o que é direito moral??

O direito moral é o direito vinculado a personalidade do autor, é perpétuo, inalienável e irrenunciável, ou seja, não pode ser cedido, transferido ou renunciado

Não encontramos na doutrina qualquer referência a Direito Moral. Pelo contrário, a grande discussão acadêmica é justamente sobre as diferenças entre esses dois campos.

Nesse sentido, muito elucidativo o artigo de Raydenwerbet Nonato Ferreira Sá:

“INTRODUÇÃO

O Direito e a Moral são regras sociais que regulam o comportamento do Homem em sociedade, definindo um conceito de comportamento que é certo e o que não se enquadra neste comportamento é tido como errado.  Se observarmos os fatos que acontecem na sociedade, desde os primórdios, é possível enxergarmos que existem regras sociais que se cumprem de maneira espontânea, como por exemplo, ser bom e honesto. Tais comportamentos são cumpridos sem a necessidade de ninguém nos forçar para agir dessa maneira, é o mundo de conduta espontânea, onde estas regras sociais são cumpridas, muitas das vezes, sem nem percebermos, este é o campo de atribuição da moral. Já por outro lado existem regras sociais que o homem em sociedade só cumpre de forma obrigatória ou forçada, este é o campo de atribuição do Direito, regra social que tem como sua essência a coercibilidade, visando regular o homem em sociedade de forma jurídica tendo a figura do Estado como regulador dessas regras de organização, onde não sendo cumpridas tais regras, o homem será forçado a cumpri-las e se enquadrar nesses ditames. Essa é só uma das diferenças entre o Direito e a Moral, no qual, algumas das outras serão abordadas neste artigo.

1. BREVE HISTÓRICO

Antes de buscar o entendimento sobre o Direito e a Moral, apresentando suas principais convergências e diferenças, se faz necessário uma pequena explanação do surgimento desse problema tão discutido pela Doutrina até hoje.

Este problema se apresenta deste a mais remota sociedade, quando deste então houve a separação entre o Direito e a Moral, não se confundindo um com o outro apesar de alguns pontos semelhantes. Surgiu desde os pré-socráticos até os estóicos, sendo também discutido por grandes filósofos como Platão e Aristóteles, mas tal discussão ganhou caráter de importância na época moderna, basicamente depois dos conflitos surgidos entre a Igreja Católica e os protestantes, que eclodiram nesta época.

A Reforma Luterana trouxe consigo o surgimento de lutas violentíssimas não só na Europa, onde esta teve sua origem, mas também no Continente Americano, causando mortes e destruição no mundo todo. O problema ganhou esta proporção, pois os protestantes passaram a conflitar-se não somente com a Igreja Católica, mas entre eles mesmos, surgindo desta feita, várias correntes protestantes. E desta maneira, cada Chefe de Estado passou a intervir na vida das pessoas, interferindo nas convicções religiosas, evidentemente querendo que estes fossem da religião em que eles defendiam, ou seja, quando o Chefe de Estado fosse membro da Igreja Católica queria que seus súditos fizessem parte dessa religião, assim como ocorria nos casos dos Protestantes.

Foi neste momento, em que o problema, ganhou um olhar mais significativo, pois como os Chefes de Estado passaram a intervir na vida pessoal dos seus súditos, houve a necessidade de se delimitar até que ponto o poder público poderia fazer essa intervenção, o que só era possível, voltando ao ponto de discussão do que era Direito e Moral, distinguindo assim o mundo jurídico e o mundo religioso/moral.

Grandes nomes dessa problemática foram o Jurista alemão Thomasius e o Wilhelm Leibniz, que deram atenção especial para tal problema, que procuraram, desde logo e de forma urgente, fazer uma diferenciação prática do que seria Direito e o que seria Moral, de maneira a defender a liberdade de pensamento, consciência e claro religiosa, pois este foi o principal ponto de eclosão dessa discussão, já que a sociedade nesta época tinha seu comportamento ditado pela Religião. O doutrinador Thomasius, tratou de forma prática e delimitou o Direito e a Moral, um denominador de “foro externo” e “foro íntimo”. É o que observa Miguel Reale (P.54).

“O Direito, dizia ele, só deve cuidar da ação humana depois de exteriorizada; a Moral, ao contrário, diz respeito àquilo que se processa no plano da consciência. Enquanto uma ação se desenrola no foro intimo, ninguém pode interferir e obrigar a fazer ou deixar de fazer. O Direito, por conseguinte, rege as ações exteriores do homem, ao passo que as ações íntimas pertencem ao domínio especial da Moral. A moral e o Direito ficavam assim totalmente separados, sem possibilidade de invasão recíproca nos seus campos, de maneira que a liberdade de pensamento e de consciência recebia, através de doutrina engenhosa, uma tutela necessária.”

Desta forma, Thomasius entendia que como o Direito, denominado por ele como foro externo, só cuidava das ações que o homem em sociedade exteriorizava o Poder Público só poderia intervir naquilo que se projetava no mundo exterior. Sendo assim, para ele, o homem não poderia ser obrigado pelo Chefe de Estado, a ser Católico ou Protestante, já que essa escolha é interna, pessoal, intima. Mas ressaltou que se essa escolha causar dano a outrem, aí sim poderia ser coagido, não pelo fato de estar exteriorizando e sim por ter causado um dano.

A doutrina denominou esse conceito como “exterioridade do Direito”, e vale ressaltar que este conceito só se aplica ao homem em sociedade, já que o Direito nunca cuida do homem isolado.

No mundo moderno, outros doutrinadores trataram do assunto, como por exemplo, o pensador Grócio, grande nome do Direito Internacional. Já no mundo contemporâneo, basicamente nas ultimas décadas do século XIX, é que o assunto voltou a adquirir importância, principalmente com o doutrinador Rudolf Stammler.

2. A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

A teoria do mínimo ético tem como grande representante o filósofo inglês Jeremias Bentham, sendo em sequência desenvolvida e discutida por outros doutrinadores, no qual destacamos o Alemão Jellink.

Direito e Moral, em alguns pontos se convergem, e a teoria do mínimo ético explicita tal convergência, também denominada como “teoria dos círculos concêntricos”, onde o círculo maior seria o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Desta forma, existem pontos iguais entre Direito e Moral, já que esta seria mais ampla do que aquele. Foi dessa teoria que surgiu a explanação “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”, tão usada pelos estudantes do Direito, iniciantes da graduação. Ao lermos essa explanação concluímos que o campo moral é mais amplo que o campo jurídico. Sobre a teoria do mínimo ético enfatiza Reale (p. 42):

“A teoria do mínimo ético, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobrevier. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.”

Sobre essa teoria, os Doutrinadores destacam que fora do campo da Moral existe o “imoral” que é o confronto direto a tudo aquilo que é Moral. Mas fora isso existe o ato que é apenas “amoral”, ou seja, apenas indiferente a Moral, mas não sendo imoral. Sobre isso observa novamente Reale (p. 42 e 43):

“Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam à mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo moral? Evidentemente que não. [...] Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não são moral. Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, um rala colaboração para fazer jus aos lucros sociais. Se o contrato estabelecesse para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o mesmo quinhão. E eu pergunto; é moral?”

Observa-se que existe um campo da moral que não se confunde com o campo do Direito. Sendo assim, há uma distinção entre o campo jurídico que, não é imoral e sim amoral. E a teoria do mínimo ético apresenta os círculos concêntricos , numa visão ideal e também os círculos secantes numa visão real entre Direito e Moral.

3. DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS: DIREITO E MORAL

Já foi mencionado que a Moral é um campo mais amplo do que o campo do Direito, bem como este se cumpre de forma coercitiva enquanto aquele de forma espontânea. Desta forma, as regras morais são cumpridas naturalmente sem a presença de qualquer forma coercitiva para tanto, muitas das vezes cumpridas inconscientemente pelo homem já que encontram na própria razão de existir do individuo, é impossível existir ato moral cumprido de força forçada ou por interferência de um terceiro. Sobre isso aborda Reale (p.44 e 46)

“A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. [...] A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada.”

Observa-se que a moral é cumprida de forma incoercível. Diferentemente do que ocorre com o Direito, este é coercível, o que distingue Direito e Moral, neste caso é a coercibilidade, ou seja, a relação entre Direito e a força. A doutrina diverge sobre a relação entre Direito e força, há partes dela que defendem a tese que Direito e força não tem nada a ver e outra parte defende o contrário, dentre defensores desse posicionamento podemos citar o Jhering que dizia que o Direito se resume a “norma mais coação”; Tobias Barreto, que define Direito como “a organização da força” e também pelo renomado Hans Kelsen, que defende essa posição. Para essa parte da Doutrina, para o Direito atingir a finalidade de regular o homem em sociedade, só é possível através da força do Estado. Sobre a teoria da coação observa Reale (p.48):

“Por outro lado, a coação já é em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a interferência da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e assim, sucessivamente até se chegar a uma norma pura ou à pura coação.”

A grande crítica a essa teoria é possível o cumprimento do Direito de forma espontânea, sem a necessidade da utilização da força. Sendo essa utilizada somente para a garantia da execução da norma, ou seja, não é efetiva e sim potencial.

4. DIREITO E HETERENOMIA X MORAL E AUTONOMIA

O Direito tem suas normas oriundas do Legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes, sempre impostas por terceiros, ou seja, são normas objetivas que nos são impostas independentemente de nossa opinião, tendo seu cumprimento feito de forma coercitiva. Já a moral, é o contrário, são normas cumpridas de forma voluntária, o que afasta o caráter coercitivel que tem o Direito. É o que observa Reale (p. 47)

“Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se põem, por assim dizer, acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatário, e o que se denomina heteronomia. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora afirmando ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo [...] Há no Direito, um caráter de “alheidade” do individuo, com relação a regra. Dizemos, então, que o Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir.”

Este é outro ponto de diferença entre Direito e Moral, sendo o primeiro cumprido, muita das vezes de forma coercitiva e o segundo de forma voluntária. Há também a diferença entre a heteronomia e a autonomia, pois o as normas do Direito nos são impostas sem que pudéssemos questioná-las sendo no caso de não cumprimento de tais regras somos coagidos ao seu cumprimento, diferentemente da Moral que é cumprida de forma espontânea.

5. BILATERALIDADE ATRIBUTIVA

Como já foi explanada, a teoria da coação sofreu várias críticas por entender que a força é elemento essencial do Direito, posicionamento este defendido pelos pensadores influenciados pela Escola Positivista. Só que, com o passar dos tempos, esse posicionamento defendido pela teoria da coação foi sendo ultrapassado, pois a Doutrina passou a entender que a força não é elemento essencial do Direito e sim potencial, ou seja, entenderam que no Direito há a possibilidade de coação, sendo este apenas um elemento garantidor para o cumprimento da norma. Nota-se que apesar das divergências, a coercibilidade ainda está presente.

Surgiu então a teoria da bilateralidade atributiva, defendida por jusfilósofos contemporâneos, definida por Reale como: (p.51):

“Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente algo. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares:

a) Sem relação que uma duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade)

b) Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico)

c) Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade)”

A bilateralidade atributiva é um conceito muito mais utilizado para se definir o que venha ser o Direito, do que para distingui-lo da Moral. Muito embora , os elementos apresentados por essa teoria sirvam também para fazer essa distinção.

CONCLUSÃO

A discussão entre Direito e Moral, é um tema que se estende desde os primórdios até os dias atuais, embora com o passar do tempo tal tema começou a ser pacificado, ainda existem ponto de divergências doutrinarias sobre a função do Direito e da Moral. O que é certo, é que se tanto Direito quanto a Moral, conseguirem caminhar lado a lado, sendo um auxiliando o outro, quem ganha é a sociedade que passará ter um mundo mais justo e moral, onde as diferenças serão menores, e, por conseguinte, a procura pelo Poder Judiciário, visando à solução de conflitos será menor. Desta forma, o interessante seria buscar um equilíbrio entre Direito e Moral. (http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14543)