Quando existem duas agravantes na 2ª fase de aplicação da pena, por que se acresce somente 1/6 da pena base, e não 2/6?

Todas as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes), assim como a maioria das causas especiais de aumento e de diminuição alteram o quantum da pena fixada inicialmente. O legislador, todavia, em nenhum momento tarifou esses acréscimos ou diminuições, mas estabeleceu limites mínimos e máximos de variação nas causas especiais de modificação e a jurisprudência assentou que as circunstância legais não podem diminuir a pena do mínimo e nem elevá-la do máximo. A tarifação, como problema prático, tem sido resolvido pela jurisprudência, onde há uma tendência de objetivar os acréscimos e diminuições e a nosso ver, são uma alternativa perfeitamente válida que tem o mérito de reservar o exame da intensidade de culpa na primeira fase de fixação da pena (pena-base), como uma atitude natural do julgador, evitando o excesso nas fases subseqüentes.
Essa orientação responde à questão: não havendo critérios legais, quais serão os critérios de que se valerá o juiz para completar o processo de individualização da pena?
A pena deve ser quantificada na medida da culpabilidade do agente e em quantum necessário para reprimir o crime (art. 59, do CP). Sabemos que a pena pressupõe a culpabilidade e que a pena expressará a medida dessa culpabilidade, de forma que todas as causas modificadoras da pena-base devem se nortear por essa noção fundamental. Entretanto, a avaliação da culpabilidade para estabelecer a reprimenda inicial (art. 59, do CP) engloba toda a atividade delituosa do réu, pois o próprio art. 59 se refere ao exame das demais circunstâncias e não há dúvida de que as causas especiais de modificação fazem parte das circunstâncias do fato delituoso. Deverá a culpabilidade, da mesma forma, guiar a apreciação das causas especiais de aumento de pena ou deverá ser adotado algum critério aritmérico para essa tarifação? Dito de outro modo, uma causa especial de aumento, digamos, o uso de arma de fogo no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP) pode elevar a pena de 1/3 até ½ segundo o prudente arbítrio do juiz, de acordo com a intensidade da culpa no uso de arma, ou deve incidir tão somente o acréscimo mínimo, partindo-se daí numa regra de aumento crescente até o máximo de ½, em face do número de causas presentes?
Se percebermos que a culpabilidade do agente deve ser mensurada a partir dos vários componentes descritos no art. 59, do CP, constatamos que as circunstâncias do crime exercem um fator muito importante na aquilatação da pena ser irrogada. Assim, parece-nos extremamente difícil que o juiz, ao avaliar as circunstâncias judiciais, deixe de considerar o modus agendi do réu durante a prática criminosa. No caso do exemplo, certamente o juiz considerará se o réu usou a arma tão somente o necessário para obter o efeito de intimidação necessário à prática do crime, ou se, pelo contrário, fez dela um instrumento de terror, efetuando disparos desnecessários, encostando-o nas cabeças das vítimas e engatilhando-as, etc. Essas circunstâncias, sem dúvida serão fundamentais para a aferição da intensidade da culpa do réu e fixação da pena-base. Cremos ser altamente improvável – inevitável até – que o juiz consiga expurgar da culpabilidade na primeira fase (art. 59) as circunstâncias gerais em que consumou-se o delito, mantendo essa culpabilidade em compartimentos estanques, a fim de que o acréscimo da causa especial venha a ser aferido subjetivamente dentro dos limites mínimo e máximo.
Parece-nos, então, que a maneira mais adequada de avaliar a culpabilidade do réu seja a de, na primeira fase de aplicação da pena (pena-base), considerar todas as circunstâncias e conseqüências do crime, como elementos integradores da culpabilidade, juntamente com o motivo, comportamento da vítima e até aqueles que disserem respeito à personalidade do réu (se integrada na ação concreta) e , após, ao avaliar na terceira fase a incidência da causa especial, aplicar o acréscimo mínimo, de 1/3.
Ressalve-se, desde já, que não haveria bis in idem, bastando lembrar a flexibilidade do acréscimo (1/3 até ½), que ficaria assim, limitado ao mínimo. Pelo contrário, a solução parece ser garantista, justamente por prever a inevitabilidade da contaminação da culpabilidade “básica” pelas causas especial de aumento de pena.
Evita-se, assim, o subjetivismo do juiz e o dos tribunais, que quando costumam reduzir ou acirrar penas de 1º instância, utilizam-se de critérios inseguros para modificá-las, “temperando-as”, mas tanto o juiz quanto o tribunal utilizam valorações pessoais, que não garantem a outros acusados, em situações idênticas, a mesma pena, por outro juiz, ou tribunal.
Algumas dessas tarifações hoje são indiscutíveis, outras não. Dentre as primeiras, podemos encaixar as referentes ao crime continuado (art. 71, do CP), que autorizam o acréscimo de 1/6 sobre a pena-base sobre cada delito continuado, até o máximo de 2/3, não importando que o número de delitos ultrapasse esse limite. Outro tratamento bastante razoável é o que se dá à tentativa (art, 14, II, do CP), de forma que o acréscimo será maior tanto quanto mais perto da consumação chegar o agente. O mérito dessa orientação é propiciar que o quantum dos acréscimos resulte de critérios objetivamente aferíveis no processo.
Outras comportam soluções não unânimes, como é o caso de considerar que quando há mais de uma causa especial de aumento no mesmo tipo penal (v.g., as causas especiais do art. 157, § 2º, do CP), o acréscimo deve ser incorporado na razão direta do número de causas de aumento presentes, cada uma delas tarifada pelo mínimo legal. Assim, no caso em exemplo, a presença de uma causa importará no acréscimo de 1/3, se presente uma causa, de 3/8, se presentes duas causas; de 5/18, se presentes três causas; de 7/16, se presentes quatro causas, e de se presentes as cinco causas especiais de aumento. Essa regra, mas ela nos parece razoável pelo seu caráter objetivo e garantista, que evita os excessos do subjetivismo, mas há entendimento que acolhe a tarifação subjetiva e permite o acréscimo máximo (metade, no caso do exemplo, na presença de apenas duas, das cinco causas especiais de aumento) .
Há também tentativa de tarifar as circunstâncias agravantes e atenuantes, com critérios semelhantes, mas essa prática pode levar a resultados nitidamente injustos, pois quantifica de forma igual tanto agravantes quanto atenuantes, uma anulando a outra.. Como já se avaliou, geralmente as atenuantes são muito mais poderosas no processo do que as agravantes, destacando-se sobremaneira a confissão, tantas vezes fundamental para alicerçar condenações, ou a menoridade relativa, medida de culpabilidade diminuída. Outra forma de aplicação do quantum das circunstâncias legais é aplicar, por analogia, o mesmo critério aplicado ao crime continuado, de gradação de 1/6 a cada circunstância. Assim, na presença de duas agravantes, acresce-se a pena em 2/6 e na presença de duas atenuantes, opera-se a diminuição em 2/6 e assim sucessivamente

Quando verifica-se duas agravantes é acrescido 1/6 e sobre esse resultado é acrescido mais 1/6. Como uma soma é feita sobre a outra não pode diretamente ser aplicado o valor de 2/6. 

Ex.: Pena base de 6 anos. Duas agravantes são verificadas na segunda fase de aplicação da pena. Se fosse aumentado 2/6 a pena intermediária ficaria 8 anos, mas como primeiramente é aumentado 1/6 (7 anos) e desse resultado mais 1/6 a pena intermediária fica em 8 anos 1 mês e 27 dias.