A súmula vinculante nº 5 do STF é inconstitucional?

Não, ela é uma súmula importante e constitucionalmente válida. A presença de advogado em PAD é facultativa. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. Logo, caso não tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstância não gera a nulidade do PAD. Vale ressaltar que a Súmula Vinculante 5 refere-se ao típico processo administrativo disciplinar, ou seja, aquele que tramita no âmbito da Administração Pública. Este enunciado não se aplica para o processo administrativo que apura infrações cometidas no sistema penitenciário.

A Súmula Vinculante 5 afirma que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Para os que defendem a inconstitucionalidade da referida Súmula Vinculante, quando a Constituição da República estabelece princípios processuais constitucionais, tem por objetivo garantir ao cidadão a possibilidade de atuar com competência na defesa de seus direitos.

Para eles, a presença de um profissional para esclarecer com consciência e conhecimento de causa para lidar questões que a realidade processual impõe é fundamental. Tendo em vista que o advogado é este profissional, seria necessário para que houvesse o cumprimento do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Para Marcelo Cattoni de Oliveira e Dierle Coelho Nunes, o "Supremo Tribunal Federal não pode subverter o princípio da ampla defesa nos processos administrativos, como se a constitucionalização deste princípio autorizasse o STF a desnaturalizar tal princípio a ponto de esvaziá-lo totalmente. O cidadão leigo (servidor ou não), no quadro de complexidade jurídica atual, em princípio não possui competência de atuação a permitir a defesa de seus direitos tecnicamente e nenhum argumento de eficiência pode obscurecer essa realidade que a Súmula 5 tenta encobrir. Não há garantia de “acesso à justiça” sem advogado competente, e isso por uma questão de garantia do princípio da igualdade".

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, instado a se manifestar sobre o tema, rejeitou o pedido de cancelamento da Súmula Vinculante (SV) 5.

Na ocasião, Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes rejeitaram o pedido de cancelamento.

Marco Aurélio, Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia divergiram. Para a corrente divergente, a falta de advogado compromete direitos constitucionais garantidos aos servidores públicos, bem como a todos os cidadãos, relativos ao contraditório e à ampla defesa.