Lacunas na lei

Uma lacuna da lei é uma incompletude do ordamento legislativo por inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto, ou seja, inexistência de dispositivo aplicável ao caso concreto ou de um critério para que se saiba qual norma aplicar.

Complemento do que a barbara falou
Na ausencia da lei : art. 4° da LINDB
Art. 4^o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Sim. O Direito possui lacunas, uma vez que é incapaz de regular todos os fatos ocorridos na sociedade com perfeição.

A todo momento surgem novos fatos, que podem levar tempo até serem especificamente regulados, ou pode haver até mesmo a desnecessidade de regulá-los, tendo em vista a existência de métodos para sanar a falta de norma específica.

Segundo a definição de Engisch, "lacuna é uma incompletude insatisfatória dentro da totalidade jurídica."

A problemática das lacunas tem dois aspectos: o primeiro se refere a sua configuração sistemática. É o problema da completude do ordenamento. O segundo refere-se à questão de, admitida a incompletude, sabermos como devem ser preenchidas as lacunas.

Desse modo, temos uma lacuna, num sistema de normas qualquer, se há fatos que não podem ser regulado pelo sistema.

Em algumas hipóteses, as lacunas são propositalmente mantidas pelos legisladores, tendo em vista a existencia de outras normas que podem resolvê-las de maneira efetiva.

As incompletudes são resolvidas mediante técnicas de integração.

“Art. 4º LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Também podem ser resolvidas por equidade, e pela jurisprudência.

• Analogia:

Analogia, em específico, consiste em julgar casos semelhantes de maneira semelhante. Segundo Francisco Ferreira, "consiste em aplicar à hipótese não prevista especialmente em lei dispositivo relativo a caso semelhante. Nesse caso, o magistrado estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal, porém, semelhantes".

"A analogia pode ser legal (legis), quando o juiz pega uma única lei que regula o caso parecido e aplica-a por analogia; ou jurídica (iuris), quando o juiz pega um conjunto de normas e aplica por analogia diante da lacuna, não utilizando apenas uma única lei como paradigma."

• Costume:

O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito.

Conceituam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.

• Princípios Gerais do Direito:

Segundo Ana Targueta, os Princípios Gerais do Direito são enunciados normativos, de valor muitas vezes universal, que orientam a compreensão do ordenamento jurídico no tocante à elaboração, aplicação, integração, alteração (derrogação) ou supressão (ab-rogação) das normas. Assim, o legislador não encontrando solução na analogia e nos costumes, por exemplo, para preenchimento das lacunas presentes nas leis, poderá buscá-lo nos princípios gerais do Direito, sendo estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e podem ser universalmente aceitas, mesmo não escritas.

• Equidade:

A equidade, segundo Ferraz Jr., é "o sentimento do justo concreto, em harmonia com as circunstâncias e adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional”.

• Jurisprudência:

Segundo Miguel Reale, pela palavra “jurisprudência”, devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

Importa ressaltar que o direito jurisprudencial não se forma através de uma, duas ou três sentenças. É necessário que haja uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência.

Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento.