O assistente de acusação pode arrolar testemunhas?

Nos casos de ação penal sub. da pública entre outros surge a figura do assistente de acusação, veja o que preleciona o doutrinador Marcellus Polastri Lima;

o ofendido e as pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo Penal têm amplos poderes, podendo produzir meios de provas, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar dos debates orais, arrazoar recursos interpostos pelo parquet, e mesmo recorrer, quando transitada em julgado a sentença ou decisão para o Ministério Público. [...] É intuitivo que, consoante a lei processual penal, só podem ser assistentes do Ministério Público o ofendido, seu representante legal e seus sucessores (POLASTRI, 2007, P. 465).

Mirabete com muita propriedade entende que “o assistente no processo penal brasileiro não é parte civil, nem litisconsorte, mas sim parte adjunta ou adesiva”, posicionamento com o qual concordamos, pois o ofendido que é o titular do bem jurídico lesado ou, na falta, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP) pode intervir para reforçar, auxiliar, ajudar, assistir o Ministério Público a acusar e, secundariamente garantir seus interesses em relação à indenização civil devido aos danos causados pelo crime.

A referida assistência somente é possível na ação penal de iniciativa pública incondicionada, em que o seu titular é o Ministério Público, e na condicionada à representação. Como a lei não se referiu à ação penal privada, não é cabível a assistência visto que nesta o fendido figura como parte necessária, não podendo dar assistência a si mesmo.

Ajuizado o pedido de admissão, o juiz ouvirá o Ministério Público (art. 272 do CPP). Eventual indeferimento do pedido deve restringir-se tão só à falta dos requisitos legais, como por exemplo: não haver prova de ser o requerente representante do ofendido ou prova de parentesco, (nos casos do art. 31 do CPP), pois não é dado ao juiz avaliar a conveniência da admissão. Não nos parece correta a atitude do Ministério Público em negar a admissão do assistente por que o mesmo pode entender que ela é prejudicial, por perturbar ou prejudicar o trabalho acusatório, ou causar tumulto no processo, pois não é possível afirmar-se que existirão tais empecilhos à acusação, negando-se o direito à assistência quando preenchidos os requisitos legais. Como pondera Manoel Pedro Pimentel, “o assistente, em nosso Direito Processual Penal deve ter um legítimo interesse coligado à finalidade precípua da ação penal, isto é, deve estar ética e juridicamente vinculado ao poder-dever de punir que o Estado exerce através do processo criminal”, ou seja, se realmente se verificar que o assistente objetiva atrapalhar, tumultuar, embaraçar a acusação, pode ele ser excluído da ação penal. Não é necessária a oitiva da defesa.

Do despacho que admitir ou não a assistência, não cabe recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão (art. 273 do CPP). Pode o ofendido, na hipótese de ver indeferido o pedido, impetrar mandado de segurança, e da exclusão do assistente habilitado cabível a correição parcial.  

Se admitida a intervenção, o assistente será intimado para participar de todos os atos ulteriores do processo, não se repetindo, porém, aqueles já realizados. O processo, todavia, prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando, intimado, deixar ele de comparecer a qualquer dos atos injustificadamente o que demonstra desídia por parte do mesmo (art. 271, §2º, do CPP). O assistente receberá a causa no estado em que se achar, como dispõe o art. 269, 2ª parte, não podendo apresentar pedidos em que já ocorreu preclusão para o Ministério Público. Caso contrário, haveria tumulto processual e, eventualmente, prejuízo para a defesa.

Necessária se faz a abordagem dos poderes do assistente, visto que sua atuação é restrita, ou seja, só pode praticar os atos taxativamente elencados no art. 271 do Código de Processo Penal:

a) Propor meios de prova. O assistente pode sugerir a realização de diligências probatórias (perícias, buscas e apreensões, juntada de documentos etc.), cabendo ao juiz deferi-las ou não, após ouvido o Ministério Público. Inegável que pode o ofendido solicitar a oitiva de pessoas como testemunhas do juízo, nos termos do art. 209 do CPP. Discute-se, todavia, se o assistente pode arrolar testemunhas. Há entendimento no sentido de que é inviável a indicação de testemunhas, pois o assistente passa a intervir após o recebimento da denúncia, oportunidade em que já estaria precluso o ato (Vicente Greco Filho, Fernando da Costa Tourinho Filho e Fernando Capez). Outros (Júlio Fabbrini Mirabete e Espínola Filho) afirmam ser possível admitir a assistência e, concomitantemente, deferir a oitiva de testemunhas por ele arroladas, desde que, somadas àquelas arroladas na denúncia, não se exceda o número máximo previsto em lei.

b) Requerer perguntar às testemunhas. É facultado ao assistente reperguntar, depois do Ministério Público, para testemunhas de acusação ou de defesa.

c) Aditar o libelo e os articulados. O assistente pode adequar a peça inicial do judicium causae à decisão de pronúncia, bem como arrolar testemunhas a serem ouvidas no Plenário do Júri, desde que observado o limite legal. É vedado ao assistente, no entanto, aditar a denúncia. Possível, também, o aditamento dos articulados (alegações finais), manifestando-se o assistente com prazo sucessivo ao do Ministério Público, de três dias, no caso de procedimento comum ordinário (art. 500 e inciso II do CPP) e conjunto com o do Ministério Público, de cinco dias, na hipótese de procedimento de competência do Júri (art. 406, §1º, do CPP).

d) Participar dos debates orais. Faculta-lhe participar das alegações orais no processo sumário (arts. 538, §2º, e 539, §2º, do CPP), dispondo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, após o Ministério Público, bem assim na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri e nos processos de competência originária dos tribunais.

e) Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598, ambos do CPP. O assistente pode oferecer razões em qualquer recurso interposto pelo Ministério Público. Pacífico o entendimento de que pode, também, contra-arrazoar os recursos interpostos pela defesa.

A lei prevê, ainda, a possibilidade de o assistente interpor e arrazoar os seguintes recursos (arts. 584, §1º, e 598):

a) em sentido estrito, contra a decisão que impronuncia o réu;

b) em sentido estrito, contra decisão que declara extinta a punibilidade do acusado;

c) apelação supletiva, contra sentença proferida nas causas de competência do juiz singular ou do Tribunal do Júri.

A apelação supletiva pressupõe a omissão do Ministério Público, isto é, a ausência de recurso deste dentro do prazo legal, hipótese em que o ofendido ou qualquer das pessoas apontadas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente , poderá recorrer. Tal apelação terá efeito meramente devolutivo.

Prevalece o entendimento segundo o qual a apelação supletiva só é possível no caso de sentença absolutória. Veja-se, a respeito da viabilidade de interposição da apelação em caso de condenação, as palavras de Vicente Greco Filho: “Quem reduz o interesse do assistente à reparação civil exclui a possibilidade, porque a quantidade da pena não interfere na responsabilidade civil, uma vez que já houve condenação. Todavia, ainda que o assistente intervenha, também, com a finalidade de colaboração coma justiça, a quantidade da pena não lhe concerne. Trata-se de aplicação puramente técnica e de interesse público, encontrando-se a atividade de colaboração com a justiça esgotada com a condenação. Só o Ministério Público pode recorrer da quantidade da pena ou concessão de benefício penal”.

A referida assistência somente é possível na ação penal de iniciativa pública incondicionada, em que o seu titular é o Ministério Público, e na condicionada à representação. Como a lei não se referiu à ação penal privada, não é cabível a assistência visto que nesta o ofendido figura como parte necessária, não podendo dar assistência a si mesmo. Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4447