DERECHOPRIVADOVIII_Lectura1

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<p>Módulo 1</p><p>El contenido del</p><p>derecho de daños,</p><p>los sistemas y</p><p>presupuestos de la</p><p>responsabilidad</p><p>civil</p><p>1</p><p>1. Definición y principios</p><p>generales del derecho de</p><p>daños</p><p>1.1. Derecho de daños</p><p>Nociones introductorias</p><p>Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa</p><p>bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los</p><p>fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura</p><p>Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma</p><p>relevancia en la actualidad del derecho privado.</p><p>Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos</p><p>cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene</p><p>que ver con el material de estudio que aquí se presenta. El alumno deberá</p><p>considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la compresión de</p><p>la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no</p><p>suplen la bibliografía obligatoria.</p><p>En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran</p><p>importancia: la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha</p><p>generado un gran impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar</p><p>legislativamente ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban</p><p>con aprobación doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil</p><p>quince constituyen norma jurídica vigente.</p><p>Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y</p><p>unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el</p><p>decreto presidencial nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión</p><p>1 De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al</p><p>Código Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que venía</p><p>señalando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podrá el</p><p>alumno, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografía obligatoria,</p><p>consultando estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.</p><p>2</p><p>reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por</p><p>las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta</p><p>comisión presentó2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y</p><p>Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,</p><p>luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo presentó ante el Congreso</p><p>de la Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la</p><p>Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5, finalizando con la</p><p>sanción de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y</p><p>Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.</p><p>En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba</p><p>formado por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando</p><p>Sagarna, Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez.</p><p>Muchos de los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por</p><p>los artículos escritos por estos autores, remitiendo siempre a la bibliografía</p><p>obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del</p><p>Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios</p><p>profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son</p><p>profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a</p><p>nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo</p><p>Vallespinos6. Razón por la cual el alumno podrá observar, en estas lecturas,</p><p>constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar</p><p>los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.</p><p>En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y</p><p>Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el</p><p>Capítulo I del Título V del Libro III.</p><p>El Libro III se refiere a los derechos personales.</p><p>Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.</p><p>El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad</p><p>civil.</p><p>No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la</p><p>responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.</p><p>1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al</p><p>contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de</p><p>2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo puede verse</p><p>en: http://goo.gl/1kFuxG</p><p>3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371</p><p>4 La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y</p><p>Comercial de la Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de</p><p>2012 (OD 636/12 y 531/12).</p><p>5 Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:</p><p>http://goo.gl/EDK0qk</p><p>6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>3</p><p>seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al</p><p>tutelado.</p><p>Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:</p><p>una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su</p><p>evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de</p><p>la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las</p><p>responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones</p><p>procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en si mismo y</p><p>en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en</p><p>cuatro lecturas.</p><p>Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta</p><p>primera lectura.</p><p>1.1.1. Caracterización</p><p>En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un</p><p>elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver</p><p>con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.</p><p>i) Responsabilidad civil y derecho de daños</p><p>La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño</p><p>injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”</p><p>(Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 45).</p><p>La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación</p><p>“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir</p><p>refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona violando</p><p>el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de</p><p>daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que</p><p>incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su</p><p>prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no</p><p>sólo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la</p><p>prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno</p><p>desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro & Vallespinos, 2014)</p><p>El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se</p><p>refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se</p><p>titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido</p><p>utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio</p><p>del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>venido reiterando a través de los años, proclamando en “P.,</p><p>F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos”46 y “Peón”47 que dicha reparación de carácter</p><p>constitucional debe ser plena e integral.</p><p>En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio</p><p>neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.</p><p>Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema</p><p>de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la</p><p>reparación plena e integral.</p><p>En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los</p><p>emplace en el art. 19 de la CN, como derecho autónomo dentro de los derechos</p><p>no enumerados del art. 33 de la CN, o incluso como un derecho que se desprende</p><p>del derecho a la propiedad privada.</p><p>Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito"48, en la cual la Corte</p><p>intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la</p><p>constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello,</p><p>42 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, sentencia del 5 de agosto de</p><p>1986, Fallos: 308:1160,</p><p>43 CSJN, Fallos: 308: 1118.</p><p>44 CSJN, Fallos: 317:1921.</p><p>45 CSJN,</p><p>46 LL, 1995-E-17.</p><p>47 CSJN, “Peon Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud S.A.”, sentencia del 27 de marzo de 1998,</p><p>LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17.</p><p>48 Fallos: 325:11.</p><p>29</p><p>en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el</p><p>principio de reparación plena e integral.</p><p>En un caso más reciente49, pero anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial,</p><p>la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la</p><p>extensión de un reclamo indemnizatorio, para lo cual no sólo apeló a las normas</p><p>constitucionales, sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo</p><p>dispuesto por el art. 75 inc. 22, como así también al control de convencionalidad;</p><p>esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le</p><p>resten eficacia a las normas convencionales (v.g., tratado o convención</p><p>internacional), y que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la</p><p>administración de justicia contemplen no solamente el tratado, sino también la</p><p>interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente,</p><p>el alto tribunal aborda las temática del daño recordando que el principio general</p><p>que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los</p><p>hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente</p><p>vinculado a la idea de reparación" que establece el Código Civil, y que dicha</p><p>reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,</p><p>sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y</p><p>que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada</p><p>protección del derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige</p><p>que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste</p><p>amerita, así como que se evite la fijación de limitaciones en la medida en que</p><p>impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.</p><p>28).</p><p>Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la</p><p>obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo</p><p>perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro</p><p>en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha</p><p>reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual</p><p>la indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni</p><p>tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio</p><p>especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta</p><p>en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible</p><p>(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).</p><p>49 CSJN, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia</p><p>del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w</p><p>30</p><p>1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o</p><p>integral? Reconocimiento legislativo de la reparación</p><p>plena efectuado por el Código Civil y Comercial</p><p>Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos</p><p>(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y</p><p>cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos</p><p>cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del</p><p>contenido del daño y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).</p><p>En cuanto a la primera, refieren que</p><p>Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el</p><p>principio de la reparación plena o integral del daño y el</p><p>régimen predeterminado de imputación de consecuencias</p><p>que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de</p><p>contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador</p><p>se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de</p><p>distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento</p><p>más acotada. (p. 181).</p><p>Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de</p><p>equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una</p><p>económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas</p><p>fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la</p><p>indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en</p><p>concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido" (p. 181).</p><p>Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes</p><p>columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.</p><p>Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación</p><p>de los daños a las persona.50</p><p>Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del</p><p>proyecto del Código Civil y Comercial.</p><p>En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido</p><p>efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo</p><p>normativo.</p><p>50 Véase Tanzi, 2012.</p><p>31</p><p>La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la</p><p>racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a</p><p>normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.</p><p>Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseñanzas de la</p><p>Corte a lo largo de todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts.</p><p>1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa</p><p>recepción legislativa del principio de reparación plena e integral. Estas normas</p><p>imponen al agente del daño recomponer económicamente al damnificado,</p><p>dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a</p><p>raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.</p><p>Así los arts. 1738 y 1740 expresan:</p><p>Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la</p><p>pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro</p><p>cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la</p><p>probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de</p><p>chances. Incluye especialmente las consecuencias de la</p><p>violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su</p><p>integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones</p><p>espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en</p><p>su proyecto de vida.51</p><p>Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser</p><p>plena. Consiste en la restitución de la situación del</p><p>damnificado al estado anterior al hecho dañoso,</p><p>sea por el</p><p>pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el</p><p>reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente</p><p>imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se</p><p>debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la</p><p>lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez</p><p>puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la</p><p>sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del</p><p>responsable.52</p><p>1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho</p><p>a la reparación, carácter de derecho constitucional</p><p>La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima</p><p>del daño, reconociendo el derecho a la reparación plena con estándar</p><p>constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la</p><p>51 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>52 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>32</p><p>consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos</p><p>humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con</p><p>relación a tan significativos cambios normativos.</p><p>Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos</p><p>humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.</p><p>Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en</p><p>la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.</p><p>Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de</p><p>derechos humanos con el derecho privado.</p><p>Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el</p><p>derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.</p><p>Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”53,</p><p>y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar</p><p>a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño</p><p>causado”54.</p><p>El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y</p><p>en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en</p><p>sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.</p><p>La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos</p><p>expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional</p><p>(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen</p><p>por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los</p><p>daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.</p><p>1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos</p><p>equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no</p><p>convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el</p><p>enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,</p><p>o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se</p><p>desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los</p><p>que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño</p><p>resulte por caso fortuito (art. 1787).</p><p>Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,</p><p>conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos</p><p>decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta</p><p>opinable.</p><p>53 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>54 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>33</p><p>2. Sistemas de</p><p>responsabilidad civil</p><p>2.1. Responsabilidad contractual</p><p>(obligacional) y extracontractual</p><p>(aquiliana). Unificación en el Código</p><p>Civil y Comercial</p><p>2.1.1. Evolución histórica de la distinción</p><p>El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen</p><p>de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional</p><p>(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).</p><p>En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre</p><p>los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo</p><p>perdió vigencia, especialmente en nuestro país, pues el Código Civil y Comercial</p><p>adoptó un sistema unificado.</p><p>2.1.2. Discusión en torno a la unificación y deslinde</p><p>de ambas órbitas: teoría de la dualidad y teoría de la</p><p>unidad. Tesis intermedia</p><p>Tal como sosteníamos, el Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de</p><p>responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al</p><p>incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo</p><p>lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).</p><p>Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina</p><p>argentina respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.</p><p>Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada</p><p>de un incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De</p><p>34</p><p>acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento</p><p>de una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de</p><p>responsabilidad extracontractual o aquiliana.</p><p>Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no</p><p>sólo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una</p><p>obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no sólo en</p><p>caso de que la obligación incumplida provenga de un contrato, sino también de</p><p>una obligación con fuente diferente, como podría ser, por ejemplo, una legal. Por</p><p>tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla</p><p>responsabilidad obligacional.</p><p>En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la</p><p>responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de</p><p>obligación preexistente y específica. En cambio, en caso de responsabilidad</p><p>extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento del deber genérico</p><p>de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de</p><p>responsabilidad civil.</p><p>La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la</p><p>doctrina nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:</p><p>a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961).</p><p>b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).</p><p>c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).</p><p>d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).</p><p>e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).</p><p>Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado,</p><p>especialmente en Italia, Suiza y Portugal.</p><p>Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:</p><p>a) Proyecto de Código Único de 1987.</p><p>b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.</p><p>c) Proyecto de Reforma al Código Civil decr. 468/92.</p><p>d) Proyecto de Unificación de 1998.</p><p>35</p><p>2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield</p><p>Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un</p><p>doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.</p><p>La responsabilidad obligacional</p><p>La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el</p><p>incumplimiento de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta</p><p>categoría de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de</p><p>modificación el objeto de la prestación debida o se adiciona a la obligación</p><p>preexistente.</p><p>Por ejemplo,</p><p>imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un</p><p>servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y</p><p>la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento</p><p>definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio</p><p>sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)</p><p>será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a</p><p>los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento</p><p>no sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del</p><p>acreedor. En tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma</p><p>dineraria correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el</p><p>incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más</p><p>adelante.</p><p>La responsabilidad extracontractual</p><p>La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter</p><p>residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es</p><p>extracontractual, ya que implica la lesión al deber general de no dañar a otro.</p><p>En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad</p><p>obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica</p><p>obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el</p><p>caso de un peatón que, al cruzar la calle, se ve embestido por un ómnibus.</p><p>Dado que no hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la</p><p>empresa de transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera</p><p>extracontractual.</p><p>Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de</p><p>transporte, al existir una relación obligatoria preexistente (contrato de</p><p>transporte), la responsabilidad será, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello,</p><p>36</p><p>y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho</p><p>dañoso degenerara en delito criminal.</p><p>2.2. Sistema normativo</p><p>2.2.1. El sistema adoptado por el Código Civil y</p><p>Comercial</p><p>El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo el camino iniciado por los anteriores</p><p>proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil</p><p>contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como</p><p>afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificación (Picasso</p><p>2014).</p><p>El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a</p><p>otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño</p><p>causado, conforme con las disposiciones de este Código"55.</p><p>Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,</p><p>sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad</p><p>"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la</p><p>responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La</p><p>unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de</p><p>presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,</p><p>en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad</p><p>surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del</p><p>incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso 2015, pag.345).</p><p>Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del CCC,</p><p>consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican</p><p>indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las</p><p>excepciones que se expondrán más abajo.</p><p>2.2.2. Consecuencias de la unificación</p><p>A continuación se tratan los aspectos más relevantes de la unificación.</p><p>Plazo de prescripción liberatoria</p><p>55 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>37</p><p>El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la</p><p>prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la</p><p>responsabilidad civil"56.</p><p>En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la</p><p>responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del</p><p>deber de no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.</p><p>Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya</p><p>fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la</p><p>responsabilidad en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por</p><p>ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños derivados de agresiones</p><p>sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho común</p><p>derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los</p><p>daños derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son</p><p>especiales y nada tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual</p><p>(Picasso, 2015, pag.350).</p><p>Extensión del resarcimiento</p><p>El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas</p><p>previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a</p><p>la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos</p><p>más adelante referida a la previsibilidad contractual.</p><p>Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que</p><p>tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto</p><p>disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las</p><p>mediatas previsibles”57.</p><p>Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar</p><p>El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.</p><p>Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada</p><p>perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el</p><p>curso de intereses se unifica.</p><p>56 Art. 2561 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>57 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>58 Art. 1748 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>38</p><p>2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la</p><p>unificación</p><p>Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad</p><p>contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura</p><p>del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de</p><p>reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la</p><p>ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"</p><p>(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,</p><p>http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:</p><p>Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y</p><p>derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de</p><p>responsabilidad en cada una de esas hipótesis.</p><p>Corresponde entonces estudiar brevemente las</p><p>situaciones más relevantes en las que la responsabilidad</p><p>contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un</p><p>tratamiento diferenciado. (2014, 151).</p><p>Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por</p><p>Sebastián Picasso (2015).</p><p>Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la</p><p>antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la</p><p>previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la</p><p>obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los</p><p>casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:</p><p>i) En relación a la antijuridicidad, tal como veníamos viendo en materia</p><p>extracontractual, este elemento es atípico es decir deriva del deber de</p><p>no</p><p>dañar a otro. Mientras que en la responsabilidad contractual existe</p><p>un deber previo, una obligación especifica que se incumple. En este</p><p>aspecto aun cuando existe unificación, la naturaleza propia de cada</p><p>situación hace imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art.</p><p>1749 del CCC donde se distinguen ambas posibilidades.</p><p>ii) En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia</p><p>extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a</p><p>todas las personas sin determinación, por aplicación de este mandato</p><p>general todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a</p><p>otro”. La configuración del factor de atribución en la responsabilidad</p><p>extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó:</p><p>si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto</p><p>involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o</p><p>viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),</p><p>39</p><p>o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro</p><p>de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.</p><p>1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación</p><p>asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno</p><p>sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u</p><p>otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último</p><p>tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la</p><p>calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)</p><p>iii) En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es</p><p>diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de</p><p>responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere</p><p>tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la</p><p>responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el</p><p>nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría</p><p>hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En</p><p>materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso</p><p>fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.</p><p>iv) En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la</p><p>hipótesis solo es aplicable para este supuesto, quedando excluida la</p><p>responsabilidad aquiliana</p><p>v) En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:</p><p>“Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es</p><p>el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace</p><p>responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya</p><p>materializado la inejecución del plan prestacional. A diferencia de lo</p><p>que ocurre en la responsabilidad extracontractual —donde el</p><p>responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con</p><p>el principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el</p><p>hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-, en la responsabilidad</p><p>contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el</p><p>incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de</p><p>manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado</p><p>introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada</p><p>altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad…En ese</p><p>sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de</p><p>las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara</p><p>al derivado del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el</p><p>incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la</p><p>obligación el deudor responde en los términos del art. 1749</p><p>(responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que estructura un</p><p>sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus</p><p>40</p><p>dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de</p><p>responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor</p><p>material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien</p><p>daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de</p><p>bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,</p><p>daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe</p><p>entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la</p><p>responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las</p><p>cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,</p><p>2015, p. 9)</p><p>vi) En relaciona la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a</p><p>la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos.</p><p>Para los actos ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años –tal como en el</p><p>Código de Velez- pero para los licitos se obtiene a los trece. Debe prestar</p><p>atención aquí el alumno pues la edad es un año antes que en el régimen</p><p>establecido en el Código derogado conforme los art. 261, incs. "b" y "c".</p><p>vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del</p><p>Código Civil y Comercial, rige la autonomía de la voluntad “Los contratos se</p><p>rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,</p><p>naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el derecho elegido por los</p><p>contratantes”. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del lugar</p><p>de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de</p><p>celebración del contrato (art. 2652). Pero en el caso de implicar</p><p>responsabilidad aquiliana por actos ilícitos se aplica la ley del país donde se</p><p>produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el</p><p>hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable</p><p>y la víctima tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se</p><p>produzca el daño, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma 59</p><p>viii) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el</p><p>derecho común También aquí señalamos esta consecuencia señalada</p><p>por Picasso (2014), que también es opinable. Indica el autor que la</p><p>obligación tácita de seguridad –sobre la cual volveremos en las</p><p>unidades siguientes- cumplió una importante función como</p><p>instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños</p><p>causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin</p><p>59 Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no</p><p>previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la</p><p>responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país</p><p>donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o</p><p>los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.</p><p>No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada</p><p>tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se</p><p>aplica el derecho de dicho país.</p><p>41</p><p>embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en</p><p>un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para</p><p>regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por</p><p>expresa previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la</p><p>responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al</p><p>ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el</p><p>derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, ley 24240).</p><p>Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligación</p><p>de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el autor. Por</p><p>un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se justificaba</p><p>echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación</p><p>especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la</p><p>unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del</p><p>contrato las disposiciones referidas</p><p>a la responsabilidad objetiva por</p><p>riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir</p><p>recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la</p><p>responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el</p><p>flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.</p><p>También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se</p><p>unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como</p><p>ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad</p><p>contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá,</p><p>según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o</p><p>1757 y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o</p><p>riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada</p><p>por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los</p><p>términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados</p><p>por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el</p><p>mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,</p><p>volveremos en la lectura 3.</p><p>2.2.4. La cuestión en las relaciones de consumo</p><p>Tal como venimos sosteniendo, son claros los aportes que Código Civil y Comercial</p><p>hace al derecho del consumidor. El mencionado código formaliza reglas generales</p><p>no sólo sobre contratos, sino también sobre responsabilidad civil, que</p><p>complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.</p><p>También dijimos que el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja</p><p>subsistente el régimen establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regímenes</p><p>se complementan.</p><p>Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de</p><p>cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a</p><p>42</p><p>complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales</p><p>incorporadas por el art. 1757 del CC.</p><p>En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y</p><p>contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros</p><p>y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil,</p><p>previo al dictado del CCC.</p><p>En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato</p><p>sino por la relación de consumo (art. 42, CN), entendida como el vínculo que se</p><p>establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para</p><p>su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de seguridad</p><p>que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos</p><p>en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre</p><p>consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a</p><p>todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización de un</p><p>producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad</p><p>contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones –entre otros-</p><p>tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.</p><p>Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u</p><p>oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o</p><p>servicios, sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las</p><p>situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto</p><p>es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito</p><p>extracontractual o de un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el</p><p>contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la única forma que puede</p><p>generar la obligación resarcitoria.</p><p>2.3. Responsabilidad precontractual y</p><p>poscontractual</p><p>Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las</p><p>que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un período</p><p>precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su naturaleza y</p><p>procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de distintas teorías y</p><p>opciones doctrinarias. Veremos aquí las principales características de ambos</p><p>supuestos.</p><p>43</p><p>2.3.1. Definición</p><p>El CCC ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha</p><p>receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la</p><p>situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991</p><p>y 992 del mencionado cuerpo legal. 60</p><p>Pero antes examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué venía</p><p>diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.</p><p>2.3.2. Fundamento</p><p>Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la</p><p>responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.</p><p>En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las</p><p>mismas.</p><p>Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil</p><p>Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas</p><p> Von Ihering</p><p>Los primeros estudios al respecto los</p><p>realizó Von Ihering. Se plantea el caso</p><p>de una compraventa en la cual el futuro</p><p>comprador incurre en un error esencial</p><p>al formular la oferta consignando una</p><p>cantidad superior a la deseada. Una</p><p>vez probado el error, el contrato se</p><p>anula. La pregunta es quién soporta</p><p>los gastos que se produjeron con</p><p>motivo del contrato (vgr., fletes,</p><p>embalaje, etc.). Ihering señala que la</p><p>culpa se produjo previamente a la</p><p>formación del contrato, como</p><p>consecuencia de la conducta de una</p><p>de las partes mientras estaba por</p><p>contratar. A esto lo llamó culpa “in</p><p>contrayendo”, y consiste en violar la</p><p>diligencia que las partes deben observar</p><p>incluso antes de estar celebrado el</p><p>contrato. El deber de diligencia</p><p>comienza con la oferta. Las tentativas</p><p>Las teorías extracontractualistas, por su</p><p>parte, poseen diferentes fundamentos.</p><p>-La responsabilidad es de tipo aquiliano.</p><p>En Argentina, apoyan estas ideas Busso,</p><p>Colmo y Lafaille. La culpa encuentra</p><p>fundamento e n l a consideración d e la</p><p>ruptura intempestiva como un supuesto</p><p>de hecho culposo.</p><p>-Winscheid considera que el retiro de</p><p>la oferta constituye un caso de</p><p>responsabilidad legal. Otros consideran</p><p>que tiene su fuente en la voluntad</p><p>unilateral y también en el abuso del</p><p>derecho.</p><p>-El Código Civil de Vélez no contempla</p><p>este tipo de responsabilidad; sin embargo,</p><p>pareciera que no escapa del art. 1109,</p><p>debido a la conducta culposa del</p><p>negociador que se aparta de las tratativas</p><p>60 Para ampliar este tema, puede consultar el siguiente sitio: http://goo.gl/70KXTA</p><p>44</p><p>anteriores no generan responsabilidad</p><p>alguna. La responsabilidad es de tipo</p><p>contractual. La extensión del</p><p>resarcimiento es del “interés negativo”.</p><p>El “interés positivo” o de</p><p>“incumplimiento” es el que tiene un</p><p>acreedor ante el incumplimiento de un</p><p>contrato válido. En cambio, en el</p><p>caso señalado, el “interés negativo”</p><p>o “de confianza” consiste en el daño</p><p>sufrido por haber confiado en la</p><p>validez el negocio. En consecuencia, se</p><p>deberá el daño sufrido, restableciendo</p><p>las condiciones en que se hallaría el</p><p>damnificado si no se hubieran realizado</p><p>las tratativas que llevaron al contrato</p><p>nulo.</p><p> Responsabilidad precontractual</p><p>(Gabrielle Fagella)</p><p>El jurista italiano Gabrielle Fagella</p><p>estudió asimismo esta cuestión y</p><p>rechazó las ideas de Ihering. En su</p><p>trabajo, divide el período anterior a la</p><p>celebración contractual en dos etapas.</p><p>La primera sucede antes de que se</p><p>produzca la oferta y está subdividida en</p><p>dos etapas más: las negociaciones</p><p>preliminares y la negociación que tiene</p><p>por objeto concretar la oferta definitiva.</p><p>La segunda etapa es entre la oferta y</p><p>la celebración del contrato. En</p><p>cualquiera de estos momentos puede</p><p>existir</p><p>responsabilidad si la ruptura de</p><p>las negociaciones es intempestiva. La</p><p>justificación de esta solución no reside</p><p>en la culpa, sino en la lesión de un</p><p>acuerdo expreso o tácito de las partes</p><p>de entablar negociaciones. No</p><p>requiere culpa ni dolo; la mera</p><p>separación arbitraria e injustificada</p><p>o en razón de motivar la celebración de</p><p>un contrato con causas de nulidad. Por</p><p>tal razón, debe resarcir el daño de la</p><p>contraparte.</p><p>-Se excluyen de estos principios los</p><p>casos que se rigen expresamente por ley</p><p>debido al ius revocandi en materia de</p><p>ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156</p><p>del CC). El artículo 1056 del derogado</p><p>Código Civil dispone: "Los actos anulados,</p><p>aunque no produzcan los efectos de actos</p><p>jurídicos, producen sin embargo, los</p><p>efectos de los actos ilícitos, o de los</p><p>hechos en general, cuyas consecuencias</p><p>deben ser reparadas"61. Ello permite</p><p>considerar que en estos casos son</p><p>aplicables las normas que rigen la</p><p>responsabilidad extracontractual en</p><p>cuanto a la extensión del resarcimiento.</p><p>Por tales razones, la reparación alcanzaría</p><p>a aquellos daños que sean consecuencias</p><p>inmediatas y mediatas del</p><p>comportamiento culposo del contratante</p><p>(arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al</p><p>lucro cesante, también deberá ser motivo</p><p>del resarcimiento siempre que constituya</p><p>un daño cierto. De tal modo, habrá que</p><p>determinar la mayor probabilidad de</p><p>ganancia, lo cual implicará el</p><p>resarcimiento por “pérdida de chance”.</p><p>61 Art. 1056 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación</p><p>Argentina.</p><p>45</p><p>alcanza. La extensión del resarcimiento</p><p>incluye el daño emergente, pero no el</p><p>lucro cesante.</p><p>La doctrina francesa, que comparte la</p><p>tesis contractualista, está compuesta</p><p>por Saleilles, Demolombe y Planiol.</p><p>Fuente: Anterior SAM.</p><p>2.3.3. Distintos supuestos</p><p>Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los</p><p>contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar</p><p>a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no</p><p>encuadrarse en una figura técnica de responsabilidad contractual62 o</p><p>extracontractual63 que tiene como consecuencia la inejecución del contrato, el</p><p>nuevo código regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las</p><p>consecuencias de su violación.</p><p>2.3.4. Requisitos. Principios</p><p>En efecto, el CCC rompe la tradicional distinción entre responsabilidad contractual</p><p>y extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta de las partes en</p><p>las tratativas, dos deberes específicos y concretos.</p><p>1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:</p><p>Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y</p><p>aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben</p><p>obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El</p><p>incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de</p><p>resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin</p><p>su culpa, en la celebración del contrato.64</p><p>La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada</p><p>negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;</p><p>requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para</p><p>evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que</p><p>62 Véase Hersalis, 2015, p. 24.</p><p>63 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8</p><p>64 Art. 991 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>46</p><p>pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas</p><p>negociales en pos de la que se está tramitando.</p><p>2) El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las</p><p>prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto</p><p>profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información</p><p>a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El Código</p><p>Civil y Comercial de la Nación viene a reconocer la confidencialidad.</p><p>Dispone el el art. 992:</p><p>Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una</p><p>de las partes facilita a la otra una información con carácter</p><p>confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y</p><p>de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte</p><p>que incumple este deber queda obligada a reparar el daño</p><p>sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de</p><p>la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la</p><p>otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.65</p><p>2.3.5. Legitimación activa</p><p>Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se</p><p>encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la</p><p>buena fe. Tal como dijéramos, ésta exige un comportamiento vigilante y atento</p><p>que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses</p><p>del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe sumarse también la</p><p>violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que antecede.</p><p>2.3.6. Extensión del resarcimiento</p><p>En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,</p><p>será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del</p><p>resarcimiento debe contemplar todo el daño siguiendo el norte de la justicia, que</p><p>es la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir todo el daño que</p><p>tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que lo generó. El</p><p>Proyecto de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600 inc. “c”,</p><p>determina que el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos</p><p>con la finalidad de celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnización</p><p>65 Art. 992 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>47</p><p>por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la</p><p>prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto66.</p><p>En el CCC se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa67:</p><p>Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya</p><p>formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe</p><p>para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de</p><p>este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que</p><p>sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la</p><p>celebración del contrato.68</p><p>El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la jurisprudencia</p><p>mayoritaria.</p><p>2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual.</p><p>Nociones</p><p>En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las</p><p>fuentes de obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato,</p><p>las partes ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato.</p><p>De allí que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extraño a la</p><p>circunstancia antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad</p><p>postcontractual es aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a</p><p>él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta</p><p>circunstancia genera una obligación resarcitoria.</p><p>Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad postcontractual se</p><p>encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de</p><p>la extinción del contrato.</p><p>Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual</p><p>tiene sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad</p><p>precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de</p><p>responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus</p><p>efectos principales.</p><p>Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la</p><p>responsabilidad postcontractual. Para ello resulta útil la tabla elaborada en</p><p>el</p><p>anterior SAM, en tanto se trata de antecedentes dogmaticos plenamente</p><p>aplicables.</p><p>66 Véase Hersalis, 2015, p. 24.</p><p>67 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8</p><p>68 Art. 991 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>48</p><p>Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad postcontractual</p><p>Teorías extracontractualistas Teorías contractualistas</p><p>Trigo Represas y Lopez Mesa citan a</p><p>autores como Le Tourneau y Cadiet,</p><p>quienes explican que, debido a que el</p><p>contrato se encuentra extinguido, la</p><p>responsabilidad postcontractual tiene</p><p>que ser extracontractual, con</p><p>fundamento en el deber genérico de</p><p>no dañar (art. 1109 CC).</p><p>Sin embargo, ello no parece razonable,</p><p>ya que la teoría extracontractualista se</p><p>funda en el caso de un contrato que no</p><p>ha existido. En este caso, el contrato ha</p><p>existido, ha sido válido y alguna de sus</p><p>obligaciones perdura, de tal forma que</p><p>se genera una responsabilidad</p><p>postcontractual.</p><p>Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el</p><p>carácter de postcontractual denota</p><p>simplemente la cuestión temporal, o en</p><p>otras palabras, lo que es ulterior al</p><p>cumplimiento de las obligaciones</p><p>principales de un contrato. Eso no quiere</p><p>decir que tales obligaciones secundarias</p><p>o accesorias sean extrañas al contrato.</p><p>De allí se infiere que dicha</p><p>responsabilidades netamente contractual.</p><p>De acuerdo con la postura señalada, tanto</p><p>esté pactado dentro del contrato como</p><p>cuando no, la responsabilidad por lo dicho</p><p>anteriormente, tanto cuando se haya</p><p>pactado especialmente una cláusula de</p><p>éstas como cuando no, sería contractual.</p><p>Esto se debe a que la obligación de</p><p>ajustarse a la buena fe continúa aún luego</p><p>de estar extinguido el contrato.</p><p>Fuente: Anterior SAM</p><p>Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos</p><p>contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico,</p><p>aún luego de la conclusión del contrato (vgr., contrato de franquicia, asistencia</p><p>médica, contrato de trabajo, etc.).</p><p>La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos los</p><p>gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y</p><p>cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.</p><p>49</p><p>3. El daño resarcible</p><p>Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o</p><p>elemento de la responsabilidad civil.</p><p>Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la</p><p>responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de</p><p>existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación</p><p>de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por</p><p>daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de</p><p>consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de</p><p>González, 1999, p. 75).</p><p>En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos</p><p>presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de</p><p>causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora</p><p>nos ocuparemos el daño.</p><p>3.1. El daño</p><p>3.1.1. Definición. La definición del Código Civil y</p><p>Comercial en el actual contexto del derecho de daños</p><p>La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su</p><p>definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del</p><p>damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.</p><p>En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba</p><p>el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa</p><p>(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un</p><p>daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,</p><p>limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué</p><p>comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).</p><p>El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,</p><p>el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un</p><p>50</p><p>derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por</p><p>objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.</p><p>“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o</p><p>piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema</p><p>resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).</p><p>Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él</p><p>encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando</p><p>en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y</p><p>equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere</p><p>como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.</p><p>Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código</p><p>Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto</p><p>material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se</p><p>observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es</p><p>antijurídica si no está justificada.</p><p>Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de</p><p>daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.</p><p>Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección</p><p>entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V,</p><p>Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de</p><p>daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia</p><p>precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de</p><p>Daños (Calvo Costa, 2015).</p><p>El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la</p><p>jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la</p><p>norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de</p><p>resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés</p><p>merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está</p><p>justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a</p><p>la sanción del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en</p><p>el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.</p><p>Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés</p><p>lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de</p><p>incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una sección destinada a</p><p>los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en</p><p>última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida</p><p>en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por</p><p>la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en</p><p>tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los</p><p>69 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>51</p><p>presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad</p><p>de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la</p><p>Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.</p><p>A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que</p><p>nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños</p><p>individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que</p><p>provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos</p><p>cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión</p><p>mencionada</p><p>precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen</p><p>contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas</p><p>órbitas de responsabilidad.</p><p>3.1.2 Distinción entre daño e indemnización</p><p>El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en</p><p>los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:</p><p>Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se</p><p>lesiona un derecho o un interés no reprobado por el</p><p>ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el</p><p>patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.70</p><p>Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende</p><p>la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro</p><p>cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la</p><p>probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de</p><p>chances. Incluye especialmente las consecuencias de la</p><p>violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su</p><p>integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones</p><p>espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en</p><p>su proyecto de vida.71</p><p>Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del</p><p>anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un</p><p>derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho</p><p>o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que</p><p>los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También</p><p>están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se</p><p>distinga entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más</p><p>claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de</p><p>70 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>71 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>52</p><p>protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la</p><p>reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,</p><p>la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se</p><p>causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al</p><p>ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su</p><p>persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia</p><p>colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio</p><p>de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la</p><p>probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye</p><p>especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de</p><p>la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones</p><p>espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.</p><p>3.1.3. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b)</p><p>personal; c) subsistente</p><p>El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos</p><p>requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.</p><p>En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su</p><p>art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un</p><p>perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"72. Es conteste la</p><p>doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y</p><p>subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y</p><p>Comercial.</p><p>El daño debe ser cierto</p><p>El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún</p><p>cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene</p><p>relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés</p><p>lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no</p><p>es aptos para generar resarcimiento.</p><p>La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su</p><p>actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe</p><p>ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del</p><p>daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización,</p><p>y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo</p><p>que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que</p><p>por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede</p><p>72 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>53</p><p>ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las</p><p>consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o</p><p>por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden</p><p>mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas</p><p>de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden</p><p>relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados</p><p>supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el</p><p>porvenir como producto del mismo ilícito.</p><p>El daño debe ser personal</p><p>Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o</p><p>indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal</p><p>puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la</p><p>víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por</p><p>el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o</p><p>extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de</p><p>que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo</p><p>experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona</p><p>demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.</p><p>Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea</p><p>patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona</p><p>que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el</p><p>daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos</p><p>en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es</p><p>indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una</p><p>lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se</p><p>produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el</p><p>supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados</p><p>indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y</p><p>moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)</p><p>Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere</p><p>que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o</p><p>indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al</p><p>recaudo de la personalidad.</p><p>La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que</p><p>se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se</p><p>encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por</p><p>la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto</p><p>ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,</p><p>73 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>54</p><p>cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto</p><p>de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de</p><p>bienes de goce colectivo, pues ello</p><p>supone necesariamente la lesión a un interés</p><p>personal.</p><p>En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se</p><p>advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del</p><p>sistema vigente.</p><p>Lesión a un simple interés no ilegítimo</p><p>Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés</p><p>no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de</p><p>Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente</p><p>cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas</p><p>es útil trabajarlo.</p><p>Tabla 3: Configuración del daño resarcible</p><p>Lesión a un derecho subjetivo o a un</p><p>interés jurídicamente protegido</p><p>Lesión a un simple interés no ilegítimo</p><p>Esta doctrina requiere, para la</p><p>configuración del daño resarcible, la</p><p>lesión a un interés jurídicamente</p><p>protegido o a un derecho subjetivo.</p><p>-Premisa: evitar que existan excesivos</p><p>damnificados a raíz de un hecho dañoso.</p><p>-Dicen sustentar esta postura:</p><p>a) Respecto del daño patrimonial, en el</p><p>art. 1068, como limitación al art. 1079</p><p>del CC.</p><p>b) Respecto del daño moral, ponen</p><p>énfasis en el art. 1078 CC, y su limitación</p><p>en materia de legitimados activos.</p><p>Estos tres artículos son citados</p><p>conforme la designación en el régimen</p><p>del Código Civil derogado.</p><p>Esta doctrina, más flexible, considera que es</p><p>suficiente, para la configuración del daño</p><p>resarcible, que el hecho dañoso lesione un</p><p>interés no ilegítimo.</p><p>Consideramos que ésta es la postura que</p><p>guarda mayor armonía con la letra y el</p><p>espíritu de nuestro sistema jurídico, además</p><p>de los principios modernos del derecho de</p><p>daños. Existen muchos ejemplos que</p><p>ilustran la importancia de esta visión. Entre</p><p>ellos, el caso del menor huérfano que es</p><p>cuidado, sostenido, alimentado y educado</p><p>por un pariente. Ante la muerte del mismo,</p><p>motivo de un hecho ilícito del cual es</p><p>responsable un tercero, parece lógico</p><p>admitir que el daño del menor debe ser</p><p>resarcible.</p><p>Fuente: Anterior SAM</p><p>Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado</p><p>por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un</p><p>criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el</p><p>55</p><p>concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no</p><p>reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según</p><p>esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un</p><p>derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege</p><p>el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este</p><p>argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si</p><p>bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés</p><p>licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag.</p><p>477)</p><p>Subsistencia del daño</p><p>El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño</p><p>ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o</p><p>por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de</p><p>reparación no corresponde.</p><p>Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es</p><p>decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el</p><p>mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un</p><p>perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del</p><p>perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del</p><p>daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el</p><p>efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar</p><p>que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido</p><p>reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la</p><p>reclamación.</p><p>3.1.4. Prueba</p><p>La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su</p><p>existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe</p><p>probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,</p><p>remitimos a lo que analizaremos más abajo.</p><p>3.1.5. Daño y amenaza de daño</p><p>Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por</p><p>regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.</p><p>Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,</p><p>la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función</p><p>preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de</p><p>derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Sólo diremos aquí que la</p><p>56</p><p>idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su</p><p>agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un</p><p>criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar</p><p>que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.</p><p>3.1.6. La unificación del régimen (aquiliana y</p><p>obligacional) y el daño resarcible</p><p>Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el</p><p>deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el</p><p>incumplimiento de una obligación.</p><p>Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo</p><p>cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos</p><p>y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación</p><p>de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos</p><p>tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no</p><p>siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En</p><p>este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el</p><p>incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya</p><p>unificado.</p><p>De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o</p><p>aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que</p><p>aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.</p><p>Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos</p><p>regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta.</p><p>Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las</p><p>cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad</p><p>de las consecuencias”74.</p><p>Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del</p><p>acto y las condiciones particulares de las partes.</p><p>Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad</p><p>intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen</p><p>una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de</p><p>responsabilidad por la condición especial del agente.</p><p>La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas</p><p>por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las</p><p>partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.</p><p>74 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>57</p><p>Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente</p><p>contractual.</p><p>Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto</p><p>establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes</p><p>previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera</p><p>norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.</p><p>Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la</p><p>responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al</p><p>momento del incumplimiento.</p><p>3.2. Diferentes clases de daños</p><p>3.2.1. Daño patrimonial y daño moral</p><p>El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o</p><p>extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos</p><p>antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,</p><p>ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o</p><p>patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la</p><p>persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).</p><p>Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la</p><p>mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va</p><p>a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos</p><p>hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que</p><p>deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva</p><p>sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.</p><p>Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,</p><p>compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e</p><p>indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografía obligatoria75.</p><p>En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:</p><p>La indemnización comprende la pérdida o disminución del</p><p>patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio</p><p>económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva</p><p>de su obtención y la pérdida de chances. Incluye</p><p>especialmente las consecuencias de la violación de los</p><p>75 Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 99.</p><p>58</p><p>derechos personalísimos de la víctima, de su integridad</p><p>personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales</p><p>legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto</p><p>de vida.76</p><p>Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no</p><p>patrimoniales, expresando que</p><p>Está legitimado para reclamar la indemnización de las</p><p>consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del</p><p>hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también</p><p>tienen legitimación a título personal, según las</p><p>circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el</p><p>cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato</p><p>familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los</p><p>sucesores universales del legitimado si es interpuesta por</p><p>éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando</p><p>las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden</p><p>procurar las sumas reconocidas.77</p><p>Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere</p><p>a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o</p><p>disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de</p><p>chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por</p><p>la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el</p><p>ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la</p><p>jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.</p><p>En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a</p><p>la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos</p><p>personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus</p><p>afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su</p><p>proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño</p><p>el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar</p><p>que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente</p><p>bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista</p><p>en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido</p><p>ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la</p><p>vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan</p><p>ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos</p><p>autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,</p><p>sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso</p><p>contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero</p><p>76 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>77 Art. 1741 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>59</p><p>daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será</p><p>patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por</p><p>ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo</p><p>sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,</p><p>también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de</p><p>medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).</p><p>Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la</p><p>órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos</p><p>a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño</p><p>sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de</p><p>relación, el daño estético, etc.</p><p>Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias</p><p>no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses</p><p>espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales</p><p>dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con</p><p>anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de</p><p>querer y de sentir. En CCC también se ha ampliado la legitimación para reclamar el</p><p>daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).</p><p>3.2.2. Daño emergente y lucro cesante</p><p>Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el</p><p>daño material o patrimonial resarcible.</p><p>Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por</p><p>la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño</p><p>moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la</p><p>pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de</p><p>percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y</p><p>pérdida de chance).</p><p>El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en</p><p>el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho</p><p>dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material</p><p>tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La</p><p>norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las</p><p>lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los</p><p>gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.</p><p>Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los</p><p>gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el</p><p>hecho, es decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que</p><p>admite prueba en contrario.</p><p>60</p><p>En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento</p><p>patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de</p><p>ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el</p><p>Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un</p><p>disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya</p><p>“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la</p><p>que se computan “las potencialidades productivas</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>4</p><p>prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daños</p><p>no es sólo el deber de resarcir.</p><p>En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:</p><p>Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor</p><p>doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es</p><p>prevalente. Ésta puede ser una finalidad única y excluyente si</p><p>el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la</p><p>medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un</p><p>valor expresable en dinero, es posible una indemnización y</p><p>por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La</p><p>necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se</p><p>considera que en este Anteproyecto no sólo se tutela el</p><p>patrimonio, sino también la persona y los derechos de</p><p>incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay</p><p>resarcimiento pero también prevención, y en muchos</p><p>aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta</p><p>última es mucho más eficaz. (Lorenzetti, Highton de Nolasco</p><p>& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).</p><p>Es decir que la responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también</p><p>prevención del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños</p><p>que es la punitiva; ésta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue</p><p>incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, ley</p><p>26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.</p><p>Prelación normativa en el Código Civil y Comercial</p><p>El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con</p><p>dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la</p><p>segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las</p><p>funciones del sistema en el punto siguiente.</p><p>Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece</p><p>que:</p><p>En los casos en que concurran las disposiciones de este</p><p>Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad</p><p>civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:</p><p>a) las normas indisponibles de este Código y de la ley</p><p>especial;</p><p>b) la autonomía de la voluntad;</p><p>c) las normas supletorias de la ley especial;</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>5</p><p>d) las normas supletorias de este Código.7</p><p>Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea</p><p>interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias</p><p>o inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes</p><p>especiales. Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo</p><p>nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente</p><p>superposición de normas de diversa jerarquía y especialización. De allí que sea útil</p><p>esta norma aclaratoria respecto a la prelación normativa para solucionar los casos.</p><p>En este sentido, el art. 1709 del CCC –que cierra la Sección 1era- reproduce casi</p><p>textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que establecía también</p><p>un grado de prevalencia en la aplicación de las normas. Como se ha dicho, el</p><p>artículo es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con los</p><p>de la ley especial y podría presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál es</p><p>el régimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad</p><p>objetiva prevista en el Código para la intervención de cosas y de ciertas</p><p>actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,</p><p>1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,</p><p>ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.</p><p>45, ley 24051), entre otros (Galdós, 2012).</p><p>1.1.2. Funciones del derecho de daños. El</p><p>Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y el</p><p>Código Civil y Comercial.</p><p>Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,</p><p>algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un</p><p>poco más en profundad.</p><p>La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González</p><p>2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la</p><p>reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.</p><p>Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación</p><p>legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho</p><p>de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las</p><p>funciones del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto</p><p>de las normas que componen el sistema.</p><p>Es de hacer notar que el anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código</p><p>Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de</p><p>7 Art. 1709 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>6</p><p>daños indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la</p><p>preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto</p><p>en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la</p><p>prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba</p><p>que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes</p><p>elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función</p><p>resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta</p><p>materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho</p><p>argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de</p><p>responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo</p><p>tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía</p><p>expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.</p><p>Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En</p><p>el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:</p><p>prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el</p><p>proyecto del Poder Ejecutivo.</p><p>En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la</p><p>responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del</p><p>daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria</p><p>disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada</p><p>“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715</p><p>regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.</p><p>Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha</p><p>establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la</p><p>reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al</p><p>eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales</p><p>artículos 1714 y 1715 del Código vigente.</p><p>Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del</p><p>sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente</p><p>establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su</p><p>reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria</p><p>disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.</p><p>Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas</p><p>designada por decreto 191/2011 e integrada</p><p>del sujeto, es decir la dimensión</p><p>económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea</p><p>cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de</p><p>un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código</p><p>entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe</p><p>ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada</p><p>incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas</p><p>de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable</p><p>patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe</p><p>apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida</p><p>humana y de su plenitud.</p><p>En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de</p><p>ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por</p><p>la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la</p><p>oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no</p><p>puede continuar con su carrera profesional.</p><p>3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y</p><p>daño futuro; daño previsto e imprevisto, previsible;</p><p>daño cierto y daño eventual</p><p>Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.</p><p>Actual y futuro</p><p>Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.</p><p>Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los</p><p>gastos médicos.</p><p>El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es</p><p>incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que</p><p>suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad</p><p>sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para</p><p>recuperarse de la lesión.</p><p>61</p><p>En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño</p><p>resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al</p><p>daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al</p><p>momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños</p><p>hipotéticos.</p><p>Daño inmediato y mediato</p><p>Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito</p><p>extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación</p><p>al deber de no dañar es la causa próxima.</p><p>Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un</p><p>acontecimiento distinto.</p><p>Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las</p><p>cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento</p><p>distinto.</p><p>Previsible e imprevisible</p><p>El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la</p><p>cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha</p><p>podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha</p><p>considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños</p><p>imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se</p><p>analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis</p><p>previo a la causación del daño.</p><p>3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo</p><p>y daño al interés negativo</p><p>Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene</p><p>en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste,</p><p>debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño</p><p>al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión</p><p>del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado</p><p>tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también</p><p>el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés</p><p>negativo es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a</p><p>62</p><p>causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se</p><p>extinguió o que resultó inválido.</p><p>3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a)</p><p>daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones</p><p>entre la prestación incumplida y la reparación del</p><p>daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y</p><p>daño propio</p><p>Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria</p><p>incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.</p><p>Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación</p><p>primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es</p><p>independiente de los otros daños que forman parte de una acción de</p><p>responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento</p><p>a una nueva obligación.</p><p>Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por</p><p>equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a</p><p>una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación</p><p>que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.</p><p>El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos</p><p>más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la</p><p>prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.</p><p>Dice la norma:</p><p>Reparación del daño. La reparación del daño, cuando</p><p>procede, queda sujeta a estas disposiciones:</p><p>a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances</p><p>establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y</p><p>en las disposiciones especiales para cada contrato;</p><p>b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según</p><p>corresponda, de los gastos generados por la celebración del</p><p>contrato y de los tributos que lo hayan gravado;</p><p>c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los</p><p>alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.78</p><p>78 Art. 1082 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>63</p><p>3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo</p><p>1747 del Código Civil y Comercial.</p><p>Al respecto, dice la norma:</p><p>Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del</p><p>daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o</p><p>al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal</p><p>compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del</p><p>juez cuando esa acumulación resulte abusiva.79</p><p>El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño</p><p>compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.</p><p>Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la</p><p>prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás</p><p>daños causados por el incumplimiento.</p><p>La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de</p><p>indemnizaciones, marcando como limite la cuantía que configura</p><p>aprovechamiento abusivo del deudor.</p><p>3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual:</p><p>a) daño directo e indirecto</p><p>El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene</p><p>que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de</p><p>la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales</p><p>vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e</p><p>indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su</p><p>segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los</p><p>indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio</p><p>derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la</p><p>muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del</p><p>daño directo y del indirecto. Dice la norma:</p><p>Requisitos. Para la procedencia</p><p>de la indemnización debe</p><p>existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto</p><p>y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la</p><p>79 Art. 1747 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>64</p><p>medida en que su contingencia sea razonable y guarde una</p><p>adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80</p><p>3.3. Daño moral</p><p>3.3.1. Definición</p><p>El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta</p><p>dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o</p><p>sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos</p><p>decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”</p><p>(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del</p><p>daño moral81.</p><p>3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la</p><p>reparabilidad del daño moral</p><p>Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,</p><p>a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,</p><p>vamos a exponer esto gráficamente.</p><p>1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:</p><p>a) Tesis negativa clásica.</p><p>b) Tesis negativa moderna.</p><p>2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.</p><p>3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.</p><p>80 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.</p><p>65</p><p>Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable</p><p>Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna</p><p> Postulado</p><p>Niega el resarcimiento del daño moral</p><p>porque considera que ello sería</p><p>violatorio de principios jurídicos y éticos.</p><p>Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX</p><p>y principios del siglo XX.</p><p>Desde el punto de vista jurídico, se</p><p>considera que la reparación del daño</p><p>moral implicaría indemnizar un perjuicio</p><p>inexistente. Sumado a ello, los</p><p>parámetros para determinarlo serían</p><p>arbitrarios.</p><p>En este sentido, produciría un</p><p>enriquecimiento indebido de la víctima.</p><p>Desde un punto de vista ético, se ha</p><p>dicho que “es inmoral y escandaloso”</p><p>ponerle precio al dolor.</p><p>Desde un punto de vista, religioso</p><p>implicaría negar el orden sobrenatural y</p><p>considerar la felicidad del hombre</p><p>solamente respecto de los valores</p><p>terrenales.</p><p> Críticas</p><p>Esta teoría, al reconocer solamente el</p><p>daño patrimonial, termina cayendo en el</p><p>materialismo que dice tratar de evitar.</p><p>Desconoce que la indemnización del</p><p>daño moral persigue alcanzar una</p><p>satisfacción o compensación jurídica</p><p>para la víctima, de la única forma</p><p>posible (económicamente), aunque sea</p><p>imperfecta.</p><p>No existe enriquecimiento sin causa, ya</p><p>que se trata de la tutela de un interés no</p><p>patrimonial.</p><p> Postulado</p><p>Esta tesis parte de la cosmovisión de países</p><p>comunistas.</p><p>La mayoría de los ordenamientos jurídicos</p><p>en aquellos países regularon de modo</p><p>mínimo el daño moral. La concepción</p><p>dominante en aquella cultura era</p><p>considerar el resarcimiento del daño moral</p><p>como otra manifestación del capitalismo,</p><p>que a todo le pone precio y lo cuantifica.</p><p>Luego del derrumbe del comunismo,</p><p>algunos códigos comenzaron a admitir en</p><p>forma moderada la posibilidad de reclamar</p><p>el daño moral.</p><p>66</p><p>El argumento de la dificultad de</p><p>cuantificar el daño moral es irrelevante.</p><p>No es el único daño difícil de cuantificar,</p><p>ni este escollo es razón para denegar el</p><p>resarcimiento correspondiente. Será</p><p>necesaria la discrecionalidad de juez,</p><p>con base en su prudencia y sensibilidad.</p><p>Respecto del juicio de moralidad</p><p>realizado por esta teoría, denota una</p><p>idea equivocada; se puede hablar de</p><p>moralidad en el caso concreto, pero no</p><p>de leyes inmorales que autoricen el</p><p>resarcimiento.</p><p>No corresponde realizar juicios</p><p>religiosos en el plano jurídico ni</p><p>imponer, por medio del derecho y desde</p><p>un sentido religioso, formas de llevar el</p><p>dolor por parte de la víctima.</p><p>Fuente: Anterior SAM.</p><p>Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento</p><p>Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral</p><p> Postulado</p><p>Admite el resarcimiento del daño moral.</p><p>Sin embargo, encuentra fundamento en</p><p>una pena civil que, en última instancia,</p><p>asume una finalidad preventiva</p><p>abstracta, dirigida a la comunidad y al</p><p>ofensor para que se abstengan de</p><p>comportamientos similares en el futuro.</p><p> Crítica</p><p>Lo que se le critica es que la mirada está</p><p>puesta sobre el ofensor y la gravedad de</p><p>su conducta y no sobre la víctima y el</p><p>daño sufrido. Esta doctrina fue</p><p>descalificada por la CSJN en “Santa</p><p>Coloma”.</p><p> Postulado</p><p>Postura dominante del derecho moderno,</p><p>considera el daño moral resarcible y con</p><p>carácter netamente resarcitorio.</p><p>Es una solución justa y equitativa, ya que</p><p>atiende a la situación de la víctima en</p><p>razón de su daño. El daño debe medirse de</p><p>modo objetivo en razón de su entidad</p><p>cualitativa y cuantitativa y no en razón de</p><p>los móviles del dañador.</p><p>Supera las insuficiencias de las demás</p><p>teorías:</p><p>-Distingue correctamente la función que</p><p>cumple el dinero, que es lograr un rol de</p><p>equivalencia o satisfacción para la víctima</p><p>(imperfecta, pero la única posible).</p><p>-Considera injusto que las dificultades de</p><p>orden material, en cuanto a la</p><p>cuantificación, puedan ser una excusa</p><p>67</p><p>válida para negar el resarcimiento.</p><p>-Afirma que, de ser la reparación de</p><p>carácter punitorio, no se justificaría que la</p><p>beneficiaria sea la víctima.</p><p>-Si fuese la reparación una pena, se</p><p>encontraría presente el principio de</p><p>personalidad de la pena, con imposibilidad</p><p>de hacer extensiva la misma a los</p><p>herederos. En ese caso, tampoco se debería</p><p>configurar el daño moral causado por el</p><p>hecho del dependiente. Esto no sucede en</p><p>el resarcimiento por daño moral.</p><p>Fuente: Anterior SAM</p><p>3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral.</p><p>Distintas doctrinas</p><p>Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.</p><p>3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado</p><p>argentino. El nuevo Código Civil y Comercial</p><p>En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522</p><p>expresa “En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez</p><p>podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere</p><p>causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y</p><p>circunstancias del caso”82. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos</p><p>de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este</p><p>supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene</p><p>el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.</p><p>Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el</p><p>supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la</p><p>materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil:</p><p>“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,</p><p>además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio</p><p>moral ocasionado a la víctima”83. Este artículo había sido estipulado para los casos</p><p>82 Art. 522 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación</p><p>Argentina.</p><p>83 Art. 1078 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación</p><p>Argentina.</p><p>68</p><p>en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el</p><p>dolo o la culpa fuera su factor esencial.</p><p>Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea</p><p>que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un</p><p>incumplimiento contractual,</p><p>el daño moral era reparable, para el Código Civil</p><p>derogado.</p><p>En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o</p><p>patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un</p><p>“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”84.</p><p>Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como</p><p>el extrapatrimonial.</p><p>Dice el artículo 1738:</p><p>La indemnización comprende la pérdida o disminución del</p><p>patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio</p><p>económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva</p><p>de su obtención y la pérdida de chances. Incluye</p><p>especialmente las consecuencias de la violación de los</p><p>derechos personalísimos de la víctima, de su integridad</p><p>personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales</p><p>legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto</p><p>de vida.85</p><p>Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un</p><p>derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que</p><p>se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo</p><p>los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.</p><p>3.3.5. Daño moral y legitimación</p><p>En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.</p><p>1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los</p><p>perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño</p><p>moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la</p><p>concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un</p><p>perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.</p><p>Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un</p><p>estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra</p><p>84 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>85 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>69</p><p>también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,</p><p>reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales</p><p>como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la</p><p>jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de</p><p>legitimados activos.</p><p>En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una</p><p>ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no</p><p>patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,</p><p>en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto</p><p>hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una</p><p>grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,</p><p>descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.</p><p>Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para</p><p>reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa</p><p>(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).</p><p>Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,</p><p>que puede analizarse en dos aristas.</p><p>1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los</p><p>“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye</p><p>ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a</p><p>quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de</p><p>los herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por</p><p>ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que</p><p>conducía a situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es</p><p>vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el análisis gramatical de la</p><p>expresión implica establecer como requisito imprescindible la idea de</p><p>convivencia de hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el</p><p>damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra</p><p>provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el</p><p>hermano fallecido? Esto es opinable.</p><p>2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la</p><p>legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se</p><p>admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino</p><p>también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término</p><p>podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la</p><p>86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es</p><p>dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede</p><p>resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.</p><p>87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo</p><p>de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es</p><p>dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje</p><p>natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se</p><p>habla de la “textura abierta” del lenguaje.</p><p>70</p><p>valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo</p><p>que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la</p><p>víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.</p><p>Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros</p><p>jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la</p><p>pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y</p><p>comercial.</p><p>En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa</p><p>del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento</p><p>jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los</p><p>convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de</p><p>fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.</p><p>El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se</p><p>formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término</p><p>"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.</p><p>1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con</p><p>adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a</p><p>quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.</p><p>En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a</p><p>brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el</p><p>"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y</p><p>pueden generar disparidad de criterios.</p><p>En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741</p><p>afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y</p><p>compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas</p><p>más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera</p><p>adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las</p><p>mencionadas satisfacciones.</p><p>El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la</p><p>entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe</p><p>valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan</p><p>procurar las sumas que se otorguen por este daño.</p><p>Transmisibilidad de la acción resarcitoria</p><p>En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales</p><p>sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.</p><p>71</p><p>Daño moral colectivo</p><p>Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo.</p><p>El mismo tendría</p><p>aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses</p><p>supraindividuales o difusos.</p><p>En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su</p><p>esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.</p><p>Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses</p><p>de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,</p><p>integridad física, honor, etc.).</p><p>De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de</p><p>intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,</p><p>cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se</p><p>dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común, compartido y</p><p>relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación</p><p>fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de</p><p>incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no</p><p>susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.</p><p>En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)</p><p>indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación</p><p>de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (página 1058)</p><p>como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la</p><p>afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la</p><p>lesión al bien en sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener</p><p>y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede</p><p>entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su</p><p>integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una</p><p>lesión a intereses colectivos no patrimoniales.</p><p>Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación</p><p>cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se</p><p>estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados</p><p>para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que</p><p>resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta</p><p>categoría de daño moral acarrearía.</p><p>Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de</p><p>carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una</p><p>condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del</p><p>daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante</p><p>tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades</p><p>humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino</p><p>también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de</p><p>72</p><p>ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio</p><p>natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la</p><p>CN.</p><p>3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo</p><p>La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un</p><p>régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del</p><p>trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen</p><p>muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que</p><p>este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.</p><p>3.3.7. Prueba del daño moral</p><p>La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una</p><p>primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el</p><p>mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un</p><p>incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De</p><p>acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría,</p><p>mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba</p><p>contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema</p><p>queda superado.</p><p>Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener</p><p>incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de</p><p>igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.</p><p>No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el</p><p>ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el</p><p>daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si</p><p>ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica</p><p>que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.</p><p>En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral</p><p>debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto</p><p>de su origen.</p><p>Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,</p><p>que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización</p><p>estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y</p><p>las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las</p><p>características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño</p><p>moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.</p><p>73</p><p>En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el</p><p>art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,</p><p>excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta</p><p>presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).</p><p>Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre</p><p>el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte</p><p>un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en</p><p>un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará</p><p>asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado</p><p>si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.</p><p>Valoración y cuantificación del daño moral</p><p>Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe</p><p>tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se</p><p>logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento</p><p>de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos</p><p>estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.</p><p>74</p><p>4. La antijuridicidad</p><p>4.1. La antijuridicidad. Nociones</p><p>generales.</p><p>4.1.1. Definición. Denominación</p><p>Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo</p><p>presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.</p><p>Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico</p><p>integralmente considerado.</p><p>La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que</p><p>provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.</p><p>Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y</p><p>excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza</p><p>irresistible.</p><p>La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge</p><p>en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente</p><p>considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En</p><p>consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente</p><p>pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias</p><p>involuntarias del daño.</p><p>El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto</p><p>la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la</p><p>voluntad de las partes en el</p><p>contrato.</p><p>4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial88</p><p>La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En</p><p>consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista</p><p>un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u</p><p>objetivo) y antijuridicidad.</p><p>88 Para ampliar sobre el tema, véase Vázquez Ferreyra, 2015, p. 38. También Picasso, 2013, 666.</p><p>75</p><p>El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la</p><p>antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro</p><p>es antijurídica si no está justificada"89.</p><p>A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se</p><p>inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual</p><p>la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el</p><p>perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados</p><p>que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el</p><p>alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.</p><p>En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una</p><p>conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso,</p><p>surge alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.</p><p>4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto</p><p>Antijuridicidad formal y sustancial</p><p>Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta</p><p>cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u</p><p>omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más</p><p>amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las</p><p>que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las</p><p>buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser</p><p>“formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin</p><p>embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre</p><p>estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,</p><p>etc.</p><p>En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de</p><p>Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,</p><p>según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la</p><p>conducta o el perjuicio se encuentren justificados.</p><p>Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que</p><p>viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el</p><p>alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la</p><p>unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que</p><p>hace el nuevo Código sobre la materia.</p><p>89 Art. 1717 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>76</p><p>Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su</p><p>regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos</p><p>dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente</p><p>previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.</p><p>También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no</p><p>justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la</p><p>responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la</p><p>antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan</p><p>separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el</p><p>incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación</p><p>del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.</p><p>4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños.</p><p>Vigencia del alterum non laedere como principio general</p><p>del derecho</p><p>Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y</p><p>genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no</p><p>requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe</p><p>un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que</p><p>prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.</p><p>En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez,</p><p>pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,</p><p>según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que</p><p>la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.</p><p>Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la</p><p>CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene</p><p>jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la</p><p>importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Código.</p><p>4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid</p><p>de la ilicitud subjetiva</p><p>Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la</p><p>conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual</p><p>participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no</p><p>77</p><p>requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la</p><p>categoría de actos voluntarios en el Código Civil90.</p><p>Esto no es así (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el</p><p>actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su</p><p>función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto</p><p>involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:</p><p>Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño</p><p>causado por un acto involuntario responde por razones de</p><p>equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto</p><p>realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera</p><p>responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que</p><p>corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.91</p><p>A su vez, en el art. 1742 se establece:</p><p>Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la</p><p>indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función</p><p>del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima</p><p>y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable</p><p>en caso de dolo del responsable.92</p><p>4.2. El acto ilícito civil</p><p>4.2.1. Caracterización</p><p>El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que</p><p>obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o</p><p>atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud</p><p>constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.</p><p>4.2.2. ¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva</p><p>De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea</p><p>antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En armonía</p><p>con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:</p><p>90 Para ampliar, se recomienda consultar Pizarro & Vallespinos, 2013, p.121.</p><p>91 Art. 1750 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>92 Art. 1742 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>78</p><p>Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no</p><p>fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,</p><p>municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito</p><p>se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no</p><p>hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.93</p><p>Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos</p><p>(2013), explica claramente que</p><p>el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por</p><p>la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o</p><p>inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La</p><p>cuestión es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino</p><p>que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que</p><p>prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde</p><p>al texto del art. 1716 del CCC.</p><p>4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los</p><p>efectos de la unificación en la antijuridicidad</p><p>Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la</p><p>prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la</p><p>concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es</p><p>antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que</p><p>medie una causa de justificación.</p><p>Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la</p><p>responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la</p><p>antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan</p><p>separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el</p><p>incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación</p><p>del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.</p><p>4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva</p><p>Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la</p><p>presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos</p><p>lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas</p><p>actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros,</p><p>pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la</p><p>sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja</p><p>93 Art. 1066 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación</p><p>Argentina.</p><p>79</p><p>de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente</p><p>para convertirla en ilícita.</p><p>Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:</p><p>a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida</p><p>puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.</p><p>b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando</p><p>se transgrede el principio de no dañar a otro.</p><p>c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.</p><p>4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de</p><p>comisión por omisión y de omisión</p><p>La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto,</p><p>los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra</p><p>prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona.</p><p>Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una</p><p>conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).</p><p>4.3. Superación de la necesidad de</p><p>antijuridicidad en ciertos ámbitos del</p><p>derecho de daños</p><p>La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A</p><p>veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada</p><p>a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder</p><p>formularle juicio de antijuridicidad94. Así por ejemplo, se entiende que la</p><p>antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.</p><p>Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades</p><p>potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o</p><p>limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista</p><p>económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta</p><p>conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita.</p><p>Esta postura no es compartida por la totalidad de la doctrina.</p><p>94 Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 136.</p><p>80</p><p>4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la</p><p>responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen</p><p>adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial</p><p>Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la</p><p>posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico</p><p>protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que</p><p>no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su</p><p>conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de</p><p>responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los</p><p>factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.</p><p>4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas: a)</p><p>noción, b) distintos supuestos, c) fundamentos</p><p>Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede</p><p>un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee</p><p>un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.).</p><p>Imaginemos el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de</p><p>Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un</p><p>rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades</p><p>y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa</p><p>referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es</p><p>lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad</p><p>cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito,</p><p>se debe el resarcimiento del daño ocasionado.</p><p>4.4. Eximentes en materia de</p><p>antijuridicidad. Las causas de</p><p>justificación</p><p>4.4.1. Remisión</p><p>95 Ibídem.</p><p>81</p><p>Nos remitimos al módulo 2, unidad 8.</p><p>Con esto llegamos al final de la unidad 4.</p><p>82</p><p>Referencias</p><p>Bustamante Alsina, J. (1993). Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires:</p><p>Abeledo Perrot.</p><p>Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y</p><p>Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.</p><p>Galdós, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.</p><p>11/06/2012, 1.</p><p>Hersalis, M. (2015). Responsabilidad precontractual. Algunas pautas. RCyS. IV, 24.</p><p>Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.</p><p>(2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con</p><p>legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactores y las</p><p>modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.</p><p>Lorenzetti, R. L., Highton de Nolasco, E. & Kemelmajer de Carlucci, A. (2012).</p><p>Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperado de</p><p>http://goo.gl/K8bpzE</p><p>Lorenzetti R.L. Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos (1996) LL 1996-D,</p><p>1058</p><p>Mosset Iturraspe, J. (1992). Contratos. Buenos Aires: Ediar.</p><p>Picasso, S. (2001). La Responsabilidad Pre y Postcontractual en el Proyecto de Código Civil</p><p>de 1998. Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Código Civil de 1998.</p><p>Buenos Aires: Alterini.</p><p>Picasso, S. (2013). La antijuridicidad en el proyecto de Código. La Ley. 2013-E-666.</p><p>Picasso, S. (2014). La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el</p><p>Código Civil y Comercial de la Nación. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014.</p><p>Noviembre, 151.</p><p>Picasso, Sebastián. (2015). Código Civil y Comercial</p><p>de la Nación Comentado.</p><p>Dirigido por Ricardo L. Lorenzetti. Tomo VIII. Argentina: Rubinzal Culzon</p><p>83</p><p>Pizarro, R. D. (2004). Daño Moral. Buenos Aires: Hammurabi.</p><p>Pizarro, R. D. (2006). Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Buenos Aires:</p><p>La Ley.</p><p>Pizarro R. D. & Vallespinos C. G. (2009/2013). Instituciones de Derecho Privado</p><p>Obligaciones. III. Buenos Aires: Hammurabi.</p><p>Pizarro, R. D. & Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires:</p><p>Hammurabi.</p><p>Sagarna, F. A. (2015). Los cambios en responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial</p><p>de la Nación. Recuperado de http://goo.gl/4MtRAL</p><p>Stiglitz, G. (2014). La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación.</p><p>Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014. Noviembre, 137.</p><p>Stiglitz, R. (2015). La responsabilidad precontractual. Nuevo Código Civil y Comercial de la</p><p>Nación. Recuperado de http://goo.gl/ZMhnW8</p><p>Tanzi, S. Y. (2012). Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el</p><p>Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. RCyS. 2014-VIII, 10.</p><p>Tanzi, S. Y. & Casazza, M. S. (2015). Responsabilidad colectiva, anónima y por la actividad</p><p>peligrosa de un grupo en el Código Civil y Comercial. La Ley. Nº 20, 29/01/2015.</p><p>Vázquez Ferreyra, R. A. (2015A). La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial. RCyS.</p><p>2015-IV.</p><p>Vázquez Ferreyra, R. A. (2015B). La función preventiva de la responsabilidad civil. La Ley.</p><p>11/05/2015, 1.</p><p>Zavala de Gonzalez, M. (1999). Resarcimiento de daños. IV. Buenos Aires: Hammurabi.</p><p>Zavala de Gonzalez, M (2015) La responsabilidad civil en el nuevo Código, Córdoba,</p><p>Alveroni.</p><p>por Lorenzetti, Highton de Nolasco y</p><p>Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento</p><p>y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder</p><p>Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En</p><p>tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se</p><p>elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con</p><p>8 Cuyo texto completo puede verse en http://goo.gl/Oyl7CA</p><p>9 Art. 1708 – Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo Nacional.</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>ariel_G</p><p>Resaltar</p><p>7</p><p>el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la</p><p>autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la</p><p>Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,</p><p>2012, goo.gl/0F7wB2).</p><p>Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,</p><p>lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son sólo</p><p>dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el</p><p>derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función</p><p>preventiva.</p><p>La función preventiva del derecho de daños</p><p>Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la</p><p>función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren</p><p>hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su</p><p>propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.</p><p>De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo</p><p>daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes</p><p>viales sería prohibiendo la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que</p><p>hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera</p><p>medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable</p><p>medida (Vazquez Ferreyra, 2015)</p><p>Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos</p><p>jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que</p><p>le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o</p><p>material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay</p><p>verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,</p><p>imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una</p><p>pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado</p><p>anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados</p><p>supuestos.</p><p>Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,</p><p>mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su</p><p>complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.</p><p>La prevención presenta dos formas (Pizarro & Vallespinos, 2014):</p><p>1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una</p><p>consecuencia legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En</p><p>este caso juegan un factor preponderante la disuasión y la intimidación o</p><p>consecuencia jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.</p><p>8</p><p>2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que</p><p>manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o</p><p>la presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes</p><p>personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes</p><p>especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la</p><p>actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sería los deberes</p><p>especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un</p><p>productor de desechos tóxicos, etc.</p><p>El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del</p><p>derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de</p><p>prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación</p><p>(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, éstas, de</p><p>carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del</p><p>daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.</p><p>Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el</p><p>derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del</p><p>daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el</p><p>art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.</p><p>La función resarcitoria del derecho de daños</p><p>Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado</p><p>tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de</p><p>resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de</p><p>distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación</p><p>de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias</p><p>negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de</p><p>antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser</p><p>consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos</p><p>oportunamente.</p><p>La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el</p><p>estado que se encontraba antes del evento dañoso.</p><p>La función punitiva del derecho de daños</p><p>En términos conceptuales, podemos decir que esta función se dirige a lograr el</p><p>pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito.</p><p>En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es</p><p>deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean</p><p>individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún</p><p>9</p><p>luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función</p><p>sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario</p><p>de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando remanente de</p><p>enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento</p><p>reprochable.</p><p>Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó</p><p>expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y</p><p>Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre el punto en la unidad</p><p>10, pues el art. 52 bis de ley 24.240 (modificada por ley 26.361, B.O. 07.04.2008)</p><p>no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión dogmática del</p><p>tema. En efecto, la ley 26.994 que promulgó el Código Civil y Comercial no</p><p>modifica el referido art. 52 bis de la ley 24.240. Sí, en cambio, el 40 bis, que es el</p><p>texto ahora agregado por la ley 26.993 de “Servicio de Conciliación Previa en las</p><p>Relaciones de Consumo” que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al</p><p>Código Civil al modificar la ley 24.240.</p><p>Habiendo trabajado las primeras nociones sobre el concepto y funciones del</p><p>derecho de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.</p><p>1.2. Principios fundamentales del</p><p>derecho de daños</p><p>Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y</p><p>desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,</p><p>tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la</p><p>coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.</p><p>En el derecho de daños encontramos los siguientes.</p><p>1.2.1 Neminem laedere</p><p>Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y</p><p>universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es</p><p>antijurídico, salvo que exista una causa de justificación.</p><p>Este principio fue</p><p>reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en</p><p>causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se</p><p>10 Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, Ley</p><p>Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de</p><p>septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar</p><p>10</p><p>lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el</p><p>principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de</p><p>reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil</p><p>en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con</p><p>carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.</p><p>En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la</p><p>constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya</p><p>incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un</p><p>norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.</p><p>Sagarna12 “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a</p><p>diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en</p><p>los bienes. (…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el</p><p>damnificado” (2015, http://goo.gl/4MtRAL ). En este sentido, el Código Civil y</p><p>Comercial recepta expresamente este principio: “Deber de reparar. La violación</p><p>del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la</p><p>reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”13.</p><p>1.2.2. Necesidad de factor de atribución</p><p>El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá</p><p>responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico</p><p>(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un</p><p>daño en particular al sindicado como responsable.</p><p>Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de</p><p>factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor</p><p>subjetivo poseen igual jerarquía en el derecho argentino.</p><p>El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del</p><p>principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el</p><p>art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable</p><p>puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el</p><p>factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los</p><p>factores objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del CCC). Como</p><p>excepción, sólo en la función preventiva veremos que se alude a una</p><p>prescindencia (art. 1711 del CCC), lo que es opinable.</p><p>11 CSJN, Fernando Raúl Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos</p><p>308:1139, id Infojus: FA86000415.</p><p>12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15</p><p>13 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>http://goo.gl/4MtRAL</p><p>11</p><p>1.2.3. El Código Civil y Comercial y la protección de la</p><p>“persona”</p><p>Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el</p><p>reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de</p><p>no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la</p><p>responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,</p><p>la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,</p><p>hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que</p><p>cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015,</p><p>p.40). Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y</p><p>Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del</p><p>damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas, implicando</p><p>un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la</p><p>inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana</p><p>constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía jurídica como</p><p>valor absoluto, que debe ser protegido no sólo por lo que tiene y pueda obtener,</p><p>sino por lo que es y en la integridad de su proyección, configurando un ámbito</p><p>lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse</p><p>perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede decíamos que</p><p>autores como Fernando A. Sagarna afirman –con razón- que el nuevo Código tiene</p><p>como fin la protección de la “persona”, a diferencia del Código Civil de Vélez, más</p><p>focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la</p><p>comisión redactora, se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de</p><p>la clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el</p><p>patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo</p><p>"persona humana" porque es una terminología que vincula a la persona con el</p><p>estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro</p><p>ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la noción es comprensiva</p><p>tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes</p><p>efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.</p><p>1.2.4. Principio de reserva</p><p>Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo</p><p>imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio</p><p>de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de</p><p>responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo</p><p>daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se</p><p>plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del</p><p>neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren</p><p>justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo</p><p>la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere</p><p>12</p><p>tiene jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a</p><p>otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa:</p><p>"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está</p><p>justificada"14.</p><p>1.2.5. Principio de prevención</p><p>Relacionado con la función preventiva del derecho de daños. Se decía en doctrina</p><p>que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar</p><p>daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.</p><p>Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber</p><p>concreto: el deber de prevención.</p><p>En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715</p><p>del CCC. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber</p><p>de prevenir un daño.</p><p>Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no</p><p>justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)</p><p>no agravar el daño ya producido.</p><p>Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre</p><p>que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u</p><p>omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de</p><p>atribución que califique esa conducta activa u omisiva.</p><p>Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la</p><p>persona “en cuanto de ella dependa”15. Esta afirmación implica la exigibilidad de</p><p>acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera</p><p>de control</p><p>de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de</p><p>cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las</p><p>circunstancias del caso.</p><p>1.2.6. Principio de reparación plena e integral</p><p>Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la</p><p>reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la</p><p>recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se</p><p>encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin</p><p>embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga</p><p>14 Art. 1717 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>15 Art. 1710 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>13</p><p>cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica</p><p>deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:</p><p>a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al</p><p>momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser</p><p>inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no</p><p>puede ser superior al daño sufrido por la víctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).</p><p>El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido</p><p>desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un</p><p>derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar</p><p>del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal</p><p>determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",</p><p>puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal</p><p>resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier</p><p>medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de</p><p>lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el</p><p>daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable"16.</p><p>El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de</p><p>todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En</p><p>efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa</p><p>del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del</p><p>daño recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las</p><p>pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico</p><p>que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los</p><p>damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de</p><p>la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la</p><p>violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la</p><p>salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el</p><p>proyecto de vida del dañado.</p><p>Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:</p><p>Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la</p><p>pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro</p><p>cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la</p><p>probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de</p><p>chances. Incluye especialmente las consecuencias de la</p><p>violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su</p><p>integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones</p><p>16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,</p><p>Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar</p><p>17 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>14</p><p>espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en</p><p>su proyecto de vida.18</p><p>Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser</p><p>plena. Consiste en la restitución de la situación del</p><p>damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el</p><p>pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el</p><p>reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente</p><p>imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se</p><p>debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la</p><p>lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez</p><p>puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la</p><p>sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del</p><p>responsable.19</p><p>1.3. El derecho de daños en el Código</p><p>Civil y Comercial y la dispersión</p><p>normativa. Aspectos generales</p><p>El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del</p><p>Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V</p><p>regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º</p><p>del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.</p><p>Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del</p><p>derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la</p><p>responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los</p><p>ejemplos al inicio de la presente lectura.</p><p>Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también</p><p>esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la</p><p>entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,</p><p>la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas</p><p>de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).</p><p>Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado</p><p>normativamente al CCC; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la</p><p>materia.</p><p>18 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>19 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>15</p><p>Esto lleva a preguntarnos:</p><p>¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Código Civil y</p><p>Comercial?</p><p>En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible</p><p>confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil siguen</p><p>siendo los mismos que receptados en el Código de Vélez, analizados por la</p><p>jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de</p><p>atribución, el daño y la relación de causalidad.</p><p>En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el</p><p>incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,</p><p>conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto</p><p>de la responsabilidad civil.</p><p>Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que</p><p>causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este</p><p>punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a</p><p>uno más amplio, que ya venía siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro</p><p>país. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra</p><p>expresamente reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o</p><p>no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada</p><p>por el ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de</p><p>la responsabilidad civil.</p><p>El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación</p><p>u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”20. Nótese cómo también en</p><p>esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" acentuando la idea de</p><p>antijuridicidad material.</p><p>Esta norma no es más que un reflejo de lo que venían señalando nuestro Máximo</p><p>Tribunal Nacional cuando entendió que</p><p>El principio del alterum non laedere, entrañablemente</p><p>vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y</p><p>la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las</p><p>personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga</p><p>con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,</p><p>sino que expresa un principio general que regula cualquier</p><p>disciplina jurídica.21</p><p>En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber</p><p>de reparar ese perjuicio. El CCC toma este camino y lo plasma en sus normas.</p><p>20 Art. 1749 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>21 CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo</p><p>sentido.</p><p>16</p><p>En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un</p><p>daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual</p><p>se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial</p><p>que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta</p><p>misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma</p><p>determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por</p><p>lo que ésta opera como un factor de cierre del sistema.</p><p>El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del</p><p>agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el</p><p>responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto</p><p>disposición legal en contrario” 22.</p><p>El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el</p><p>dolo. “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza</p><p>de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”23. Como</p><p>se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del Código</p><p>Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de</p><p>"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definición</p><p>de culpa. Dicha norma también establece que la culpa “Comprende la</p><p>imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”24. Se trata de los</p><p>distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma,</p><p>“por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta</p><p>indiferencia por los intereses ajenos”25.</p><p>El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.</p><p>902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el</p><p>sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que “Cuanto mayor sea</p><p>el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la</p><p>diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las</p><p>consecuencias”26. Luego agrega que “Cuando existe una confianza especial se</p><p>debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las</p><p>partes”27.</p><p>Finalmente, la norma dispone que</p><p>Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición</p><p>especial o la facultad intelectual de una persona</p><p>determinada, a no ser en los contratos que suponen una</p><p>confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima</p><p>22 Art. 1722 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>23 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>24 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>25 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>26 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>27 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>17</p><p>el grado de responsabilidad por la condición especial del</p><p>agente.28</p><p>En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.</p><p>El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la</p><p>relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias</p><p>dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del</p><p>daño”29. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia</p><p>con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).</p><p>También determina que, salvo “disposición legal en contrario, se indemnizan las</p><p>consecuencias inmediatas y mediatas previsibles”30.</p><p>El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo</p><p>que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso</p><p>natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan</p><p>solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las</p><p>consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.</p><p>En este aspecto, el CCC ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme a</p><p>la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Código se destaca que el</p><p>distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando</p><p>lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema</p><p>unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la</p><p>terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece</p><p>necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas</p><p>hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,</p><p>http://goo.gl/K8bpzE ).</p><p>En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al</p><p>hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del</p><p>dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y</p><p>expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al</p><p>hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de</p><p>cumplimiento.</p><p>El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las</p><p>circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo</p><p>disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de</p><p>“distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia</p><p>debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”31.</p><p>28 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>29 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>30 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>31 Art. 1735 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>18</p><p>El art. 1736 determina que</p><p>La carga de la prueba de la relación de causalidad</p><p>corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o</p><p>la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la</p><p>imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.32</p><p>Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial</p><p>en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun</p><p>cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su</p><p>recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar</p><p>la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin</p><p>perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas</p><p>novedades introducidas.</p><p>1.4. Responsabilidad por daños.</p><p>Noción.</p><p>Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad</p><p>por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación</p><p>jurídica entre quien</p><p>soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En</p><p>este sentido se procura un sistema armónico de un conjunto de principios</p><p>racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo (Zabala de</p><p>González, 2015, pág. 22). Esta idea de “responsabilidad por daños” o</p><p>“responsabilidad civil” se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la</p><p>responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.</p><p>Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la</p><p>resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.</p><p>1.5. Presupuestos: a) enunciado; b)</p><p>quid de la acción o conducta humana</p><p>como presupuesto de la</p><p>responsabilidad por daños. Concepto</p><p>de acción. Actos reflejos. Causas</p><p>excluyentes de la acción. Ámbitos de la</p><p>32 Art. 1736 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>19</p><p>responsabilidad civil en función de la</p><p>acción</p><p>El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de</p><p>la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las</p><p>comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas</p><p>respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes</p><p>implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza, causando daños en la</p><p>persona o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en</p><p>respuesta a esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la</p><p>cual, pese a su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy</p><p>manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario,</p><p>permitiéndole causar un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.</p><p>Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta,</p><p>constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada</p><p>(Pizarro & Vallespinos 2009).</p><p>Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las</p><p>conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la</p><p>utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.</p><p>Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la</p><p>víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de</p><p>una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio</p><p>constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de</p><p>voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por</p><p>medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo</p><p>beneficiario sería la víctima.</p><p>Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a</p><p>establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con</p><p>la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la</p><p>evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el</p><p>poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la víctima la posibilidad de</p><p>reclamar la reparación del daño causado.</p><p>Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las</p><p>máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere</p><p>(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del</p><p>alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la</p><p>presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La</p><p>consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda</p><p>20</p><p>a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del</p><p>sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.</p><p>De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un</p><p>concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente</p><p>causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en</p><p>detalle sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de</p><p>atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la</p><p>mentada responsabilidad civil.</p><p>1.6. Diferencias entre la</p><p>responsabilidad por daños y otras</p><p>instituciones</p><p>Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras</p><p>instituciones tales como:</p><p>a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que</p><p>reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha</p><p>experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del</p><p>desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de</p><p>quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta</p><p>institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La</p><p>suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la</p><p>que sea menor.</p><p>Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que</p><p>toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no</p><p>enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación</p><p>integral del daño.</p><p>b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños</p><p>normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula</p><p>un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está</p><p>pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el</p><p>contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá</p><p>derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.</p><p>33 Para profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de</p><p>Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de</p><p>Daños Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss</p><p>21</p><p>1.7. Evolución histórica y actualidad</p><p>de la responsabilidad por daños</p><p>A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en</p><p>este punto se remite a la bibliografía obligatoria34.</p><p>A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños</p><p>involucra diferentes períodos:</p><p>a) Derecho romano.</p><p>b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.</p><p>c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad</p><p>basada en la culpa).</p><p>d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El</p><p>advenimiento de la responsabilidad objetiva.</p><p>e) La responsabilidad en la era tecnológica.</p><p>Aspectos actuales del derecho de daños</p><p>El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento</p><p>de las condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el</p><p>consumo y las comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la</p><p>vida. Sin embargo, aumentan también los riesgos de daños, exponiendo a los seres</p><p>humanos a una incertidumbre mayor.</p><p>En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el</p><p>principio de vulnerabilidad.</p><p>Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,</p><p>alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto</p><p>ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la</p><p>llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la</p><p>culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el</p><p>crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la</p><p>conducta reprochable.</p><p>Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento</p><p>en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.</p><p>Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de</p><p>algún modo, la responsabilidad civil.</p><p>34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 52 y ss.</p><p>22</p><p>Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del</p><p>daño mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a</p><p>como se hallaban antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y punición</p><p>del daño (Bustamante Alsina, 1993).</p><p>1.8. Decodificación y socialización del</p><p>derecho de daños</p><p>En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia</p><p>de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan</p><p>la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación,</p><p>proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual.</p><p>Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer</p><p>plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado</p><p>el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad</p><p>más individualista a otra más socializada.</p><p>Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la</p><p>importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún</p><p>meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan</p><p>su posición:</p><p>a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura</p><p>social de carácter total (vgr., daños corporales, etc.).</p><p>b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que</p><p>no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima</p><p>le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del</p><p>sindicado como responsable.</p><p>c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del</p><p>autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.</p><p>En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de</p><p>plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de</p><p>daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de</p><p>grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una</p><p>forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la</p><p>equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario</p><p>y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto</p><p>causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue</p><p>causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la</p><p>23</p><p>opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &</p><p>Carazza, 2015)</p><p>1.9. El derecho de daños y la</p><p>integración comunitaria</p><p>El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación</p><p>entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados</p><p>miembros de determinada comunidad o mercado común. El proceso de</p><p>convergencia de los ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la</p><p>formulación de unas mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la</p><p>responsabilidad patrimonial, sino que también se trata de un proceso enmarcado</p><p>en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en</p><p>los derechos internos de los estados miembros.</p><p>La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos</p><p>de los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada</p><p>país, aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes</p><p>de responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario</p><p>en un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará,</p><p>o la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores</p><p>(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La</p><p>realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican</p><p>la circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor</p><p>flexibilización en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos,</p><p>técnicos y mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos</p><p>puede tener una relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines</p><p>comunitarios (Pizarro & Vallespinos 2014).</p><p>1.10. El derecho de daños en la ley de</p><p>defensa del consumidor</p><p>Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y</p><p>normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de protección</p><p>jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir, la ley 24240</p><p>se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que aporta el</p><p>nuevo Código. En cuanto a los aportes del Código al derecho del consumidor,</p><p>como se explica en los fundamentos del proyecto, es considerable el beneficio, en</p><p>24</p><p>cuanto hay reglas generales en el Código –sobre contratos o responsabilidad civil-</p><p>que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo</p><p>común. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el régimen general de</p><p>responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daños a</p><p>consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva de la</p><p>responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y</p><p>legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas</p><p>adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.</p><p>Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, G. 2014)- en esta</p><p>nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del</p><p>consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto</p><p>asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los</p><p>exámenes que, lamentablemente, el régimen de la ley especial (ley 24.240) aún no</p><p>ha sido íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de</p><p>contar con casi 20 años de vigencia.</p><p>En relación a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daños</p><p>está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.</p><p>Los artículos mencionados rezan:</p><p>Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al</p><p>consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la</p><p>prestación del servicio, responderán el productor, el</p><p>fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el</p><p>vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.</p><p>El transportista responderá por los daños ocasionados a la</p><p>cosa con motivo o en ocasión del servicio.</p><p>La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones</p><p>de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o</p><p>parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha</p><p>sido ajena.35</p><p>Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo</p><p>perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,</p><p>susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera</p><p>inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como</p><p>consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes</p><p>o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,</p><p>mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones</p><p>para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor</p><p>en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad</p><p>35 Art. 40. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>25</p><p>sólo puede ser ejercida por organismos de la administración</p><p>que reúnan los siguientes requisitos:</p><p>a) La norma de creación les haya concedido facultades para</p><p>resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del</p><p>objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa</p><p>facultad es manifiesta;</p><p>b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e</p><p>imparcialidad indubitadas;</p><p>c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y</p><p>suficiente.</p><p>Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación</p><p>de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad</p><p>personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales</p><p>legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto</p><p>de vida ni, en general, a las consecuencias no</p><p>patrimoniales.36</p><p>Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas</p><p>o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240 (transcripto supra),</p><p>vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de pautas</p><p>adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.</p><p>1.11. El derecho de daños y los</p><p>derechos colectivos en Anteproyecto de</p><p>2012 y la regulación del Código Civil y</p><p>Comercial</p><p>Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho</p><p>en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto</p><p>que, el daño no sólo puede ser analizado solo desde la afectación individual, sino</p><p>también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en</p><p>situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una</p><p>fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas</p><p>determinadas, sino un grupo o grupos de personas.</p><p>Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el</p><p>damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace</p><p>36 Art. 40 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable</p><p>Congreso de la Nación Argentina.</p><p>26</p><p>lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia</p><p>colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o</p><p>difusos”, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos</p><p>representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia</p><p>la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin</p><p>menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar</p><p>individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado.</p><p>Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por</p><p>la Corte Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo</p><p>está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o</p><p>perjudica a toda la población”37 .</p><p>Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los</p><p>derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del</p><p>Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia</p><p>colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN</p><p>en el precedente “Halabi”38. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta</p><p>regulación normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la</p><p>lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga</p><p>sobre su incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales</p><p>homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados</p><p>individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un</p><p>interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.</p><p>Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de</p><p>incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no</p><p>incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este</p><p>modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a</p><p>los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo</p><p>Nacional, cuya redacción puede verse en : http://goo.gl/We1tiM</p><p>Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCC reconoce la</p><p>diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños</p><p>derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia</p><p>colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al</p><p>menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos</p><p>queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación</p><p>integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención,</p><p>sanción o resarcimiento.</p><p>37 CSJN “Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”. Fallos</p><p>329:2317.</p><p>38 CSJN , “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04”, sentencia del 24 de febrero de 2009,</p><p>Fallos 332:111, RC y S 2009-III-71.</p><p>27</p><p>Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y</p><p>Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado</p><p>por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un</p><p>derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado</p><p>del texto legal la regulación dedicada al daños a los derechos de incidencia</p><p>colectiva.</p><p>1.12. El derecho a la reparación desde</p><p>la perspectiva constitucional</p><p>1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la</p><p>reparación. Criterios de la Corte Suprema de Justicia</p><p>de la Nación</p><p>El derecho de daños ha evolucionado mucho en las últimas, tanto en lo conceptual</p><p>como en lo funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como</p><p>resultado de la expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo</p><p>una visión menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones</p><p>del derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la</p><p>prevención del daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.</p><p>En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación</p><p>del daño material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho</p><p>constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa</p><p>“Aquino”40. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho</p><p>constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un análisis</p><p>jurídico que no podemos obviar.</p><p>En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que</p><p>La sentencia apelada lesiona el principio alterum non</p><p>laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley</p><p>Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad,</p><p>cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del</p><p>marco de sus atribuciones y en consonancia con lo</p><p>consagrado en el preámbulo de la Carta Magna. 41</p><p>39 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.</p><p>40 CSJN, Fallos: 327:3753.</p><p>41 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, sentencia del 5 de agosto de</p><p>1986, Fallos: 308:1160,</p><p>28</p><p>Asimismo, expresó que “no figura entre las potestades de un estado</p><p>constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas</p><p>por la solidaridad social”42.</p><p>En los precedentes Gunther43 y Luján44, la Corte reconoció en forma expresa la</p><p>jerarquía constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el</p><p>art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte declaró:</p><p>Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio</p><p>general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los</p><p>hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio</p><p>alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de</p><p>reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que</p><p>hace el Código Civil en cuanto a las personas y las</p><p>responsabilidades consecuentes no las arraiga con</p><p>carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino</p><p>que expresa un principio general que regula cualquier</p><p>disciplina jurídica.45</p><p>Esta tesis se ha</p>