Uma clássica pergunta de Direito Penal que uma vez ou outra causa um dilema:

De proêmio, cumprimento o colega pela discussão pertinente a respeito do tema.

Bem verdade é que a tipificação dos delitos e regras processuais são inúmeras e esparsas na legislação brasileira. Também é verossímil a sustentação de que a aplicação da lei, nos casos de conflito ou concomitância de previsões, em regra, são aplicadas respeitando as condições mais favoráveis ao réu.

Entretanto, na minha opinião, ainda que simplista sobre o tema, é de que a aplicação combinada de lei penal material, em nosso ordenamento jurídico, no mínimo, não recomendada pela intepretação implícita em dois princípios do direito material penal: a tipicidade em sentido estrito (decorrente do princípio da reserva legal ou da legalidade) e a vedação de bis in idem.

Não há prejuízo, entretanto, na aplicação combinada de disposições processuais, haja vista que o ordenamento jurídico brasileiro permite o preenchimento das lacunas procedimentais ou a sobreposição de regras especiais, mantendo as gerais na falta de previsão própria.

A lei penal, de acordo com o princípio da tipicidade, deve ser exata e anterior ao delito praticado, não havendo a possibilidade do preenchimento parcial do tipo para configuração de um delito. Tampouco a incidência de um delito totalmente caracterizado, com circunstância agravante ou atenuante de outro similar, haja vista a necessidade dessa correlação com o tipo principal.

Logo, impossível nesse sentido a combinação de leis penais que disciplinem direito material.

De igual forma, o princípio da vedação de bis in idem, ao meu ver, proíbe expressamente a combinação de regras materiais. O art. 61 bem determina, a título de exemplo, o seguinte: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime [...].  Nesse sentido, mesmo que constante em textos legais distintos, a circunstância deve ser usada como base, seja para tipificação ou incidência de agravante, ou como qualificadora delitiva, por única vez.

O Código não possui previsão expressa proibindo o mesmo no caso de atenuantes. Logo, impossível afirmar com certeza a sua vedação.

O princípio da vedação do bis in idem trata, além da proibição de aplicação de duas penas a um indivíduo pela mesma prática delituosa, também da segurança jurídica inerente à interpretação concisa. Se o mesmo fator puder ser utilizado diversas vezes na mesma circunstância fática a insegurança no julgamento tomaria proporções desastrosas, num cenário já não tão sólido que se encontra o país atualmente, no que diz respeito à interpretação razoável do ordenamento jurídico.

Obviamente, como tudo em direito, cabe discussão, mas desde já apresento um posicionamento particular, que, em hipótese alguma, deve ser encarado como sobreposição de opinião.

Este é o meu parecer a respeito do tema.