explicação dos artigos 42 ao 97 de teoria geral do processo

CAPÍTULO I

Sociedade e Direito

Nos primórdios da civilização, o que se tinha como pré-direito era a lei do mais forte, onde, como o próprio nome diz, aquele que se superasse em relação aos demais tinha as melhores oportunidades, mulheres, bens etc.

Ubi societas ubi jus(não há sociedade sem o direito)

Relação entre direito e sociedade, porque o homem sentiu a necessidade de se organizar para viver.

Depois de instituído, o direito se tornou a mais importante e eficaz forma de controle social.

Conflitos e insatisfações

Os conflitos e insatisfações são fatores anti-sociais, porque são esses fatores que causam problemas entre os homens e surgem no momento que uma pessoa, querendo um bem para si, seja bem material ou qualquer direito, não consegue porque:

Aquele que poderia satisfazer sua pretensão, não satisfaz (ex: quando uma pessoa não entrega um bem que o outro quer);

Quando o próprio direito proíbe a satisfação voluntária dessa satisfação (ex: quando a pessoa pretende algo defeso pelo Direito);

Formas de Resolução de conflitos

Para a eliminação desses fatores anti-sociais podem existir ações que as resolvam provenientes de uma das pessoas envolvidas no conflito, ou por ato das duas pessoas envolvidas, ou por ato de terceiro estranho a relação.

Quando a resolução do problema é realizada, vamos dizer de forma amigável, por ato de uma das partes ou pelas duas partes, estamos diante da forma chamada de AUTOCOMPOSICAO.

Quando por ato de uma dessas partes que impõe seu direito sobre o direito da outra parte estamos diante da forma de resolução de conflitos chamada AUTODEFESA ou AUTOTUTELA.

Quando a resolução se dá por ato de terceiro estranho a relação, podemos estar diante da DEFESA DE TERCEIRO, a CONCILIAÇÃO, a MEDIAÇÃO e o PROCESSO.

Da Autotutela à Jurisdição

AUTOTUTELA:

Atualmente quando estamos a frente de um problema, ajuizamos um processo e o Estado, na pessoa do Juiz, nos dá a solução do conflito.

Contudo primordialmente não existia a presença do Estado na resolução dos conflitos, porque o Estado não tinha forca imperativa para conseguir impor suas vontades (leis) sobre os ímpetos das pessoas.

Dessa forma aquele que quisesse fazer valer uma vontade sua teria que fazê-lo pela forca.

Nessa época, a titulo de exemplo, era permitida inclusive a VINGANÇA PRIVADA.

A esse regime damos o nome de AUTOTUTELA.

Características da AUTOTUTELA:

1 – Falta de um juiz imparcial na tomada das decisões;

2 – imposição da vontade de uma parte sobre a outra.

AUTOCOMPOSIÇÃO:

Após a AUTOTUTELA surge a AUTOCOMPOSIÇÃO pela qual as partes, mediante acordo, compunham suas diferenças abrindo mão parcial ou total de seu direito.

3 são as formas de AUTOCOMPOSIÇÃO:

1 – desistência (renuncia a pretensão);

2 – submissão (renuncia a resistência oferecida a pretensão);

3 – transação (concessões recíprocas).

Todas elas dependem da ação de uma ou ambas as partes.

MEDIACÃO OU ARBITRAGEM:

Após esses períodos, a sociedade foi percebendo que a melhor forma de composição de seus conflitos era confiar a decisão da solução a uma terceira pessoa que era de confiança de ambos.

A principio as pessoas confiadas eram os sacerdotes que acreditava-se exprimir a vontade dos deuses ou os anciãos que conheciam os costumes locais do grupo social onde os interessados viviam.

À medida que o Estado foi tomando as rédias do poder de julgamento as partes passaram a submeter seus problemas a pessoa do PRETOR, que era a pessoa encarregada de resolver o problemas posto a sua frente em nome do Estado.

Portanto na época do direito romano o processo de resolução dos problemas da sociedade seguia 2 caminhos alternativos: ou perante o magistrado ou pretor ou perante o arbitro ou judex.

Nesse período passava a fase da arbitragem facultativa para a fase da arbitragem obrigatória.

Para evitar julgamentos arbitrários surge a Lei das XII Tábuas, um marco do direito.

Junto com a Lei das XII Tábuas surge o legislador.

Com a elaboração da Lei das XII Tábuas e da transferência do poder de decidir os conflitos ao Estado (pretor) encerra-se o período de transição entre a JUSTICA PRIVADA para a JUSTICA PUBLICA, surge a jurisdição.

Depois disso a resolução dos conflitos passa a ser exclusivamente competência do Estado, cabendo as partes somente provocar o Estado-Juiz para a resolução do seu problema.

Surge o PROCESSO que vamos falar depois.

CONCILIACÃO

Durante o surgimento do processo foi-se descobrindo que esse sistema é extremamente formal e oneroso o que o torna muito demorado e inacessível para certa faixa da população. Diante disso, as partes começam a utilizar as formas de conciliação e arbitramento para dirimir seus problemas.

A conciliação, sem duvida é uma das formas mais eficientes de solução dos problemas, por ela as partes entram em acordo sobre seus problemas pondo fim as suas angústias. Tanto é verdade que é o meio mais eficiente que até hoje nossas leis adotam de forma obrigatória a tentativa de conciliação nos processos (Trabalhista Juizado especial etc.).

A mediacão ou arbitramento os interessados utilizam um terceiro, particular, idôneo, para que este dê a solução às partes.

Diferença entre os dois é que há uma decisão na mediação enquanto na conciliação não há.

Funções do estado na atuação do processo

Função social: pacificação entre todos, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um.

Função política: quando visa a preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste;

Função jurídica: quando assegura a função concreta do direito.

CAPÍTULO II

PROCESSO E DIREITO PROCESSUAL

Legislação e jurisdição

O processo, como vimos, surge a partir do momento em que o Estado passa a ter poder sobre os particulares na resolução de seus problemas.

O processo, como meio disso, esta ligado ao escopo jurídico do Estado.

É por meio deste instrumento que o Estado, na pessoa do juiz, toma as decisões com intuito de resolver os conflitos postos as seu julgamento.

Para a solução dos conflitos postos no processo o juiz segue parâmetros para solucionar os casos de forma mais justa, imparcial e equânime possível.

Esses parâmetros é a legislação, que dita as regras de direito abstrato sobre o lícito e ilícito, permitido e proibido.

Portanto por meio da legislação o direito tem seus parâmetros de condutas, direitos e obrigações que serviram de suporte para o juiz decidir seus processos.

Já o ato de aplicar e fazer valer essas normas chamamos de jurisdição, por meio da qual o juiz utiliza na prática as normas da legislação para impor o dever-ser ditado pelo Estado.

Direito material e processual

Dentro do processo existem dois tipos de direito ao que recorremos para instruir um processo.

Pelo direito processual temos os caminhos de trabalho dentro do processo e seu procedimento, ex o CPC dita normas de como o processo se desenvolve.

Pelo direito material teremos o direito a ser aplicado ao caso concreto, no direito material é que buscamos os fundamentos que utilizaremos dentro do processo para ganhar uma ação ex CC, CP.

Portanto pelo direito material usamos a lei para ter o direito e pelo direito processual usamos a lei para fazer valer a lei material.