Alguém tem algum modelo de uma contestação?

MODELO CONTESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA: AUXÍLIO RECLUSÃO.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUÍZO FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXXXXXX, ESTADO DO XXXXXX.

 Autos n.º:       XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Autor (a):       XXXXXXXXX

Réu:                INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

 O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia pública federal, representado pela PROCURADORIA FEDERAL, nos autos em epígrafe, por intermédio de seu(ua) Procurador Federal in fine assinado, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.ª, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

 I - RELATÓRIO

A parte autora ingressou com a presente ação objetivando a concessão do benefício de AUXÍLIO-RECLUSÃO, desde o indeferimento do primeiro requerimento administrativo (16/10/2012),alegando para tanto que preenche os requisitos necessários.

Em que pese os argumentos declinados, o pedido exordial não merece acolhimento.

II - FUNDAMENTOS

 1.  DOS REQUISITOS DO AUXÍLIO-RECLUSÃO.

Trata-se de processo que versa acerca do benefício de auxílio-reclusão, previsto na Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)                                                                             

Em complemento, o Decreto 3.048/99 determina:

 Art.  116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

§ 2º O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.

§ 3º Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

§ 4º  A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior, observado, no que couber, o disposto no inciso I do art. 105. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9.6.2003)

§ 5º  O auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 9.6.2003)

§ 6º  O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de segurado de que trata a alínea "o" do inciso V do art. 9º ou do inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 9.6.2003)

O valor acima referido encontra-se atualmente atualizado pela Instrução Normativa nº 45/2010, devendo ser observada, para aferição do salário-de-contribuição do segurado, a tabela contida no art. 334 do aludido diploma, abaixo transcrito:

 Art. 334. Quando o efetivo recolhimento à prisão tiver ocorrido a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o benefício de auxílio-reclusão será devido desde que o último salário-de-contribuição do segurado, tomado no seu valor mensal, seja igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), atualizado por Portaria Ministerial, conforme tabela constante no Anexo XXXII.

 Portanto, são requisitos para a concessão do benefício de Auxílio-Reclusão:

Comprovar o recolhimento a prisão, sem receber remuneração.

b) Comprovar a qualidade de segurado na data do recolhimento à prisão;

c) Comprovar a qualidade de dependente na data da prisão;

d) Comprovar ser o último salário-de-contribuição integral, inferior ao valor acima citado.

 Ressalta-se que a limitação legal imposta aos segurados foi incluída expressamente por meio do art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998:

“Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.”

 O art. 13 da Emenda Constitucional 20/98 deixa bem claro que os benefícios de auxílio-reclusão somente serão concedidos àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), corrigidos pelos índices da previdência social.

Como é de conhecimento dos operadores do direito previdenciário, são princípios constitucionais basilares da seguridade social a seletividade e a distributividade. Tais princípios estão expressamente contemplados em nossa Constituição Federal no art. 194, parágrafo único, II, in verbis:

 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

...

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;” (grifamos)

Sobre o tema, assim se pronuncia a doutrina:

“O princípio da seletividade consagra um critério distintivo para a escolha das prestações previdenciárias disponibilizadas (quais as contingências sociais que serão cobertas pelo sistema de proteção social em face de suas possibilidades financeiras), e também para a definição da clientela a ser atendida. Como exemplo de aplicação desse princípio, citem-se o salário família e o auxílio-reclusão, que, por força da Emenda Constitucional nº 20/98, são pagos apenas aos segurados considerados como de baixa renda.

A seu turno, o princípio da distributividade colima eleger as necessidades mais prementes que deverão ser satisfeitas prioritariamente. (…)

Quando o princípio da distributividade é vislumbrado sob o aspecto da seguridade social, então inclusive permitirá que determinadas prestações não sejam alcançadas a quem não tiver necessidade.” (ROCHA, Daniel Machado da & BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 3ª edição, Livraria do Advogado, 2003, p. 42)      

Segundo os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins, in Direito da Seguridade Social, 17ª Edição, Editora Atlas:

“A seleção (escolha) das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-fincanceiras do sistema da seguridade social.

Nem todas as pessoas terão benefícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade.

Implica a escolha das necessidades que o sistema poderá proporcionar às pessoas.

É a lei que irá dispor a que pessoas os benefícios e os serviços serão estabelecidos. É uma escolha política. A idéia da distributividade também concerne à distribuição de renda, pois o sistema, de certa forma, nada mais faz do que distribuir renda. A distribuição pode ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados, de acordo com a previsão legal. A distributividade, tem, portanto, caráter social.”

 O auxílio-reclusão e o salário família são exemplos clássicos, pois para fazer jus o segurado tem que ser de baixa renda.

Aliás, esta diferenciação de tratamento é prevista expressamente no art. 201, IV, da Constituição Federal, que assim estabelece:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

...

IV - salário-família e AUXÍLIO-RECLUSÃO PARA OS DEPENDENTES DOS SEGURADOS DE BAIXA RENDA; (GRIFAMOS)

Neste passo, não basta ser segurado para que os dependentes tenham direito ao auxílio-reclusão, além disso, o segurado tem que ser de baixa renda. Esta renda, inclusive, independe de estar sendo auferida no momento da prisão, importando saber quando foi o último salário-de-contribuição recebido pelo segurado, o qual será analisado para fins de verificação do direito aos dependentes ao benefício pleiteado. De logo, percebe-se que a Constituição, ainda com a sua redação original, conferiu tratamento diferenciado aos dependentes dos segurados de baixa renda. Determinar a forma como esse tratamento especial seria executado foi tarefa deixada a cargo do legislador ordinário.

Contudo, ao regular o auxílio-reclusão, a Lei nº 8.213/91 limitou-se a estabelecer que as condições para a percepção do referido benefício seriam aquelas mesmas exigidas para a pensão por morte. Vale ressalvar que, desde logo, com fundamento no art. 201 da CF, poderia o legislador ordinário ter fixado outros requisitos, tal qual a delimitação de um valor para o salário-de-contribuição dos segurados a cujos dependentes seria devido o auxílio.

Diante desse quadro, vê-se que a própria Constituição Federal, ao admitir um tratamento diferenciado aos segurados de baixa renda, abriu a possibilidade de que a estes, ou aos seus dependentes, fossem fixados critérios especiais para a percepção de benefícios, ou mesmo que lhes fossem destinados benefícios específicos, ficando a determinação dessas questões a critério do legislador ordinário.

Sendo assim, deve-se concluir que a Constituição, ainda em sua redação original, admitiu essa diferenciação para os segurados de baixa renda. Ou seja, não foi somente com a Emenda Constitucional nº 20/98 que se introduziu a possibilidade de limitação do rol de segurados cujos dependentes poderiam receber o auxílio-reclusão.

Essa possibilidade já existia, estando ao alcance do legislador ordinário, e o legislador constituinte derivado apenas executou o comando já previsto no texto original da Carta. Posteriormente, o art. 116 do Decreto nº 3.048/1999 reproduz o que determina o art. 13 da EC nº 20/98, verbis:

 “O auxílio reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).”

      Ocorre que, como já exposto anteriormente, a fixação de um limite baseado no salário-de-contribuição do segurado como teto para a concessão do auxílio-reclusão era expediente admissível ainda sob a égide do disposto no art. 201 da CF/88 em sua redação original, e tal medida poderia ter sido implementada por meio de simples lei ordinária.

A fixação do referido teto pelo legislador constituinte derivado não pode ser vista como uma ofensa à Constituição, vez que é inadmissível a possibilidade de normas inconstitucionais oriundas do próprio Poder Constituinte Originário. O legislador constituinte derivado, ao estabelecer que o auxílio-reclusão seria devido apenas aos dependentes do segurado cujo valor do salário-de-contribuição estivesse em determinado patamar, apenas deu efetividade aos princípios da seletividade e distributividade, pois garantiu àquela parcela mais necessitada dentre os segurados da Previdência Social a manutenção da renda mensal da sua família, ainda nos casos em que a privação dessa renda tenha se dado em razão da sua própria conduta delituosa.

Nesse sentido já se posicionou o E. STF, in verbis:

 PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIORECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, Tribunal Pleno, RE 587365/SC, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 25/03/2009).

 Sendo assim, não tendo logrado comprovar os requisitos exigidos para a concessão do benefício, não existe direito a amparar a pretensão da parte Autora, devendo a ação ser julgada totalmente improcedente. Por fim, cumpre destacar que a parte autora não comprovou a união estável, necessária para a percepção do benefício. A dependência econômica do COMPANHEIRO(A) é presumida; entretanto, a relação de companheirismo deve ser comprovada. Nesse sentido:

 ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE - COMPANHEIRA – UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR NÃO COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 16, I E §3º, DA LEI Nº 8.213/91 E ART. 13, I E §§5º E 6º, DO DECRETO Nº 611/92. [...] II - No entanto, a qualificação de companheira, cuja dependência econômica é presumida, depende da comprovação da existência de união estável como entidade familiar com o segurado, a teor do disposto no §3º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 e nos §§5º e 6º do Decreto nº 611/92. [...] III - Apelação e remessa necessária providas. (TRF 2ª R. - AC 1999.50.01.001256-7 - 6ª T. - Rel. Des. Fed. Sérgio Schwaitzer - DJU 20.08.2003 - p. 232) JCF.226 JCF.226.3

Para a comprovação da relação de companheirismo, o § 3º do art. 16, da Lei 8.213/91 prevê que “Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal”.

O § 3º do art. 226 da CF/88 foi regulamentado pela Lei 9.278/96, que assim dispôs:

Art.1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O referido diploma legal definiu quais são os requisitos necessários para o efetivo reconhecimento do que seja uma união estável: convivência duradoura, pública, contínua, entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição de uma família.

O Decreto 3.048/99, em seu art. 22, mantendo as exigências dos antigos Decretos 2.172/97 e 611/92, enumera quais são as provas materiais hábeis para comprovar a existência de vida em comum, bem como a dependência econômica.

“Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos - certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro - documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso;

c) equiparado a filho - certidão judicial de tutela e, mediante declaração do segurado, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3° do art. 16;

II - pais - certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos;

III - irmão - certidão de nascimento.

(...)

§ 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I - certidão de nascimento de filho havido em comum;

II - certidão de casamento religioso;

III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV - disposições testamentárias;

V - anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e

Previdência Social, feita pelo órgão competente;

VI - declaração especial feita perante tabelião;

VII - prova de mesmo domicílio;

VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - conta bancária conjunta;

XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos;

XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

(...)”

Por tudo que foi exposto, verifica-se que não há no processo administrativo, início de prova material que justifique a concessão do benefício pleiteado. Isto porque, dispõe o artigo 143 do Decreto nº 3.048/99 que:

Decreto nº 3.048/99 - Art. 143. A justificação administrativa ou judicial, no caso de prova exigida pelo art. 62, dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.

A jurisprudência de nossos Tribunais corrobora os argumentos supra:

“PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - PROVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - COMPANHEIRA. I - A prova exclusivamente testemunhal, isolada da vida em comum, não e suficiente para o reconhecimento do direito a pensão por morte do companheiro, sendo necessário um mínimo de prova material. II - Tendo a autora pleiteado o beneficio nove anos apos a morte de seu companheiro, demonstra que não era sua dependente econômica. III - Recurso improvido. (AC 202126, TRF 2ª Região, 4ª Turma, Rel. Juiz Carreira Alvim, in DJ, Seção 2, pag. 56729, 13/08/96) “

 A respeito da relação supostamente mantida entre a parte autora e o segurado recluso, observa-se que a parte autora não apresentou início de prova material para comprovação na esfera Administrativa. Sendo assim, o benefício foi indeferido pela não constatação da união estável da autora com o recluso.

 Ainda de acordo com informações do referido sistema, é possível verificar que a autora está em gozo do benefício de auxílio-reclusão na qualidade de representante legal do menor xxxxxxxx. Deste modo, não tendo comprovado a união estável a partir de início de prova material contemporânea, não tem direito a parte autora ao pagamento da diferença das parcelas desde 16/10/2012. Portanto, deve ser julgado improcedente seu pedido.

  III - PEDIDO

 Ante o exposto, requer seja julgada IMPROCEDENTE a presente demanda, condenando a parte autora nos consectários de estilo. Além disso, ainda pelo princípio da eventualidade, requer que os juros e correção monetária sejam os mesmos aplicados à caderneta de poupança, por força do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97. Se eventualmente procedente o pedido, o que se cogita apenas por força do princípio da eventualidade, requer o réu o seguinte: seja observada a prescrição qüinqüenal e a aplicação da isenção de custas da qual é beneficiária (Lei n.º 5010/66, artigo 46; Lei n.º 6.032/74, art. 9o, I; Lei Estadual n.º 4.476/84, art. 2o; Lei n.º 8.620/93; e Lei n.º 9.289/96, art.4o, I), e do artigo 10 da Lei n.º 9.469/97, que estendeu às autarquias a aplicação do artigo 475 do Código de Processo Civil;

Sejam os honorários advocatícios fixados em percentual incidente sobre as diferenças devidas somente até a data da sentença, conforme vem o E. STJ interpretando sua Súmula nº 111. A data do início do benefício seja fixada na data do indeferimento administrativo ou citação, se o benefício tiver sido pleiteado após 30 dias da data do encarceramento do segurado.

Requer, outrossim, o julgamento antecipado da lide por se tratar de processo que não demanda dilação probatória para seu julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Xxxxxxxxxx, 26 de outubro de 2014.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Procurador Federal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número) VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX

Autos do processo n. XXX

Autor: XXX

Réus: XXX e XXX

PRIMEIRO RÉU, profissão XXX, (estado civil), portador da cédula de identidade RG n. XXX e inscrito no CPF sob o n. XXX, residente na Rua XXX, Bairro XXX, nº XXX, CEP XXX, na comarca de XXX, com endereço eletrônico XXX e SEGUNDO RÉU, profissão XXX, (estado civil), portador da cédula de identidade RG n. XXX e inscrito no CPF sob o n. XXX, residente na Rua XXX, Bairro XXX, nº XXX, CEP XXX, na comarca de XXX, com endereço eletrônico XXX vem à presença de V. Exa., por seu advogado (procuração anexa), cujo escritório se localiza em XXX, endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento na lei, apresentar a presente CONTESTAÇÃO à ação condenatória proposta por NOME DO AUTOR, já qualificado, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - DA SÍNTESE DA INICIAL

Busca o autor o Poder Judiciário pleiteando o recebimento dos valores referentes à utilização dos serviços hoteleiros por parte do corréu XXX.

Afirma a exordial que PRIMEIRO RÉU hospedou-se no HOTEL (Autor) por nove oportunidades entre dezembro de XXXXX e fevereiro de XXXXXX, e que não teria pagado a conta.

A demanda foi ajuizada em março de XXXXX também em face do SEGUNDO RÉU, pedindo o autor a condenação dos réus ao pagamento de (i) R$ XXXXXXXXXXXXXXX referentes às diárias e (ii) multa de XX% (XXX por cento).

É a breve síntese do necessário.

II - PRELIMINARMENTE

Antes de adentrar no mérito, mister se faz apontar algumas defesas em sede preliminar.

a) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA

É patente a ilegitimidade passiva ad causam da empresa para figurar no polo passivo da presente demanda.

A melhor definição para legitimidade é a coincidência entre as partes que figuram na relação processual e aquelas que figuram na relação material; no caso, é cristalina a ausência de correspondência entre as partes deste processo e as partes contratantes.

Ora, na própria inicial já se percebe que quem se valeu dos serviços hoteleiros foi PRIMEIRO RÉU e não o SEGUNDO RÉU. Portanto, há relação jurídica material (prestação de serviços hoteleiros) somente entre o SEGUNDO RÉU XXX e o hotel.

Além disso, é de se apontar que, como consta da exordial, PRIMEIRO RÉU é representante comercial autônomo, não havendo qualquer liame entre este e o SEGUNDO RÉU.

Destarte, é indubitável que a empresa (parte na relação processual) não é parte da relação jurídica material existente, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva – com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito, em virtude da carência de ação (CPC/2015, arts. 485, VI, e 337, XI).

Considerando que já existe litisconsórcio passivo com PRIMEIRO RÉU, e qu este seria a parte legítima correta, não se faz necessária a indicação da correta parte a figurar no polo passivo (CPC/2015, art. 339).

b) DO DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO: FALTA DE PROCURAÇÃO

A petição inicial não veio instruída com a procuração outorgando poderes ao patrono do HOTEL (Autor).

Nos termos dos artigos 104 e 287 do CPC/2015, é fundamental que o advogado, ao postular em juízo, apresente instrumento de mandato.

Assim, percebe-se defeito de representação (CPC/2015, art. 337, IX), devendo o autor corrigir tal vício, em 15 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (CPC/2015, arts. 76 e 321).

III - DO MÉRITO

Superadas as preliminares, o que se admite apenas para argumentar, tampouco no mérito prosperará a demanda proposta pelo autor.

Outrossim, é de apontar também que, no caso, há questão prejudicial a ser analisada (prescrição).

a) DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DO AUTOR

O crédito referente às estadias já se encontra irremediavelmente prescrito. Discute-se nestes autos a cobrança da hospedagem por parte dos hospedeiros, matéria especificamente tratada no Código Civil (CC, art. 206, § 1.º, I).

Afirma-se na inicial que o corréu teria se valido dos serviços de hospedagem nos meses de dezembro de 2014 e janeiro e fevereiro de 2015.

Nos termos do dispositivo já mencionado da legislação civil, o prazo prescricional em hipóteses como a presente é de 1 (um) ano – sendo certo que a prescrição do último mês se efetivaria em fevereiro de 2016, data anterior à distribuição da petição inicial que deu origem a este processo.

Destarte, como se vê, o pedido encontra óbice na prescrição. Assim, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015, deve haver a extinção do processo com resolução do mérito em virtude da prescrição apontada.

b) DO DESCABIMENTO DA MULTA, VISTO QUE NÃO PREVISTA PELAS PARTES CONTRATANTES

Acaso afastada a prescrição – o que se admite apenas ad argumentandum tantum –, impõe-se o afastamento da multa pleiteada pelo autor.

É certo que houve, entre autor e o PRIMEIRO RÉU, um contrato verbal de prestação de serviços hoteleiros.Contudo, não houve a formalização de qualquer instrumento contratual com a previsão de multa, nem tampouco houve qualquer informação ao PRIMEIRO RÉU sobre tal existência.

Como bem destaca o art. 409 do Código Civil, a cláusula penal deve ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior; tal situação não se configurou na situação sob análise porque não foi estipulada consensualmente tal obrigação acessória.

Portanto, ante a inexistência de qualquer acerto prévio entre as partes, impossível alegar a incidência de multa sob pena de ensejar considerável insegurança jurídica e violação ao princípio da legalidade (CF, art. 5.º, II) e da boa-fé objetiva (CC, art. 422).

Assim, conclui-se que a multa pleiteada deve ser afastada.

IV - DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, requerem os réus a V. Exa.:

a) preliminarmente, seja reconhecida a ilegitimidade passiva do SEGUNDO RÉU, com a extinção do feito em relação a ela, sem resolução de mérito com base no artigo 485, VI, do CPC/2015;

b) preliminarmente, que o autor traga aos autos procuração outorgando poderes a seu patrono, sob pena de indeferimento da petição inicial;

c) se afastadas as preliminares, no mérito, o reconhecimento da existência de prescrição, em relação a todo o valor cobrado pelo autor;

d) subsidiariamente, na remota hipótese de procedência do pedido principal, seja afastada a multa pleiteada;

e) a condenação do autor no ônus da sucumbência, em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC/2015;

f) provar o alegado por todos os meios de prova previstos em lei, especialmente pelos documentos ora juntados aos autos – e, caso V. Exa. entenda necessária a realização de audiência, requerem os réus o depoimento pessoal do representante legal do autor.

Termos em que, pede deferimento.

Cidade, e data.

Advogado

OAB/XXX