O que é o neoconstitucionalismo?

Chama-se neoconstitucionalismo o movimento do Direito que garante, preserva e promove os direitos fundamentais. Representa, em sentido amplo, a superação do positivismo jurídico, pois promoveu a reestruturação do ordenamento jurídico, que deixou de ser calcado no estrito respeito à lei para ser, totalmente, influenciado pela Constituição, natural repositório dos direitos fundamentais. Com isso muda-se, também, o sistema de interpretação do Direito, não mais adstrito ao método silogístico, mas voltado para a análise valorativa das normas em face da Constituição. Seus efeitos são: supremacia do texto constitucional, promoção dos direitos fundamentais, força normativa dos princípios constitucionais, a constitucionalização do Direito e a ampliação da jurisdição constitucional. Com o neoconstitucionalismo sepulta-se o Estado de Direito que cede lugar para o Estado Democrático de Direito.

O neoconstitucionalismo é, como o prefixo indica, uma nova leitura do constitucionalismo. O tema é, por várias razões, bastante controverso. Tanto o rótulo em si, como o significado a ele atribuído são assuntos polêmicos. Como será aqui explicado, o nome foi proposto para identificar um conjunto de teorias bastante heterogêneas, e o foi por autores contrários a elas. Quer dizer: a proposta da denominação partiu de uma crítica à teoria denominada. Ademais, boa parte dos autores das várias teorias associadas ao rótulo não o utilizou, de modo que o próprio “nome” tornou-se bastante problemático. Muitos que aceitam as premissas neoconstitucionais rejeitam a denominação “neoconstitucional”. As divergências não se restringem ao rótulo. Muitos teóricos consideram equivocadas as premissas teóricas a ele associadas, e outros as consideram um avanço definitivo da Ciência do Direito. Assim, pode-se dizer que há quem ame e há quem odeie as premissas neoconstitucionais; e dentre uns e outros há quem ame e quem odeie o rótulo “neoconstitucional”. Apesar de tudo, é inegável que a denominação se incorporou ao léxico da Ciência do Direito, de modo que é fundamental conhecer seu significado. Daí a proposta: pretende-se aqui, da forma mais didática possível, explicitar o significado do neoconstitucionalismo e apresentar um panorama das controvérsias que o envolvem. Não se pretende, porém, realizar um estudo meramente descritivo: como o autor não é jornalista, mas jurista, está além de sua capacidade descrever o debate sem se posicionar sobre ele.

O Neoconstitucionalismo consiste em um estilo mais aberto de raciocinar o direito, uma retórica e argumentação mais abrangente, a ponderação sobre a razão, os princípios se sobrepõe as regras, a Constituição como centro do ordenamento jurídico, a reaproximação entre o direito e a moral e como reflexo direto o judiciário concentrando um papel mais expressivo na sociedade, havendo o fenômeno chamado de constitucionalização das decisões.

Segundo Daniel Sarmento, “a percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepção de Constituição na Europa aproximou-se daquela existente nos Estados Unidos, onde, desde os primórdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituição é autêntica norma jurídica, que limita o exercício do Poder Legislativo e pode justificar a invalidação de leis. Só que com uma diferença importante: enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a definir os traços básicos de organização do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as cartas europeias foram, em geral, muito além disso.”

As mudanças trazidas pelo neoconstitucionalismo, portanto, permitem um controle mais eficaz ao poder das maiorias eventuais, e reduzem as chances de grupos radicais colocarem em prática idéias que afetam determinados grupos sociais.

O Neoconstitucionalismo tem como marco histórico o pós-guerra, e traz traços filosóficos do Pós-Positivismo. No Neoconstitucionalismo houve a adoção de uma nova hermeneutica constitucional, na qual a Constituição é vista como dotada de força normativa, houve ampliação da jurisdição constitucional, e dos direitos fundamentais.