O que é teoria da existência jurídica ?

A teoria da existência foi desenvolvida por Zacharias, autor suíço, para responder a um problema no direito de família conforme apresentado no século xix: nos códigos civis, casamento sempre foi definido como união entre homens e mulhres. Por outro lado, as invalidades no direito de família sempre foram consideradas convalidávies, de modo a garantir a sobrevivência da família, como, por exemplo, a convalidação de casamento de menor de 16, absolutamente incapaz, levando-se em conta a putatividade ou aparência deste ato.

Mas e no caso de uma união entre dois homens ou duas mulheres, mas que tivesse a aparência de um casal heterossexual? Seria este ato inválido? Se inválido, seria convalidável, com a passagem do tempo, baseado na aparência do ato? Vale lembrar que no sec. xix seria impensável o casamento homossexual.

A resposta de Zacharias foi separar os planos da existência e da validade. Antes de discutir se um ato seria válido, deveria o operador do direito definir se ele existia juridicamente, de modo a evitar a questão da putatividade ou aparência de um ato, pois na aparência, haveria nestes casos uma união entre um homem e uma mulher.

E para falar em existência, seria necessário falar dos pressupostos para que algo exista juridicamente. Um exemplo disso é a questão do servidor que passou em concurso público e trabalhou para um cargo que jamais foi criado por lei, como determina a Constituição Federal. Ele é um servidor putativo, ou de aparência, pois apesar de ter feito um concurso, sido aprovado, nomeado e empossado, falta o pressuposto de uma lei que tenha criado o cargo que ocupa. Falta um pressuposto de existencia jurídica.

Este foi, aliás, o entedimento do Zacharias, quando tratou do casamento entre iguais: a lei define casamento como união entre homem e mulher. Este é um pressuposto que não se confunde com a questão de saber se o homem ou a mulher eram capazes para casar, ou seja, se atendiam o requisito de validade para casar.

Valeu !