O que vem a ser o pós-positivismo na perspectiva do Constitucionalismo Contemporâneo?

O pós-positivismo na perspectiva Constitucionalista contemporânea pretende abandonar um rigorismo meramente formal e fortalecer os direitos humanos. Dito isso, é necessário exclarecer que vários são os chamados positivismos avançados, sendo os mais conhecidos na atualidade o positivismo exclusivo ( Joseph Raz) e o inclusivo (Scott Shapiro). O Prof. Dr. Lênio Streck, em seu livro "Dicionário de Hermenêutica" disserta muito bem sobre os diferentes "positivismos". 

Vale a pena ler a coluna do Prof. Lênio no Conjur (https://www.conjur.com.br/2014-abr-26/observatorio-constitucional-porque-ponderacao-subsuncao-sao-inconsistentes), no qual ele fala sobre o tema: "[...] O pós-positivismo deveria ser a principal característica do neoconstitucionalismo. Mas não é. Ou seja, o neoconstitucionalismo somente teria sentido como “paradigma do direito” se fosse compreendido como superador do positivismo ou dos diversos positivismos. Pós-positivismo não é uma continuidade do positivismo, assim como o neoconstitucionalismo não deveria ser uma continuidade do constitucionalismo liberal. [...] Penso que o ponto fundamental é que o positivismo nunca se preocupou em responder ao problema central do Direito, por considerar a discricionariedade judicial como uma fatalidade".

O Neoconstitucionalismo consiste em um estilo mais aberto de raciocinar o direito, uma retórica e argumentação mais abrangente, a ponderação sobre a razão, os princípios se sobrepõe as regras, a Constituição como centro do ordenamento jurídico, a reaproximação entre o direito e a moral e como reflexo direto o judiciário concentrando um papel mais expressivo na sociedade, havendo o fenômeno chamado de constitucionalização das decisões.

Segundo Daniel Sarmento, “a percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepção de Constituição na Europa aproximou-se daquela existente nos Estados Unidos, onde, desde os primórdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituição é autêntica norma jurídica, que limita o exercício do Poder Legislativo e pode justificar a invalidação de leis. Só que com uma diferença importante: enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a definir os traços básicos de organização do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as cartas europeias foram, em geral, muito além disso.”

Neoconstitucionalismo e Pós Positivismo, no entanto, são diversos entre si, ao contrário do que alguns pensam. O primeiro traz traços do segundo, este que vai além de uma teoria constitucional e engloba aspectos teóricos e filosóficos do universo jurídico.

Segundo Ronaldo José Paulino Filho, "o chamado Pós-Positivismo seria a superação do modelo positivista e seu confronto com o jus naturalismo. No entanto, não se teria como definir um conceito específico. Seria uma melhoria do legado deixado pelo positivismo, no qual o direito não se resumiria a um sistema fechado formal. Nesse sentido foi se desenvolvendo um novo campo com um pensamento mais aberto, com importância nos valores, ocorrendo assim uma aproximação entre o direito e a moral e uma crítica ao formalismo do positivismo jurídico".

Temos então que o Neoconstitucionalismo tem como marco histórico o pós-guerra, e traz traços filosóficos do Pós-Positivismo. No Neoconstitucionalismo houve a adoção de uma nova hermeneutica constitucional, na qual a Constituição é vista como dotada de força normativa, houve ampliação da jurisdição constitucional, e dos direitos fundamentais.