Qual a diferença de direito positivo e direito natural
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Anailta Meinerz
Direito positivo é aquilo que está positivado, ou seja, que consta na lei e é posto para nós a fim de reger a vida em sociedade. Direito natural é uma idéia abstrata do Direito. Trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
Edna Cristina
Júlio César Oliveira
A Filosofia do Direito tem como tema recorrente o estudo do Direito Natural, assim como do Direito Positivo. Neste artigo serão considerados aspectos históricos das relações entre Direito Natural e Direito Positivo, sendo que serão ressaltados os fundamentos dos mesmos.
O cotejo entre naturalismo e positivismo será analisado de maneira a tornar fácil o entendimento dos conceitos e fundamentos, assim como as opiniões de alguns pensadores.
A Filosofia do Direito já que trata frequentemente do assunto referido, nos proporciona condições de análise de diversas formas que são essenciais para a formação de acadêmicos.
Neste estudo, analisaremos a evolução dos pensamentos, as teorias fundamentadoras tanto do Direito Positivo como do Direito Natural, e alguns dos principais pensadores positivistas bem como naturalistas.
Sabe-se que os pensadores tiveram maiores conflitos em meados do século XIX, quando ocorria a difusão do positivismo, enquanto que os filósofos naturalistas buscavam desenvolver sua teoria para que pudessem adequá-la à atualidade.
Neste caso, um retrospecto histórico é muito importante para que possamos entender o caráter cíclico, permanente e eterno do Direito Natural andando junto com o fenômeno jurídico positivo.
Deve-se observar também que o jusnaturalismo possui função de ordenar e sustentar o positivismo, já que este não é auto-suficiente, necessitando de legitimidade, e esta legitimidade encontra-se aparente no Direito Natural.
Enquanto isso, o Direito Positivo é o que estabelece as ações a serem cumpridas, indiferentemente do conhecimento de cada individuo, as ações são reguladas através das normas e por este motivo devem ser desempenhadas do modo prescrito na norma.
O assunto tratado é de interesse de todos os cidadãos, independente de espaço, razão pela qual justifica-se o estudo e a importância do assunto.
Na atualidade o conhecimento acerca do Direito Positivo e do Direito Natural é importante dada a preocupação do homem moderno diretamente com o individuo, suas condições particulares, suas diferenças.
Importante também lembrar que os chamados Direitos Humanos, ou Direitos Fundamentais, em sua maioria surgem da natureza do ser humano, constituindo assim formulações históricas acerca do Direito Natural. Mas o Direito Natural não pode reduzir-se apenas aos interesses do homem individual, deve inserir-se sempre em uma visão muito mais ampla e filosófica do homem e do universo.
Assim a concepção do Direito Natural torna-se importante por ser dinâmica, eterna e também humana.
O cotejo entre naturalismo e positivismo será analisado de maneira a tornar fácil o entendimento dos conceitos e fundamentos, assim como as opiniões de alguns pensadores.
A Filosofia do Direito já que trata frequentemente do assunto referido, nos proporciona condições de análise de diversas formas que são essenciais para a formação de acadêmicos.
Neste estudo, analisaremos a evolução dos pensamentos, as teorias fundamentadoras tanto do Direito Positivo como do Direito Natural, e alguns dos principais pensadores positivistas bem como naturalistas.
Sabe-se que os pensadores tiveram maiores conflitos em meados do século XIX, quando ocorria a difusão do positivismo, enquanto que os filósofos naturalistas buscavam desenvolver sua teoria para que pudessem adequá-la à atualidade.
Neste caso, um retrospecto histórico é muito importante para que possamos entender o caráter cíclico, permanente e eterno do Direito Natural andando junto com o fenômeno jurídico positivo.
Deve-se observar também que o jusnaturalismo possui função de ordenar e sustentar o positivismo, já que este não é auto-suficiente, necessitando de legitimidade, e esta legitimidade encontra-se aparente no Direito Natural.
Enquanto isso, o Direito Positivo é o que estabelece as ações a serem cumpridas, indiferentemente do conhecimento de cada individuo, as ações são reguladas através das normas e por este motivo devem ser desempenhadas do modo prescrito na norma.
O assunto tratado é de interesse de todos os cidadãos, independente de espaço, razão pela qual justifica-se o estudo e a importância do assunto.
Na atualidade o conhecimento acerca do Direito Positivo e do Direito Natural é importante dada a preocupação do homem moderno diretamente com o individuo, suas condições particulares, suas diferenças.
Importante também lembrar que os chamados Direitos Humanos, ou Direitos Fundamentais, em sua maioria surgem da natureza do ser humano, constituindo assim formulações históricas acerca do Direito Natural. Mas o Direito Natural não pode reduzir-se apenas aos interesses do homem individual, deve inserir-se sempre em uma visão muito mais ampla e filosófica do homem e do universo.
Assim a concepção do Direito Natural torna-se importante por ser dinâmica, eterna e também humana.
Do Direito Positivo e do Direito Natural - aspectos históricos e gerais
Até o final do século XVIII o direito foi dividido em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. Ambas as correntes são consideradas iguais quanto a sua qualificação, porém são analisadas em planos diferentes.
Na Época Clássica o Direito Natural era visto como um direito comum, enquanto que o Direito Positivo era visto como direito especial, sendo assim, o Direito Positivo prevalecia sobre o Natural nos casos em que houvesse conflito.
Já na Idade Média há algumas contradições entre as duas espécies invertendo a relação. Nesta época, o Direito Natural não era mais visto como um direito comum, mas como uma norma fundada através da vontade de Deus, e assim derivou-se a tendencia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar o Direito Natural como superior ao Positivo.
É pertinente destacar alguns aspectos históricos de cada corrente em separado, assim, consideremos primeiramente o Direito Natural, que, segundo GOUVEIA (1998), tem como sua principal natureza as leis naturais, advêm com a criação da sociedade, através de normas consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ainda pertine mencionar que acreditavam alguns pensadores que existe um “Direito Natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem”.
Observemos agora os aspectos históricos referentes ao Direito Positivo, que no seu retrospecto histórico consta que teve inicio no século XIX da reação ao idealismo transcedental, o antigo porém volta ao século XV na política de Maquiavel, também ao seculo XVI com o método de Bacon e ao século XVII com o materialismo de Hobbes. Porém, podemos considerar Protágoras (481 a.C – 411 a.C) o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos.
Este, dizia que as leis feitas pelos homens eram válidas e também obrigatórias, sem necessariamente ser considerado seu conteúdo moral.
A Augusto Comte se deve a sistematização e o aprofundamento da doutrina do Direito Positivo e é por este motivo que ele é considerado o pai do positivismo, porém já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume, Locke e também nas lições fundamentais de Kant.
Quando o Direito Positivo e o Direito Natural não são mais considerados direito no mesmo sentido, o Direito Positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio, então vemos a concepção do positivismo jurídico e por obra deste, ocorre a redução de todo o direito a Direito Positivo e, assim, o Direito Natural é excluído da categoria do direito, pois é considerado positivismo jurídico aquela doutrina segundo a qual inexiste outro direito senão o Positivo.
Porém, para os naturalistas, o Direito Natural pode ser considerado uma base do direito, ou seja, o critério para se determinar o que é justo, e seguindo este pensamento podemos considerar que o Direito Natural é permanente e eternamente válido, independente da legislação, já que o mesmo surge da necessidade de princípios gerais que possam valer para qualquer povo em qualquer tempo e território.
Em explicação ao Direito seria a razão, porém o fundamental no Direito Natural eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, assim sendo, o homem teria liberdade de seguir essas leis ou não, o que ocasionaria inúmeros conflitos posteriores já que as leis naturais seriam cumpridas de acordo com a vontade humana e não poderiam intimidar o homem com castigos reais, apenas sua moral seria atingida.
Então, acredita-se que para que os homens não pudessem apenas seguir suas paixões, Deus teria aprovado a criação das sociedades humanas, onde por mais que todos os cidadãos fossem iguais, seriam escolhidos governantes que teriam o direito e obrigação de fazer cumprir os preceitos estipulados por Deus, e estes poderiam aplicar castigos efetivos a quem os descumprisse.
Neste momento o direito não mais seria interpretado como antigamente, mas deveria ser cumprido no presente estágio de sujeição civil, porém era o Direito Natural que daria as características da humanidade.
Inegável que ao contrário do Direito Natural, o Direito Positivo determina o direito como um fato e não como um valor, tendo assim, uma definição basicamente formalista. O Direito Positivo adequável as necessidades do povo. É o direito posto e assegurado pelo Estado.
Bobbio considera que o pensador positivista estuda o direito tal qual ele é, não tal qual deve ser. Considerando essa afirmação, mais uma vez o positivismo diverge do naturalismo que considera que deve fazer parte do estudo do direito real (tal qual é) também a sua valoração com base no direito ideal (tal qual deve ser).
O positivismo jurídico tem como base o principio da prevalência de uma fonte do direito sobre todas as demais fontes, no caso a fonte que se sobrepõe no positivismo é a lei posta.
Observa-se o fato de validade das normas, ou seja, a eficácia da mesma. Sendo assim, é direito o conjunto de regras que são realmente seguidas e que são eficazes em determinada sociedade.
Para isso, um determinado ordenamento jurídico atribui a algumas pessoas a capacidade de produzir as normas jurídicas e as normas só serão válidas se forem produzidas por uma fonte autorizada.
Relevemos novamente o fato de o Direito Positivo ser mutável, já que as normas e leis estão todas sujeitas ao desgaste com a evolução da sociedade.
Com relação a hermenêutica, o juspositivismo é bem restrito e aceita apenas quatro métodos, são eles gramatical, que tem como principal característica o exame do significado e alcance de cada uma das palavras expressas na norma; histórica que questiona as condições de meio e momento quando da elaboração da norma jurídica, assim como as causas passadas da solução dada pelo legislador; teleológica que busca o fim que a norma tenciona servir e lógico-sistemática que visa encontrar o sentido e o alcance da norma situando-a no conjunto do sistema jurídico, busca compreende-la como parte integrante de um todo em conexão com mais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.
Embora alguns pensadores considerem que o Direito Natural não possa ter um único conceito determinado, por depender da hermenêutica de cada autor, de sua época acerca do ser humano, o conceito entre Direito Natural e Direito Positivo já tinha certa distinção em Platão mas tornou-se explicito em Aristóteles (1992, p.238):
Seja como for, existem uma justiça natural e uma justiça que não é natural. É possível ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra maneira que são como são por natureza, e quais as que não são naturais, e sim legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutáveis.
Porém, por necessitar de elementos reais e concretos de sociedade diversificada em que as noções de Direito Natural pudessem crescer e reproduzirem-se, essa diferença entre o Direito Positivo e o Direito Natural ainda era considerada mais filosófica do que técnico-jurídica.
Na Época Clássica o Direito Natural era visto como um direito comum, enquanto que o Direito Positivo era visto como direito especial, sendo assim, o Direito Positivo prevalecia sobre o Natural nos casos em que houvesse conflito.
Já na Idade Média há algumas contradições entre as duas espécies invertendo a relação. Nesta época, o Direito Natural não era mais visto como um direito comum, mas como uma norma fundada através da vontade de Deus, e assim derivou-se a tendencia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar o Direito Natural como superior ao Positivo.
É pertinente destacar alguns aspectos históricos de cada corrente em separado, assim, consideremos primeiramente o Direito Natural, que, segundo GOUVEIA (1998), tem como sua principal natureza as leis naturais, advêm com a criação da sociedade, através de normas consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ainda pertine mencionar que acreditavam alguns pensadores que existe um “Direito Natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem”.
Observemos agora os aspectos históricos referentes ao Direito Positivo, que no seu retrospecto histórico consta que teve inicio no século XIX da reação ao idealismo transcedental, o antigo porém volta ao século XV na política de Maquiavel, também ao seculo XVI com o método de Bacon e ao século XVII com o materialismo de Hobbes. Porém, podemos considerar Protágoras (481 a.C – 411 a.C) o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos.
Este, dizia que as leis feitas pelos homens eram válidas e também obrigatórias, sem necessariamente ser considerado seu conteúdo moral.
A Augusto Comte se deve a sistematização e o aprofundamento da doutrina do Direito Positivo e é por este motivo que ele é considerado o pai do positivismo, porém já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume, Locke e também nas lições fundamentais de Kant.
Quando o Direito Positivo e o Direito Natural não são mais considerados direito no mesmo sentido, o Direito Positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio, então vemos a concepção do positivismo jurídico e por obra deste, ocorre a redução de todo o direito a Direito Positivo e, assim, o Direito Natural é excluído da categoria do direito, pois é considerado positivismo jurídico aquela doutrina segundo a qual inexiste outro direito senão o Positivo.
Porém, para os naturalistas, o Direito Natural pode ser considerado uma base do direito, ou seja, o critério para se determinar o que é justo, e seguindo este pensamento podemos considerar que o Direito Natural é permanente e eternamente válido, independente da legislação, já que o mesmo surge da necessidade de princípios gerais que possam valer para qualquer povo em qualquer tempo e território.
Em explicação ao Direito seria a razão, porém o fundamental no Direito Natural eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, assim sendo, o homem teria liberdade de seguir essas leis ou não, o que ocasionaria inúmeros conflitos posteriores já que as leis naturais seriam cumpridas de acordo com a vontade humana e não poderiam intimidar o homem com castigos reais, apenas sua moral seria atingida.
Então, acredita-se que para que os homens não pudessem apenas seguir suas paixões, Deus teria aprovado a criação das sociedades humanas, onde por mais que todos os cidadãos fossem iguais, seriam escolhidos governantes que teriam o direito e obrigação de fazer cumprir os preceitos estipulados por Deus, e estes poderiam aplicar castigos efetivos a quem os descumprisse.
Neste momento o direito não mais seria interpretado como antigamente, mas deveria ser cumprido no presente estágio de sujeição civil, porém era o Direito Natural que daria as características da humanidade.
Inegável que ao contrário do Direito Natural, o Direito Positivo determina o direito como um fato e não como um valor, tendo assim, uma definição basicamente formalista. O Direito Positivo adequável as necessidades do povo. É o direito posto e assegurado pelo Estado.
Bobbio considera que o pensador positivista estuda o direito tal qual ele é, não tal qual deve ser. Considerando essa afirmação, mais uma vez o positivismo diverge do naturalismo que considera que deve fazer parte do estudo do direito real (tal qual é) também a sua valoração com base no direito ideal (tal qual deve ser).
O positivismo jurídico tem como base o principio da prevalência de uma fonte do direito sobre todas as demais fontes, no caso a fonte que se sobrepõe no positivismo é a lei posta.
Observa-se o fato de validade das normas, ou seja, a eficácia da mesma. Sendo assim, é direito o conjunto de regras que são realmente seguidas e que são eficazes em determinada sociedade.
Para isso, um determinado ordenamento jurídico atribui a algumas pessoas a capacidade de produzir as normas jurídicas e as normas só serão válidas se forem produzidas por uma fonte autorizada.
Relevemos novamente o fato de o Direito Positivo ser mutável, já que as normas e leis estão todas sujeitas ao desgaste com a evolução da sociedade.
Com relação a hermenêutica, o juspositivismo é bem restrito e aceita apenas quatro métodos, são eles gramatical, que tem como principal característica o exame do significado e alcance de cada uma das palavras expressas na norma; histórica que questiona as condições de meio e momento quando da elaboração da norma jurídica, assim como as causas passadas da solução dada pelo legislador; teleológica que busca o fim que a norma tenciona servir e lógico-sistemática que visa encontrar o sentido e o alcance da norma situando-a no conjunto do sistema jurídico, busca compreende-la como parte integrante de um todo em conexão com mais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.
Embora alguns pensadores considerem que o Direito Natural não possa ter um único conceito determinado, por depender da hermenêutica de cada autor, de sua época acerca do ser humano, o conceito entre Direito Natural e Direito Positivo já tinha certa distinção em Platão mas tornou-se explicito em Aristóteles (1992, p.238):
Seja como for, existem uma justiça natural e uma justiça que não é natural. É possível ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra maneira que são como são por natureza, e quais as que não são naturais, e sim legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutáveis.
Porém, por necessitar de elementos reais e concretos de sociedade diversificada em que as noções de Direito Natural pudessem crescer e reproduzirem-se, essa diferença entre o Direito Positivo e o Direito Natural ainda era considerada mais filosófica do que técnico-jurídica.
Também eram usados os termos jus gentium e jus civile como nos explica Bobbio (1995): O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere à natureza (naturalis ratio) e o segundo às estatuições do populus.
Das distinções ora apresentadas temos que são dois os critérios para distinguir o Direito Positivo (jus civile) do Direito Natural (jus gentium): O primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o segundo não tem limites; O primeiro é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens), enquanto o segundo é posto pela naturalis ratio.
Muitos outros pensadores formularam conceitos acerca das divergências entre Direito Natural e Direito Positivo, porém, vamos observar as diferenças citadas por Bobbio (1995): O direito natural é universal e imutável (semper) enquanto o civil é particular (no tempo e no espaço); O direito natural estabelece aquilo que é bom (bonum et aequum), enquanto o civil estabelece aquilo que é útil: o juízo correspondente ao primeiro funda-se num critério moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critério econômico ou utilitário.
Sendo assim, podemos concluir que o Direito Natural é o critério que permite valorar o Direito Positivo e medir sua intrínseca justiça. Embora os dois contrastem entre si, o interprete não estará desempenhando bem o seu papel caso deixe de considerar o Direito Natural em suas decisões, já que mesmo que o Direito Positivo possa vir a se afastar dos princípios do Direito Natural ou deste possa divergir por diversos motivos, ele jamais os excluirá inteiramente, ou seja, mesmo que o Direito Positivo altere alguns princípios do Direito Natural, nem assim o Direito Natural perderá o seu valor.
Partindo dos princípios positivistas poderíamos dizer que a conclusão que podemos chegar acerca do Direito Natural são basicamente poucas, já que não há sequer um conjunto de leis que legitimem a existência do jusnaturalis como direito. Mas depois deste estudo concluímos que o Direito Natural faz parte dos princípios gerais e serve como inspiração na criação das leis no positivismo.
Desde a Grécia existem pensadores que buscam teorias para justificar o direito em duas correntes: o naturalismo e o positivismo. Assim fizeram surgir o Direito Positivo como evolução do Direito Natural.
Com isso, entendemos que os princípios gerais de Direito Natural podem mesmo ser considerados insuficientes na aplicabilidade de normas assim como na eficácia da mesma. Mas que é graças a existência do Direito Natural que pudemos nos organizar e contar com o surgimento do Direito Positivo, este que assegura nossos direitos e deveres mesmo que jamais tenhamos resultados absolutos em qualquer decisão de intérpretes, visto que o comportamento do cidadão varia de caso em caso, bem como a hermenêutica.
Pudemos observar ainda, que o dever de todos não encontra-se apenas na lei positiva, mas na dignidade da pessoa e da natureza humana. Não se pode olvidar o fato de o Direito Positivo ter trazido grandes conquistas ao direito, porém, também não se pode esquecer que o Direito Positivo busca no Direito Natural soluções de conflitos.
O Direito Positivo é mutável, portanto, imperfeito, já que as normas e leis estão todas sujeitas ao desgaste com a evolução da sociedade.
Por fim, concluímos que embora o Direito Natural e o Direito Positivo possam parecer totalmente divergentes, o interprete não deve prender-se a apenas um deles durante a hermenêutica, mas deve considerar tanto o Direito Positivo como o Direito Natural para desempenhar plausivelmente seu papel.
Espero que ajude.
Att
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