Criticas as teorias de Savigny e de Ihering diante da nova ordem funcional (constitucional)

Para Savigny, autor da teoria subjetivista da posse, esta nasce como uma situação de fato que, ao ser protegida pelo Direito, acaba por se transformar em um direito. Segundo esta teoria é necessário, para a caracterização da posse, o elemento objetivo (corpus), isto é, a apreensão física direta da coisa, dentro da esfera de seu poder; e também o elemento subjetivo (animus domini), ou seja, vontade de ter a coisa como sua. (Orlando Gomes, Direitos Reais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, 19ª Edição)

A teoria objetivista da posse, de autoria de Ihering se caracteriza por entender que o elemento objetivo da posse, citado por Savigny, é suficiente para comprovar a existência de posse. O autor vai além ainda ao explicar que a presença deste elemento objetivo pode ser detectado de maneira objetiva, pois segundo ele, a posse é a exteriorização da propriedade, sua parte visível.  O possuidor age em nome da coisa como se fosse o proprietário. Ao vislumbrar a posse, presume-se a propriedade.(IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da posse. São Paulo: Edipro, 2002, 2^a edição.)

O Código Civil atual, assim como já o fazia o de 1916, adotou predominantemente, a teoria objetiva de Ihering, apesar de ter se inspirado na teoria de Savigny. Consoante redação do seu art. 1196,  “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. A principal crítica ou superação das teorias de Savigny e Ihering é que a interpretação desse artigo está sujeita ao princípio da função social da propriedade (envolvendo vários critérios abertos como justiça, necessidade e legitimidade), e que, portanto, os direitos reais não se exaurem meramente nos conceitos positivos de posse e propriedade.