Como se da a inconstitucionalidade temporal ?

Assunto recorrente no meio jurídico é a impressão geral de que não existem mais "grandes teses tributárias".

Neste sentido, o presente artigo visa tecer algumas considerações sobre o Processo Judicial Tributário e verificar como as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de modular temporalmente os efeitos das declarações de inconstitucionalidade estão a influenciar negativamente a produção de novas teses tributárias.

Como é sabido, compete ao STF dar a última palavra a respeito da compatibilidade de leis e atos normativos com a Constituição Federal e também invalidar os efeitos de lei que seja manifestamente contrária à Carta Magna.

Sabe-se também que a declaração de inconstitucionalidade atinge a norma impugnada desde sua entrada em vigor, fulminando-a com efeitos ex tunc através do reconhecimento de sua nulidade.

O mecanismo que vem sendo aplicado hodiernamente com esta finalidade é o artigo 27 da Lei 9.868/99, o qual passou a ser correntemente utilizado pelo STF e possui a seguinte redação in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Pois bem, visto isso passamos às considerações doravante expendidas.

Verifica-se, com preocupação que o art. 27 da Lei nº 9.868/99, vem sendo aplicado com cada vez mais freqüência, o que deixa a comunidade jurídica alarmada e conjecturando sobre a moralidade da utilização em massa do instituto, notadamente em matéria tributária.

Como primeiro argumento neste sentido, é necessário destacar que a aplicação indiscriminada do instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões em matéria tributária possui matizes confiscatórios, de maneira a ferir os princípios da igualdade e da isonomia.

Quanto à igualdade e isonomia, tal afirmação se faz uma vez que alguns contribuintes são afetados de uma forma pela declaração de inconstitucionalidade na norma, outros contribuintes são afetados de maneira totalmente diversa, eis que a única diferença existente entre o direito destes é uma medida de tempo.

Em outras palavras, para uns impõe-se efeitos benéficos da declaração de inconstitucionalidade da norma, com o nascimento do direito a pleitear restituição dos valores indevidamente cobrados (com base em lei declarada inconstitucional) e para outros não haverá forma de usufruir do mesmo direito (restituição), eis que este nasce a partir do momento da declaração de nulidade (extirpação do sistema jurídico da norma fulminada, momento a partir do qual pode-se pleitear um direito), como bem expõe HARADA [01]:

É exatamente a declaração de inconstitucionalidade que faz nascer a dívida pública a ser objeto de repetição. Antes dessa decisão não há dívida, portanto, não há inércia do contribuinte a ensejar a deflagração do prazo prescricional.

O impedimento no recebimento da restituição sob o fundamento da modulação temporal nas decisões referidas, viola os direitos dos contribuintes, posto que é direito fundamental de todo contribuinte, indevidamente tributado, de receber a restituição do tributo declarado inconstitucional.

Isto porque é ilógico que a nulidade produza efeitos ex tunc para uns e ex nunc para outros. Nulidade é nulidade, não admite exceções, afinal estamos em um Estado Democrático de Direito

A Insconttotucionalidade temporal se dá em momentos de exceções, por exemplo em tempos de guerra ou de intervenção federal, onde determinadas normas ou leis não podem ser propostas e/ou promulgadas devido às circunstâncias, tornando-se inconstitucional devido o momento, á ocasião.