perfilaremos 
estas características generales, que incorporan consideraciones de contenido
DERECHO Y FUERZA 109
en la identificación del Estado de Derecho. Pero antes veamos los dos rasgos 
de la concepción normativa restringida: el gobierno de las leyes y la sepa­
ración de poderes.
a) El gobierno de las leyes
Cuando se habla de gobierno de las leyes hay que distinguir entre gobierno 
por las leyes y gobierno bajo las leyes.
Gobierno por la ley es sinónimo de gobierno mediante la ley, con normas 
generales y abstractas. El legislador gobierna por las leyes y, así, el Estado 
de Derecho o Estado Constitucional es gobierno a través de la ley. Como 
veremos, los autores clásicos del liberalismo político, de L o c k e en adelante, 
configuran este tipo de Estado de leyes o de Derecho. Pero este modelo 
no abarca el problema de si el poder supremo, el soberano, el legislador, 
la voluntad general, formas distintas de denominar una misma realidad, están 
o no sometidos a la ley. Gobiernan por la ley, pero no necesariamente bajo 
la ley.
Los argumentos tradicionales en favor del gobierno por la ley son la 
generalidad frente a la arbitrariedad y al trato diferente según condiciones 
sociales y de riqueza, y la objetividad, la falta de pasiones según A r is t ó t e l e s , 
frente a las preferencias personales y a los tratos discriminatorios.
L o c k e , en su Segundo Tratado sobre el Gobierno civil10 considera que, 
a partir del pacto social por el que se sale del estado de naturaleza y se 
crea el poder político para gobernar al hombre en sociedad, la ley es el 
instrumento de organización y de protección de los individuos. Así, en el 
Capítulo VI-57 dirá que «... la ley tomada en su verdadero concepto no equivale 
tanto a limitación como a dirección de un agente libre e inteligente hacia su 
propio interés y sólo manda lo que conviene al interés general de los que están 
sometidos a ella... La finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, 
sino lo contrario: protegerla y ampliarla...».
L o c k e , como lo hará más tarde M o n t e s q u ie u , vincula la ley con la liber­
tad, lo que pone de relieve la dificultad de construir un concepto de Estado 
de Derecho exclusivamente formal que considere al gobierno de las leyes 
y a la separación de poderes como valores en sí sin contar con los objetivos 
materiales a alcanzar y, especialmente, la finalidad de defender la libertad 
y los derechos.
Más adelante señalará L o c k e el sentido en que debe ser ejercido el poder 
supremo y las características de las leyes: «... Quien tiene en sus manos el 
poder legislativo o supremo de un Estado hállase en la obligación de gobernar
Vid. edición castellana de Carlos Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y conocidas por el pueblo.t» 
(Cap. IX-131). Se contrapone el gobierno de las leyes al gobierno arbitrario 
y se considera que su objetivo es el bien de la sociedad, es decir, la protección 
de la seguridad, de la libertad y de la propiedad de sus miembros. Así se 
añade: «... Así como el poder de que dispone el gobierno le ha sido conferido 
únicamente por el bien de la sociedad y no debe ser arbitrario y ejercido a 
capricho, de esa misma manera debe ser ejercido por medio de leyes establecidas 
y promulgadas...» (Cap. XI-137).
No se establece que el poder supremo, el legislador, tenga que estar 
sometido a las leyes, aunque sí que debe cumplir el objeto del pacto si no 
quiere que el derecho a la insurrección, al que L o c k e considera legítimo, 
se pueda poner en marcha. Y esta vinculación de las leyes con el objeto 
de la libertad del hombre aparece centralmente en M o n tesq u ieu , aunque 
éste no sea contractualista. Así definirá a la libertad en relación con las 
leyes:
«... La Libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, y 
si un ciudadano pudiera hacer lo que prohíben, no tendría libertad, porque 
los demás tendrían igualmente ese poder...» (El espíritu de las leyes. Segunda 
Parte. Libro XI-3) ". La libertad será siempre jurídica. Otra idea de libertad 
al margen de las leyes llevaría a la anarquía y de nuevo a la falta de libertad. 
Este rasgo del Estado de Derecho, del gobierno de las leyes, al vincularse 
con la idea de libertad, justifica la concepción normativa amplia del Estado 
de Derecho, inseparable de los conceptos de libertad y derechos humanos.
Tampoco aquí se aclara si el legislador supremo debe estar sometido 
a la ley, aunque reconoce que en un Estado libre los hombres que se supone 
tienen un alma libre deberían gobernarse a sí mismos y así el pueblo debería 
tener el poder legislativo, pero como eso no es posible, propondrá el gobierno 
representativo.
En R o u sse a u y en K a n t , aunque se refuerzan los rasgos del gobierno 
de las leyes, se deja claro, especialmente en K a n t , que el poder supremo, 
el soberano, no está sometido a la ley. Es, en estos autores, gobierno por 
medio de las leyes, pero no gobierno bajo las leyes, aunque R o u sse a u hará 
una matización importante.
K a n t , en la Metafísica de las costumbres, en la segunda parte de La Doc­
trina del Derecho 11 l2, señalará los rasgos del Estado de Derecho:
«... Un Estado (civitas) es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes 
jurídicas...». El ejecutivo, el gobierno, debe actuar sometido a ¡a ley, pero el 
poder legislativo, que es el poder supremo, no está sometido a la ley: «... El 
soberano en el Estado tiene ante el súbdito sólo derechos y ningún deber...».
11 Vid. edición castellana de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1985, reim­
presión 1987.
Vid edición castellana de Adela Cortina, Madrid, Tecnos, 1989.
110 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
DERECHO Y FUERZA m
Tampoco los órganos estatales o los funcionarios pueden, de acuerdo 
con la Constitución, oponer resistencia al soberano ni, por tanto, limitarlo, 
en el caso de que viole la Constitución. Claramente en K a n t gobiernode 
las leyes no es gobierno bajo las leyes para el soberano. En su trabajo anterior 
de 1793, «En torno al tópico Tal vez esto sea correcto en teoría, pero no sirve 
para la práctica», ya había planteado con claridad contundente la misma idea:
«... Cada miembro de la comunidad tiene derechos de coacción frente a 
cualquier otro, circunstancia de la que queda excluido el jefe de dicha comunidad 
(y ello porque no es miembro de la misma sino creador o conservador), siendo 
éste el único que tiene la facultad de coaccionar, sin estar él mismo sometido 
a las leyes de coacción...» I3.
La aportación de R o u sse a u será especialmente relevante para distinguir 
la fuerza del Derecho, y así, en el libro I, Capítulo III de El contrato sociall4, 
dirá que «... el más fuerte no es nunca suficientemente fuerte para ser siempre 
el dueño si no transforma su fuerza en Derecho y la obediencia en deber ... 
Convengamos que fuerza no hace Derecho y que sólo se está obligado a obedecer 
a los poderes legítimos...». Traza claramente la frontera entre la fuerza que 
puede estar en los mandatos de las bandas de ladrones y la fuerza del poder 
legítimo que actúa a través del Derecho. Y si el pacto social hace nacer 
al cuerpo político, el movimiento y la voluntad devienen por la legislación, 
gobierno de las leyes que en R o u sse a u tendrán los rasgos de generalidad 
y abstracción y no cabrán ni discriminación, ni privilegios, ni tratamientos 
individualizados a través de la ley. De ahí lo que considera el régimen ideal: 
«Llamo, por consiguiente, República a todo Estado regido por las leyes, sea 
cual sea la forma de administración; entonces sólo el interés general gobierna 
y la cosa pública es relevante. Todo gobierno legítimo es republicano...». Aquí 
dejó R o u sse a u definitivamente claro que la legitimidad de ejercicio corres­
ponde al poder del Estado que actúa por medio de leyes, es decir, al Estado 
de Derecho, aunque sigue considerando que es contrario a la naturaleza 
del soberano que imponga una ley que no puede infringir. En el libro II 
queda claro que identifica soberanía con voluntad general (Capítulo I), y 
además, matizará la tajante exclusión del control al soberano en el Capítulo 
IV, «Límites al poder soberano». Así dirá que «el poder absoluto, aunque 
sea absoluto, sagrado e inviolable, no supera ni puede superar los límites de 
las convenciones generales...». Es una puerta abierta al gobierno bajo las leyes.
Gobierno bajo la ley significa sometimiento de los gobernantes a la ley 
y una barrera contra el abuso de poder.
La primera línea de apoyo a esta ¡dea está en algunas doctrinas con- 
tractualistas, donde el poder soberano aparece como producto de un acuerdo 
para superar el Estado de naturaleza y para explicar la aparición del Derecho 11
11 Vid. el texto Teoría y Praxis, Madrid, Tccnos, 1986, pp. 28 y 29.
N Vid. edición castellana de El contrato social, citada.
como primer efecto de ese poder. El Derecho regula al poder y le subordina 
al cumplimiento de los fines del pacto.
La segunda línea de apoyo para justificar el gobierno bajo la ley es el 
constitucionalismo, que ayudará a distinguir entre poder constituyente y 
poder constituido. El poder constituido, el gobierno ordinario, el Parlamento 
y los jueces están sometidos a la Constitución, y el gobierno y los jueces 
también a la ley, y el poder constituyente se somete a sí mismo al regular 
en la Constitución el procedimiento jurídico para su reforma. En ese ámbito 
y con esos contenidos se debe entender el Estado de Derecho como Estado 
constitucional, que integra el gobierno bajo la ley. De todas formas, el poder 
constituyente sometido al Derecho por la regulación constitucional de la 
reforma puede romper los límites o ser sustituido por la fuerza por otro 
poder constituyente que pretenda otras reglas del juego diferente. En ambos 
casos se produce una ruptura, voluntaria u obligada, del Estado de Derecho, 
y, consiguientemente, de la legitimidad de ejercicio. Sin embargo, esos 
momentos de excepción tienden a ser muy limitados en el tiempo, con una 
tendencia a restablecer el gobierno de las leyes y el gobierno bajo las leyes.
W e b e r descubrirá estas situaciones al estudiar la que denomina legiti­
midad racional, derivada de la sumisión del poder al ordenamiento jurídico, 
frente a la carismàtica o la tradicional, propias de situaciones premodernas 
o de Estados totalitarios l5.
El gobierno de las leyes, por las leyes y bajo las leyes, forma ordinaria 
de los actuales Estados Constitucionales de Derecho, supone una triple fun­
ción, que constituye el contenido de la legitimidad de ejercicio del poder:
En primer lugar, una función igualadora donde todas las personas son 
sujetos de Derecho, los destinatarios de las normas son el genérico homo 
iuridicus y las normas tienen un contenido abstracto igual para todos, lo 
que excluye la discriminación y la arbitrariedad. Asimismo, esta función ase­
gura la igualdad procedimental y el acceso de todos a los empleos y dignidades 
públicas según su mérito y capacidad. La ley es el vehículo para regular 
la satisfacción de las necesidades básicas a través de los derechos sociales, 
lo que nos lleva a la concepción normativa amplia.
La función de seguridad, decisiva para identificar al Estado de Derecho, 
es garantía de certeza, de saber a qué atenerse. Así, la Constitución regula 
la organización, funciones y competencias de los órganos e instituciones públi­
cas, Jefe del Estado, Parlamento, Gobierno, Gobierno del Poder Judicial, 
Tribunal Constitucional, jueces y tribunales, etc. Regula el reclutamiento de 
los miembros de esos órganos e instituciones, excepto el Jefe del Estado 
en las Monarquías Parlamentarias como España, que tienen unas reglas muy 
cerradas referidas a la sucesión. Así, se regula la investidura del presidente
112 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
15 Economía y sociedad, edición citada, «Vili. Las Comunidades políticas».
DERECHO Y FUERZA 113
del Gobierno, la elección de los vocales del Consejo General del Poder Judi­
cial o de los magistrados del Tribunal Constitucional. Igualmente, se fijan 
las reglas generales de la producción normativa, el funcionamiento reglado 
de los órganos y funcionarios, con muy limitados ámbitos de discrecionalidad, 
los principios de irretroactividad y de jerarquía normativa, la inderogabilidad 
singular de los reglamentos y otros principios para regular la dinámica del 
sistema jurídico.
La función de libertad, que conecta la libertad con la ley, es decir, como 
libertad jurídica en la forma en que M o n t e s q u ie u entiende el tema, en la 
tradición, que arranca de los estoicos, de que para ser libre hay que ser 
siervos de la ley (Legum servi sumus, ut Uberi esse possumus. C ic e r ó n ).
Así los contenidos y los límites de la libertad los establecen la Constitución 
y la ley. Como veremos, según sea más amplio o más restringido el ámbito 
de libertad por los derechos fundamentales, reconocidos y garantizados, esta­
remos ante un modelo u otro de Estado de Derecho, pero eso nos conduce 
al Estado de Derecho normativo de carácter amplio que veremos más ade­
lante.
El Estado de Derecho es el signo evidente de que Derecho y poder son 
las dos caras de la misma moneda. H a b e r m a s lo reflejará en Facticidad y 
Validez: «... De la constitución original y del entrelazamiento conceptual de 
Derecho y poder político resulta, pues, una más amplia necesidad de legiti­
mación, a saber, la necesidad de canalizar a su vez, en términos jurídicos, el 
poder estatal de sanción, organización y ejecución» 16.
En la Constitución española el Gobierno de las leyes que se detecta en 
todo el texto tiene una singular presencia en el art. 1.1: «España se constituye 
en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores 
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el 
pluralismo político»; en el art. 9.1: «Los ciudadanos y los poderes públicosestán sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»; en el art. 97: 
«El Gobierno dirige la política in terior y exterior, la administración civil y militar 
y la defensa del Estado, ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria 
de acuerdo con la Constitución y las leyes»; en el art. 103.1 : «La Administración 
pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con 
los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coor­
dinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho...». Por fin, en el 
art. 117.1: «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey 
por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamo­
vibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley...».
16 Facticidad y validez, edición castellana de M. J iménez R edondo, Madrid, Trotta, 1998, pp. 199 
y 200.
114 GREGORIO PECES-BARBAÆUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
ÿ
b) La separación de poderes
La separación de poderes, como expresión de la legitimidad de ejercicio 
del poder en el Estado de Derecho, tiene su precedente, en la literatura 
clásica y medieval, en el concepto de gobierno mixto. Así, P o l ib io , en la 
Roma republicana, lo centraba en la dimensión monárquica de los cónsules, 
en la aristocrática del Senado y en la democrática de las Asambleas populares. 
En C ic e r ó n , en S a n t o T o m á s , en F o r t e s c u e o en H o o k e r se pueden encon­
trar planteamientos similares. Sin embargo, el tema alcanza su mayor sentido 
en la modernidad y para superar al Estado absoluto, limitándolo. Junto a 
la resistencia de la monarquía absoluta, la separación de poderes tendrá 
también que superar el obstáculo teórico de defensores de la unidad del 
soberano, como H o b b e s y R o u s s e a u .
Históricamente, el planteamiento inicial de la separación de poderes apa­
rece con nitidez y sentido moderno distinto de la idea de gobierno mixto, 
en L o c k e , aunque no todavía con la claridad y la construcción sistemática 
que presentará en la obra de M o n t e s q u ie u , casi un siglo más tarde. En el 
Segundo tratado sobre el gobierno civil (1689), en el Capítulo VII sobre «La 
sociedad política o civil», al criticar la monarquía absoluta y su teoría que 
formula F il m e r en Patriarca, que justifica el gobierno de Jacobo I Estuardo, 
apuntará el mal del poder único: «... Al partirse del supuesto de que ese príncipe 
absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo sin par­
ticipación de nadie, no existe juez, ni manera de apelar a nadie capaz de decidir 
con justicia e imparcialidad y con autoridad para sentenciar, o que pueda reme­
diar y compensar cualquier atropello o daño que ese príncipe haya causado 
porsi mismo o por orden suya» (VII-91).
Y ya en el Capítulo IX, al analizar las finalidades de la sociedad política 
y el gobierno frente al estado de naturaleza, estará fijando lo que hoy enten­
demos por poderes separados en el Estado de Derecho.
«En primer lugar se necesita una ley establecida, aceptada, conocida y fírme 
que sirve, por común consenso, de noima de lo justo y de lo injusto y de medida 
común para que puedan resolverse por ella todas las disputas que surjan entre 
los hombres...» (IX-124). Como se ve, L o c k e , con su sobrevaloración de la 
ley, identifica su validez con su justicia e incurre en positivismo ideológico. 
Es una tentación cuando se coloca a la ley como la máxima expresión del 
poder.
En segundo lugar, dirá, hace falta «... un juez reconocido e imparcial, con 
autoridad, para resolver todas las diferencias, de acuerdo con la ley establecida...» 
(IX-125). Inmediatamente añadirá que: «en tercer lugar se carece con frecuen­
cia en el estado de naturaleza de un poder suficiente que respalde y sostenga 
la sentencia cuando ésta es justa y que la ejecute debidamente...» (IX-126).
DERECHO Y FUERZA 115
Para la superación del estado de naturaleza y para resolver esas nece­
sidades L o c k e está dibujando la constitución de una sociedad política con 
un poder legislativo, jueces rectos e ¡mparciales, aunque no los considera 
un poder separado, y un poder ejecutivo, que dividirá en dos, ejecutivo y 
federativo, aunque admitirá que puedan y suelan estar unidos (Cap. XII) 
Afirmará también que «el legislativo es el poder superior y los demás le estarán 
subordinados...» (Cap. XIII).
M o n t e s q u ie u , en El espíritu de las leyes (1748), será quien plantee el 
tema de manera más profunda, justificando la separación de poderes. Al 
analizar, en el Libro XI de la Segunda Parte, la idea de libertad, la relacionará 
con la idea de poder, y para ello señala que sólo hay libertad cuando no 
se abusa del poder. Sin embargo, añade que «... es una experiencia eterna 
que todo hombre que tiene poder tiende a abusar. Llega hasta que encuentra 
límites...». Y añade muy agudamente: «... ¡Quién lo diría! la virtud misma 
tiene necesidad de límites...» (XI-4). Para que haya libertad será pues necesario 
controlar el poder, limitándolo: «... Para que no se pueda abusar del pódel­
es necesario que por la disposición de las cosas el poder detenga al poder...» 
(XI-4, párrafo segundo).
Tomará el modelo de la Constitución inglesa, que, a su juicio, ha realizado 
prácticamente esos postulados teóricos que él defiende, y la analizará en 
el famoso Capítulo XI-6: «... Hay en cada Estado dos tipos de poderes, el 
poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas que dependen del Derecho de 
gentes y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del Derecho civil... Por 
el primero, el príncipe o el magistrado hace las leyes para un plazo de tiempo 
o para siempre y corrige o abroga (deroga) las que existen. Por el segundo hace 
la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad, previene 
las invasiones. Por el tercero, castiga las crímenes o juzga los conflictos entre 
particulares. Se llamará a este último poder de juzgar y al otro simplemente 
poder ejecutivo del Estado...»
Tenemos ya las tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial, aunque 
a la segunda le asigna competencias de seguridad, de defensa y de repre­
sentación internacional, sin todas las de fomento y de promoción que hoy 
le corresponden. En todo caso, justificará que esas tres funciones deben per­
manecer separadas: «... Cuando en una misma persona o en un mismo cuerpo 
de magistrados el poder legislativo está unido al ejecutivo, no hay libertad, porque, 
se puede temer que el mismo monarca o el mismo Senado hagan leyes tiránicas 
para aplicarlas tiránicamente.
No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no está separado del legislativo 
o del ejecutivo. Si está unido al legislativo el poder sobre la vida y la libertad 
de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería legislador. Si estuviera 
unido al poder ejecutivo el juez podría tener la fuerza de un opresor...»
De todas formas, autores tan importantes como H o b b es y como R o u s s e a u 
rechazarán enérgicamente la tesis de la separación de poderes.
El primero, en el Leviatán, cuando tras el pacto social construye la teoría 
del Soberano, único titular del poder, considera que ese poder es indivisible. 
Así, en la parte segunda, Capítulo XXIX, «De las cosas que debilitan o 
tienden a la disolución de una república», señala la doctrina de que «el poder 
soberano puede dividirse. Pues dividir el poder de una república es simplemente 
disolverla, dado que poderes mutuamente divididos se destruyen uno al otro...».
Por su parte, R o u s s e a u , en el Libro II, Capítulo II, de El Contrato Social, 
que titula «La soberanía es indivisible», sostiene la misma tesis:
«... La voluntad es general o no lo es; si es la del cuerpo del pueblo o 
sólo de una parte. En el primer caso esta voluntad declarada es un acto de 
soberanía y hace ley; en el segundo, no es sino una voluntad particular o un 
acto de magistratura; es todo lo más un Decreto.
Pero nuestros políticos, no pudiendo dividirla soberanía en su principio, 
la dividen en su objeto: la dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo 
y en poder ejecutivo, en derechos de impuestos, de justicia y de guerra; en admi­
nistración interior y en poder de tratar con el extranjero. A veces confunden 
todas esas partes, a veces las separan. Convierten al soberano en un ser fantástico 
y formado por piezas que se unen; es como si compusieran al hombre de varios 
cuerpos, uno de los cuales tendría los ojos, otro los brazos, otro los pies y nada 
m ás...»
Para estos autores la esencia de la soberanía la convierte en indivisible, 
pero sus tesis no prosperarán. En la Declaración de los derechos del hombre 
y del ciudadano de 1789, texto que representará el modelo de la cultura 
política y jurídica liberal, y cuya influencia se extenderá universalmente, se 
reconoce que una sociedad sin separación de poderes carece de Constitución 
(art. 16). Desde entonces, junto al gobierno de las leyes, la separación de 
poderes forma parte del contenido esencial del Estado de Derecho. Sin 
embargo, el contenido y el sentido de la separación de poderes ha variado 
a lo largo de estos dos siglos muy profundamente.
En primer lugar, el poder ejecutivo ha crecido desmesuradamente y hoy 
es el poder más fuerte, aunque el legislativo siga teniendo el monopolio 
de la producción normativa, sea la sede de la representación de la soberanía 
y también del control y de la fiscalización del ejecutivo. Además, hay que 
distinguir entre la separación funcional, que es la tradicional, y la territorial, 
que supone la distribución espacial del poder en el federalismo y en los 
Estados regionales o de .las Autonomías, como es el caso de España. Por 
otra parte, separación no es incomunicación ni independencia total. La sepa­
ración se completa con la teoría de los contrapesos. Así, los poderes se equi­
libran entre sí: el legislativo otorga la competencia de juzgar a través de
116 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
DERECHO Y FUERZA 117
la Constitución y de la ley, los tribunales constitucionales garantizan la Cons­
titución vigilando al legislador y los jueces garantizan la producción par­
lamentaria de la ley, protegiéndola de las violaciones reglamentarias pro­
ducidas por el ejecutivo, que a su vez les suministra los medios económicos 
a través del presupuesto.
El legislador elige al gobierno de los jueces y a un número de magistrados 
del Tribunal Constitucional. El ejecutivo depende en su origen del legislativo 
(investidura), pero a su vez tiene la iniciativa legislativa y puede disolver 
las Cámaras.
Con esta red de comunicaciones y de competencias de un poder en rela­
ción con otro se supera el peligro de la descoordinación, y la separación 
de poderes aparece como un criterio jurídico que distribuye el poder entre 
distintos órganos constitucionales para limitar el poder arbitrario acumulado 
en uno solo. De todas formas, como hemos señalado, la separación de pode­
res, concebida por los padres fundadores de la democracia, ha sufrido impor­
tantes mutaciones porque el legislativo ejecuta y juzga, el ejecutivo legisla 
y juzga y el judicial legisla y ejecuta. En efecto, el poder legislativo tiene 
su propia administración parlamentaria y puede ser sede de procesos en 
causas de ministros o de Jefes de Estado. El impeachement de Estados Unidos 
es un ejemplo, que acaba además de funcionar en los últimos tiempos con 
el proceso de destitución del presidente Clinton. El ejecutivo, el gobierno, 
tiene un poder sancionador administrativo y puede legislar a través de los 
decretos-leyes, sometidos después a convalidación en las Cortes Generales, 
o por medio de los decretos legislativos, con delegación por medio de ley 
(sistema constitucional español). Por su parte, los jueces legislan, y no sólo 
el Tribunal Constitucional, sino el Tribunal Supremo por medio de la juris­
prudencia, que complementa al ordenamiento jurídico con normas de carác­
ter general. Estos cambios profundos han hecho que se propongan otras 
distribuciones del poder que matizan la división tradicional entre legislativo, 
ejecutivo y judicial. Así, Michel T r o p e r hablará de función gubernamental 
(poder de decisión, incluida la iniciativa legislativa), de función deliberativa 
y de función de control (que podría incluir no sólo al Parlamento, sino tam­
bién a los medios de comunicación). También se puede hablar, para T r o p e r , 
de función de arbitraje, que consiste en intervenir para regular las relaciones 
de los órganos que forman los otros poderes. Está pensando en el Jefe del 
Estado, pero muy en la versión francesa de la V República, y también en 
el Tribunal Constitucional, aunque no en la versión mayoritaria de sistemas, 
como el alemán, el italiano o el español, sino en el sistema francés del Consejo 
Constitucional, donde los recursos previos, nunca frente a leyes en vigor, 
pueden entenderse como arbitraje, lo que es imposible en los demás sistemas, 
que expresan más una función de garantía.
Por nuestra parte, añadiríamos dos funciones o dos dimensiones que 
podrían diferenciarse: el poder garantizador de la Constitución, que corres-
ponderia al Tribunal Constitucional, y el poder de visibilidad, la visibilidad 
del espacio público, que correspondería al papel de control y de fiscalización 
del Parlamento y a los medios de comunicación, como ámbito propio y cauce 
de ese poder y como contraposición a la tendencia a la opacidad y a la 
oscuridad del poder, las viejas doctrinas de la Razón de Estado y de los 
arcana imperii, los secretos de Estado. En esta idea de la visibilidad aparece 
la justificación de una concepción normativa amplia del Estado de Derecho 
con un claro vínculo de las ideas de visibilidad y representación, puesto que 
esa visibilidad es condición para la existencia de la opinión pública y para 
que el espacio público sea democrático. Estamos ante un ideal de la Ilus­
tración que K a n t reivindica. En «¿Qué es la Ilustración?» 17 dirá que «el 1lu­
minismo requiere la más inofensiva de todas la libertades, que es hacer el uso 
público de la propia razón...». En congruencia con lo anterior, en el segundo 
apéndice de «La Paz Perpetua» establece el siguiente principio: «... Todas 
las acciones relativas a los derechos de los demás hombres, cuya máxima no 
sea susceptible de publicidad, son injustas...» IS.
En todo caso, todas estas modificaciones al modelo clásico pueden ser 
incorporadas sin necesidad de desvirtuar su sentido a la división tradicional 
entre legislativo, ejecutivo y judicial, que sigue siendo indispensable para 
identificar al Estado de Derecho.
c) La concepción normativa amplia y los tipos de Estado de Derecho
En este modelo se supera la dimensión formal y se introducen dimen­
siones axiológicas materiales. Ya hemos visto cómo lo que he llamado el 
poder de visibilidad influye en la libertad de la opinión pública, en la auten­
ticidad de la representación y, en definitiva, en la democracia. También hemos 
apuntado que la legitimidad que complementa a la de ejercicio, que hemos 
identificado con el Estado de Derecho, la legitimidad de origen del poder, 
tiene que ver con el consentimiento y que en el mundo actual se plasma 
en el sufragio universal. También sabemos que los clásicos de la división 
de poderes, como M o n t e s q u ie u , la vinculan con la libertad, con lo que par­
ticipan de esta concepción normativa amplia del Estado de Derecho. Asi­
mismo, el art. 16 de la Declaración de 1789 vincula la separación de poderes 
con la garantía de los derechos para considerar que una sociedad tenga Cons­
titución. Es difícil mantener una concepción normativa formal restringida 
y no incorporar al Estado de Derecho aspectos como los derechos funda­
mentales. Hermann H e l l e r en su Teoria del Estado reconocerá la conexión:
«... Implica una incomprensión radical y peligrosa del Estado de Derecho 
constitucional el considerar a la división de poderes y a los derechos funda­
17 Vid. «¿Que es la Ilustración?»,en Filosofía de la Historia. Traducción de E. Imaz. México, 
Fondo de Cultura Económica, 1941, pp. 25 ss.
Is Vid, La Paz Perpetua, traducción de M. Abellán, Madrid, Tecnos, 1985.
118 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁN DEZ/RAFAEL DE ASÍS
DERECHO Y FUERZA 119
mentales como dos instituciones independientes una de otra. En realidad, la 
tendencia a la organización planificada y según el Estado de Derecho del poder 
del Estado, y la encaminada a la salvaguardia de ¡a libertad se condicionan 
recíprocamente... En la realidad social la libertad humana tiene que ser siempre 
organizada...» I9.
Es, con lenguaje más moderno, la vieja idea de M ontesquieu de la 
conexión del imperio de la ley y de la separación de poderes con la libertad. 
Estamos ante la concepción normativa amplia de Estado de Derecho que 
incluye el valor libertad y los derechos fundamentales.
La dimensión objetiva para la limitación del poder vendría del some­
timiento de los gobernantes a la ley y de la división de los poderes, mientras 
que la dimensión subjetiva derivaría del respeto y de la garantía de los dere­
chos, que actuaría como límite al poder, como cauce para la participación 
en el poder y como medio para obtener beneficios del poder a través de 
su acción promocional. Como se ve, hay tres posibles modelos de la con­
cepción normativa amplia, según sea el nivel de incorporación de las gene­
raciones de los derechos al concepto de Estado de Derecho. Una de esas 
generaciones, la primera, la de los derechos que limitan al poder, que son 
los que forman la libertad protectora, formada por los individuales y civiles, 
es imprescindible para que se pueda hablar de Estado de Derecho. En efecto, 
estos derechos actúan como una barrera que impide los excesos del poder 
y que crea un ámbito de autonomía para la libre toma de decisiones sin 
interferencias. Gobierno de las leyes, separación de poderes y derechos indi­
viduales y civiles configuran el modelo del Estado liberal de Derecho. Hoy 
existe un consenso generalizado que alcanza a todos los partidos políticos 
relevantes —conservadores, liberales, demócratas-cristianos, socialistas y 
comunistas— sobre la necesidad de la existencia de estos derechos para que 
se pueda hablar de concepción normativa amplia de Estado de Derecho.
Sobre la incorporación de los derechos de la segunda generación, los 
derechos políticos vinculados a la libertad participación y, sobre todo, en 
relación con la incorporación de todos, hombres y mujeres mayores de edad, 
a su disfrute, es decir, sobre la conveniencia de su generalización, no ha 
existido consenso históricamente, aunque sí existe en la actualidad. Desde 
la Revolución francesa en adelante, y durante todo el siglo xix, la burguesía 
liberal que gozaba de los derechos individuales y civiles, y era la monopo- 
lizadora de la participación, con el sufragio censitario, que reconocía el dere­
cho al voto de los que tenían un nivel cultural y una solvencia económica, 
se opuso, incluso por la fuerza, a la ampliación del sufragio. Pretendía evitar, 
con el rechazo del sufragio universal, la participación de los trabajadores 
y de las mujeres en la vida política. La lucha y la presión de sectores liberales 
progresistas, como St u a r t M ill, y de socialistas democráticos como Louis
n Teoría del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 9.a reimpresión, 1983, p. 292.
120 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
B la n c o Femando d e los R ío s , produjo la superación de esas resistencias 
y la progresiva implantación del sufragio universal. Hoy existe el misino con­
senso para su aceptación que con los derechos individuales y civiles. Su incor­
poración a la concepción normativa amplia nos llevará a hablar de Estado 
democrático de Derecho, y con la acumulación de la primera generación, 
de Estado liberal y democrático de Derecho. Finalmente, en lo referente 
a la tercera generación de los derechos, vinculados a la libertad prestación, 
no existe un consenso generalizado y son rechazados por sectores políticos 
neoliberales. Sin embargo, en Europa ha existido un consenso político prác­
tico, impulsado por los partidos socialistas y socialdemócratas en el poder 
desde la Segunda Guerra Mundial, para implantar esos derechos sociales 
a la educación, a la protección de la salud y a la seguridad social princi­
palmente. Cuando partidos conservadores o liberales, inspirados en esa ideo­
logía neoliberal, ocuparon el poder en Europa, no supieron, no quisieron 
o no pudieron desmontar los beneficios de los derechos sociales, aunque 
en algún sentido los limitaron o apuntaron privatizaciones frente a la acción 
pública. Este tipo de Estado que pretende, con el apoyo de los poderes públi­
cos y de la función promocional del Derecho, crear condiciones de cohesión 
social para que todas las personas tengan satisfechas sus necesidades básicas 
y puedan gozar en plenitud de los restantes derechos individuales, civiles 
y de participación política es el llamado Estado social de Derecho.
Podemos, pues, hablar de tres tipos de Estado de Derecho, liberal, demo­
crático y social, según integren sólo los derechos individuales y civiles, los 
derechos de participación política o los derechos de prestación para exigir 
al Estado la satisfacción pública de las necesidades básicas de los individuos. 
En la realidad todos los Estados de Derecho son liberales y son democráticos 
y algunos son, especialmente en Europa, además, sociales. Es el caso de 
España, que se define en la Constitución como Estado social y democrático 
de Derecho.
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LECCIÓN QUINTA
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO
SUMARIO: 1. El conocimiento científico sobre el Derecho: la polémica histórica sobre su posi­
bilidad.—2. La ciencia del Derecho.—3. La filosofía del Derecho.—4. La sociología del Derecho.
1. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOBRE EL DERECHO: 
LA POLÉMICA HISTÓRICA SOBRE SU POSIBILIDAD
La presencia continua del “Derecho” en los diferentes tipos de orga­
nización social que a lo largo de la historia han existido ha motivado siempre 
una necesidad de formalizarlo como objeto de conocimientohumano. Lo 
cual ha dado lugar también a una interesante búsqueda de elementos epis­
temológicos que permitieran el desarrollo de un conocimiento científico sobre 
el Derecho. Todo ello ha motivado constantemente una serie de cuestiones, 
tales como las siguientes: ¿le es realmente posible al hombre el conocimiento 
científico sobre el Derecho?, ¿qué tipo de conocimiento filosófico o saber 
científico se puede desarrollar sobre el Derecho y cómo ha de estructurarse?, 
¿existe un único tipo de conocimiento científico sobre el Derecho o varios?, 
¿qué funciones teóricas o prácticas han de cumplir tales conocimientos?
La respuesta a este tipo de preguntas cognitivas ha sido variable a lo 
largo de la historia, dependiendo, por una parte, de la propia concepción 
que sobre el Derecho se adopte (como norma lógico-formal o como conjunto 
de textos legales, como experiencia social o psicológica, como conjunto de 
valores ético-jurídicos o como expresión d.e leyes naturales), lo cual ha dado 
lugar también a posturas reduccionistas (iusnaturalismo, positivismo, histo- 
ricismo, sociologismo...) y unilaterales en relación con la comprensión cien­
tífica o filosófica del Derecho y, por otra parte, ha dependido también de 
los modelos epistemológicos o de los paradigmas cognitivos, que en cada 
época han imperado y dominado en el ámbito del conocimiento humano
y que han condicionado una determinada manera de formalizar y estructurar 
el conocimiento del Derecho (como conocimiento racional, abstracto, exe- 
gético, analítico, pragmático, sociológico, histórico...).
Así, por ejemplo, en la época de los romanos se desarrolló un tipo de 
conocimiento científico sobre el Derecho de carácter básicamente práctico, 
la iurisprudentia (que coincide con el viejo concepto griego de frónesis) y, 
por tanto, un conocimiento no absoluto ni incuestionable, sino derivado de 
la recta ratio agibilium. El desarrollo de la iurisprudentia romana, que ha 
sido considerada posteriormente como el origen de la ciencia jurídica euro­
pea, se inició en el siglo v a. C. cuando, con la aparición del primer texto 
legal conocido —la ley de las XII Tablas— los juristas romanos comenzaron 
una labor básicamente interpretativa y técnica dirigida al desarrollo y apli­
cación prácticos del Derecho y, por tanto, dirigida a la toma de decisiones 
jurídicas. Posteriormente, en la Edad Media, el conocimiento científico del 
Derecho se convierte en un conocimiento de tipo dogmático, basado en inter­
pretaciones exegéticas de los textos del Derecho romano. Con la aparición 
en el siglo x ii primero de los “glosadores” (juristas teóricos formalistas del 
Derecho) y después de los “comentaristas” (juristas prácticos del Derecho), 
se fueron elaborando las grandes exégesis, codificaciones y comentarios jurí­
dicos con base en el Derecho romano, el cual era tomado siempre como 
argumento de autoridad incuestionable. Esta labor favoreció una concepción 
dogmática del Derecho, al igual que la concepción desarrollada en la teología 
y en la medicina escolásticas. Esta similitud entre la labor de los teólogos 
escolásticos y la labor científica de los juristas dogmáticos fue puesta de 
manifiesto a principios del siglo xx por K a n t o r o w ic z y utilizada, a su vez, 
por él mismo para desvalorizar científicamente a la Dogmática Jurídica rea­
lizada en Europa a principios del siglo xx, la cual, al igual que la Teología 
escolástica, no era más que «un conjunto de reglas para la interpretación de 
textos legales» 1 que se consideraban, al igual que los dogmas de fe de la 
teología, como un argumento de autoridad indiscutible y absoluto, dando 
lugar a una sacralización de los contenidos normativos del texto legal y del 
legislador.
Con la llegada de la Modernidad el conocimiento se convierte en racio­
nalista, abstracto, lógico y deductivo, adoptando como modelo cognitivo a 
seguir el de las ciencias lógico-matemáticas. En relación con el conocimiento 1
1 Hermann Kantorowicz, Der K am pf um die Rechtswissenschaft, 1.“ ed„ Heidelberg, 1906; pos- 
teriormente recogido en Rechtswissenschaft und Soziologie, edición de Th. W urtenbekger, Karruhe, 
Verlag C F. Müller, 1962; existe traducción castellana a cargo de W. Goldschmidt, con el título 
de La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949; Kantorowicz se sirvió de este paralelismo 
entre la Teología y la Dogmática jurídica con el objetivo de desvalorizar científicamente a ésta: 
«El paralelismo que hoy por hoy existe entre ¡a ciencia jurídico-dogmática y la teología ortodoxa (...) 
salta a la vista. Por un lado, se habla de Dios: por el otro, del legislador; ambos seres inasequibles 
a la experiencia. La masa profana desconoce sus intenciones o las conoce sólo de modo confuso. Una 
casta privilegiada de teólogos o de juristas es mediadora de las revelaciones...»
124 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 125
científico del Derecho el modelo epistemológico dominante dio lugar a una 
concepción iusnaturalista y racionalista del Derecho. El ¡usnaturalismo racio­
nalista aspiró a la construcción de conceptos jurídicos de validez universal, 
basados no ya en los argumentos de autoridad escolásticos, propios de la 
Edad Media, sino en la deducción lógica y racional de unos principos aprio- 
rísticos y metafísicos. Es decir, se toma como punto de partida la existencia 
de leyes naturales, inmutables, eternas y universales, que rigen la conducta 
humana, y a cuyo conocimiento llega el hombre mediante un procedimiento 
cognitivo lógico, racional y deductivo, que parte de la propia naturaleza racio­
nal del ser humano, lo cual significa el triunfo definitivo de la “razón abs­
tracta”, que busca fundamentos absolutos y firmes en que basar sus deci­
siones. El conocimiento científico sobre el Derecho se torna en esta etapa 
en un conocimiento teórico, formal, abstracto, racional y metafisico y, por 
tanto, bastante alejado de la realidad histórica y de las experiencias sociales 
del Derecho positivo.
A partir del siglo xix el auge de la epistemología positivista, junto con 
las corrientes historicistas y con el triunfo definitivo del paradigma de las 
ciencias físico-naturales como modelo cognitivo dominante, produjeron un 
cambio radical de orientación en el conocimiento científico sobre el Derecho. 
La epistemología positivista se enfrentó a cualquier tipo de concepción meta­
física del Derecho como las anteriormente existentes (las diferentes teorías 
del ¡usnaturalismo) y centró la reflexión científica sobre el “Derecho posi­
tivo”, es decir, el Derecho que es realmente, en cuanto “dato real” que debe 
ser analizado y descrito. El positivismo jurídico, en sus diversas manifes­
taciones, parte de la concepción básica del «positivismo filosófico o cien­
tífico», según el cual «la ciencia se ocupa únicamente de los fenómenos obser­
vables» 2, es decir, lo dado en el ámbito del “ser”, de la experiencia real. 
En este sentido, la filosofía positivista rompe con el “ser ideal” y separa 
radicalmente los hechos de los valores, el mundo del “ser” del mundo del 
“deber ser”, rechazando todo tipo de concepción metafísica y reivindicando 
lo real, los hechos y sus leyes. El modelo epistemológico que triunfa en esta 
época consiste, por tanto, en lo siguiente: observación de la realidad sensible, 
de los fenómenos naturales y de los hechos “brutos”, generalización de las 
características comunes a los hechos mediante el método inductivo con la 
finalidad de descubrir las leyes generales del acontecer, y verificación o com­
probación empírica. Todo ello, a su vez, tiene como base una concepción 
meramente descriptivista y objetivista de la realidad. El observador es un 
sujeto pasivo y acritico, y —como señala G o n z á l e z V ic é n— «el conocer no 
es más que el proceso de recepción a través de nuestros sentidos de las imágenes 
de los objetos»,3; con lo cual la premisa cognitiva se centra en la separación
2 Vid. K. O livecr o n a , El Derecho comohecho, Labor, Barcelona, 1980, pp. 53 ss.
3 F, G onzález V icén, «El Positivismo en la Filosofía del Derecho Contemporáneo», en Estudios 
de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pp. 47-140 (la
radical del objeto de conocimiento y del sujeto cognoscente, con una supr^r- 
denación de aquél sobre éste, es decir, el objeto trasciende siempre al sujeto 
y a éste no le está permitido interferir en aquél. La epistemología del posi­
tivismo asume, por tanto, plenamente el paradigma de cientificidad de las 
ciencias físico-naturales e intenta sacar consecuencias filosóficas del método 
cognitivo elaborado por ellas, lo cual implica —como ha señalado G o n zá lez 
V icén— «un esfuerzo por dotar a la especulación de una certeza y una verdad 
medidas según el criterio del conocimiento científico. Su gran principio es, por 
eso..., la limitación de la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal; 
la renuncia al planteamiento y a la solución de problemas valorativos, onto- 
lógicosy, en general, supraempíricos»4 * *.
Por su parte, la corriente historicista, especialmente representada en Ale­
mania por la Escuela Histórica del Derecho (F. K. von S avig n y y P u ch ta), 
se ocupó de destacar la realidad histórica, evolutiva y variable del Derecho 
positivo, propugnando desde un punto de vista epistemológico un método 
cognitivo de carácter socio-histórico-comparativo. En palabras de D elg ado 
P into, «el historicismo representó una justificada tendencia reactiva frente a 
la invasión de la razón teorizante y generalizadora en el dominio propio de 
la razón práctica y de la praxis jurídico-política vinculada al tiempo y al lugar» \ 
En pocas palabras, supuso el paso de la razón abstracta —propia del ius- 
naturalismo racionalista— a la razón “histórica” y “contextualizada”. Al his­
toricismo no le interesa estudiar lo que el Derecho debe ser, sino lo que 
realmente es, su origen y su evolución histórica y social; el Derecho, para 
los autores de la Escuela Histórica, no es ninguna abstracción racional, ni 
la expresión unilateral del acto de voluntad de un legislador (postura anti­
legalista), sino un fenómeno social e histórico, y como tal, variable y relativo. 
En este sentido se puede afirmar que la Escuela Histórica del Derecho aportó 
también una concepción positivista del Derecho o al menos —como señala 
B obbio— preparó el terreno para el pleno desarrollo de las corrientes posi­
tivistas \ al rechazar las pretensiones iusnaturalistas de alcanzar un Derecho 
de validez universal y de fundamentación absoluta e inmutable, destacando, 
por el contrario, el desarrollo interno y espontáneo de cada Derecho.
La vertiente más destacada —y a la vez más criticada— del desarrollo 
de la epistemología positivista en el Derecho ha sido la corriente del for­
malismo jurídico, tanto en su versión meramente legalista (el positivismo 
legalista de la Escuela de la Exégesis o el legalismo de John A ustin), la
126 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
referencia en p. 53); véase» también en este mismo volumen, su artículo titulado «Sobre el positivismo 
jurídico», pp. 171-205.
4 F. G onzález V icén, ob. cit., p. 49.
*s J. D elgado P into, «Derecho. Historia. Derecho Natural. Reflexiones acerca del problema 
de la oposición entre la existencia del Derecho natural y la historicidad de los ordenamientos jurí­
dicos», en Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, núm. 4, 1964, pp. 73-174 (la referencia en 
la p. 88).
f' N. Bouuio, El Positivismo Jurídico, Debate, Madrid, 1993, pp. 61-77.
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 127
cual identifica el derecho real con el Derecho legislado por una autoridad 
estatal, es decir, reduce el Derecho a la ley escrita, aportando una concepción 
dogmática de los contenidos normativos del texto legal, como en su versión 
normativista (Hans K elsen), la cual reduce el Derecho a un mero conjunto 
lógico-formal de normas, olvidando otras dimensiones de la realidad jurídica. 
El formalismo jurídico de K elsen, por ejemplo, redujo la reflexión científica 
sobre el Derecho al análisis de la estructura lógico-formal de las normas 
jurídicas, prescindiendo de sus contenidos y de los desarrollos empíricos de 
las mismas, es decir, ignorando la realidad fáctica (social y económica) y 
la racionalidad político-material (los factores valorativos e ideológicos) del 
Derecho. Su finalidad fue crear una «ciencia pura del Derecho» 7 *.
Como se ha señalado más arriba, la epistemología positivista impuso, 
como modelo de cientificidad, el denominado paradigma naturalista, siendo 
la metodología de las ciencias físico-naturales la que ejercía una especie de 
monismo metodológico sobre cualquier saber que pretendiera alcanzar el 
carácter de cientificidad; dicho paradigma se basaba, a su vez, en una errónea 
equiparación entre el objeto formal de conocimiento de las ciencias físico-na­
turales y el de las ciencias sociales, culturales o históricas. Esto dio lugar 
a un “cientificismo” o “dogmatismo científico”. Y precisamente desde los pre­
supuestos epistemológicos de dicho paradigma naturalista de cientificidad 
surgen algunas importantes críticas a la Ciencia Jurídica de principios del 
siglo XX. Dichas críticas pretendían descalificar y cuestionar la labor de teo­
rización jurídica llevada a cabo por la Ciencia Jurídica, negándole el carácter 
de cientificidad exigido por el paradigma dominante. Se afirmaba que la 
Ciencia del Derecho nunca podría llegar a alcanzar un saber universalmente 
válido, porque su objeto material de conocimiento (los textos legales) era 
variable y contingente. En este sentido ha de entenderse la famosa crítica 
del fiscal prusiano Julius von K irchmann, según la cual, y en base al criterio 
“aristotélico” de la inmutabilidad del objeto cognitivo, se negaba valor cien­
tífico a la Ciencia del Derecho, porque ni el objeto material de conocimiento 
de la misma, ni su objeto formal, ni los resultados cognitivos coincidían con 
el modelo epistemológico de las ciencias físico-naturales *. Este planteamien­
to le sirvió a K irchmann para formular su famosísima sentencia: «En cuanto 
la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia: 
tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basu­
ra.»
Frente al dominio del paradigma naturalista de la epistemología posi­
tivista, en primer lugar, y contra el imperialismo del formalismo y del lega­
lismo en la Ciencia Jurídica, en segundo lugar, surgieron a principios del 
siglo XX una serie de corrientes críticas que aportaron otras dimensiones
7 Vid. Hans Kelsen, La Teoría Tura del Derecho, Mexico, UNAM, 1981.
s Dicha crítica puede encontrarse en J. H. von Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia, 
traducción castellana de A. Truyol Serra, Madrid, CEC, 1983.
cognoscitivas, pero manteniéndose todas dentro del talante positivista de-la 
época. En primer lugar, en contra del paradigma del naturalismo, «propiciado 
por una lectura caricaturesca e inexacta de la epistemología de las ciencias natu­
rales y elaborado p o rla filosofía positivista-mecanicista» 9, se alzan críticas pro­
venientes de la filosofía historicista ( D ilthey) y de la filosofía neokantiana 
(R ickert, W indelband y W eber) io * 12, las cuales parten de un dualismo dife- 
renciador entre una epistemología de las ciencias sociales en general —no 
dominada por el monismo epistemológico impuesto por el paradigma natu­
ralista— y la epistemología de las ciencias físico-naturales. Dicha diferen­
ciación, especialmente en los autores pertenecientes a las escuelas neokan- 
tianas, se centraba en la formalización del objeto material de conocimiento, 
esto es, en el método cognitivo, propugnando —como hizo W indelband— 
un método de conocimiento generalizante, propio de las denominadas cien­
cias nomotéticas, y otro individualizante, propio de las ciencias ideográficas, 
tales como las ciencias sociales, culturales, históricas. De estamanera sal­
vaban el principio positivista de unidad de la ciencia, puesto que la realidad 
es única, al igual que lo es el sustrato empírico de “ser”, pero se oponían 
al imperialismo del monismo metodológico impuesto por el paradigma “na­
turalista” de la ciencia.
En segundo lugar se produjeron también unos movimientos críticos del 
Derecho, cuyo denominador común fue lo que T reves ha denominado «la 
revuelta contra el formalismo» “, tales como la Jurisprudencia de Intereses, 
el Movimiento del Derecho Libre o las diferentes corrientes realistas, tanto 
el Realismo Jurídico escandinavo, que representó, desde presupuestos empi- 
ristas, una fuerte crítica al formalismo normativista, como el Realismo Jurí­
dico norteamericano, cuya crítica fue dirigida hacia el formalismo jurispru­
dencial. Dichos movimientos asumieron todos, en mayor o menor medida, 
una fuerte posición crítica frente a la labor de la Ciencia Jurídica (tanto 
en su vertiente práctica o dogmática como en su vertiente teórica), acusándola 
o bien de no aportar un verdadero conocimiento científico sobre el Derecho, 
sino de limitarse a ser una mera técnica de interpretación de los contenidos 
de los textos legales (Ehrlich), o bien de «racionalizar ilegítimanente»... «meras 
vivencias revestidas de una peculiar ilusión de objetividad» (Ross) n. Como
* André-Jean A rnaud y María José Fariñas D ulce, Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis 
sociológico, Madrid, Universidad Carlos III-BOE, 1996, pp. 108 ss.
10 Sobre ia polémica epistemológica (Methodenstreit) —polémica que tiene su origen en el seno 
de la ciencia económica—, desarrollada en Alemania en tomo al estatuto científico de las ciencias 
sociales e históricas en general frente a la epistemología dominante de las ciencias físico-naturales; 
véase María José Fariñas Dulce, La Sociologia del Derecho de Max Weber, Madrid, Civitas, 1991, 
pp. 89 ss., y la bibliografía allí citada.
M Renato T reves, La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, Barcelona, 
Ariel, 1988, pp. 81 ss.
12 Alf Ross, Hacia una ciencia realista del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pp. 16 
y 88. Sobre esta crítica véase más ampliamente María José Fariñas D ulce, El problema de la validez 
jurídica, Madrid, Civitas, 1991, pp. 94-108.
128 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 129
alternativa proponen un conocimiento científico del Derecho de carácter 
social, realista y empirista que se ocupe de estudiar cuál y cómo es el Derecho 
vigente, y no cómo debería ser entendido el Derecho estructurado a través 
de formulaciones abstractas. De esta manera las corrientes sociologistas del 
Derecho reivindican también otras perspectivas cognitivas sobre el Derecho, 
tales como la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho, la Antro­
pología Jurídica, etc. Consideran, por tanto, que el Derecho no se puede 
limitar a un conjunto de normas legales estatales, sino que es también una 
realidad y una experiencia social y, por otra parte, la teorización de lo jurídico 
no puede limitarse a ser meramente estructural y formal, sino que ha de 
intentar ser también “realista” y “funcional”, centrándose más en el análisis 
empírico y crítico del funcionamiento real y práctico de las normas y de 
las instituciones que forman parte del Derecho.
Finalmente, en la actualidad —y propiciado por el ámbito de pluralismo 
metodológico existente— se puede hablar de varios tipos de “saberes jurí­
dicos” o incluso de ciencias jurídicas o de diferentes perspectivas científicas 
de análisis del Derecho. Este último es considerado como un fenómeno com­
plejo que no puede ser abordado unilateralmente en su totalidad por un 
único tipo de conocimiento científico, sino que debe ser estudiado desde 
diferentes perspectivas científicas —las cuales tienen todas ellas como objeto 
material de conocimiento al Derecho—, diferenciadas teórica y metodoló­
gicamente, pero complementadas entre sí en la práctica. A veces se ha esta­
blecido una distinción entre la Ciencia del Derecho, que sería aquella que 
estudia normativa e internamente el Derecho, es decir, en su doble versión 
de Teoría General del Derecho y Dogmática Jurídica, y las «ciencias sobre 
el Derecho», que serían aquellas que estudian el Derecho desde una pers­
pectiva externa, analizándolo y describiéndolo como una realidad social y 
aplicando, por tanto, un método de conocimiento no jurídico, a saber: un 
método sociológico, histórico, psicológico, antropológico, económico, etc., 
y entre las que suelen existir conexiones y complementaciones muy estrechas. 
«Ciencias sobre el Derecho» serían, por ejemplo:
— La Sociología del Derecho —que será analizada con detenimiento más 
adelante—, que estudia los diferentes contextos sociales en los que se desarro­
lla el Derecho en su interrelación mutua, entendiendo el Derecho como 
un subsistema integrado en el sistema social.
— La Antropología y la Etnografia Jurídicas, que desde las primeras obras 
de M alinowski y L evy-bruhl se ocupan del estudio de las instituciones y 
de los sitemas jurídicos “primitivos” y de la organización de las culturas jurí­
dicas no occidentales, es decir, lo que se ha denominado «los derechos de 
los pueblos sin Derecho» (en el sentido del Derecho occidental, fundamen­
talmente escrito), así como de la búsqueda de fundamentos antropológicos 
del Derecho y de los problemas de internormatividad surgidos como con­
secuencia de la existencia de derechos de culturas “primitivas” que coexisten,* 
con los derechos estatales en un contexto de pluralismo jurídico.
— La Psicología Jurídica, consistente en la actualidad no sólo en con­
siderar el Derecho como expresión de un fenómeno de naturaleza psicológica 
o psicosociológica (es decir, el Derecho entendido como la racionalización 
de vivencias de obligatoriedad), como hicieron algunos autores del Realismo 
Jurídico escandinavo, especialmente, Karl O l iv e c r o n a , sino también en la 
aplicación de las técnicas de la psicología experimental en diversos ámbitos 
del funcionamiento de los sistemas jurídicos, muy especialmente en los dis­
tintos campos de aplicación del Derecho penal y de la Criminología.
— La Informática Jurídica, que aparece cuando se empieza a generalizar 
el uso de los ordenadores y la aplicación del proceso de datos en el Derecho 
(la Cibernética Jurídica) y para fines jurídicos, junto a la denominada “Ju- 
rimetría”, que hoy día es utilizada en el Análisis Económico del Derecho, 
especialmente en el uso de la estadística —y otros medios de análisis empí­
ricos cuantitativos y matemáticos— y en la teoría de la decisión jurídica.
— La Lógica Jurídica, ciencia de difícil definición por la diversa utilización 
que de la lógica se ha realizado en el ámbito del Derecho13, desde la lógica 
formal aplicada al estudio de las normas (la denominada lógica deóntica o 
lógica del Derecho) hasta la denominada lógica de los juristas, que entronca 
directamente con la llamada teoría de la argumentación jurídica, demostrando 
que el razonamiento seguido por los juristas no es el lógico-silogístico, sino 
la retórica o la dialéctica, entendidas en el sentido clásico del término, esto 
es —siguiendo a P er elm a n y V ie h w e g—, el razonamiento retórico o tópico. 
Podría decirse incluso que la Lógica Jurídica más que una ciencia sobre el 
Derecho debería ser considerada como una parte de la Ciencia del Derecho, 
ya que la aplicación de la lógica al Derecho y a las decisiones jurídicas se 
podría enmarcar dentro de la perspectiva interna de análisis del Derecho.
— El Análisis Económico del Derecho, que se caracteriza por la aplicación 
de los métodos y técnicas de conocimientos propios de las ciencias econó­
micas al conocimiento del sistema jurídico y sus instituciones, por ejemplo, 
la jurimetría, las teorías de los juegos aplicadas a las decisiones jurídicas, 
los cálculos “utilitaristas” de costes y beneficios, la aplicación de criterios 
de eficienciay de “optimización” en la utilización de las acciones y de las 
decisiones jurídicas, la utilización de cálculos estadísticos y matemáticos en 
la utilización del Derecho, etc.
En las últimas décadas —como puso de manifiesto Elias D ía z , entre 
otros— l4, y partiendo de la realidad compleja y plural del Derecho, se llegó 
al acuerdo de considerar, por su aparente simplicidad, tres principales pers-
1 ' Véase al respecto las diferentes perspectivas de Lógica Jurídica recogidas por Manuel A tienta, 
Introducción al Derecho, 2.a ed., Barcanova, Barcelona, 1988, pp. 304-347.
14 Vid. Elias D íaz, Sociología y Filosofia del Derecho, 2.a ed., Madrid, Taurus, 1980, y Curso 
de Filosofia del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1998; véase también Antonio-Enrique P érez Luño, 
Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1997.
130 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 131
pectivas de análisis del Derecho que se centrarían cada una de ellas, res­
pectivamente, en la dimensión normativa del Derecho, en la dimensión socio­
lógica o social en general y en la dimensión valorativa. De esta manera, 
la Ciencia del Derecho, en su doble versión de la Teoría General del Derecho 
y de la Dogmática Jurídica, se ocuparía de las estructuras lógico-formales 
y normativas del Derecho; la Sociología del Derecho se ocuparía de las rela­
ciones del Derecho vigente con las diferentes estructuras sociales, convir­
tiéndose así en la perspectiva científica paradigmática de todas las ciencias 
sobre el Derecho, y por último, la Filosofía del Derecho, se ocuparía de 
los problemas valorativos y éticos del Derecho, así como de la búsqueda 
de criterios de legitimación para los sistemas jurídicos vigentes, incorporando 
una postura crítica frente al Derecho establecido.
2. LA CIENCIA DEL DERECHO
En principio, es necesario distinguir las cuatro vertientes o dimensiones 
de la actual Ciencia del Derecho, a saber: la Dogmática Jurídica, que se 
ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas 
jurídicos; la Teoría General del Derecho, que se ocupa de la estructura lógi­
co-formal de los mismos; el Derecho Comparado, que es el sector de la 
Ciencia Jurídica que analiza comparativamente tanto las instituciones jurí­
dicas vigentes como sectores jurídicos en su conjunto o incluso los sistemas 
jurídicos considerados en su totalidad, y por último, la Teoría de la Legis­
lación, que se ocupa del análisis de los procesos y técnicas legislativos y 
tiene un carácter prescriptivo, en cuanto suministra criterios, principios y 
directivas para la correcta elaboración de las leyes.
a) La Dogmática Jurídica
La teorización jurídica realizada por esta disciplina científica —que tiene 
una larga tradición histórica, como se ha señalado en el apartado anterior— 
se centra sobre un sistema jurídico concreto y en lo referente al contenido 
material de sus normas, es decir, al contenido normativo de los textos legales. 
«Por ello, no se puede hablar de una dogmática “general” del Derecho, sino 
de la dogmática de cada sistema jurídico en concreto, e incluso para ser más 
exactos habría que hablar de las distintas dogmáticas jurídicas de cada orde­
namiento jurídico en junción de las diferentes ramas o sectores existentes dentro 
del mismo, como por ejemplo, la dogmática penal, la dogmática civil, la dog­
mática mercantil, la administrativa, la laboral, etc.» El método de análisis 
utilizado por la Dogmática Jurídica es el método exegético y el de la inter­
15 André-Jean A rnaud y María José F ariñas D u lc e , Sistemas Juridicos: Elementos para un aná­
lisis sociológico, cit., p. 33.
pretación dogmática del “deber ser” formal contenido en los textos legales, 
lo cual ha constituido tradicionalmente la labor por excelencia realizada por 
los juristas. La tarea de la Dogmática Jurídica es, en principio, interpretativa, 
pero también realiza una labor de sistematización, de ordenación y de cons­
trucción de conceptos dogmático-jurídicos, y todo ello con la finalidad de 
contribuir a la realización de la aplicación práctica del Derecho. Su objeto 
de estudio está configurado por un conjunto de normas jurídicas formalmente 
válidas, cuyo contenido conceptual ha de interpretarse con la finalidad de 
sistematizarlo y estructurarlo, contrayendo un sistema lo más coherente y 
completo posible.
Respecto a las funciones que ha de cumplir la Dogmática Jurídica se 
pueden enumerar las siguientes:
a) La función descriptiva: en principio y bajo la influencia de la filosofía 
positivista se le asignó a la Dogmática Jurídica una función meramente des­
criptiva y cognoscitiva de los contenidos normativos de los textos legales. 
La Dogmática Jurídica debía limitarse a realizar una exégesis descriptivista 
de los textos legales. Con ello se cumplía la aspiración de neutralidad y obje­
tividad cognoscitivas de la epistemología positivista.
b) La función interpretativa y práctica: la labor del dogmático del Dere­
cho tiene una finalidad esencialmente práctica, porque dicha labor ha de 
consistir en suministrar criterios interpretativos y de aplicación del Derecho, 
así como propuestas de interpretación que contienen, a su vez, una valoración 
del Derecho vigente. El dogmático del Derecho opta —y, por tanto, valora 
previamente— por uno de los posibles contenidos interpretativos de los textos 
legales.
c) La función normativa o prescriptiva: se ha discutido mucho sobre 
si realmente la Dogmática Jurídica ha de cumplir una función normativa 
o no, y a la vez, si la Dogmática Jurídica ha de ser una ciencia normativa 
o una ciencia meramente descriptiva. Al respecto ha de distinguirse clara­
mente entre las normas y los enunciados sobre normas y, consecuentemente, 
entre el Derecho y la Ciencia Jurídica. Los enunciados de la Dogmática 
Jurídica son enunciados sobre normas y en sí mismos no tienen carácter 
normativo, sino que son enunciados descriptivos y conceptuales de cómo 
es el contenido normativo de los textos legales. Ahora bien, en la labor prác­
tica de interpretación de la ley realizada por la Dogmática Jurídica ésta esta­
blece también propuestas de lege ferenda, es decir, propuestas para la modi­
ficación de las leyes, que conllevan una labor de valoración, de enjuiciamiento 
y de crítica de los textos legales en sí mismos, más allá de la mera descripción 
de lo que aquéllos dicen. Por tanto, la Dogmática Jurídica, sin ser una ciencia 
normativa en sentido estricto —tan sólo lo sería por su objeto, pues analiza, 
describe e interpreta normas, pero no por sus resultados, pues no crea leyes 
que regulen el acontecer social ni proponen pautas de comportamiento—, 
sin embargo cumple una importante labor “prescriptiva”, orientada prác­
132 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 133
ticamente a la configuración final del Derecho, así como a la modificación 
del mismo mediante la presentación de propuestas de interpretación jus­
tificadoras. Ahora bien, esta labor entra en directa confrontación con las 
aspiraciones meramente descriptivas y conceptuales que la Dogmática Jurí­
dica ha tenido bajo el dominio del positivismo jurídico. Actualmente —como 
señala C a l sa m ig l ia— «las debilidades de la dogmática son evidentes. Por una 
parte, pretende ser un saber descriptivo y no valorativo. Por la otra, busca ser 
relevante no sólo desde el punto de vista descriptivo, sino también desde el 
punto de vista del participante. Ello le compromete en la tarea de recomendar 
soluciones a los problemas con los que se encuentra el participante, y entonces 
se desliza por la pendiente de la reformulación del Derecho. Su función ya 
no sólo es descriptiva, sino también prescriptiva. Pero la prescripción se hace 
en nombre de la ciencia, y ello conlleva una función ideológica en el sentido 
de que trata de presentar como resultado de una actividad científica lo que 
es producto de la voluntad» l617.
d) La función de sistematización y ordenación: la Dogmática Jurídica, 
en su labor práctica e interpretativa, realiza también una labor de sistema­
tización y ordenación del material legislativo, construyendo conceptos jurí­
dicos y estructurando las diferentes materias legisladas. Todo ello con la 
finalidad de construir un sistema jurídico con las características de la cohe­
rencia, la unidad y la plenitud, el cual haga factible la realización de las 
demás funciones señaladas. Los textos legales no son más que el material 
básico con el cual el dogmático del Derecho construye y modeliza un sistema 
jurídico, que es mucho más que una mera suma de normas.
e) La función de crítica a la práctica judicial: cada vez más en los últimos 
años, la Dogmática Jurídica ha ¡do incorporando a su labor interpretativa 
y crítica de los textos legales también una labor interpretativa y crítica de 
las decisiones judiciales en aplicación de la ley. A su vez, esta labor contribuye 
a la realización de propuestas de lege ferenda y de cambios jurisprudenciales 
y, por tanto, sirve de apoyo para la función prescriptiva de la Dogmàtica 
Jurídica anteriormente referida n. Es más, podría afirmarse que la crítica 
a la práctica judicial encierra en sí misma una función también prescriptiva.
b) La Teoría general del Derecho
La segunda dimensión de la Ciencia Jurídica es aquella que se ocupa 
de estudiar el aspecto formal y estructural de los sistemas jurídicos, o dicho
16 Albert Calsamiglia, «Ciencia Jurídica», en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, t. II: 
El Derecho y la Justicia, edición de Ernesto G arzón Valdés y Francisco J. Laporta, Madrid, Trotta, 
1996, p. 23.
17 Elias D íaz, Curso de Filosofía del Derecho, cit., p. 172, señala como función de la Dogmática 
Jurídica la de establecer: «críticas derivadas de los mayores o menores desajustes reales que pueden 
darse..., entre Derecho válido y Derecho efectivamente aplicado por los jueces: cabe proponer desde 
ahí cambios en la legislación o (...) cambios en la orientación de tal jurisprudencia».
con otras palabras, la Teoría general del Derecho es el análisis lógico-formal 
de los conceptos fundamentales del Derecho. Como disciplina científica, la 
Teoría general del Derecho «surgió a finales del siglo xix a raíz del triunfo 
del positivismo jurídico, paralelamente, en dos ámbitos idiomáticos: en Ingla­
terra, bajo la denominación de “Analytical Jurisprudence” y de la mano de 
Jeremy B entham y John A ustin, y en Alemania, bajo la denominación de 
“allgemeine Rechtslehre” de la mano de autores tales como A. M erkel, 
B ergbohn y, posteriormente, Hans K elsen» i8. Su finalidad básica consiste 
en la elaboración de conceptos jurídicos formales que son comunes y básicos 
para todos los sistemas jurídicos, tales como el concepto de “deber jurídico”, 
el de “derecho subjetivo”, el de “norma jurídica”, el de “deber ser-formal”, 
el de “sanción”, el de “delito”, el de “proceso”, el de “plenitud jurídica”, 
el de “coherencia normativa”, el de “unidad sistèmica”, etc., y se propone 
también el conocimiento de la estructura y funcionamiento interno de los 
sistemas jurídicos. Básicamente estaría formada por dos grandes partes (B ob­
bio): la teoría general de la norma y la teoría general del ordenamiento 
jurídico l9. «Por ello, a diferencia de la Dogmática Jurídica, que se ocupa del 
análisis de un sólo sistema jurídico, la Teoría general del Derecho tiene como 
finalidad el análisis comparado de diferentes sistemas jurídicos con el objetivo 
no de analizar e interpretar sus contenidos materiales sino de estudiar su estruc­
tura formal, es decir, los elementos comunes a todos ellos (aspecto formal) 
y no los elementos diferenciadores (aspecto material o de contenido)» 20. Se 
trata, pues, de una perspectiva científica del Derecho, de carácter descriptivo 
y de conceptualización interna.
Como se puede apreciar por lo dicho anteriormente, la teorización jurí­
dica realizada por la Teoría general del Derecho es una labor compleja y 
extensa que actualmente se ha ido configurando como la parte más general 
de la reflexión teòrico-filosòfica del Derecho. También en la actualidad la 
Teoría general del Derecho ha dejado de ser meramente estructural para 
adoptar, además, una perspectiva funcional, de tal manera que no se limita 
al análisis lógico-formal de los conceptos jurídicos básicos, sino que se incor­
poran también los problemas relacionados con el funcionamiento interno 
del sistema jurídico, especialmente centrados en los diferentes ámbitos de 
la decisión jurídica, por ejemplo, cómo se interpretan o se deben interpretar 
los textos legales, o cómo se aplica o se debe aplicar el Derecho (problemas 
de metodología jurídica) y cómo se crean o elaboran las leyes, es decir, cómo 
se produce la decisión legislativa.
'* María José F ariñas D u lce , «Filosofía del Derecho versus Teoría del Derecho», en Anuario 
de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. IX, 1992, pp. 207-222 (la referencia en pp. 209-210).
Véase, por ejemplo, Norberto Boumo, Teoría General del Derecho, 1." ed., Madrid, Debate,
1991.
31 André-Jean A rnaud y María José F arinas D u lce , Sistemas jurídicos: Elementos para un aná­
lisis sociológico, cit., p. 38.
134 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 135
c) El Derecho comparado
La ciencia del Derecho comparado es aquella rama de la Ciencia Jurídica 
que trata de analizar comparativamente diferentes sistemas jurídicos con­
siderados en su totalidad o diferentes sectores normativos o incluso insti­
tuciones jurídicas concretas pertencientes a otros tantos sistemas de Derecho. 
El análisis comparativo de los sistemas jurídicos es una labor que facilita 
y ayuda a la elaboración de una «Teoría general del Derecho» tal y como 
anteriormente se ha explicado. Asimismo, los estudios comparativos del Dere­
cho pueden contribuir y ayudar también a la labor interpretativa y a la pres- 
criptiva de la Dogmática Jurídica, en cuanto esta última puede utilizar las 
propuestas de interpretación realizadas en otros sistemas jurídicos como apo­
yo de sus propios criterios o propuestas de interpretación o de lege ferenda.
d) La Teoría de la Legislación
Tiene por objeto el estudio de los procesos legislativos de producción 
de normas. Su origen podemos encontrarlo en los trabajos de John A u s t in , 
el cual propugnó, junto a la Jurisprudence o ciencia descriptiva de los textos 
legales, la existencia de una Ciencia de la Legislación que tuviera un contenido 
normativo y presentivo y que se propusiera conocer cómo deben elaborarse 
las leyes. Es una disciplina que se encuentra a medio caminó entre la Filosofía 
Política y la Ciencia Jurídica. Es, en definitiva, una ciencia normativa porque 
intenta suministrar criterios éticos, pragmáticos, teleológicos e incluso lógi­
co-formales para la mejor elaboración de las leyes; pero también tiene un 
carácter descriptivo previo, porque le interesa saber qué es lo que hacen 
los legisladores a la hora de crear una ley, es decir, cómo se produce la 
toma de decisiones legislativas. Cumple, además, una función crítica sobre 
los procesos de elaboración de las leyes, pero dicha labor crítica no se basa 
sólo en criterios éticos o morales (labor tradicionalmente asumida por la 
dimensión axiológica de la Filosofía del Derecho), sino también en criterios 
técnicos, lógicos, pragmáticos, lingüísticos, políticos, utilitaristas y de opti­
mización o eficiencia de las leyes. No obstante, la actual Teoría de la Legis­
lación se debate —como señala Virgilio Z a p a t e r o — entre la perspectiva 
meramente técnica o minimalista (ciencia descriptiva de las técnicas y los 
procesos legislativos) y la perspectiva normativa o maximalista, que intenta 
dar cabida también a criterios de racionalidad no meramente técnicos o for­
males y considera a la Teoría de la Legislación como una ciencia prescriptiva 
o normativa2I. Lo cierto es que, adoptando una u otra perspectiva,los análisis 
de la legislación están en auge en las últimas décadas, ya que también la
:i Vid. Virgilio Z apatero, «De la Jurisprudencia a la Legislación», en Doxa, núm. 15-16, vol. II, 
pp. 769-789, y la bibliografía por él recogida.
legislación en sí misma se ha desarrollado excepcionalmente como conse­
cuencia de la aparición del “Derecho regulativo”, propio del Estado social 
e intervencionista, planteando de nuevo la vieja polémica sobre las facultades 
reformadoras de la legislación en el ámbito social y económico.
136 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
3 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
La Filosofía del Derecho, a diferencia de la Ciencia Jurídica, supone 
una reflexión filosófica o “metajurídica” sobre el Derecho, trascendiendo 
el dato empírico del Derecho positivo. Los orígenes de la reflexión filosófica 
sobre el Derecho se pueden remontar hasta la filosofía griega. Ahora bien, 
hasta el siglo xvm dicha reflexión en occidente gira en torno a la idea del 
Derecho natural, aportando, por tanto, una concepción metafísica e iusna- 
turalista del Derecho. La sustitución de la misma denominación “iusnatu- 
ralismo” por la de “Filosofía del Derecho”, para referirse a la reflexión filo­
sófica sobre el Derecho se produce, en parte, cuando H egel, en 1821, tituló 
su obra como Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho (Grundlinien 
der Philosophie des Rechts). A partir de este momento la Filosofía del Derecho 
fue considerada como la reflexión filosófica sobre el Derecho positivo, ligada 
a la aparición de la filosofía positivista, y como veremos, intenta aportar 
una concepción crítica y totalizadora del Derecho positivo.
No obstante, dentro de la actual Filosofía del Derecho existe una gran 
pluralidad de corrientes, que van unidas a la propia orientación y concepción 
filosófica de los autores en cuestión. Por ello —como señala Eusebio F er­
nández— «el concepto que se tenga de la Filosofía del Derecho (temas, plan­
teamientos, funciones, fines, etc.) depende de la concepción que tengamos de 
la filosofía; los distintos sistemas filosófico-jurídicos contemporáneos responden, 
en general, al pluralismo existente sobre el concepto y función de la filosofía, 
y ésta participa de distintas versiones (que van desde su sobrevaloración a la 
certificación de su muerte) según los planteamientos ideológicos de cada autor, 
escuela o sistema filosófico; esta circunstancia nos obliga de forma inmediata 
a tomar postura sobre lo que entendemos por Filosofía» 22. Ahora bien, quizá 
la forma más adecuada de saber qué es la Filosofía y, en concreto, qué es 
la Filosofía del Derecho, sea la delimitación de sus campos de aplicación
o, lo que es lo mismo, la delimitación de sus temas o problemas básicos 
de análisis. Tradicionalmente se han señalado tres grandes áreas temáticas 
comunes a toda reflexión filosófica, a saber, el problema del conocimiento, 
el problema del ser y el problema de los valores; aplicando éstos a la Filosofía 
del Derecho los temas de desarrollo de esta última serían los siguientes: 22
22 Eusebio Fernández, «Filosofía del Derecho, Teoría de la Justicia y Racionalidad Práctica», 
en Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, pp. 15-44 (la referencia en la
p. 16).
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 137
1. La Epistemologa Jurídica o el problema relacionado con los tipos 
de conocimiento científico que se pueden desarrollar sobre el Derecho, tam­
bién denominada, a veces, como Teoría de la Ciencia Jurídica o Metodología 
del Conocimiento Jurídico. Se trata de analizar problemas precientíficos y 
heurísticos —y, por tanto, filosóficos— relacionados con: la reflexión sobre 
la formalización del objeto material de conocimiento de las diferentes ciencias 
jurídicas; la reflexión sobre la construcción conceptual de cada una de ellas; 
la reflexión sobre las funciones que debe realizar cada una de dichas ciencias, 
y la reflexión sobre la estructura del método cognitivo, en este caso la 
reflexión sobre los diferentes métodos jurídicos de conocimiento y sobre la 
aplicación de otros métodos cognitivos al conocimiento del Derecho. En defi­
nitiva, se trataría de abordar todos los problemas relacionados con el estatus 
del conocimiento científico de lo jurídico, o lo que es lo mismo, la aplicación 
de los diferentes modelos cognoscitivos sobre el saber jurídico. La teoría 
del conocimiento jurídico o teoría de la ciencia jurídica tiene, por tanto, 
un carácter previo y propedèutico, lo cual la convierte en básica y funda­
mental, porque el problema del conocimiento y de cómo se produce éste 
está en la base de cualquier construcción filosófica sobre el Derecho. Pero 
también cumple una función crítica, en cuanto la Epistemología Jurídica 
implica una reflexión crítica sobre la propia posibilidad del conocimiento 
jurídico y de su cientificidad, así como sobre las características y las funciones 
de las ciencias jurídicas y de sus respectivos métodos cognitivos.
Ahora bien, conviene diferenciar claramente entre los problemas rela­
cionados con la “metodología jurídica” (propios de la Teoría general del 
Derecho), que hacen referencia al funcionamiento interno del Derecho, y 
los problemas anteriormente señalados de «metodología del conocimiento 
jurídico» o «metodología de las ciencias jurídicas» (propios de la dimensión 
epistemológica de la Filosofía del Derecho), porque la no delimitación o 
incluso la identificación de ambos campos de análisis implicaría —como ha 
señalado C alsam iglia— la no delimitación exacta entre «Derecho y ciencia 
del Derecho» 23.
2. La Ontologia Jurídica o el estudio del “ser” del Derecho, también 
denominada Teoría del Derecho. Este aspecto de la Filosofía del Derecho 
tiene por misión la delimitación del objeto cognitivo, esto es, la delimitación 
del marco conceptual del Derecho, es decir, conseguir un concepto unitario, 
global y totalizador del Derecho en el cual se puedan incluir y sintetizar 
todas las definiciones y aportaciones parciales proporcionadas por las dife­
rentes ciencias jurídicas particulares (la Teoría general del Derecho, las dife­
rentes dogmáticas jurídicas, la ciencia de la legislación, la sociología del Dere­
cho, la lógica jurídica, la historia del Derecho, la antropología jurídica...),
23 Albert Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 46, utiliza 
ese ejemplo para denunciar el hecho de que «la comunidad dogmática no ha aceptado mayori- 
tariamente la distinción entre Derecho y la ciencia del Derecho».
lo cual implica, a su vez, la renuncia a todo tipo de vestigio o enfoque m et^ 
físico del Derecho y, por tanto, la radical separación entre el “ser” del- Dere­
cho y el “deber ser” del mismo. En la moderna Filosofía del Derecho la 
Ontologia Jurídica aparace totalmente independizada de la Axiología Jurí­
dica, lo cual no ocurría en la teoría iusnaturalista del Derecho, que podría 
definirse como una concepción óntico-axiológica del Derecho o como una 
concepción metafísica del mismo. La actual Ontologia Jurídica o Teoría del 
Derecho trata de responder a la pregunta de qué es el Derecho partiendo 
del dato real del Derecho positivo y no a la pregunta de qué debe ser el 
Derecho, la cual pertenece al ámbito axiológico de la Filosofía del Derecho. 
En definitiva, los problemas ontológicos del Derecho tienen que ver mucho 
con las distintas concepciones jurídicas (normativistas, realistas, analíticas, 
iusnaturalistas...), pero lo que parece fuera de toda duda es que la teoría 
del Derecho ha de tender a una concepción “totalizadora” e integradora 
del fenómeno jurídico, y dicha concepción sólo se puede alcanzar —como 
ha indicado P érez L uño— «a partir de la experiencia jurídica, esto es, captando 
su entero desenvolvimiento desde su génesis en las relaciones sociales, a su for­
malization normativa, su aplicación judicial y su teorización doctrinal» 24.
Los problemas ontológicos del Derecho son, por tanto, problemas de 
conceptualizaciónexterna, lo cual permite distinguir a la Ontologia Jurídica 
o Teoría del Derecho de la Teoría general del Derecho, que se ocupa de 
la conceptualización interna del mismo. Por ello, los problemas relacionados 
con los distintos criterios de “validez” del Derecho, o los problemas externos 
de relación y diferenciación del sistema jurídico con otros sistemas norma­
tivos, o los problemas externos de interconexión entre el Derecho y el poder 
político (por ejemplo, el Derecho como mecanismo represivo o como ins­
trumento de políticas sociales), o los problemas relacionados con la acep­
tación o reconocimiento social del Derecho, o los problemas relacionados 
con la obediencia al Derecho y los tipos de desobediencia justificada reco­
nocidos en cada sistema jurídico, o los problemas de la justificación de la 
coacción y de la pena... son típicos de la Teoría del Derecho, mientras que 
la definición de conceptos jurídicos internos, tales como “deber jurídico”, 
“derecho subjetivo”, “sanción”, “norma jurídica y sus tipos”, etc., son tareas 
propias de la Teoría general del Derecho.
3. La Axiología Jurídica o la Teoría de la Justicia. Esta parte de la 
reflexión filosófica sobre el Derecho se centra fundamentalmente en el aná­
lisis de cómo “debe ser” el Derecho. Es, pues, una investigación de tipo 
deontológico que tiene como objeto de estudio los siguientes temas: el pro­
blema general de la valoración y justificación del Derecho, con especial aten­
ción a la finalidad o fines del mismo; la elaboración de los criterios de legi­
timación del mismo y la crítica de los diferentes sistemas de legitimidad exis- •
•J Antonio-Enrique Pérez Luño, «Problemas abiertos en la Filosofía del Derecho», en Doxa, 
núm. 1, 1984, p. 199.
] 38 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 139
tentes; la definición de los contenidos de justicia, de los valores superiores 
de cada sistema jurídico y de los principios jurídicos fundamentales, y, en 
definitiva, la respuesta a los problemas éticos que al Derecho se le plantean. 
Dicho en palabras de Elias D íaz se trata del «enjuiciamiento crítico del Derecho 
positivo desde un determinado sistema de valores; pero también confrontación 
racional y análisis crítico de los diferentes posibles sistemas de valores que, de 
modo sucesivo (dinámico) y simultáneo (sincrónico) tratan de presentarse como 
legítimos o justos»2S. Para algunos autores (B obbio entre otros), la «teoría 
de la Justicia» constituye la parte fundamental de la Filosofía del Derecho, 
ya que exige una “toma de posición” frente al Derecho positivo, lo cual 
potencia la función crítica y de transformación social del orden jurídico esta­
blecido realizada por aquélla. Como señala P eces-B a r b a , «... tiene la función 
de reflexionar críticamente sobre los valores del Derecho positivo y proponer 
otros valores distintos, en su caso para transformar los ideales jurídicos de ese 
ordenamiento jurídico positivo. Su reflexión se centra en el derecho que debe 
ser, en los elementos de moralidad que debe contener un orden jurídico» 26. 
Por tanto, la Filosofía del Derecho en su dimensión axiológica representa 
la faceta más crítica y utópica frente ai Derecho positivo vigente.
Finalmente, a la hora de establecer cómo “debe ser” el Derecho o de 
formular críticas al Derecho establecido, dentro del ámbito axiológico de 
la Filosofía del Derecho, habrá que tener muy en cuenta las aportaciones 
de otra disciplina científica del Derecho, cual es la Sociología jurídica. Desde 
este ámbito cognoscitivo se pueden aclarar o explicar en buena medida las 
actitudes psicológicas y psicosociales, de aceptación o desaprobación, que 
los individuos muestran socialmente con respecto a determinados valores 
jurídicos y al desarrollo legislativo y jurisprudencial de los mismos, así como 
la formación social de nuevos valores o fines que aspiran, desde el ámbito 
de la reivindicación social, a su reconocimiento y desarrollo jurídico.
4 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
La Sociología del Derecho es la ciencia paradigmática de todas aquellas 
denominadas «ciencias sobre el Derecho» que pretenden analizar éste desde 
una perspectiva científica externa o, si se quiere, no normativa. Es una ciencia 
social de reciente creación y consolidación que tiene por objeto el estudio 
de los sistemas jurídicos en sus diferentes contextos sociales, a saber: cul­
turales, económicos, históricos, políticos, antropológicos, etc.
Su nacimiento como disciplina científica tiene lugar a principios del 
siglo XX como consecuencia de las reivindicaciones planteadas por varios 
movimientos críticos del Derecho, los cuales tuvieron como denominador
:5 Elias Díaz, Sociología y Filosofia ilei Derecho, c¡U p- 255.
J' Gregorio Pl c is -B akba. introducción a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 305.
común —en mayor o menor medida— la reacción frente al formalismo, 
dogmatismo y al legalismo existentes en la Ciencia jurídica de principios 
de siglo. «En concreto, en la tradición de la cultura jurídica europea la Sociología 
del Derecho se manifiesta principalmente a través de los movimientos socio- 
logistas y antiformalistas desarrollados dentro del propio pensamiento jurídico 
a principios del siglo xx, los cuales supusieron una reivindicación de la pers­
pectiva socio-cultural y socio-histórica del Derecho, así como una reivindicación 
de mayor flexibilidad en los mecanismos de funcionamiento intemo de los sis­
temas jurídicos. Desde la Jurisprudencia de Intereses —que aportó la idea de 
fin y, sobre todo, las ideas de interés y de conflicto, como elementos básicos 
de toda construcción científica del Derecho—, pasando por el Movimiento del 
Derecho libre —que defendió una concepción pluralista del Derecho y de sus 
fuentes de producción, así como una concepción sociológica de la Ciencia del 
Derecho y un rechazo a los dogmas de la lógica deductiva y de la plenitud 
del ordenamiento jurídico—, hasta las denominadas corrientes realistas —que 
pretendieron elaborar una teoría sociologista del Derecho partiendo de una rede­
finición de todas las categorías jurídico-ficticias elaboradas por la dogmática 
jurídica—, se produjo toda una corriente crítica frente a las constmcciones cien­
tíficas del Derecho realizadas por los juristas, que tuvieron como fruto la intro­
ducción —y posterior consolidación académica— de una perspectiva de análisis 
del Derecho novedosa hasta ese momento, cual era la perspectiva sociológica 
del Derecho» 11, o la Sociología Jurídica.
Desde una concepción tradicional, como la de Renato T r e v e s 27 28, la Socio­
logía del Derecho ha sido entendida en una doble vertiente: en primer lugar, 
como estudio de la situación que ocupa el «Derecho en la sociedad», es 
decir, el análisis funcional y finalista del Derecho y de sus instituciones con 
respecto al sistema social en su conjunto, y en segundo lugar, como el análisis 
de la «sociedad en el Derecho», es decir, el estudio de las consecuencias 
fácticas que los sistemas jurídicos provocan en las acciones y relaciones socia­
les, esto es, la respuesta social al Derecho. Por otra parte, el tema del objeto 
material de conocimiento de la Sociología del Derecho ha sido siempre, desde 
sus orígenes, el caballo de batalla, especialmente entre sociólogos y juristas, 
que ha provocado más desencuentros que acuerdos. No se puede afirmar 
que la Sociología del Derecho tiene un objeto único y diferenciado de cono­
cimiento, porque si entendemos que tiene como objeto material de cono­
cimiento solamente el sistema jurídico y sus instituciones, caeremos entonces 
en lo que se ha denominado una «Sociología del Derecho de los juristas», 
pero si se afirma que ha de estudiar sólo los comportamientos sociales que 
tienen que ver con la existencia de un sistema jurídico o los problemas rela­
cionados sólo con la “eficacia” de las normas y de las instituciones jurídicas
27 André-Jean A rnaud y María José Fariñas D ulce, Sistemas Jurídicos:Elementos para un ana- 
lisis sociológico, citM p. 19,
Renato T reves, La i Sociologici d e l Derecho, ob. cit.
140 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 141
entonces caeríamos en lo que se ha denominado como «Sociología del Dere­
cho de los sociólogos» o «Sociología de la eficacia», la cual incurría en un 
reduccionismo fáctico que olvidaba el carácter esenciamente normativo de 
esa denominada “facticidad” del Derecho.
Con respecto al método cognitivo o a la formalización del objeto material 
de conocimiento de la Sociología del Derecho, tampoco ha existido acuerdo. 
En base a los presupuestos epistemológicos del positivismo sociológico —que 
dominó durante décadas el panorama sociológico-jurídico—, se propugnaba 
una Sociología del Derecho de carácter descriptivo y acritico, sometida al 
monismo metodológico del “cientificismo” impuesto por aquél. Esto dio lugar 
al predominio de una Sociología del Derecho predominantemente cuanti­
tativa, descriptiva, objetivista, mecanicista, organicista, causalista, reduccio­
nista, determinista y basada en una filosofía social funcionalista29 *.
Actualmente, y superadas ya las primeras disputas metodológicas en torno 
al estatuto científico de la Sociología del Derecho M, la perspectiva socio- 
lógico-jurídica de análisis de los sistemas jurídicos se constituye más que 
como una “comtiana” disciplina autónoma, diferenciada y cerrada, como un 
«campo de análisis interdisciplinario», centrado en el estudio social de los 
sistemas jurídicos y de sus normas e instituciones, enmarcados en sus con­
textos sociales, culturales, políticos, económicos, etc. Desde el punto de vista 
epistemológico, el actual Análisis Sociológico de los sistemas jurídicos parte 
de presupuestos constructivistas del conocimiento, según los cuales la “rea­
lidad”, y también la “realidad jurídica”, es el resultado de un proceso “cons­
tructivo”, es un “constructo” en sí mismo, y no algo dado de antemano (on­
tologia de lo dado), que espera allí fuera a ser descubierto por la razón 
humana, y se enmarca, además, en una opción de pluralismo metodológico, 
donde tanto valen las metodologías cuantitativas como las cualitativas, pro­
venientes de las diferentes ciencias sociales (metodologías y ténicas de inves­
tigación antropológicas, etnográficas, fenomenológicas, económicas, históri- 
co-comparativas, sociológico-cuantitativas o sociológico-cualitativas, funcio- 
nalistas, sistémicas, cibernéticas, pragmáticas, etc.). Por ello, «¡o que debe 
unir a los diferentes investigadores, con formaciones académicas diversas (ju­
ristas, economistas, sociólogos, antropólogos, politólogos,...), que se acercan al 
análisis del Derecho desde la óptica sociológica, es el interés por contribuir a 
un proyecto científico interdisciplinario donde tengan cabida también los aspec­
tos económicos, políticos, prácticos y valorativos, más allá de las iniciales pos­
turas “sociologistas” o “realistas” de la Sociología del Derecho tradicional» 31.
Véase más ampliamente André-Jean A rnaud y María José Fariñas D u lc e , Sistemas Jurídicos: 
Elementos para un análisis sociológico, cit., primera parte.
Véase sobre dicha polémica metodológica María José F ariñas D u lc e , La Sociología del Dere­
cho de Max Weber, cit., y la bibliografía allí citada.
'' André-Jean A rnaud y María José F ariñas D u lc e , Sistemas Jurídicos: Elementos para un aná­
lisis sociológico, cit., p. 22.
Dichos planteamientos constructivistas e ¡nterdiciplinarios del conocimiento 
social del Derecho se enfrentan radicalmente a toda la epistemología tra­
dicional y muy especialmente a la positivista32.
La actual Sociología del Derecho o Análisis Sociológico de los sistemas 
jurídicos abarca un amplísimo campo temático de investigación por la propia 
característica de campo interdisciplinario que adopta la perspectiva socio- 
lógico-jurídica. Sin ánimo de totalidad —porque además el campo queda 
abierto a nuevos problemas— señalaré a continuación algunas de las áreas 
temáticas más consolidas y destacadas:
a) La dimensión teórica y metodológica de la propia perspectiva socio- 
lógico-jurídica. Durante décadas, y especialmente en la cultura europea, ha 
predominado una Sociología del Derecho básicamente teórica y metodo­
lógica, la cual se centraba en la construcción de una teoría sociológica del 
Derecho y en la discusión de los aspecto metodológicos relacionados con 
el conocimiento social del Derecho. Este área temática está muy relacionada 
con la filosofía social, con la filosofía del Derecho y con la teoría sociológica. 
En la actualidad se centra en la delimitación del campo interdisciplinario 
de la Sociología del Derecho, así como en problemas ontológicos, cognitivos 
y en conceptualizaciones externas y globales de la realidad socio-jurídica, 
que tienen que ver, entre otros problemas, con: la definición del sistema 
jurídico en las ciencias sociales, el problema del cambio social y el cambio 
jurídico, la vinculación del Derecho con el control social y con el control 
político, los procesos de socialización, la relación del sistema jurídico con 
el sistema social, las diferencias entre monismo jurídico y pluralismo jurídico, 
los problemas de interlegalidad, etc.
b) El análisis sociológico de los procesos de producción normativa, tam­
bién denominado como Sociología Legislativa. Se trata de analizar cómo 
se originan las normas jurídicas, desde los propios “conflictos sociales” que 
se tratan de juridificar y la definición de valores, fines y objetivos, pasando 
por los “intereses” en juego y la ponderación jurídica de alguno/s de ellos 
con los condicionamientos fácticos —especialmente políticos y económicos— 
de dicha ponderación, hasta el análisis técnico del propio proceso legislativo 
y la influencia de diversos interes y factores sociales en el mismo. Este ámbito 
de análisis —como ha advertido Virgilio Z apatero— n no ha sido demasiado 
desarrollado tradicionalmente por los sociólogos del Derecho, los cuales han 
estado siempre más atentos a los desarrollos empíricos y sociales de las nor­
mas jurídicas una vez elaboradas; pero tampoco lo ha sido por los teóricos 
ni por los filósofos del Derecho, salvo las propuestas de una Ciencia de 
la Legislación, en cuanto ciencia prescriptiva del Derecho, realizadas por 
B entham y A ustin. Actualmente la interdisciplinariedad de la Sociología
^ Sobre dicha oposición véase más ampliamente María José F ariñas D u lce , «Sociología del 
Derecho versus Análisis Sociológico del Derecho», en Doxa, núm. 15-16, vol. II, pp. 1013-1023.
Vid. Virgilio Z apatero G óm ez, «De la jurisprudencia a la legislación», cit., p. 771.
142 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO 143
Legislativa y de la Teoría de la Legislación es algo necesario e inevitable, 
ya que la cuestión de producción normativa genera una problemática fron­
teriza entre ambas. Además las investigaciones socio-jurídicas de los procesos 
legislativos pueden servir de apoyo a las propuestas normativas realizadas 
desde el ámbito de la Teoría de la Legialción, la cual, a diferencia de aquélla, 
se configura como una ciencia normativa y no meramente descriptiva. Por 
otra parte, la inflación legislativa producida en las últimas décadas como 
consecuencia de la función regulativa o intervencionista del Derecho ha reno­
vado el interés por los estudios legislativos y ha revalorizado la propia función 
legislativa del Derecho.
c) El análisis sociológico de los procesos de interpretación y aplicación 
del Derecho, también denominado como Sociología Judicial. En este ámbito 
se desarrolla un variadísimo campo temático, por ejemplo: análisis de los 
comportamientos de los diferentes operadores jurídicos que participan en 
el proceso judicial, con especial atención a la figura de los jueces; análisis 
institucional y funcional de la administración de justicia; análisis sociológico 
del acceso a la justicia y a latutela judicial y los problemas de litigiosidad; 
análisis de los mecanismos “informales” de resolución de conflictos, como 
la mediación, el arbitraje, la conciliación o la negociación internacional; aná­
lisis de los mecanismos “alternativos” y extraestatales de resolución de con­
flicto desde una perspectiva de pluralismo jurídico; el “uso alternativo” del 
Derecho y del sistema judicial como técnica de interpretación política de 
las normas por parte de los jueces; los enfoques etnográficos sobre la orga­
nización de la administración de la justicia; los condicionamientos fácticos 
que influyen en la toma de la decisión judicial; la relación de la justicia 
con subsistemas sociales como el penal o el penitenciario; los análisis socio- 
lógico-interpretativos de la jurisprudencia, etc.
d) Investigaciones sobre los “operadores jurídicos”, es decir, sobre todas 
aquellas personas o grupo de personas que trabajan directa o indirectamente 
en los procesos de producción, interpretación, aplicación y ejecución del 
Derecho, por ejemplo, jueces, fiscales, abogados, notarios, legisladores, fun­
cionarios de policía, árbitros, mediadores o asistentes sociales... Este tipo 
de investigaciones gira en torno a determinar cuál es el proceso de socia­
lización, el uso del lenguaje, la procedencia y pertenencia a un estrato social 
determinado, las concepciones religiosas e ideológicas, el comportamiento 
procedimental derivado de la asunción de un rol social y/o jurídico deter­
minado, los códigos de comportamiento... de los diferentes “operadores jurí­
dicos”.
e) Los análisis de “implementación” de las normas jurídicas, es decir, 
el estudio de todo lo relacionado con la puesta en práctica de las normas 
jurídicas, con especial referencia a los análisis de eficacia y efectividad de 
las mismas. Es decir, el seguimiento social de las normas jurídicas desde 
el momento de su entrada en vigor.
f ) Las investigaciones sobre la respuesta social al Derecho, con especia}* 
referencia al origen, motivaciones y consecuencias de las denominadas con­
ductas “desviadas” y a la función de los mecanismos jurídico-formales para 
integrarlas o disgregarlas, según los casos.
g) El análisis organizativo y funcional de las normas y las instituciones 
jurídicas y el “análisis funcional” del Derecho con respecto al sistema social. 
Se trata de responder a la pregunta de para qué nos sirve el Derecho, sus 
normas y sus instituciones, lo cual está muy relacionado con la definición 
de fines y objetivos y con las necesidades funcionales del sistema social y 
con las de los individuos que usan el sistema jurídico como marco de inte­
ractuación social.
h) La relación del sistema jurídico con otros subsistemas sociales, tales 
como el sistema político, el sistema económico o el sistema cultural, donde 
se enmarcarían problemas tales como las consecuencias del proceso de glo- 
balización económica en los sistemas jurídicos estatales o los problemas rela­
cionados con la “gobemabilidad” o la definición política de valores, fines 
y objetivos sociales que han de implementarse mediante normas regulativas 
e intervencionistas.
i) Las sociologías jurídicas particulares; se podría afirmar que a cada 
rama de la Dogmática Jurídica le corresponde una sociología jurídica par­
ticular. Así, podríamos hablar de una sociología del Derecho laboral y de 
los mercados de trabajo, una sociología del Derecho de familia, una sociología 
del Derecho penal, una sociología del delito con especial relación con la 
criminología, una sociología del Derecho de contratos, etc. Se trata en este 
caso de aplicar los conceptos y métodos cognitivos definidos en el ámbito 
de la Sociología del Derecho teórica a las diferentes ramas o sectores del 
derecho positivo.
j ) El análisis de los procesos de configuración e implementación de las 
“políticas públicas”, en el marco de la función promocional del Derecho 
y del ejercicio de un control de tipo positivo. Se trata en este ámbito de 
analizar cómo se produce el proceso de definición de las políticas públicas 
y de los programas estatales de intervención en la estructura social y eco­
nómica, cuál ha de ser el marco de intervención de los diferentes poderes 
públicos, cuáles han de ser las normas específicas de regulación para el 
desarrollo de éstos y aquéllas, así como la configuración de los mecanismos 
internos de control y evaluación de tales políticas y programas.
144 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
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LECCIÓN SEXTA
EL DERECHO COMO NORMA
SUMARIO: 1. Funciones del lenguaje.—2. La norma como proposición prescriptiva. Tipos de nor­
mas.—3. Principales dimensiones de las prescripciones.—4. Principales concepciones de las nor­
mas jurídicas: Kelsen y H art.—5. Principios y reglas.
En las lecciones precedentes hemos afirmado la naturaleza normativa 
del Derecho y al mismo tiempo hemos señalado también que el Derecho 
es un conjunto de normas. A continuación, procede dar un paso más en 
nuestro intento de comprensión del Derecho y aproximarnos a la noción 
de norma jurídica, analizando sus dimensiones básicas, sus datos estructurales 
y las principales propuestas de comprensión al efecto.
Afirmar la naturaleza normativa del Derecho y señalar al mismo tiempo 
que el Derecho es un conjunto de normas supone reconocer que el Derecho 
pertenece al mundo del deber ser. Enefecto, las normas jurídicas son expre­
sión del deber ser. No son descripciones de la realidad. A través de ellas 
no se pretende describir o dar cuenta de lo que ya existe, sino modificar, 
cambiar, transformar o incluso mantener lo que ya existe. El Derecho, por 
tanto, interviene en la realidad. Por eso, las normas jurídicas son expresión 
de una determinada voluntad; es esa voluntad la que quiere que se transforme 
la realidad en un determinado sentido, que los individuos se conduzcan de 
determinada manera y la que establece qué consecuencias se derivan del 
incumplimiento de los criterios de comportamiento establecidos.
Conviene comenzar afirmando la inescindible vinculación entre el Dere­
cho y el lenguaje. El Derecho se expresa a través del lenguaje, es una forma 
concreta del lenguaje. Por ello, si queremos comprender en qué consisten 
los elementos básicos del Derecho, las normas jurídicas, debemos tener bien 
presente que en realidad son trozos o parcelas de lenguaje. En efecto, el 
Derecho, las leyes, los códigos, son manifestaciones del lenguaje escrito. El 
Derecho se manifiesta normalmente a través de esta vía, si bien es cierto
que en algunas ocasiones el mandato expresado a través de las normas jurí­
dicas se puede manifestar también mediante símbolos (pensemos en una 
señal de tráfico o en un gráfico que señala la prohibición de fumar en un 
hospital o en un centro oficial, por ejemplo).
No obstante, cuando afirmamos que el Derecho se expresa a través del 
lenguaje debemos tener en cuenta también que en esos casos estamos hacien­
do referencia a una de las variadas funciones que éste puede desarrollar. 
Conviene por ello referirse en este momento a las funciones del lenguaje.
148 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
1. FUNCIONES DEL LENGUAJE
El lenguaje no siempre se usa con las mismas finalidades. En efecto, 
se puede utilizar para lograr determinados objetivos. Así, podemos distinguir 
diferentes usos o funciones del lenguaje '. Pero antes de ir a esta cuestión, 
conviene aludir al concepto de proposición. De acuerdo con B o b b io , una 
proposición es un «conjunto de palabras que tienen un significado entre sí, 
es decir, en su conjunto» 1 2. Las proposiciones deben ser distinguidas de sus 
enunciados, es decir de la forma lingüística a través de la cual las propo­
siciones expresan su significado. De lo anterior se derivan consecuencias: 
1) una proposición se puede expresar a través de diferentes enunciados; 2) un 
mismo enunciado puede expresar diversas proposiciones. Dicho esto pasemos 
a mostrar las diversas funciones del lenguaje3:
Función descriptiva: En ocasiones el lenguaje se puede emplear para des­
cribir determinados aspectos de la realidad o para transmitir ciertas infor­
maciones. Se lleva a cabo a través de proposiciones descriptivas. Dichas pro­
posiciones pueden ser consideradas verdaderas o falsas en función de si su 
contenido se ajusta o no a la realidad.
Función emotiva o expresiva: Sirve para comunicar emociones o senti­
mientos o para provocarlos en el interlocutor. En este sentido, el estilo poé­
tico está asociado a esta función del lenguaje. Sus enunciados no pueden 
ser examinados de acuerdo con criterios de verdad o falsedad.
Función performativa, operativa o ejecutiva: En ocasiones el lenguaje no 
sólo se utiliza para comunicar informaciones, se puede emplear también para 
hacer cosas, de manera que cuando pronunciamos determinados términos 
del lenguaje estamos haciendo cosas y estamos produciendo, por tanto, una
1 Vid. al respecto G. C a rrió , Notas sobre Derecho y lenguaje (4.:| edic. corregida y aumentada), 
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, pp. 19 ss.
2 N. Bobbio, Teoría General del Derecho, traducción de E. Rozo Acuña, Madrid, Debate, 1992, 
p. 56.
* Siendo conscientes de que, como afirma R. J. V ern en go , la lista de los usos posibles del 
lenguaje no es limitada, vid. Curso de Teoría General del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1988,
EL DERECHO COMO NORMA 149
determinada transformación sobre la realidad. Pronunciar esos términos 
supone realizar al mismo tiempo la acción a la que esos términos se refieren. 
Imaginemos aquella situación en la que, en el marco de un acto de celebración 
del matrimonio, una pareja expresa, a través de la pronunciación de deter­
minados términos, su consentimiento, o aquella situación en la que una per­
sona jura o promete la Constitución ante determinadas autoridades. En 
ambos casos, a partir de la emisión de esas palabras, se produce una trans­
formación de la realidad, ya que estamos en presencia de nuevos cónyuges 
o de un nuevo cargo público. Hay que aclarar que una exigencia para que 
las palabras pronunciadas desarrollen esta función performativa es que hayan 
sido emitidas en determinados contextos y circunstancias: las mismas pala­
bras, emitidas en contextos diferentes, no tienen esos efectos ejecutivos. Por 
ello, el uso del lenguaje en función performativa presupone la existencia 
de un determinado sistema de normas.
Función interrogativa: A través de la misma se requiere determinada 
información.
Función directiva oprescriptiva: El lenguaje se utiliza en esta función cuan­
do, a través de él, se pretende condicionar o influir en la conducta de los 
demás, haciendo que éstos se comporten de determinada manera. Para tal 
fin se emiten proposiciones prescriptivas. Las proposiciones prescriptivas son 
expresión de una determinada voluntad, que es la del que emite la pro­
posición. Por otra parte, dicha emisión no tiene por qué producir de por 
sí los efectos pretendidos, es decir, la modificación efectiva del comporta­
miento del destinatario. El cumplimiento de esos objetivos depende de otros 
elementos externos a la proposición misma, que constituyen las condiciones 
de eficacia de la prescripción. En todo caso, el incumplimiento de sus obje­
tivos no determina la pérdida del carácter prescriptivo de dicha proposición. 
Dicho carácter depende en última instancia de la intención del sujeto que 
la formuló. Por ello, la función directiva presupone que el sujeto que emite 
la prescripción se encuentra en una situación de superioridad respecto al 
destinatario de la misma, y en consecuencia le puede exigir, a través de deter­
minados mecanismos, su cumplimiento.
Junto a lo anterior cabe señalar también que, a diferencia de las pro­
posiciones descriptivas, las prescriptivas no pueden ser evaluadas de acuerdo 
con criterios de verdad o falsedad, ya que su función no es la de ofrecer 
información sobre la realidad. Al contrario, las proposiciones prescriptivas 
pueden ser calificadas, por ejemplo, como justas o injustas, eficaces o ine­
ficaces, convenientes o inconvenientes, legítimas o ilegítimas, pero no ver­
daderas o falsas. No obstante, en este punto cabría efectuar una aclaración. 
Como vamos a ver a continuación, la vinculación entre las normas jurídicas 
y la categoría de los enunciados prescriptivos es estrecha. Pues bien, debemos 
ser conscientes de que el Derecho consiste en normas y que la ciencia jurídica 
construye enunciados sobre esas normas. Así, mientras que de las normas
150 GREGORIO PECES-BARBA/EUSEBIO FERNÁNDEZ/RAFAEL DE ASÍS
no podemos afirmar su verdad o falsedad, de los enunciados formulados 
por la ciencia jurídica sí es posible hacerlo. Por ejemplo, nuestro ordena­
miento jurídico incluye la norma según la cual «El que matare a otro será 
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince 
años» (art. 138 del Código Penal). Podremos afirmar que esa norma es justa 
o injusta, eficaz o no, o válida o inválida, pero no tiene sentido predicar 
su verdad o falsedad. Sin embargo, si en un manual de Derecho Penal, por 
ejemplo, leemos una proposición según la cual «en nuestro ordenamiento el 
que mate a otro será castigado con una pena de prisión de diez a quince años» 
podremos afirmar sin problemas que es verdadera, ya que ofrece una infor­
mación cierta sobre el contenido de nuestro ordenamiento, en este caso.