Erro de proibição é aquele que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita sua conduta. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer.
No erro de proibição há três elementos fundamentais a considerar: a lei, o fato e a ilicitude. A lei como proibição, a entidade moral e abstrata; o fato, como ação, é a entidade material e concreta; enquanto que a ilicitude é a relação de contrariedade ou contradição entre a norma e o fato.
O desconhecimento da ilicitude de um comportamento é circunstância diversa do desconhecimento de uma norma legal.
A ignorância da lei não se confunde com o desconhecimento do injusto, ou do ilícito, até porque a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambas coisas, ou seja, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e ordenamento jurídico.
A ignorância da lei é matéria que diz respeito à aplicação da lei penal que, por presunção, é conhecida por todos.
Erro de proibição, ao contrário, é temática afeta à culpabilidade, e incide exatamente porque o agente não ignora a lei, mas ignora que seu comportamento esteja contrariando a lei.
Assim, quando o sujeito ignora a lei, ele desconhece os dispositivos legislados; já quando ignora a ilicitude, desconhece que sua ação é contrária ao direito.
No erro de proibição o agente, no momento da ação, não tem a potencial consciência da ilicitude de seu comportamento e, por isso, deve ser absolvido.
Todavia, para que o erro possa ser reconhecido, não basta, simplesmente, não ter consciência dessa ilicitude. Em outros termos, é preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal consciência e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligência em não adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada.
Sendo a culpabilidade normativa, estará presente, sempre, um juízo de valor sobre a ação humana, e, assim, o erro só será justificável e, portanto, inevitável, se não decorrer de censurável desatenção ou falta de um dever de informar-se, que nas circunstâncias, se impunha.
Desse modo pode-se dizer que:
O Código Penal Brasileiro considerou o dever de informar-se no artigo 21, parágrafo único, ao sustentar que considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O pressuposto básico, assim, para que o erro de proibição seja considerado relevante é que tenha sido impossível ao agente alcançar entendimento da ilicitude de seu comportamento.
Ex: Muito comum é o exemplo do holandês que vem fazer turismo no Brasil e imagina ser aqui permitido, assim como é na Holanda, o uso de maconha. Este é um caso de erro de proibição. O estrangeiro pensa que no Brasil o consumo daquele entorpecente é lícito. No entanto se equivoca quanto ao conteúdo proibitivo da norma.
ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21º): o desconhecimento da lei é inexcusável, ou seja, a ninguém é dado o direito de alegar ignorância com o pretexto de afastar a responsabilidade. Contudo o desconhecimento em relação a ilicitude isenta o agente de pena. O erro inevitável isenta de pena, se evitável é circunstância atenuante prevista no Art. 65º CP (vencível e Invencível).
EX: caçar um animal que não sabia que estava protegido naquela área.
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