A maior rede de estudos do Brasil

escola do pensamento juridico? o jusnaturalismo e o exegetismo? O historicismo e o sociologia? Positivismo, normativivismo e o egologismo.

comentar sobre cada ESCOLA e como surgiu

Introdução ao Direito I

Colegio Alfredo Dantas


2 resposta(s)

User badge image

Evandro Verissimo Mariano

Há mais de um mês

A Escola da Exegese
Essa corrente do pensamento jurídico floresceu no início do século XIX, em torno do Código Napoleônico (1804), exercendo grande influência no mundo ocidental, influência ainda muito presente na mentalidade de juristas de formação tradicional que concebem o Direito como um sistema normativo, emanado exclusivamente do poder estatal, capaz de prever todas as possibilidades de relações e conflitos humanos, e, por isso, não concebe o Direito fora dos códigos, repositório de toda e qualquer explicação jurídica, até porque não há Direito fora do texto legal. E o Direito, dentro dessa concepção, traduz-se numa realidade imóvel, incapaz de sofrer modificações ou influências da dinâmica social na qual se acha inserido. O formalismo dogmático exacerbado dessa corrente jurídica reveste-se de nítidas razões políticas, e constitui "... a expressão jurídica da burguesia ascendente, recém-instalada no poder [que emerge como classe dominante no pós-absolutismo], que precisava, para manter-se, estabelecer a crença na validade formal da lei, assim como precisou, para tomar o poder, da crença em valores ideais e absolutos" (MARQUES NETO, op. cit., p. 153).

Em decorrência da interpretação absolutamente literal e conveniente ao modelo político estabelecido e fundado nos ideais da Revolução Francesa, o princípio da separação dos poderes é interpretado de modo que "O poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que poderiam deformar a vontade do legislador" (CHAÏM PERELMAN, Lógica Jurídica, p. 23, Martins Fontes).

A Escola da Exegese, também conhecida como Escola dos Glosadores e Escola Filológica, compreende o direito a partir de esquemas lógico-formais criados para interpretar a lei literalmente, nada acrescentando ou retirando da regra interpretada, buscando atingir o seu espírito, guiando-se o intérprete pelas verdades legais estabelecidas, segundo as quais não há Direito fora dos códigos; as soluções legalmente propostas são justas para todos os conflitos; e as palavras são tão claras que não comportam interpretação equívoca, porquanto a dicção da lei é absolutamente inequívoca, e, bem por isso, por ser clara, dispensa interpretação contrária a intenção do legislador, devendo ser somente aplicada. A interpretação do texto legal, sua exegese pura e simples, nisso fica reduzida a tarefa do cientista do direito. Com isso, a referida escola reduz o Direito ao formalismo extremo, na vã tentativa de imobilizá-lo, como se a realidade social, sempre dinâmica, pudesse permanecer engessada no tempo e no espaço, sem conexão com o mundo das normas, e nisso reside seu caráter peculiar, traduzido na expressão de NORBERTO BOBBIO como "...a admiração incondicional pela obra realizada pelo legislador através da codificação, uma confiança cega na suficiência das leis, a crença de que o código, uma vez promulgado, basta-se completamente a si próprio, isto é, não tem lacunas: numa palavra, o dogma da completude jurídica"(NORBERTO BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 121, Ed. UNB).

A Escola da Exegese põe a Lei acima de todas as vontades, idolatrando-a, e lhe confere o atributo de instrumento de controle do poder, de tal modo que deixa como herança o Princípio da Legalidade e o da Supremacia da Lei. Supera a metafísica racional dos jusnaturalistas, trocando-a, contudo, por uma metafísica de cunho exageradamente formalista, à medida que concebe o Direito como uma realidade posta, imune ao meio social, traduzida num positivismo avalorativo, estatal e legalista, equiparando o direito à lei. A escola exegética, importa dizer, tem, ainda nos dias atuais, uma legião de fiéis seguidores.

Historicismo jurídico
Essa corrente do pensamento jurídico surge nos primórdios do século XIX, na esteira previsível da reação política aos ideais burgueses e revolucionários do Iluminismo, e contrapõe-se tanto ao jusnaturalismo racionalista como ao empirismo exegético, concebendo o Direito como um corpo vivo, produto da realidade histórica e social, que se fundamenta na tradição e nos costumes de cada povo em determinado momento histórico, e porque se origina no "espírito do povo", está o Direito em mudança constante, daí porque SAVIGNY ( 1179-1861) rechaça os postulados da exegese,"... rejeitando a codificação como uma fossilização do direito que, em seu entender, tal como para seu mestre Hugo [ GUSTAVO HUGO ( 1764-1840)], emanava da livre consciência popular, sob a forma do costume. O direito, longe de ser uma arbitrária criação da vontade estatal era – para Savgny – produto do Volksgeist, do qual o costume é a manifestação mais autêntica, livre e direta"(A. L. MACHADO NETO, op.cit., p. 100).

A Escola Histórica volta-se, portanto, para a compreensão do fenômeno jurídico no ambiente social em que ele é produzido, o que não deixa de ser um avanço, e abala definitivamente o "sono dogmático" do pensamento jurídico então vigente.

Escola do direito livre e livre investigação científica
"Este pequeno avanço do historicismo jurídico é radicalizado no sociologismo jurídico que considera os fatos sociais na formulação das decisões judiciais e foge da aplicação mecânica da vontade do legislador. É um grande passo para o início da Escola do Direito livre que nasce na Alemanha com Euggen Ehrlic, em 1.903. Herman Kantorwicz, em 1.906 apresenta o manifesto por um Movimento do Direito Livre defendendo a idéia de que o Direito, que denomina de natural, nascido espontaneamente dos grupos e movimentos sociais, sobrepõe-se ao direito estatal em uma atividade criadora do Direito. Em 1.885, Oscar Bülow já difundia a idéia de que a lei não cria o Direito, somente realiza uma ordem jurídica produzida pelos membros da sociedade, podendo estar desatualizada por não acompanhar as transformações sociais e ainda possuir lacunas por serem ora incompletas, ora inadequadas e, em determinados casos, contraditórias quando confrontadas com a grande variedade de fatos sociais que surgem" (LAÍS VIEIRA CARDOSO, "Por uma visão crítica do Direito", artigo publicado no Jus Navigandi, www1.jus.com.br).

O sociologismo jurídico de AUGUSTO COMTE encara o fato social tal qual os fenômenos que se comportam na natureza, obedecendo às leis de causa e efeito, de sorte que os fenômenos físicos, químicos, biológicos e sociais submetem-se à idêntica análise científica e comportam-se no mundo assim como os fenômenos naturais, e porque as leis do mundo jurídico pertencem ao mundo dos fatos, ficam igualmente sujeitas à rigorosa investigação científica. PONTES DE MIRANDA "... não vê diferença substancial entre as ciências naturais e as ciências sociais, porque todos os fenômenos sociais são também naturais, permitindo, por conseguinte, uma abordagem científica a partir de princípios comuns" (MARQUES NETO, op. cit., p. 159).

Realismo jurídico
A escola realista encerra "... um novo tipo de historicismo, porém mais desvinculado da Escola da Exegese e radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a ‘ expressão mais real do realismo’. No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico, teoria que se aproxima do neopositivismo de Niklas Luhmann, que estuda a ciência de como os tribunais devem fazer para decidir. Este jurista apega-se ao procedimento da mesma forma com que Kelsen se apegava à norma" (LAÍS VIEIRA CARDOSO, art. cit.).

Culturalismo jurídico
Para Carlos Cossio, o fundamento do Direito está na conduta normatizada, e não nos elementos fato, norma, valor. A conduta humana (o eu social) é objeto cultural, "... e, nessa condição, comporta sempre um valor (ordem, segurança, justiça, paz etc.), cujas relações com a conduta concreta são estabelecidas através da norma. E é assim que ele se distingue de outros objetos culturais que, comportando igualmente uma conduta e um valor, não tem contudo na norma a indispensável ligação entre esses dois elementos. A norma, para o egologismo [ o nome da doutrina de Cossio], é antes condição que essência do Direito. Ela deve ser estudada tanto em sua estrutura formal, através da lógica jurídica, que visa a concordância do pensamento jurídico consigo mesmo – neste ponto COSSIO acata as linhas gerais da doutrina Kelseniana -, quanto em relação ao seu objeto, como um conceito referido à conduta para poder compreender essa conduta" (MARQUES NETO, ob.cit., p. 170).

Cossio imprime ao Direito uma visão existencialista e seu pensamento, muito embora seja essencialmente normativista, afasta-se do formalismo kelseniano, à medida que concebe o direito enquanto manifestação da conduta humana, valorada e regida pela norma.

O culturalismo jurídico é nicho que também comporta o tridimensionalismo do célebre e eterno MIGUEL REALE, para quem o Direito se situa no mundo da cultura e é concebido como fato, valor e norma, de tal modo que seu estudo exige que se leve em conta seus aspectos histórico-social, axiológico e normativo, os quais se acham integrados por uma dialética da implicação e da polaridade, o que significa dizer que " A norma exerce, no tridimensionalismo jurídico, o papel dinâmico de integrar o elemento fático ao elemento axiológico, sendo, por conseguinte, parte essencial da realidade jurídica. Por isso, ela é variável em função dos outros elementos da relação tridimensional: o fato e o valor" ( MARQUES NETO, op. cit., p. 176).

Muito embora o tridimensionalismo de MIGUEL REALE admita que o direito se compõe de três elementos, fato, valor e norma, somente reconhece a norma como objeto da ciência jurídica, conferindo-lhe, portanto, essência normativa, sendo a norma o objeto de sua preocupação e estudo, ficando os elementos histórico-social (fato) e axiológico (valor) destinados a disciplinas específicas, que não à ciência do direito.

Normativismo
"HANS KELSEN (1881-1973) é o maior vulto do normativismo dogmático contemporâneo. A influência de seu pensamento se faz sentir em todo mundo ocidental, onde, de um modo geral, predomina em relação a outras correntes de explicação jurídica. A síntese das idéias de Kelsen reside na identificação absoluta que ele estabelece entre o Direito e a lei.( MARQUES NETO, op. cit., p. 163).

E para chegar nessa identificação entre Direito e lei, Kelsen propõe o estudo do direito livre de toda e qualquer influência ideológica, política, econômica, ética, religiosa, insurgindo-se contra as concepções jusnaturalistas, do historicismo e do sociologismo jurídico, e na busca da depuração da ciência jurídica, elabora a Teoria pura do Direito, afastando do estudo do direito questões e problemas de ordem ética, sociológica e cultural, elementos que hão de ser objeto de outros ramos do conhecimento humano, não do estudo do direito, cujo objeto único reside no papel exclusivo de estudo da norma, entidade criada pelo Estado.

"A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo... Como teoria, quer única e exclusivamente o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Dreito" (HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, p.2, ed. Martins Fones).

Kelsen é, indiscutivelmente, inovador; ele separa com sua teoria o material jurídico do não-jurídico. Todavia, a exemplo do que acontece com a escola exegética, o pensamento kelseniano reveste-se de cunho nitidamente formalista e idealista, porquanto considera a norma posta como um fenômeno ideal, imune aos contrastes inegavelmente verificáveis no mundo social; além disso, ao conceber o Direito como fenômeno normativo, livre de qualquer ingerência valorativa, absolutamente neutro, serve para justificar e reconhecer como válido todo e qualquer tipo de ordenamento jurídico vigente. A propósito, "Fruto da época da chamada racionalização do poder, a teoria pura é o produto de um democratismo formal e vazio de conteúdo, como somente poderia ser um dogma democrático aceito sem maior emoção como a forma mais conveniente e mais racional de convivência entre ideologias democráticas e antidemocráticas" (A.L. MACHADO NETO, op. cit., p. 135). Vale dizer, o Direito como concebido por Kelsen convalida e afaga toda e qualquer forma de Estado, por mais tenebrosa e fria que seja. O certo é que o Estado, esteja ele acobertado por qualquer roupagem legal, sempre encontrará fundamento válido no Direito enquanto sistema normativo, criação, aliás, do próprio Estado, essa figura que Nietsche denominou de "o mais frio de todos os monstros frios".

Do ponto de vista de Kelsen, "... para quem o positivismo jurídico é alheio aos juízos de valor, pois a técnica jurídica só é capaz de determinar a legalidade de uma norma, ou seja, sua validade no interior de uma ordem jurídica elaborada a partir da norma fundamental, mas jamais sua justiça, tarefa que se arriscaria a criar uma confusão entre o direito positivo e o direito natural" (CHAÏM PERELMAN, Ética e Direito, p. 461, Martins Fontes).

Não é à-toa que o pensamento de Kelsen reina praticamente absoluto em nossos dias. Afinal, a norma é criatura do Estado, nas mais variadas formas de poder vigente, e é seu papel último servir e legitimar a existência do próprio criador, de modo que, como diz RORBERTO LYRA FILHO, " O positivismo [...] é uma redução do Direito à ordem estabelecida." (O que é Direito, p. 29, Brasiliense).

Tópica e retórica jurídica
Essa corrente do pensamento jurídico, embasada na teoria aristotélica de que a retórica "é a arte de procurar, em qualquer situação, os meios de persuasão disponíveis", parte do princípio de que o conhecimento do direito resulta da ação comunicativa, levando em conta o estudo dos problemas existentes no mundo real, dando relevância, portanto, ao fato concreto, e não à norma, de modo que o Direito é resultado de um procedimento no qual se verifica o embate das idéias, cujo resultado objetiva alcançar fins aceitáveis e satisfatórios, e para alcançar tais fins os seguidores dessa teoria repudiam a lógica meramente formal, incorporando elementos valorativos na concepção do Direito, cuja finalidade é atingir uma solução razoável e justa, lembrando que o justo é a síntese que resulta dessa controvérsia.

"Concebendo o direito, nem como a expressão da justiça e da razão, nem como a expressão da vontade do legislador, e sim como a expressão de um consenso político e social sobre uma solução razoável numa sociedade em rápida evolução, afirmamos que essa solução resulta, o mais das vezes, de um compromisso difícil entre valores incompatíveis e cuja coexistência importa organizar. O direito, assim concebido, só ganha forma através dos conflitos e das controvérsias em todos os níveis, e já não pode fornecer a imagem tranqüilizadora de uma ordem estável, garantida por um poder imparcial" (CHAÏM PERELMAN, Ética e Direito, p. 463).

Para essa corrente, o direito se caracteriza como fenômeno argumentativo, cuja prática deve observar um procedimento legítimo, centrado não apenas na aplicação do texto legal - o que resultaria numa exegese pura e simples -, mas também nos princípios anteriores (devido processo legal, isonomia) e posteriores ( princípio da publicidade) à lei, além dos costumes, da moral e do senso comum, de tal modo que o direito é fenômeno que resulta da conjugação e aplicação dos elementos antes mencionados. E para a solução justa, aceitável e sensata do conflito concreto, os "tópico jurídicos" são levados em consideração. "Os tópicos jurídicos referem-se aos lugares específicos de Aristóteles, os que dizem respeito a matérias particulares, opostos aos lugares-comuns, que utilizamos no discurso persuasivo em geral, tratados por Aristóteles nos Tópicos... A importância dos lugares específicos do direito, isto é, dos tópicos jurídicos, consiste em fornecer razões que permitem afastar soluções não eqüitativas ou desarrazoadas, na medida em que estas negligenciam as considerações que os lugares permitem sintetizar e integrar em uma visão global do direito como ars aequi boni... Alguns [ os lugares específicos] afirmam princípios gerais do direito, outros constituem máximas ou adágios, formulados em latim, outros, por fim, indicam valores fundamentais que o direito protege e põe em prática." ( CHAÏM PERELMAN, Lógica Jurídica, pp. 120-121, Martins Fontes).

Corrente crítico-dialética do direito
A corrente crítico-dialética concebe o direito como realidade que se renova e se reconstrói permanentemente, tendo por objeto um fenômeno complexo traduzido em fatores sociais, culturais, normativos, ideológicos, econômicos, éticos e políticos, de tal modo que não utiliza para o estudo do direito um método único, mesmo porque não privilegia objetos considerados isoladamente para a concepção do direito, como, por exemplo, encontramos na escola do pensamento normativista, que equipara o direito à norma, livre de qualquer influência externa.

O pensamento crítico-dialético é antidogmático, já que não concebe o direito como realidade que se origina ora em verdades absolutas e imutáveis; ora numa verdade puramente normativa; ora como reflexo dos fatos sociais captados tais como são no mundo real.

"A metafísica de todos esses posicionamentos consiste precisamente no fato de eles isolarem os termos da relação cognitiva, dando prioridade seja ao sujeito, seja ao objeto, e conseqüentemente desvirtuando a compreensão do processo de elaboração do conhecimento, a qual só pode ser eficaz se localizada dentro da relação que se opera entre esses termos" (MARQUES NETO, p. 179, ob. cit.).

Para o pensamento crítico-dialético "Ciência é discurso, teoria, que se constrói em função de um objeto de conhecimento e de um método, por sua vez também construídos. E a função precípua de toda teoria científica é a de explicar, e não ditar normas e, muito menos, dogmatizar. Mas essa teoria visa a uma aplicação. E a forma específica de aplicar as teorias da ciência do Direito é precisamente a norma, que constitui a parte técnica, prática, aplicada da ciência do Direito, e não o seu conteúdo, pois o conteúdo de toda ciência é a teoria. O direito é, portanto, uma ciência social como qualquer outra, com a singularidade de aplicar-se normativamente, mas não de já conter normas em suas formulações teóricas. A dialética vê na ciência do Direito, não uma simples cópia de qualquer realidade, mas um sistema construído de proposições teóricas, que, voltado para o real, o faz seu, assimilando-o, e transformando-o, e, por isso mesmo, construindo-o e retificando-o." ( MARQUES NETO, p. 185, ob. cit.).

A corrente crítico-dialética inspira-se na Escola de Frankfurt, movimento integrado por filósofos, sociólogos e intelectuais de concepção em sua maioria marxista, surgido na Alemanha na década de vinte. Críticos ferozes da alienação da sociedade industrial contemporânea, dominada pela tecnologia e pelo consumo desenfreado, os pensadores da Escola de Frankfurt não concebem o Direito como instrumento de dominação, como queria Marx, mas como instrumento hábil que, numa prática consciente, engajada, criativa e transformadora, tem compromisso com a realização da justiça e da inclusão social, e, bem assim, o papel preponderante de contribuir para o surgimento de uma nova sociedade iluminada, livre da "eclipse da razão".

4. Conclusão
As diversas concepções filosóficas sobre a compreensão do conhecimento humano e as correntes do pensamento jurídico daí emergentes, cada uma a seu modo, impregnadas de influências e contingências específicas, trazem para o plano do conhecimento a visão do que é o Direito, e todas elas deram - e dão - contribuições inequívocas para a evolução do estudo e da percepção dos fenômenos jurídicos.

A Escola da Exegese
Essa corrente do pensamento jurídico floresceu no início do século XIX, em torno do Código Napoleônico (1804), exercendo grande influência no mundo ocidental, influência ainda muito presente na mentalidade de juristas de formação tradicional que concebem o Direito como um sistema normativo, emanado exclusivamente do poder estatal, capaz de prever todas as possibilidades de relações e conflitos humanos, e, por isso, não concebe o Direito fora dos códigos, repositório de toda e qualquer explicação jurídica, até porque não há Direito fora do texto legal. E o Direito, dentro dessa concepção, traduz-se numa realidade imóvel, incapaz de sofrer modificações ou influências da dinâmica social na qual se acha inserido. O formalismo dogmático exacerbado dessa corrente jurídica reveste-se de nítidas razões políticas, e constitui "... a expressão jurídica da burguesia ascendente, recém-instalada no poder [que emerge como classe dominante no pós-absolutismo], que precisava, para manter-se, estabelecer a crença na validade formal da lei, assim como precisou, para tomar o poder, da crença em valores ideais e absolutos" (MARQUES NETO, op. cit., p. 153).

Em decorrência da interpretação absolutamente literal e conveniente ao modelo político estabelecido e fundado nos ideais da Revolução Francesa, o princípio da separação dos poderes é interpretado de modo que "O poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que poderiam deformar a vontade do legislador" (CHAÏM PERELMAN, Lógica Jurídica, p. 23, Martins Fontes).

A Escola da Exegese, também conhecida como Escola dos Glosadores e Escola Filológica, compreende o direito a partir de esquemas lógico-formais criados para interpretar a lei literalmente, nada acrescentando ou retirando da regra interpretada, buscando atingir o seu espírito, guiando-se o intérprete pelas verdades legais estabelecidas, segundo as quais não há Direito fora dos códigos; as soluções legalmente propostas são justas para todos os conflitos; e as palavras são tão claras que não comportam interpretação equívoca, porquanto a dicção da lei é absolutamente inequívoca, e, bem por isso, por ser clara, dispensa interpretação contrária a intenção do legislador, devendo ser somente aplicada. A interpretação do texto legal, sua exegese pura e simples, nisso fica reduzida a tarefa do cientista do direito. Com isso, a referida escola reduz o Direito ao formalismo extremo, na vã tentativa de imobilizá-lo, como se a realidade social, sempre dinâmica, pudesse permanecer engessada no tempo e no espaço, sem conexão com o mundo das normas, e nisso reside seu caráter peculiar, traduzido na expressão de NORBERTO BOBBIO como "...a admiração incondicional pela obra realizada pelo legislador através da codificação, uma confiança cega na suficiência das leis, a crença de que o código, uma vez promulgado, basta-se completamente a si próprio, isto é, não tem lacunas: numa palavra, o dogma da completude jurídica"(NORBERTO BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 121, Ed. UNB).

A Escola da Exegese põe a Lei acima de todas as vontades, idolatrando-a, e lhe confere o atributo de instrumento de controle do poder, de tal modo que deixa como herança o Princípio da Legalidade e o da Supremacia da Lei. Supera a metafísica racional dos jusnaturalistas, trocando-a, contudo, por uma metafísica de cunho exageradamente formalista, à medida que concebe o Direito como uma realidade posta, imune ao meio social, traduzida num positivismo avalorativo, estatal e legalista, equiparando o direito à lei. A escola exegética, importa dizer, tem, ainda nos dias atuais, uma legião de fiéis seguidores.

Historicismo jurídico
Essa corrente do pensamento jurídico surge nos primórdios do século XIX, na esteira previsível da reação política aos ideais burgueses e revolucionários do Iluminismo, e contrapõe-se tanto ao jusnaturalismo racionalista como ao empirismo exegético, concebendo o Direito como um corpo vivo, produto da realidade histórica e social, que se fundamenta na tradição e nos costumes de cada povo em determinado momento histórico, e porque se origina no "espírito do povo", está o Direito em mudança constante, daí porque SAVIGNY ( 1179-1861) rechaça os postulados da exegese,"... rejeitando a codificação como uma fossilização do direito que, em seu entender, tal como para seu mestre Hugo [ GUSTAVO HUGO ( 1764-1840)], emanava da livre consciência popular, sob a forma do costume. O direito, longe de ser uma arbitrária criação da vontade estatal era – para Savgny – produto do Volksgeist, do qual o costume é a manifestação mais autêntica, livre e direta"(A. L. MACHADO NETO, op.cit., p. 100).

A Escola Histórica volta-se, portanto, para a compreensão do fenômeno jurídico no ambiente social em que ele é produzido, o que não deixa de ser um avanço, e abala definitivamente o "sono dogmático" do pensamento jurídico então vigente.

Escola do direito livre e livre investigação científica
"Este pequeno avanço do historicismo jurídico é radicalizado no sociologismo jurídico que considera os fatos sociais na formulação das decisões judiciais e foge da aplicação mecânica da vontade do legislador. É um grande passo para o início da Escola do Direito livre que nasce na Alemanha com Euggen Ehrlic, em 1.903. Herman Kantorwicz, em 1.906 apresenta o manifesto por um Movimento do Direito Livre defendendo a idéia de que o Direito, que denomina de natural, nascido espontaneamente dos grupos e movimentos sociais, sobrepõe-se ao direito estatal em uma atividade criadora do Direito. Em 1.885, Oscar Bülow já difundia a idéia de que a lei não cria o Direito, somente realiza uma ordem jurídica produzida pelos membros da sociedade, podendo estar desatualizada por não acompanhar as transformações sociais e ainda possuir lacunas por serem ora incompletas, ora inadequadas e, em determinados casos, contraditórias quando confrontadas com a grande variedade de fatos sociais que surgem" (LAÍS VIEIRA CARDOSO, "Por uma visão crítica do Direito", artigo publicado no Jus Navigandi, www1.jus.com.br).

O sociologismo jurídico de AUGUSTO COMTE encara o fato social tal qual os fenômenos que se comportam na natureza, obedecendo às leis de causa e efeito, de sorte que os fenômenos físicos, químicos, biológicos e sociais submetem-se à idêntica análise científica e comportam-se no mundo assim como os fenômenos naturais, e porque as leis do mundo jurídico pertencem ao mundo dos fatos, ficam igualmente sujeitas à rigorosa investigação científica. PONTES DE MIRANDA "... não vê diferença substancial entre as ciências naturais e as ciências sociais, porque todos os fenômenos sociais são também naturais, permitindo, por conseguinte, uma abordagem científica a partir de princípios comuns" (MARQUES NETO, op. cit., p. 159).

Realismo jurídico
A escola realista encerra "... um novo tipo de historicismo, porém mais desvinculado da Escola da Exegese e radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a ‘ expressão mais real do realismo’. No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico, teoria que se aproxima do neopositivismo de Niklas Luhmann, que estuda a ciência de como os tribunais devem fazer para decidir. Este jurista apega-se ao procedimento da mesma forma com que Kelsen se apegava à norma" (LAÍS VIEIRA CARDOSO, art. cit.).

Culturalismo jurídico
Para Carlos Cossio, o fundamento do Direito está na conduta normatizada, e não nos elementos fato, norma, valor. A conduta humana (o eu social) é objeto cultural, "... e, nessa condição, comporta sempre um valor (ordem, segurança, justiça, paz etc.), cujas relações com a conduta concreta são estabelecidas através da norma. E é assim que ele se distingue de outros objetos culturais que, comportando igualmente uma conduta e um valor, não tem contudo na norma a indispensável ligação entre esses dois elementos. A norma, para o egologismo [ o nome da doutrina de Cossio], é antes condição que essência do Direito. Ela deve ser estudada tanto em sua estrutura formal, através da lógica jurídica, que visa a concordância do pensamento jurídico consigo mesmo – neste ponto COSSIO acata as linhas gerais da doutrina Kelseniana -, quanto em relação ao seu objeto, como um conceito referido à conduta para poder compreender essa conduta" (MARQUES NETO, ob.cit., p. 170).

Cossio imprime ao Direito uma visão existencialista e seu pensamento, muito embora seja essencialmente normativista, afasta-se do formalismo kelseniano, à medida que concebe o direito enquanto manifestação da conduta humana, valorada e regida pela norma.

O culturalismo jurídico é nicho que também comporta o tridimensionalismo do célebre e eterno MIGUEL REALE, para quem o Direito se situa no mundo da cultura e é concebido como fato, valor e norma, de tal modo que seu estudo exige que se leve em conta seus aspectos histórico-social, axiológico e normativo, os quais se acham integrados por uma dialética da implicação e da polaridade, o que significa dizer que " A norma exerce, no tridimensionalismo jurídico, o papel dinâmico de integrar o elemento fático ao elemento axiológico, sendo, por conseguinte, parte essencial da realidade jurídica. Por isso, ela é variável em função dos outros elementos da relação tridimensional: o fato e o valor" ( MARQUES NETO, op. cit., p. 176).

Muito embora o tridimensionalismo de MIGUEL REALE admita que o direito se compõe de três elementos, fato, valor e norma, somente reconhece a norma como objeto da ciência jurídica, conferindo-lhe, portanto, essência normativa, sendo a norma o objeto de sua preocupação e estudo, ficando os elementos histórico-social (fato) e axiológico (valor) destinados a disciplinas específicas, que não à ciência do direito.

Normativismo
"HANS KELSEN (1881-1973) é o maior vulto do normativismo dogmático contemporâneo. A influência de seu pensamento se faz sentir em todo mundo ocidental, onde, de um modo geral, predomina em relação a outras correntes de explicação jurídica. A síntese das idéias de Kelsen reside na identificação absoluta que ele estabelece entre o Direito e a lei.( MARQUES NETO, op. cit., p. 163).

E para chegar nessa identificação entre Direito e lei, Kelsen propõe o estudo do direito livre de toda e qualquer influência ideológica, política, econômica, ética, religiosa, insurgindo-se contra as concepções jusnaturalistas, do historicismo e do sociologismo jurídico, e na busca da depuração da ciência jurídica, elabora a Teoria pura do Direito, afastando do estudo do direito questões e problemas de ordem ética, sociológica e cultural, elementos que hão de ser objeto de outros ramos do conhecimento humano, não do estudo do direito, cujo objeto único reside no papel exclusivo de estudo da norma, entidade criada pelo Estado.

"A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo... Como teoria, quer única e exclusivamente o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Dreito" (HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, p.2, ed. Martins Fones).

Kelsen é, indiscutivelmente, inovador; ele separa com sua teoria o material jurídico do não-jurídico. Todavia, a exemplo do que acontece com a escola exegética, o pensamento kelseniano reveste-se de cunho nitidamente formalista e idealista, porquanto considera a norma posta como um fenômeno ideal, imune aos contrastes inegavelmente verificáveis no mundo social; além disso, ao conceber o Direito como fenômeno normativo, livre de qualquer ingerência valorativa, absolutamente neutro, serve para justificar e reconhecer como válido todo e qualquer tipo de ordenamento jurídico vigente. A propósito, "Fruto da época da chamada racionalização do poder, a teoria pura é o produto de um democratismo formal e vazio de conteúdo, como somente poderia ser um dogma democrático aceito sem maior emoção como a forma mais conveniente e mais racional de convivência entre ideologias democráticas e antidemocráticas" (A.L. MACHADO NETO, op. cit., p. 135). Vale dizer, o Direito como concebido por Kelsen convalida e afaga toda e qualquer forma de Estado, por mais tenebrosa e fria que seja. O certo é que o Estado, esteja ele acobertado por qualquer roupagem legal, sempre encontrará fundamento válido no Direito enquanto sistema normativo, criação, aliás, do próprio Estado, essa figura que Nietsche denominou de "o mais frio de todos os monstros frios".

Do ponto de vista de Kelsen, "... para quem o positivismo jurídico é alheio aos juízos de valor, pois a técnica jurídica só é capaz de determinar a legalidade de uma norma, ou seja, sua validade no interior de uma ordem jurídica elaborada a partir da norma fundamental, mas jamais sua justiça, tarefa que se arriscaria a criar uma confusão entre o direito positivo e o direito natural" (CHAÏM PERELMAN, Ética e Direito, p. 461, Martins Fontes).

Não é à-toa que o pensamento de Kelsen reina praticamente absoluto em nossos dias. Afinal, a norma é criatura do Estado, nas mais variadas formas de poder vigente, e é seu papel último servir e legitimar a existência do próprio criador, de modo que, como diz RORBERTO LYRA FILHO, " O positivismo [...] é uma redução do Direito à ordem estabelecida." (O que é Direito, p. 29, Brasiliense).

Tópica e retórica jurídica
Essa corrente do pensamento jurídico, embasada na teoria aristotélica de que a retórica "é a arte de procurar, em qualquer situação, os meios de persuasão disponíveis", parte do princípio de que o conhecimento do direito resulta da ação comunicativa, levando em conta o estudo dos problemas existentes no mundo real, dando relevância, portanto, ao fato concreto, e não à norma, de modo que o Direito é resultado de um procedimento no qual se verifica o embate das idéias, cujo resultado objetiva alcançar fins aceitáveis e satisfatórios, e para alcançar tais fins os seguidores dessa teoria repudiam a lógica meramente formal, incorporando elementos valorativos na concepção do Direito, cuja finalidade é atingir uma solução razoável e justa, lembrando que o justo é a síntese que resulta dessa controvérsia.

"Concebendo o direito, nem como a expressão da justiça e da razão, nem como a expressão da vontade do legislador, e sim como a expressão de um consenso político e social sobre uma solução razoável numa sociedade em rápida evolução, afirmamos que essa solução resulta, o mais das vezes, de um compromisso difícil entre valores incompatíveis e cuja coexistência importa organizar. O direito, assim concebido, só ganha forma através dos conflitos e das controvérsias em todos os níveis, e já não pode fornecer a imagem tranqüilizadora de uma ordem estável, garantida por um poder imparcial" (CHAÏM PERELMAN, Ética e Direito, p. 463).

Para essa corrente, o direito se caracteriza como fenômeno argumentativo, cuja prática deve observar um procedimento legítimo, centrado não apenas na aplicação do texto legal - o que resultaria numa exegese pura e simples -, mas também nos princípios anteriores (devido processo legal, isonomia) e posteriores ( princípio da publicidade) à lei, além dos costumes, da moral e do senso comum, de tal modo que o direito é fenômeno que resulta da conjugação e aplicação dos elementos antes mencionados. E para a solução justa, aceitável e sensata do conflito concreto, os "tópico jurídicos" são levados em consideração. "Os tópicos jurídicos referem-se aos lugares específicos de Aristóteles, os que dizem respeito a matérias particulares, opostos aos lugares-comuns, que utilizamos no discurso persuasivo em geral, tratados por Aristóteles nos Tópicos... A importância dos lugares específicos do direito, isto é, dos tópicos jurídicos, consiste em fornecer razões que permitem afastar soluções não eqüitativas ou desarrazoadas, na medida em que estas negligenciam as considerações que os lugares permitem sintetizar e integrar em uma visão global do direito como ars aequi boni... Alguns [ os lugares específicos] afirmam princípios gerais do direito, outros constituem máximas ou adágios, formulados em latim, outros, por fim, indicam valores fundamentais que o direito protege e põe em prática." ( CHAÏM PERELMAN, Lógica Jurídica, pp. 120-121, Martins Fontes).

Corrente crítico-dialética do direito
A corrente crítico-dialética concebe o direito como realidade que se renova e se reconstrói permanentemente, tendo por objeto um fenômeno complexo traduzido em fatores sociais, culturais, normativos, ideológicos, econômicos, éticos e políticos, de tal modo que não utiliza para o estudo do direito um método único, mesmo porque não privilegia objetos considerados isoladamente para a concepção do direito, como, por exemplo, encontramos na escola do pensamento normativista, que equipara o direito à norma, livre de qualquer influência externa.

O pensamento crítico-dialético é antidogmático, já que não concebe o direito como realidade que se origina ora em verdades absolutas e imutáveis; ora numa verdade puramente normativa; ora como reflexo dos fatos sociais captados tais como são no mundo real.

"A metafísica de todos esses posicionamentos consiste precisamente no fato de eles isolarem os termos da relação cognitiva, dando prioridade seja ao sujeito, seja ao objeto, e conseqüentemente desvirtuando a compreensão do processo de elaboração do conhecimento, a qual só pode ser eficaz se localizada dentro da relação que se opera entre esses termos" (MARQUES NETO, p. 179, ob. cit.).

Para o pensamento crítico-dialético "Ciência é discurso, teoria, que se constrói em função de um objeto de conhecimento e de um método, por sua vez também construídos. E a função precípua de toda teoria científica é a de explicar, e não ditar normas e, muito menos, dogmatizar. Mas essa teoria visa a uma aplicação. E a forma específica de aplicar as teorias da ciência do Direito é precisamente a norma, que constitui a parte técnica, prática, aplicada da ciência do Direito, e não o seu conteúdo, pois o conteúdo de toda ciência é a teoria. O direito é, portanto, uma ciência social como qualquer outra, com a singularidade de aplicar-se normativamente, mas não de já conter normas em suas formulações teóricas. A dialética vê na ciência do Direito, não uma simples cópia de qualquer realidade, mas um sistema construído de proposições teóricas, que, voltado para o real, o faz seu, assimilando-o, e transformando-o, e, por isso mesmo, construindo-o e retificando-o." ( MARQUES NETO, p. 185, ob. cit.).

A corrente crítico-dialética inspira-se na Escola de Frankfurt, movimento integrado por filósofos, sociólogos e intelectuais de concepção em sua maioria marxista, surgido na Alemanha na década de vinte. Críticos ferozes da alienação da sociedade industrial contemporânea, dominada pela tecnologia e pelo consumo desenfreado, os pensadores da Escola de Frankfurt não concebem o Direito como instrumento de dominação, como queria Marx, mas como instrumento hábil que, numa prática consciente, engajada, criativa e transformadora, tem compromisso com a realização da justiça e da inclusão social, e, bem assim, o papel preponderante de contribuir para o surgimento de uma nova sociedade iluminada, livre da "eclipse da razão".

4. Conclusão
As diversas concepções filosóficas sobre a compreensão do conhecimento humano e as correntes do pensamento jurídico daí emergentes, cada uma a seu modo, impregnadas de influências e contingências específicas, trazem para o plano do conhecimento a visão do que é o Direito, e todas elas deram - e dão - contribuições inequívocas para a evolução do estudo e da percepção dos fenômenos jurídicos.

User badge image

André Silva

Há mais de um mês

Desculpe-me pela demora em responder, estive fazendo alguns trabalhos sobre Kant e Hegel e não pude responder, enfim, darei á você dois pontos de estudo, um de Miguel Reale e um de Filosofia Jurídica, você logicamente poderá usa-los é claro! Ainda não fiz vídeos sobre o assunto introdução do Direito, todavia, eu logo farei.



Introdução Miguel Reale

Escolas de pensamento Juridico e Exegese

vamos fazer uma viagem ao tempo da revolução francesa, na epoca da elaboração do Codigo civil de napoleão, fora um dos maiores meritos já foram feitos,com isso, a lei passou á ser a unica fonte do Direito, agora restava uma interpretação melhor é claro! Por isso a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistematicos de notavel finura, uma estutura analitica perante aos textos segundo á certo principios e diretrizes, assim foi constituida a escola de exegese. A Escola de Exegese, sustentou a lei de forma positiva e bem especial, logo encontrou possibilidades de soluções dos conflitos eventuais da sociedade, desenvolvendo um sentido pleno dos texto e apreendendo-lhes significado, atingindo assim grandes sistematizações. Obs: Ás tecnicas consistiam em interpretação logica e gramatical, determinar a intenção original do legislador era primordial , outra base sobre á logica é a sistematica: Logica vinha do valor das frases, abstração feitade cada norma no conjunto geral do ordenamento, enquanto a sistematica viria em segundo momento para elucidar duvidas existentes após a exegese gramatical e logica.

Escolas: Exegese, Pandectas, Historicas, Analiticas, Livre-pensamento.

Escola Historica, Interpretação livre e livre indagação do Direito (sociologia)

Após uma grande mudança que ocorrerá no século XIX á revolução tecnica novos problemas surgiram para os legisladores com a expansão do Industrialismo, alterando a vida social, e assim, fazendo com que a plenitude legal de exegese parecesse pretensiosa, á todo instante apareciam problemas novos que o legislador não havia cogitado, a lei precisava se adequar a existência concreta foi com Savigny e sua nova Escola historica que mostrou um novo caminho, com a interpretação historica, sustentando que á lei é uma realidade cultural ou uma realidade histórica que situasse, por conseguinte, na progressão do tempo, portanto, a lei nasce com obecendo certos preceitos, mas seu significado não é imutavel. Logo ver-se que não basta apenas a chegar ao espirito da intenção do legislador, é necessario ajusta-la ás situações supervinientes, assim, observando a pretensão do legislador e olhando o fenomeno social, aqui esta uma grande diferença entre a exegese e a historica. Surgiu um movimento nas ultimas decadas do seculo XIX na França com François Gény á livre pesquisa do Direito, este movimento não concorda com a ídeia de presunção da vontade do legislador, seguindo a premissa de quê toda lei deve-se manter fiel, além disso, deve-se ter compreensão da existencia de lacunas na lei e procurar outros meios para supri-las, foi assim então, reinterado os costumes como fonte complementar, pois, quando a lei na visão dessa corrente é omissa, o juiz deve se buscar valores pelo costume, por fim caso nem mesmo no costume dê para alcançar a sentença, o Juiz deve seguir a pesquisa livre do Direito observando os fato sociais, seguindo assim a hipotese que cada fenomeno social já traz em si mesmo a razão de ser de sua norma, chegando por fim a livre indagação do direito de Ehrlich que desenvolveu uma compreensão sociologica onde é facultado ao Juiz estabelecer uma solução sociologica no caso concreto quando houver lacunas na lei.



Filosofia Juridica Eduardo C.B Bittar

Jusnaturalismo

houve uma grande ruptura entre o Direito natural vindo da ética cristã de Tomaz de Aquino e Santo Agostinho e a nova visão Jusnaturalista onde ao inves de ser centrada nas leis divinas, elas eram voltadas no homem, o jusnaturalismo chegue a reta da razão como guia das ações humanas, assim como Grocio define. Hugo Grocio, John Locke,Pufendorf,Hobbes e Rousseau. Estes são os maiores Filosofos dessa época, pois marcam a separação da teocracia do Estado com suas teorias. Grocio diz que a lei natural que regula a convivência das diversas nações é o Direito das gentes e esse Direito é fragmentado da lei natural. Pufendorf discipulo de Grócio, por mais que ainda junto com o movimento eclisiastico mostra sua adesão as ciências matematicas e ao raciocinio indutivo, O que o aproxima de seu professor, estes jusnaturalistas concordavam, um direito imutavel, essa tese fez com que John Locke escreve-se o Ensaio sobre o entendimento humano, uma obra dedicada á pesquisas das fontes de nossas ideias , onde ele faz uma critica ao inatismo, uma critica ás leis inatas, pois as leis naturais não são inatas, não encontram impressas na mente humana, mas sim na natureza, e podem ser conhecidas pelo uso da razão, por ultimo Hobbes, onde existe um estado de natureza terrivel de guerra, uns contra os outros, então sua visão é que o estado natural é um objeto sem leis, pois a liberdade em excesso causa agressão á outrem, por fim Rousseau, onde o Direito natural em sua visão seria antes da criação da propriedade, no caso, a criação do Estado traria o estado de guerra falado por Hobbes e não o inverso segundo a sua visão.

Avatares do Positivismo

A corrente positivista tem-se seu maior avatar em Auguste Comte e seu termo Ciências positivas, segundo a eles é impossivel chegar as causas imanentes criadoras de fenomenos, aceitandos os fatos e suas relações como um unico objeto possivel de investigação cientifica, então, a relidade fatica é colocada como o unico objeto merecedor de consideração para á Ciencia Jurídica fazendo com que o positivismo jurídico reduza-se á compreensão da norma e do sistema juridico no qual esta inserida. Obs: chegando assim as caracteristicas principais do positivismo o reducionismo,generalidade,coercibilidade e exterioridade. Puchta um dos maiores discipulos de Savigny, elaborou a jurisprudencia dos conceitos, onde a norma desconsidera as questões éticas, politicas e sociologicas na esfera do Direito, em contraposição surge a jurisprudencia dos interesses com visões sociologicas para á compreensão do fenomeno juridico que tem em Rudolf lhering seu maior expoente. Foi falado logo acima sobre Exegese, historica e livre interpretação, aqui falaremos sobre o Pandectismo e a escola analitica.

O Pandectismo vindo de Windscheid acreditava que lei seria um produtos historico e da vontade racional do legislador, ocupando-se assim de uma posição intermediaria entre á compreensão do espirito de um povo, como manifestação da lei, e o mais puro apego ao texto da lei, o pandectismo supera a escola historia e á influencia, de modo decisivo. Semelhante a Escola de Exegese, teve na Inglaterra a Escola analitica com seu maior representante John Austin, ele teve muita influencia da escola historia e define o direito positivo como aquele diretamente emanado dos soberanos, Austin também define o Direito Positivo da moralidade humana, enquanto a moralidade humanda constitue-se de leis que normatizam a vida dos homens no estado de natureza, elementos familiares e associativos, estes são diferentes do Direito positivo, o Direito Positivo e emanado da forma soberana segundo á Austin.

Normativismo

Antes de continuarmos devemos definir o Normativismo do Normativismo jurídico, eu tentarei explicar através de Immanuel Kant á ídeia do Normativismo, enquanto ao Normativismo Juridico este veio de Hans Kelsen e suas teorias.

Kant disntinguiu dois imperativos, um era a norma pura, a razão pura do ser, esta não era emanada da experiência, ela seria uma lei aprioristicamente inerente á racionalidade universal humana, quer-se garantir absoluta igualdade aos seres racionais ante á lei moral universal, ela expressa-se por meio de uma maxima, um imperativo chamado por ele de categorico, o imperativo categoria é o fim em si, tudo aquilo universal que não derive da experiencia que seja igual, universal e sem propositos além daqueles, este é um imperativo categorico, a norma pura, não fazendo apenas de acordo com o dever, mas por ser dever em si, então a normas pura seria um dever do ser, a medida que torna-se proprio tornaria-se ética fundamental, outro ponto derivado esta o Imperativo hipotetico, usado no normativismo juridico, onde os fins justificam os meios, o ser humano deve ser comandado por leis que levem a um fim, e não um fim em si, mas, meios, mecanismopara alcançar seus objetivos, um imperativo hipotetico, um dever ser em seu sentido fundamental criado por Hans Kelsen na teoria pura do Direto. O dever ser expressa-se na formula de A deve ser B, caso A não seja receberá S, no caso do normativismo, ele nega este tipo de proposição onde o dever deve ser unico objeto proposto, A é B por ter o dever de ser B, sem derivações da consciencia humana, atuando de tal forma que todos os atos sejam uma lei universal, e não apenas um meio de conduta, mas sim um objeto deotologico da pura razão universal do imperativo soberano moral, por fim Kelsen tirou essas probalididades tentando separar o Direito de todos os contéudos alienigenas, formando uma piramide normativista, onde o sistema deve regular o sistema sem participações de outras ciências, o dever ser é a conduta desejada, não importando o Direito natural, jusnaturalista, integral, sociologico, e qualquer outro o importante era a conduta direta á fins do Estado e do Normativismo Juridico vigente.

Egologismo

Carlos Cossio superou a teoria pura do Direto de Hans Kelsen, onde Kelsen indentificava o Direto á norma e o ordenamento em seguida, para Cossio, o Direito esta indentificado com a conduta humana, sendo a norma juridica apenas a representação do "dever-ser", a norma representa conduta, assim como triangulo representa geometria. Para Cossio Direto é uma ideia, não um conceito, pois ideias movem o homem em direçãoao confronto de suas naturezas devido ao poder de autoquestionamento total, são também mecanismos mentais que permitem ao homem empreender, externamente, a luta com os desafios especificos da natureza externa e da realidade social. A premissa fundamental da teoria egologica de Cossio é enxergar o Direito como um fenomeno incorporado na vida do ego, dai o nome Ego-logica, junto com o embate entre os sujeitos sociais diversos. Segundo a Cossio á conduta a ser objeto de atenção do jurista não será qualquer uma, mas sim a conduta compartilhada, Então o Direito segundoa sua teoria, é um objeto cultural composto de uma unica unidade formada de substrato e sentido, Este substrato é a propria conduta humana.



Essa pergunta já foi respondida por um dos nossos estudantes