Procedimento das ações judiciais de Improbidade Administrativa

4. DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE:

Manifestação prévia do réu: (art. 17,§7º da LIA)
Os autores defendem que ele se inspirou no previsto no artigo 513 do CPP (crimes praticados por funcionário público). Justifica-se por evitar lides temerárias que poderiam prejudicar os agentes públicos, sobretudos os políticos.
Basicamente, há uma antecipação de sua defesa para que, com o estabelecimento do contraditório prévio, o juiz possa decidir com maior segurança sobre o recebimento da inicial.
Wallace Paiva Martins Jr entende que tais dispositivos beiram à inconstitucionalidade porque violariam o contraditório ao permitir uma absolvição antes da instrução probatória do MP.

A rejeição da ação (art. 17,§8º): Após o recebimento da manifestação, juiz poderá rejeitar a ação, julgando ou não o mérito:
a) O julgamento de mérito acolhendo a manifestação do réu:
Tanto inexistência do ato de improbidade como da improcedência da ação. Para José Antônio Lisbôa Neiva e Marino Pazzaglini Filho, trata-se de uma forma peculiar de julgamento antecipado da lide após a defesa prévia com formação de coisa julgada material. “Sentença “prematura” que faz coisa julgada material.”
Neste momento, a cognição não precisa ser exauriente: vigora o in dubio pro societate. Não há necessidade de prova preconstituída. Evita-se apenas a lide temerária. Assim decidiu o STF no REsp 1220256 / MT:
“(...) 5. Quanto ao mérito, deixe-se consignado que esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92 (fase em que a presente demanda foi interrompida), vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.”

b) a extinção sem resolução do mérito:
A inadequação da via eleita presente representaria falta de interesse de agir: por exemplo, o MP propusesse uma ação civil pública “comum” ou seja, aquela prevista na Lei n º7.347/ 85. Esta é a visão de Arnoldo Wald, que, mesmo que não se adote sua tese de total inaplicabilidade subsidiária da LACP, não se pode julgar incorreta. Isto porque, perceba-se que o rito previsto na LIA é completamente diferente e a LACP só poderá ser aplicada, realmente, no que não confrontar com a LIA.

O recebimento da ação: (artigo 17,§9º)
Não acolhida a manifestação inicial, o réu será citado para apresentar contestação. Daí para frente, a ação segue o rito ordinário. Ressalte-se apenas que, os depoimentos e inquirição seguirão o que for determinado pelo CPP, conforme artigo 17, §12 da LIA.

A falta de interesse superveniente:
A LIA determina no artigo 17,§11 que, em qualquer fase da ação, o juiz pode extingui-la sem resolução do mérito quando ela se mostrar inadequada. Seria Observe-se no Resp 721.190:

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO § 8º, DO ART. 17, DA LEI 8.429/92. AÇÃO DE CUNHO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE ESTRITA. IMPROBIDADE E ILEGALIDADE. DIFERENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE, MÁXIME PORQUANTO OS TIPOS DE IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO RECLAMAM RESULTADO. INOCORRÊNCIA DE IMPROBIDADE PRIMA FACIE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL À SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE (ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/92) AFERIDA PELA INSTÂNCIA LOCAL COM RATIFICAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Ação de improbidade consistente em requisição de funcionários pelo juiz diretor do foro, com 6. In casu, o Ministério Público Federal, subsidiando o Tribunal a quo, concluiu pela atipicidade da conduta. No âmbito da improbidade, a atipicidade da conduta que no processo penal conduz à rejeição da denúncia, autoriza o indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido. 7. Revogado o ato, e considerada a improbidade ilícito de resultado, ressoa evidente a falta de interesse superveniente, sem prejuízo da atipicidade apontada. (...) 10. Ausente a concretização do suposto atuar ímprobo, sobressai a falta de interesse processual superveniente. 
11. Tratando-se de ação cível com cunho penal, a atipicidade da conduta assemelha-se à impossibilidade jurídica do pedido, mercê da falta notória do interesse de agir quer por repressão quer por inibição, impondo o indeferimento da inicial e a conseqüente extinção do processo sem análise do mérito, por isso que ausente a violação do art. 267 do CPC. 12. Deveras, o atual § 8º do art. 17 da Lei 8.429/92 permite ao magistrado indeferir a inicial julgando improcedente a ação se se convencer da inexistência do ato de improbidade. Conseqüentemente, se assim o faz, não há violação da lei, senão seu cumprimento.

“Nos termos do art. 17, caput, da LIA, a ação principal seguirá o rito ordinário (comum).

O que parece não agradar a doutrina é a afirmação de que o procedimento dessa ação de conhecimento será o comum, havendo aqueles que entendem tratar-se de verdadeiro procedimento especial, principalmente em razão do procedimento de defesa prévia prevista no art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992.

Além dessa especialidade, a intimação da pessoa jurídica interessada, que poderá assumir qualquer dos polos da demanda ou manter-se inerte, regra prevista no art. 17, § 3.º, da mesma lei, também pode ser considerada uma especialidade procedimental.

Ainda que realmente a fase de defesa prévia seja uma especialidade e tanto e que a regra de que o terceiro poderá escolher o polo que lhe interessar ou manter-se inerte seja indiscutivelmente outra especialidade procedimental, o fato é que após o recebimento da petição inicial o procedimento será fundamentalmente o comum.3 E é importante que assim o seja, porque o procedimento comum é o mais complexo de todos, ensejando maior segurança jurídica numa ação que pode ter consequências devastadoras para os réus condenados, em especial no tocante à aplicação das penas previstas no art. 12 da LIA.

Como consequência prática da presente discussão, deve-se considerar que no procedimento comum previsto pelo Novo Código de Processo Civil o réu não é mais, ao menos em regra, citado para contestar, mas para comparecer a uma audiência de conciliação e mediação. Diante dessa nova realidade procedimental, e partindo-se da premissa de que o procedimento da ação de improbidade administrativa é o comum, surge interessante questão a respeito do cabimento da audiência prevista no art. 334 do CPC à ação de improbidade administrativa.

É verdade que o art. 334 do CPC prevê que não será realizada a audiência se o direito não admitir autocomposição, o que vem sendo apontado pela doutrina como razão suficiente para sua inaplicabilidade diante da previsão do art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

A única previsão da Lei 8.429/1992 que versa sobre a petição inicial é o art. 17, § 6.º, que trata na realidade da instrução de tal peça e não dela em si mesma.

Dessa forma, indispensável a aplicação subsidiária do art. 319 do CPC.

Art. 319.  A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1^o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2^o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3^o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

(...)

Salvo os pedidos de natureza cautelar, que podem ser elaborados incidentalmente na ação de improbidade administrativa, inclusive na própria petição inicial, conforme será analisado nos itens 15.2.6 e 15.2.7, são tradicionalmente cumulados três pedidos principais: (a) declaração de improbidade do ato apontado na petição inicial; (b) aplicação das penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992; e (c) condenação ao ressarcimento por danos causados ao patrimônio público. A cumulação é subsidiária, considerando que a improcedência do primeiro pedido torna os demais prejudicados.

Como nem todo ato de improbidade administrativa é gerador de dano ao patrimônio público, esse terceiro pedido será dispensado a depender do caso concreto. Conforme ensina a melhor doutrina,19 corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,20 outros pedidos também poderão ser cumulados aos tradicionais, tais como o de anulação do ato administrativo ou ainda imposição de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Quanto ao pedido de dano moral, entendo que diante do Novo Código de Processo Civil não é mais cabível o pedido genérico em qualquer ação, inclusive na de improbidade administrativa, nos termos do V do art. 292 do novo diploma processual.

Sem qualquer previsão na Lei 8.429/1992, o valor da causa na ação de improbidade administrativa deve ser determinado segundo as regras consagradas nos arts. 291 a 293 do CPC. A doutrina parece entender que o valor da causa deve representar o valor econômico da demanda, sendo determinado pelo valor da reparação ao patrimônio público que se busca obter.

Havendo pedido de restituição de bens ao patrimônio público, caberá ao autor fazer uma estimativa de seu valor. Havendo pedido de reparação de danos, também caberá ao autor a indicação do valor do dano que se pretende reparar, sendo, nesse caso, aplicável o art. 324, § 1.º, II, do CPC, que admite o pedido genérico sempre que não for possível ao autor determinar a extensão danosa do ato ilícito em sua petição inicial. Se o ato de improbidade não gerar prejuízo material ou moral (art. 11 da LIA), a doutrina29 e o Superior Tribunal de Justiça entendem que o valor da causa deve ser estimativo, representado pelo valor da multa civil a ser aplicada no caso concreto.

(...)

Nos termos do art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992, antes mesmo de ser recebida a petição inicial, o juiz ordenará a “notificação” do réu para que, no prazo de 15 dias, apresente uma defesa prévia que poderá levar ao indeferimento da petição inicial, nos termos do § 8.º do mesmo artigo.

Trata-se de significativa especialidade procedimental, certamente inspirada no procedimento previsto para os crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP). E no plano do processo civil cria uma hipótese sui generis de indeferimento da petição inicial após o ingresso e a manifestação do réu no processo.

§ 7^o  Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Segundo a doutrina majoritária, a natureza jurídica da notificação prevista pelo artigo ora comentado é de intimação,50 considerando-se que os meios de comunicação de atos processuais são somente dois: citação e intimação.

Registre-se corrente doutrinária que defende a natureza de citação da notificação prevista no art. 17, § 7.º, da LIA e de intimação da citação prevista no art. 17, § 9.º, da LIA.51 O entendimento tem o mérito de reconhecer apenas uma citação na ação de improbidade administrativa, justamente a primeira informação recebida pelo réu a respeito da existência do processo. Uma vez integrado à relação jurídica processual, não teria sentido citá-lo novamente, conforme prevê o art. 17, § 9.º, da Lei 8.429/1992, sendo após o recebimento da petição inicial apenas intimado a apresentar sua defesa.

Nos termos do art. 17, §§ 8.º e 9.º, da Lei 8.429/1992, o juiz tem um prazo de até 30 dias para acolher ou rejeitar a defesa prévia. O prazo, naturalmente, é impróprio, de forma que seu descumprimento não gerará preclusão temporal, podendo o juiz normalmente decidir após o transcurso do prazo. Enquanto o § 8.º prevê as hipóteses de acolhimento da defesa prévia, o § 9.º trata de sua rejeição. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, aplica-se no recebimento da petição inicial o princípio in dubio pro societate, ou seja, a mera presença de indícios do ato de improbidade leva a admissão da petição inicial. Segundo o § 8.º, há três causas para o acolhimento da defesa prévia, com a consequente rejeição da ação: (a) inexistência do ato de improbidade; (b) improcedência da ação; ou (c) inadequação da via eleita. Entendo que nos dois primeiros casos ter-se-á uma sentença de mérito, enquanto no terceiro a decisão será terminativa. De qualquer forma, o dispositivo legal exige uma decisão fundamentada, exigência repetitiva, já que consagrada no art. 93, IX, da CF, além de várias outras normas infraconstitucionais, tais como o art. 489, II, do CPC.

Por fim, o réu será “citado” (na realidade intimado), para contestar. Não caberá reconvenção em atenção ao art. 343, § 5.º, do CPC, que exige uma identidade de espécies de legitimação na ação principal e na reconvenção, o que dificilmente ocorrerá na hipótese de ações coletivas, inclusive a de improbidade administrativa.

O julgamento da ação de improbidade administrativa será realizado mediante  uma cognição exauriente do juiz, resultando numa decisão fundada em juízo de certeza. Dessa forma, é natural que todos os meios de prova em direito admitidos sejam aceitos na espécie de ação ora analisada.

A única especialidade no tocante à instrução probatória fica por conta da  revisão contida no art. 17, § 12, da LIA, que determina a aplicação à prova oral a ser produzida na ação de improbidade administrativa das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP.

Nos termos do art. 221, caput, do CPP, determinadas autoridades têm a prerrogativa de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. Prerrogativa similar existe no art. 454 do CPC, com maior amplitude com relação às autoridades que dela podem se aproveitar. Entendo que as autoridades contidas no art. 454 do CPC e ausentes do art. 221, caput, do CPP devem ser ouvidas na ação de improbidade administrativa sem qualquer prerrogativa, exatamente como qualquer outro réu.

Não existe qualquer previsão na Lei 8.429/1992 que trate do abandono ou da desistência da ação de improbidade administrativa, mas valendo-se do microssistema coletivo é possível se concluir que existe uma especialidade procedimental para a extinção terminativa da demanda nesses dois casos.” (Manual de Improbidade Administrativa: direito material e processual. Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira.  6ª ed. pgs. 267-300)