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O que é principio da legalidade?


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Ingrid Thaynara

Há mais de um mês

Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade Encontra-se previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1.º do Código Penal. Trata-se de cláusula pétrea. Portanto, ainda que seja extirpado do Código Penal, o princípio da reserva legal continuará atuando como vetor do sistema, por força do mandamento constitucional. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois revela a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente.2 Seu mais seguro antecedente histórico é a Magna Carta de João sem Terra, imposta pelos barões ingleses em 1215, ao estabelecer em seu art. 39 que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem prévia lei em vigor naquela terra. Posteriormente, o princípio da reserva legal foi desenvolvido nos moldes atuais por Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, com base em sua teoria da coação psicológica. Para ele, toda imposição de pena pressupõe uma lei penal. Somente a ameaça de um mal por meio da lei fundamenta a noção e a possibilidade jurídica da pena.3 Aplica-se não somente ao crime, mas também às contravenções penais. Com efeito, a palavra “crime” foi utilizada em sentido genérico tanto pelo Código Penal como pela Constituição Federal. E, ainda, o art. 1.º do Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais) diz que se aplicam às contravenções as regras gerais do Código Penal quando não houver disposição em sentido contrário, a qual inexiste. O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de cunho político. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima,4 do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: O princípio da reserva legal atua como expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente para lhe permita a ordem jurídica ao ponto de conceder benefícios proibidos pela norma vigente, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo.5 Como desdobramento lógico da taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in malam partem. Se os crimes e as penas devem estar expressamente previstos em lei, é vedada a utilização de regra análoga, em prejuízo do ser humano, nas situações de vácuo legislativo. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do Estado no exercício do seu poder punitivo. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1.ª geração (ou dimensão). A denominação do princípio merece especial cautela nas provas e nos concursos públicos. A doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria constitucionalmente reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). Contudo, algumas provas adotam rotineiramente o termo legalidade, o que não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da Constituição Federal, e não apenas a lei. De fato, se tais denominações fossem sinônimas não existiria razão para o texto constitucional utilizar dois incisos do seu art. 5.º para se referir ao mesmo princípio. Em verdade, no inc. II encontra-se o princípio da legalidade (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), enquanto no inc. XXXIX repousa o princípio da reserva legal, atribuindo à lei em sentido estrito o monopólio na criação de crimes e na cominação das penas. O melhor caminho a seguir é o da coerência. Se as alternativas em provas objetivas apontarem somente o princípio da legalidade, adote essa nomenclatura, até mesmo por exclusão. Por outro lado, no confronto entre legalidade e reserva legal ou estrita legalidade, fique com os últimos. Se a prova for dissertativa ou oral, argumente sobre o assunto, sempre de forma equilibrada, até porque geralmente não se conhecem as preferências da banca examinadora. Em hipóteses de risco, a posição fundada no equilíbrio sempre é a melhor a ser acolhida.

Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade Encontra-se previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1.º do Código Penal. Trata-se de cláusula pétrea. Portanto, ainda que seja extirpado do Código Penal, o princípio da reserva legal continuará atuando como vetor do sistema, por força do mandamento constitucional. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois revela a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente.2 Seu mais seguro antecedente histórico é a Magna Carta de João sem Terra, imposta pelos barões ingleses em 1215, ao estabelecer em seu art. 39 que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem prévia lei em vigor naquela terra. Posteriormente, o princípio da reserva legal foi desenvolvido nos moldes atuais por Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, com base em sua teoria da coação psicológica. Para ele, toda imposição de pena pressupõe uma lei penal. Somente a ameaça de um mal por meio da lei fundamenta a noção e a possibilidade jurídica da pena.3 Aplica-se não somente ao crime, mas também às contravenções penais. Com efeito, a palavra “crime” foi utilizada em sentido genérico tanto pelo Código Penal como pela Constituição Federal. E, ainda, o art. 1.º do Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais) diz que se aplicam às contravenções as regras gerais do Código Penal quando não houver disposição em sentido contrário, a qual inexiste. O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de cunho político. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima,4 do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: O princípio da reserva legal atua como expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente para lhe permita a ordem jurídica ao ponto de conceder benefícios proibidos pela norma vigente, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo.5 Como desdobramento lógico da taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in malam partem. Se os crimes e as penas devem estar expressamente previstos em lei, é vedada a utilização de regra análoga, em prejuízo do ser humano, nas situações de vácuo legislativo. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do Estado no exercício do seu poder punitivo. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1.ª geração (ou dimensão). A denominação do princípio merece especial cautela nas provas e nos concursos públicos. A doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria constitucionalmente reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). Contudo, algumas provas adotam rotineiramente o termo legalidade, o que não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da Constituição Federal, e não apenas a lei. De fato, se tais denominações fossem sinônimas não existiria razão para o texto constitucional utilizar dois incisos do seu art. 5.º para se referir ao mesmo princípio. Em verdade, no inc. II encontra-se o princípio da legalidade (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), enquanto no inc. XXXIX repousa o princípio da reserva legal, atribuindo à lei em sentido estrito o monopólio na criação de crimes e na cominação das penas. O melhor caminho a seguir é o da coerência. Se as alternativas em provas objetivas apontarem somente o princípio da legalidade, adote essa nomenclatura, até mesmo por exclusão. Por outro lado, no confronto entre legalidade e reserva legal ou estrita legalidade, fique com os últimos. Se a prova for dissertativa ou oral, argumente sobre o assunto, sempre de forma equilibrada, até porque geralmente não se conhecem as preferências da banca examinadora. Em hipóteses de risco, a posição fundada no equilíbrio sempre é a melhor a ser acolhida.

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Estudante PD

Há mais de um mês

O princípio da legalidade está previsto no artigo 1º do Código Penal que dispõe:  Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Também é previsto no artigo 5º XXXIX da Constituição Federal de 1988 que dispõe:  não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

O significado jurídico desse princípio é que uma pessoa só pode ser punida por um fato quando já existia uma lei incriminando sua conduta. Dessa maneira, não é possível por meio da analogia ou costumes incriminar fatos anteriores ao nascimento de uma lei incriminadora. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, sendo que, se não há lei definindo determinada conduta como criminosa o fato é atípico. 

Essa pergunta já foi respondida por um dos nossos estudantes