Relacione os princípios gerais do direito com a completude do ordenamento jurídico e as fontes matérias do direito.

Para que seja eficiente, ele deve ter unidade, completude e coerência.

Completude e as lacunas

Para afirmar se um ordenamento tem completude ou não, deve-se antes responder se esse ordenamento tem lacunas ou não.

Montoro diz em seu livro “Introdução a ciência do direito” que hoje em dia podemos dizer que há lacunas na lei, mas não no sistema jurídico, porque este possui outras fontes, além dos textos legais, e, por isso, fornece ao aplicador do direito elementos para solucionar todos os casos.

Antigamente, vigorava o preceito de que, na falta de disposição legal ajustada ao caso, o juiz devia abster-se de julgar.

Atualmente isso é inadmissível, já que quando a ler for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. (art 4º da Lei de Introdução ao código civil).

"Artigo 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Portanto entende-se completude como a falta de lacunas, pois apesar de existi-las nas leis, o sistema jurídico as preenche. Pois, na omissão da lei cabe ao juiz encontrar ou mesmo criar uma norma especial para o caso concreto. Para que haja completude, não basta apenas a interpretação de uma norma preexistente, mas de integração de uma norma do ordenamento jurídico.

Unidade e validade do direito

Em um conjunto de normas, existe uma ordem. A forma que estão ordenadas e como se relcionam, é o que podemos entender por unidade. Essas normas são de vários tipos, e por isso não se encontram em um mesmo plano.

De acordo com Montoro, a hierarquia é assim:

1. Constitucionais

2. Complementares

3. Ordinárias

4. Regulamentares

5. Decisões normativas

6. Normas individuais ou singulares

É sob a norma superior, do topo da pirâmide hierárquica que repousa a unidade do ordenamento jurídico, pois ela não depende de nenhuma outra. A essa norma suprema, deram o nome de norma fundamental, por ser a responsável por toda a unidade do ordenamento, criando um sistema hierarquizado de normas em que as inferiores são criadas pelas as superiores de onde fundamentam a sua validade e existência, sendo a “norma fundamental” o fundamento de validade de todas as normas que pertençam a esse ordenamento.

Na visão da dogmática jurídica, uma norma, para ser válida, deve primeiramente estar integrada no ordenamento jurídico, onde cumprir-se-ão seus processos de formação e produção, em conformidade com as diretrizes e requisitos do próprio ordenamento. Vigente, portanto, é a norma válida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos poo rescritos". E com isso André Franco Montoro afirma, “Toda norma jurídica tem, assim, um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade”

Coerência

Uma norma é coerente quando condiz com as demais, sem que precise revogar uma para que a outra seja eficaz. Quando isso acontece, denominamos de antinomia, que é o conflito entre duas normas. Há varias formas e graus para definirmos o conflito entre as normas, por exemplo:

• Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo,

• Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer,

• Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer

Essas situações podem se revelar em dois tipos de antinomias:

• Antinomias aparentes: as antinomias aparentes ocorrem quando as normas conflitantes aplicam-se em ambitos diferentes. Todavia, trata-se de antinomias que podem ser harmonizadas.

• Antinomias reais: as antinomias reais ocorrem quando constata que os legisladores manifestam duas vontades contraditórias a respeito do mesmo assunto.

Critérios de solução de antinomias reais:

“Toda norma jurídica tem, assim, um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade".

• Critério da superioridade (ou hierárquico): as normas jurídicas constituem um sistema porque são hierarquizadas, existindo entre elas relações de superioridade e inferioridade. É o brocado (a norma superior revoga a inferior).

• Critério da posterioridade (ou cronológico): quando as normas jurídicas conflitantes possuem a mesma força jurídica, mas foram promulgadas em tempos diferentes, prevalece a norma mais nova.

• Critério da especialidade: normas do mesmo escalão da pirâmide jurídica prevalece a norma especifica, isto é, aquela que regulamenta de forma particular determinados casos.

Ainda é possível, verificar situações onde as normas são contemporâneas, do mesmo nível e gerais. A solução nesses casos é confiada à liberdade do intérprete tendo a possibilidade de eliminar uma ou ambas ou conservar.

A expressão “fonte do direito”, com bem salienta Tercio Sampaio Ferraz Jr., é uma metáfora que acaba causando varias interpretações, “posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento”.

São múltiplos os critérios metodológicos para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, podemos classificar em fontes materiais e fontes formais.

Iremos aqui tratar sobre as materiais:

Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis. 

Citando Hüber Gallo, Paulo Nader aduz que as fontes matériais podem ser classificadas em diretas e indiretas. As primeiras corresponderiam aos órgãos elaboradores do direito positivo como o Poder Legislativo, que cria as leis, e o Poder Judiciário, que cria a jurisprudência. Já as segundas seriam os fatores jurídicos, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.

Tais fontes materiais são, portanto, aquelas responsáveis por criar ou influenciar na criação do direito positivo. No entanto, é natural que o ordenamento jurídico criado não possua normas para regular todos os fatos da vida cotidiana, gerando as chamadas lacunas normativas.

Segundo a definição de Engisch, "lacuna é uma incompletude insatisfatória dentro da totalidade jurídica."

A problemática das lacunas tem dois aspectos: o primeiro se refere a sua configuração sistemática. É o problema da completude do ordenamento. O segundo refere-se à questão de, admitida a incompletude, sabermos como devem ser preenchidas as lacunas.

O problema da incompletude do sistema é resolvido mediante as chamadas técnicas de integração.

“Art. 4º LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Também podem ser resolvidas por equidade, e pela jurisprudência.

• Analogia:

Analogia, em específico, consiste em julgar casos semelhantes de maneira semelhante. Segundo Francisco Ferreira, "consiste em aplicar à hipótese não prevista especialmente em lei dispositivo relativo a caso semelhante. Nesse caso, o magistrado estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal, porém, semelhantes".

"A analogia pode ser legal (legis), quando o juiz pega uma única lei que regula o caso parecido e aplica-a por analogia; ou jurídica (iuris), quando o juiz pega um conjunto de normas e aplica por analogia diante da lacuna, não utilizando apenas uma única lei como paradigma."

• Costume:

O costume advém de uma fonte material indireta, e pode ser conceituada como a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito.

Conceituam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.

• Princípios Gerais do Direito:

Segundo Ana Targueta, os Princípios Gerais do Direito são enunciados normativos, de valor muitas vezes universal, que orientam a compreensão do ordenamento jurídico no tocante à elaboração, aplicação, integração, alteração (derrogação) ou supressão (ab-rogação) das normas. Assim, o legislador não encontrando solução na analogia e nos costumes, por exemplo, para preenchimento das lacunas presentes nas leis, poderá buscá-lo nos princípios gerais do Direito, sendo estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e podem ser universalmente aceitas, mesmo não escritas.

• Equidade:

A equidade, segundo Ferraz Jr., é "o sentimento do justo concreto, em harmonia com as circunstâncias e adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional”.

• Jurisprudência:

Segundo Miguel Reale, pela palavra “jurisprudência”, devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

Importa ressaltar que o direito jurisprudencial não se forma através de uma, duas ou três sentenças. É necessário que haja uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência.

Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento.