A prescrição virtual não é acolhida pelos tribunais superiores conforme a súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Essa prescrição teria como critério de aplicação a pena hipotética que o juiz poderia aplicar ao acusado diante do fato por ele cometido.
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