O STF pode atuar como legislador positivo através de suas sentenças ?

De acordo com a teoria da tripartição dos poderes, previstos no art. 2º da Constituição Federal de 1988, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são os tres poderes. Cada qual com suas funções típicas, sendo  a função de Legislar, Execultar as leis e Aplicar o Direito, respectivamente. Entretanto, existem as funções atípicas de cada poder. Por exemplo, quando o poder Executivo cria normas de conduta interna, este está legislando dentro de sua competência. Quando o mesmo abre um processo administrativo disciplinar contra um servidor, está exercendo a função de julgamento. Já o poder Judiciário também tem suas funções atípicas e uma delas são exatamente os entendimentos jurisprudenciais, tais como os Acórdãos dos tribunais, as Súmulas dos Tribunais Superiores e, principalmente, as Súmulas Vinculantes do STF.

Trata-se de tema polêmico. A própria corte possui entendimento de que é impossível "o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, resguardada a sua atuação como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade".

Caso seja questão de prova objetiva, a resposta deve ser negativa. O STF não tem legitimidade para criar nova norma autônoma.

“Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Tributário. Prazo de parcelamento diferenciado. Poder Judiciário e atuação como legislador negativo. Multa. Caracterização de efeito confiscatório. Fatos e provas dos autos. Súmula nº 279 desta Corte. Taxa Selic. Constitucionalidade. Precedentes. 1. Quanto ao pedido do parcelamento dos créditos tributários, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, fincada na impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, resguardada a sua atuação como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. 2. O caráter confiscatório da multa somente seria aferível mediante exame do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 279 desta Corte. 3. O Plenário desta Corte, enfrentando o assunto à luz do princípio da isonomia, consolidou entendimento no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 4. Agravo regimental não provido”[27] (original sem negrito)."

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS A EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. I - Não é dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mas apenas como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. II - Impossibilidade de extensão, às demais empresas, do prazo concedido pela Lei 8.620/93 às empresas públicas e sociedades de economia mista para parcelamento de débitos previdenciários. III - Agravo regimental improvido”[28] (original sem negrito)."

No entanto, caso seja questão de prova discursiva, importante se faz trazer a polêmica.

Na prática, é possível verificar que a sua atuação, em muitas situações, tende a revelar uma postura de verdadeiro legislador positivo. No julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3510/DF, o ministro Gilmar Mendes reconheceu essa realidade, ponderando que:

“O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma decisão interpretativa corretiva da lei.

Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é possível verificar que, em muitos casos, a Corte não se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador.

No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min. Marco Aurélio, o Tribunal, ao conferir interpretação conforme a Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo, convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei.

Em outros vários casos mais antigos, também é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos”.