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a) conceito de "ne bis in idem"; b) critérios de resolução de conflito aparente de normas penais

EXEMPLOS JURISPRUDENCIAIS DE AFASTAMENTO DE INCIDÊNCIA DE NORMAS PENAIS QUE SE UTILIZARAM COMO ARGUMENTO A VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM


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Pâmela Faria

Há mais de um mês

 O princípio non bis in idem (não repetir sobre o mesmo) estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato delituoso. O bis in idem no direito penal seria a não observância desse princípio, apenando um indivíduo pelo mesmo crime mais de uma vez. Não pode qualificar o crime baseado numa circunstância e agravar ao mesmo tempo com a mesma circunstância também. 

Princípio da Especialidade (Lex specialis derogat generali)

O Princípio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt (LAURIA, p. 11) os demais princípios “somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente os conflitos”.

Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como ‘especializantes’, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato é enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral.

Basta comparar de forma abstrata as condições dos tipos penais, para distinguir a norma geral da especial. Nesse sentindo, leciona Damásio que,

“...o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato.” (apud, CAPEZ, 2010, p. 90)

A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave, e não é, necessariamente, mais abrangente que a geral. Exemplo: o art. 123 do Código Penal, que trata do infanticídio prevalece sobre o art. 121 do Código Penal, o qual cuida do homicídio, pois, o primeiro, além dos elementos genéricos, possui os especializantes: próprio filho; durante o parto ou logo após; e, sob a influência do estado puerperal. O infanticídio não é mais completo nem mais grave, ao contrário, é mais brando, no entanto, é especial.

Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral. Para Greco (LAURIA, p. 11), “a norma especial afasta a aplicação da norma geral”.

2.2. Princípio da Subsidiariedade (Lex primaria derogat subsidiariae)

A norma subsidiária descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como delito autônomo é também compreendido como parte da fase normal de execução de crimes mais grave.

Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidirão, a que define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primária, que descreve o ‘todo’, absorverá a menos ampla (a subsidiária), tendo em vista que, esta ‘cabe’ dentro da primeira.

A norma primária não é especial, é mais ampla.

Nélson Hungria elucida as diferenças entre este princípio e o da especialidade:

“...a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta, ao contrário do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum.” (apud, LAURIA, 2010, p. 12)

Diante disso, só há que se falar em princípio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiária. Exemplo: o crime de ameaça (art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaça (art. 146, CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158, CP).

Vale salientar que, há casos em que tanto se pode aplicar o princípio da especialidade quanto o da subsidiariedade, exemplo, o roubo e o estupro são especiais em relação ao constrangimento ilegal, mas são mais amplos, já que este último cabe tanto num quanto no outro.

 Princípio da Consunção (Lex consumens derogat consumptae)

Princípio segundo o qual o fato mais amplo e mais grave absorve outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou mero exaurimento.

Na consunção, há uma seqüência de situações diferentes no tempo e no espaço, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Esta comparação se dá entre os fatos e não entre as normas, de maneira que, o mais completo, o ‘todo’, prevalece sobre a parte, ou seja, o fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a norma que o regula.

Destarte, não é a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direção perigosa) até provocar, dentro do mesmo contexto fático, um acidente fatal (homicídio culposo no trânsito). Neste caso, a direção perigosa é absorvida pelo homicídio culposo, restando este último crime e, conseqüentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes.

Princípio da Alternatividade

Princípio aplicado quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, onde a ação de uma ou de todas configura crime. São os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla.

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.” (Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 33, caput)

Este princípio tem aplicabilidade minoritária entre os doutrinadores, uma vez que, não há conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Exemplo, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, cometeu três crimes e responderá por eles em concurso material[2], pois um não tem relação com o outro. Não há necessidade de se discutir alternatividade, pois não há nexo de causalidade entre as condutas. Do contrário, se houver causalidade entre as condutas, haverá um único crime, por aplicação do principio da consunção e não da alternatividade.

 O princípio non bis in idem (não repetir sobre o mesmo) estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato delituoso. O bis in idem no direito penal seria a não observância desse princípio, apenando um indivíduo pelo mesmo crime mais de uma vez. Não pode qualificar o crime baseado numa circunstância e agravar ao mesmo tempo com a mesma circunstância também. 

Princípio da Especialidade (Lex specialis derogat generali)

O Princípio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt (LAURIA, p. 11) os demais princípios “somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente os conflitos”.

Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como ‘especializantes’, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato é enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral.

Basta comparar de forma abstrata as condições dos tipos penais, para distinguir a norma geral da especial. Nesse sentindo, leciona Damásio que,

“...o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato.” (apud, CAPEZ, 2010, p. 90)

A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave, e não é, necessariamente, mais abrangente que a geral. Exemplo: o art. 123 do Código Penal, que trata do infanticídio prevalece sobre o art. 121 do Código Penal, o qual cuida do homicídio, pois, o primeiro, além dos elementos genéricos, possui os especializantes: próprio filho; durante o parto ou logo após; e, sob a influência do estado puerperal. O infanticídio não é mais completo nem mais grave, ao contrário, é mais brando, no entanto, é especial.

Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral. Para Greco (LAURIA, p. 11), “a norma especial afasta a aplicação da norma geral”.

2.2. Princípio da Subsidiariedade (Lex primaria derogat subsidiariae)

A norma subsidiária descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como delito autônomo é também compreendido como parte da fase normal de execução de crimes mais grave.

Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidirão, a que define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primária, que descreve o ‘todo’, absorverá a menos ampla (a subsidiária), tendo em vista que, esta ‘cabe’ dentro da primeira.

A norma primária não é especial, é mais ampla.

Nélson Hungria elucida as diferenças entre este princípio e o da especialidade:

“...a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta, ao contrário do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum.” (apud, LAURIA, 2010, p. 12)

Diante disso, só há que se falar em princípio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiária. Exemplo: o crime de ameaça (art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaça (art. 146, CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158, CP).

Vale salientar que, há casos em que tanto se pode aplicar o princípio da especialidade quanto o da subsidiariedade, exemplo, o roubo e o estupro são especiais em relação ao constrangimento ilegal, mas são mais amplos, já que este último cabe tanto num quanto no outro.

 Princípio da Consunção (Lex consumens derogat consumptae)

Princípio segundo o qual o fato mais amplo e mais grave absorve outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou mero exaurimento.

Na consunção, há uma seqüência de situações diferentes no tempo e no espaço, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Esta comparação se dá entre os fatos e não entre as normas, de maneira que, o mais completo, o ‘todo’, prevalece sobre a parte, ou seja, o fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a norma que o regula.

Destarte, não é a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direção perigosa) até provocar, dentro do mesmo contexto fático, um acidente fatal (homicídio culposo no trânsito). Neste caso, a direção perigosa é absorvida pelo homicídio culposo, restando este último crime e, conseqüentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes.

Princípio da Alternatividade

Princípio aplicado quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, onde a ação de uma ou de todas configura crime. São os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla.

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.” (Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 33, caput)

Este princípio tem aplicabilidade minoritária entre os doutrinadores, uma vez que, não há conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Exemplo, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, cometeu três crimes e responderá por eles em concurso material[2], pois um não tem relação com o outro. Não há necessidade de se discutir alternatividade, pois não há nexo de causalidade entre as condutas. Do contrário, se houver causalidade entre as condutas, haverá um único crime, por aplicação do principio da consunção e não da alternatividade.

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