b) Qual o fundamento para a responsabilização penal do denominado agente garantidor?

O Código Penal arquiteta uma posição denominada de garante, o qual será obrigado, pela ordem normativa, a impedir um resultado danoso. Esse grupo restrito de pessoas, garantidores, terão o dever de agir, impedindo que um dano ocorra.

Veja, trata-se do módulo pelo qual se caracterizam os crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão). Nos comissivos por omissão, não há tipologia específica, o garantidor deve impedir determinada situação, podendo se responsabilizar por várias espécies de crimes de resultado. Por exemplo, uma mãe que não alimenta o seu bebê, o qual vem a falecer, aí configurar-se-á o crime de homicídio.

Nos omissivos próprios, o autor deixa de fazer algo que qualquer um deveria fazer, como na omissão de socorro, apenas a mera conduta será suficiente em termos de consumação.  O resultado nesse caso será apenas exaurimento, podendo configurar uma majorante. Já nos omissivos impróprios se requer o substantivo resultado material.

O garantidor não responde por ter causado o crime, mas por não impedi-lo, podendo fazê-lo.  A causalidade no caso será jurídica e não fática. Serão necessários, contudo, alguns pressupostos, conforme elenca Cezar Bitencourt: a) poder agir; b) evitabilidade do resultado e c) dever de impedir o resultado.

Além disso, o próprio Codex Criminal estabelece as “fontes”, situações, que impõem a figura do garante: a) quando há obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância: no caso exposto da mãe que deixa de amamentar o bebê, como também no de policiais, bombeiros, médicos...  b) quando de outra forma, o agente assumir a responsabilidade de impedir o resultado: uma babá paga para cuidar de uma criança e c) quando o agente, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado: alguém que abre a jaula onde ficam os leões. Não importa, nessa última ilustração hipotética, se a conduta foi dolosa ou culposa, voluntária ou não, irromperá o dever de tentar impedir o resultado.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 1: Parte Geral. Edição 17ª. São Paulo: Saraiva, 2012. Páginas 345 a 351)

A figura do garantidor está prevista no parágrafo 2º do artigo 13 do Código Penal que dispõe:

Relação de causalidade 

        Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

        Relevância da omissão 

        § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

        a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 

        b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

        c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O fundamento para essa responsabilização é o dever específico de proteção que o agente possui em virtude da lei, isto é, ele pode estar obrigado legalmente em virtude de sua profissão (Policial, Bombeiro) ou pode estar obrigado em virtude de um fato por ele criado (alguém que por brincadeira joga outra pessoa dentro do rio que não sabe nadar, se não houver o salvamento por esse agente ele responderá em virtude de sua omissão).