qual a ordem da vocação hereditária

O artigo 1829 do Código Civil Brasileiro, traz em seus incisos a ordem de vocação hereditária, sendo que, em relação às disposições anteriores do Código de 2002, a principal modificação existente é a inserção do cônjuge entre os herdeiros necessários.

Inicialmente, deve-se tecer breves considerações acerca da existência de herdeiros necessários e seu impacto na abertura da sucessão. Como é sabido, pode a pessoa natural dispor de seus bens em vida, através de ato de disposição de última vontade – testamento -, fazendo-se tal disposição de forma livre, exceto nos casos em que há herdeiros necessários, que consoante artigo 1845 do Código Civil, são descendentes, ascendentes e cônjuges. Diante de tal situação, a lei limita a disposição testamentária, sendo permitida, conforme artigo 1.789 do Código Civil, a disposição somente da metade da herança, a chamada “parte disponível”, sendo a outra metade, reservada aos herdeiros necessários, chamada de “legítima”.

Posto isso, a ordem de vocação hereditária trazida no artigo 1.829, cujo teor segue abaixo transcrito, serve para determinar a quem será destinada a herança do falecido e em qual proporção, fazendo-se respeitar, no entanto, a ordem prevista em seus incisos.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Conforme mencionado, o rol contido no artigo 1.829 determina a preferência sobre a qual deve incidir a convocação dos sucessores, sendo que, a existência de sucessor em grau mais próximo exclui os demais, salvo se em concorrência com o sucessor estiver o cônjuge sobrevivente, e ainda, em determinados casos, dependendo do regime de bens que foi atribuído ao casamento.

Sobre o inciso I do artigo supramencionado, cabe especial destaque ao adendo que é feito com relação ao regime de bens do casamento entre o falecido e o cônjuge sobrevivente, sendo este, fator indispensável à análise de concorrência ou não no caso concreto. Da mera leitura do inciso, podemos verificar três situações:

1) Se casado no regime da comunhão universal, o cônjuge não concorrerá com os descendentes, posto que, sua parte encontra-se garantida através da meação. Neste sentido, vale mencionar que meação não é direito sucessório, mas sim o recebimento por parte do cônjuge sobrevivente dos frutos oriundos da constância do casamento. É um direito que sempre deteve.

2) Se casado na separação obrigatória, não concorrerá com descendentes. Por separação obrigatória, deve-se entender aquela prevista no artigo 1.641 do Código Civil, aplicada no casos de pessoas que se casam contrariando as causas suspensivas da celebração do casamento, a pessoa maior de 70 anos e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, ou seja, aquele que não possui a idade núbil. Nos casos do regime de separação total de bens, livremente escolhido pelos cônjuges, há grande divergência doutrinária. O próprio STJ não tem o entendimento pacificado acerca da matéria, sendo que, há diversos julgados no sentido de que seria aplicado por analogia, a proteção patrimonial prevista na separação obrigatória aos casos de separação pactuada. Em contrapartida, há entendimentos diversos, no sentido de que por se tratar de regime diferente do trazido no inciso I do artigo 1.829, seria aplicada a regra de concorrência.

Conforme Simão[1] (2012), o correto seria a aplicação da concorrência para os casos em que o regime da separação é pactuado entre os cônjuges. “Esta regra tem como objetivo garantir o sustento do cônjuge supérstite, para que em caso de ausência de patrimônio não fique à míngua”.

A Ministra Nancy Andrighi, por sua vez, manifestou sua opinião no voto do Recurso Especial nº 992.749, da 3ª Turma do STJ, de sua relatoria, com a seguinte fundamentação:

"Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria".

Sobre a divergência acima apontada, seguem acórdãos de um mesmo ano com divergências de opinião acerca do tema.

INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM OS FILHOS. CABIMENTO.

1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquela vigente no momento da abertura da sucessão. Inteligência dos art. 1.787 do CCB.

2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com os filhos do casal aos bens deixados pelo falecido. Inteligência do art. 1.829, inc. I, do CCB.

3. Depois de ter sido nomeado perito e oferecido o laudo com a apuração dos haveres, descabe oportunizar a nomeação de assistentes técnicos. Recurso desprovido."

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.047.549 - RS (2008/0102277-7) RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJE 05/11/2010)

"DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. PACTO ANTENUPCIAL. SEPARAÇÃO DE BENS. MORTE DO VARÃO. VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. ATO JURÍDICO PERFEITO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. HERDEIRO NECESSÁRIO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.

1. O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva.

2. Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário.

3. Recurso conhecido e provido."

(4ª Turma, REsp n. 1.111.095/RJ, Relator para Acórdão Ministro Fernando Gonçalves, DJe de 11.02.2010)

3) Na comunhão parcial, concorrerá com os descendentes somente quanto aos bens particulares, não concorrendo, portanto, quanto aos bens comuns. Neste caso, aplica-se o mesmo princípio utilizado nos casos de comunhão universal. Quanto aos bens comuns, a parte que cabe ao cônjuge sobrevivente será atribuída a título de meação, incidindo sobre a herança deste unicamente os bens sobre os quais, teoricamente, não contribuiu.

Sobre o inciso “II” do artigo 1.829, deve-se ressaltar que o cônjuge sobrevivente sempre irá concorres com os ascendentes, não importando, para tanto, o regime de bens a que o casamento se submeteu.

Importante mencionar, ainda, que há a possibilidade de o cônjuge sobrevivente, quando meeiro, ser, conjuntamente, herdeiro do falecido. Esta hipótese é justamente a previsão contida no inciso “III” do artigo 1.829, que traz na ordem da vocação hereditária o cônjuge sobrevivente como sendo a terceira pessoa na ordem de sucessão, ou seja, vale dizer que, mesmo nos casos em que o falecido era casado pelo regime de comunhão universal, além de o cônjuge sobrevivente ficar com 50% do patrimônio a título de meação, na inexistência de descendentes e ascendentes será o herdeiro da totalidade da herança deixada pelo cônjuge falecido.

A ordem da vocação hereditária é disciplinada pelo art. 1.829 do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

ATENÇÃO! O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que os companheiros se encontram em igualdade de condições em relação aos cônjuges.  (Vide Recursos Extraordinários nº 646.721 e nº 878.694)