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Art 32 comentado ?


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Raquel Martins

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Capítulo I – Das Espécies de Pena Art. 32. As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa. Limitação das penas Em nosso país, depois de uma longa e lenta evolução, a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva, como veremos mais adiante. O inc. XLVII do art. 5º da Constituição Federal, diz, portanto, que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Finalidade das penas Nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. Segundo entendimento desta Corte, a pena pecuniária tem o objetivo de reparar o dano causado pela conduta criminosa. Sendo assim, não há necessidade de que seja proporcional à pena privativa de liberdade (STJ, AgRg no REsp 1.449.226/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6ª T., DJe 15/06/2015). Não há que se esquecer da finalidade da prevenção especial da pena, consolidada na necessidade de neutralizar o agente delituoso, a fim de que não mais cometa crimes (...) (TJ-RJ, AC 0000015- 73.2014.8.19.0001, Rel. Des. Paulo Rangel, DJe 14/05/2015). Teorias absolutas e relativas As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção. 1 Na reprovação, segundo a teoria absoluta, reside o caráter retributivo da pena. Na precisa lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se 197 retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense”. 2 A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: a) prevenção geral – negativa e positiva; b) prevenção especial – negativa e positiva. A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, fazendo com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados para a condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. 3 Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação “existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade”. 4 Existe, outrossim, outra vertente da prevenção geral tida como positiva. Paulo de Souza Queiroz preleciona que, “para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social”. 5 A prevenção especial, a seu turno, também pode ser concebida em seus dois sentidos. Pela prevenção especial negativa existe a neutralização daquele que praticou a infração penal, com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. 6 Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros. As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso (STJ, REsp. 662807/MG, Min. Nilson Naves, 6ª T., DJ 19/3/2007, p. 398). Teoria adotada pelo art. 59 do Código Penal 198 Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal, podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção. 7 Sistemas prisionais Podemos dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo nos informa Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”. 8 Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram, conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt, “além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Esses estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia”. 9 Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podemos apontar os sistemas: a) pensilvânico; b) auburniano; c) progressivo. No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. Noticia Manoel Pedro Pimentel que “este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velha prisão situada na rua Walnut, na qual reinava, até então, a mais completa aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para a Eastern Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviland, e que significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitenciário em seu interior”. 10 Esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento. As críticas ao sistema de Filadélfia ou pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como sistema auburniano, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, em 1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, 199 este permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. O isolamento noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silent system. Manoel Pedro Pimentel aponta as falhas do sistema auburniano aduzindo: “O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda, modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca do boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.” 11 O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado na Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie criou um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores”; 12 o terceiro período permitia o livramento condicional. O sistema progressivo irlandês acrescentou mais uma fase às três mencionadas anteriormente, aperfeiçoando o sistema progressivo. Na precisa lição de Roberto Lyra, “o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos – o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia (penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional”. 13 Espécies de penas 200 De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; e c) de multa. As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. Ressalte-se, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples. As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e e) limitação de fim de semana. A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia-multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do diamulta, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal. Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade Reclusão e detenção Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) § 1º Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à 201 reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12/11/2003.) Reclusão e detenção O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – a de reclusão e a de detenção – sobre as quais incide uma série de implicações, a exemplo do regime de cumprimento a ser fixado na sentença condenatória etc. A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido. Embora a reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, tenha mantido a distinção entre as penas de reclusão e de detenção, segundo a opinião de Alberto Silva Franco, essa não foi uma escolha feliz, haja vista que, conforme o renomado autor, “o legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador”. 14 Apesar da crítica do insigne professor paulista, como deixamos antever acima, algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código Penal entre as penas de reclusão e detenção, a saber: a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP); b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do CP); c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, 15 tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP); d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). Regimes de cumprimento de pena Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base 202 atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. O art. 59 do Código Penal, de aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I) – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II) – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III) – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV) – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Como se percebe pelo inc. III do art. 59 do Código Penal, deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, a saber: fechado, semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art. 33, § 1º, do CP), considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Estabelecimento penal federal de segurança máxima A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses, hoje corriqueiras, dos “chefes” de organizações criminosas, ou do próprio preso, condenado ou provisório, a exemplo daquele cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento penal (art. 3º). O referido diploma legal condicionou a admissão do preso à decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º), sendo que, uma vez aceita a transferência, a execução penal ficaria a cargo do juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual foi recolhido o preso (§ 1º do art. 4º). São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, determinou, ainda, nos parágrafos do seu art. 5º, procedimento próprio para a formalização do pedido de transferência. 203 Uma vez admitida a transferência, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal (art. 6º). Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o Tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º). A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração, que não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos de transferência. Rejeitada a renovação, também poderá ser suscitado, pelo juízo de origem, conflito de competência, sendo que, enquanto não resolvido, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal (art. 10 e parágrafos). O Tribunal competente para o julgamento do conflito deverá sempre observar a lotação máxima do estabelecimento penal de segurança máxima, devendo ponderar até mesmo sobre a manutenção de um número inferior à sua capacidade máxima, visando sempre à sua possibilidade de utilização imediata em casos emergenciais (art. 11 e parágrafos). Uso de algemas O STF, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses em que seria cabível o uso de algemas, dizendo: Súmula Vinculante nº 11– Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Paulo Rangel, com o brilhantismo que lhe é peculiar, dissertando sobre o tema, com precisão, assevera: “Com a súmula vinculante a Polícia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de polícia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado. Cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá à autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram 204 mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados. Algema e ‘camburão’são para pobre, não para Colarinho-Branco.” 16 Desde que foram inauguradas as algemas no Brasil, principalmente no trato com os negros africanos que haviam sido retirados violentamente de seu país de origem, quase nenhuma voz se levantou para disciplinar ou mesmo eliminar o seu uso. Isso porque, como sabemos, o sistema penal sempre foi seletivo, sempre teve seu público-alvo. Ultimamente, após o advento da Constituição Federal de 1988, novos ventos começaram a soprar em nosso país, sendo que, excepcionalmente, pessoas até então tidas como “intocáveis” acabaram caindo nas malhas da Justiça, mesmo que por pouco tempo. Esse “incômodo” despertou, de repente, o interesse pelo uso de algemas, uma vez que, agora, aquelas pessoas que faziam parte da mais “alta sociedade” estavam conhecendo o cheiro e provando a comida servida nos cárceres. Tivemos até o inusitado depoimento de um político, que havia governado um dos maiores Estados da Federação, dizendo-se indignado com a “quentinha” que lhe era servida na cadeia. Para essas pessoas, com certeza, o uso das algemas era por demais constrangedor. Trocar suas pulseiras de ouro, conseguidas ilicitamente à custa de milhões de miseráveis brasileiros, por outra de aço era muito humilhante, e isso não poderia continuar. Certo é, também, que alguns abusos foram cometidos em nome da suposta “isonomia”, ou seja, do tratamento igualitário de todos os presos. No entanto, parece-nos que a ordem foi subvertida, ou seja, em vez de se punir o abuso, puniu-se a situação de normalidade, obrigando a autoridade policial a justificar, por escrito, o uso de algemas. E o pior, como bem ressaltou Paulo Rangel, é que isso poderá até mesmo macular o processo, como aconteceu no HC 91.952-9/SP, em que o STF anulou um julgamento de um acusado por um homicídio triplamente qualificado, em concurso com outra infração penal, pelo fato de ter sido exposto algemado em Plenário do Júri. Essa decisão de nossa Suprema Corte poderá, segundo entendemos, ter efeito retroativo, a fim de abranger todos os demais casos em que o réu permaneceu algemado durante seu julgamento pelo Tribunal Popular, e isso, com certeza, será o caos da Justiça Penal. Enfim, resta-nos, agora, esperar que algum dos legitimados previstos pelo art. 103 da Constituição Federal venha propor o cancelamento da Súmula Vinculante nº 11 e que, por outro lado, o abuso cometido com o uso de algemas também seja devidamente punido, nas esferas administra, civil e, mesmo, penal. Objetivando regulamentar o art. 199 da LEP, que diz respeito ao uso de algemas, foi editado o Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016, cujos arts. 1º a 3º dizem, verbis: Art. 1º. O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes: 205 I – o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante; II – a Resolução nº 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e III – o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade. Art. 2º. É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito. Art. 3º. É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada. Em relação ao uso de algemas durante a audiência de instrução e julgamento, é consabido que pode ser determinado pelo magistrado quando presentes riscos concretos à segurança do acusado ou das pessoas presentes ao ato (STJ, AgRg no RHC 63.626/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6ª T., DJe 07/06/2016). Configura-se nulidade por inobservância da Súmula Vinculante nº 11 do STF quando o réu for mantido algemado durante audiência de instrução e julgamento, em face da negativa de retirada das algemas sem apresentação de devida fundamentação (TJRS, Processo nº 70048256416, Rel. Des. Jayme Weingartner Neto, j. 13/9/2012). O uso de algemas foi apenas restringindo e não terminantemente vedado. A situação excepcional deve ser devidamente justificada pelo magistrado. Hipótese na qual não há a comprovação da utilização de algemas, quando da inquirição da vítima e testemunhas arroladas, quiçá os motivos que os levaram à contenção física, através de tal instrumento. Quando dos interrogatórios, a magistrada a quo fez constar, em ata, que a medida figurou necessária à segurança, inexistindo, assim, qualquer nulidade. Acusados que registram envolvimento em vários crimes graves, envolvendo roubos majorados, homicídios e tráfico de drogas, não havendo dúvidas do grau de periculosidade. Inexistência de afronta à disposição sumular (TJRS, Processo nº 70048310247, Rel.ª Des.ª Fabianne Breton Baisch, j. 27/6/2012). O poder de polícia, nas audiências e sessões de julgamento, é do Juiz. Cabe a ele avaliar a necessidade do uso de algemas. Opção pelo uso bem justificada, para segurança dos presentes, considerando o fato e suas circunstâncias, bem como os antecedentes (TJRS, AC 70045860749, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. 31/5/2012). A ideia de que o uso de algemas representa emprego de força é um equívoco. Na verdade, trata-se de um meio para evitá-lo, na medida em que é menos arriscado imobilizar o agente do que ter de fazer uso de força física para contê-lo. A previsão sumular assegura garantias aos presos, é verdade, mas na prática torna-se premente garantir, também, a segurança dos presentes e dos agentes policiais. Devidamente justificada a manutenção das algemas pelo juízo singular (TJRS, AC 70048234553, Rel. Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório, j. 10/5/2012). 206 Monitoramento eletrônico Conforme preleciona Edmundo Oliveira: “a partir de suas primeiras experiências na América do Norte, no início dos anos 80, até sua operacionalização na Europa, no meado dos anos 90, o monitoramento eletrônico é louvado por suas propriedades singulares de individualização da pena (Laville & Lameyre, 2003, PP 370-374). Ele evita os efeitos nefastos da dessocialização do encarceramento – principalmente para os delinquentes primários – e facilita a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional. Esse sistema permite, também, diminuir a taxa de ocupação nos estabelecimentos penitenciários, acolhendo réus e condenados, à pequenas ou médias penas, a um custo bem menor. A prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico afasta de seus beneficiários a promiscuidade e as más condições de higiene, a ociosidade e a irresponsabilidade, encontradas em tantas prisões. Trata-se de um tipo de punição que não acarreta o estigma do associado ao encarceramento, assegurando a continuação de uma vida ‘normal’ aos olhos do empregador e junto da família”. 17 O sistema de monitoramento eletrônico é feito por meio de um sinalizador GPS. Mas, o que vem a ser um GPS? GPS é um acrônimo, significando em inglês Global Positioning System e em português, Sistema de Posicionamento Global. Através do GPS é possível saber a nossa localização exata no planeta. Esse projeto foi iniciado há cerca de 30 anos, pelo governo dos Estados Unidos da América, mais precisamente pelo Departamento de Defesa. Foram lançados para a órbita vários satélites com o objetivo de ultrapassar as limitações dos sistemas de localização, que eram utilizados até aquele momento. O sistema foi sendo constantemente melhorado e, atualmente, conta com 24 satélites em órbita, sendo 12 localizados em cada hemisfério, e 6 estações de controle em terra. 18 Embora possamos atribuir as origens do monitoramento eletrônico aos irmãos Ralph e Robert Schwitzgebel, que realizaram as primeiras experiências no ano de 1964, nos EUA, com dezesseis jovens reincidentes, podemos apontar o juiz Jack Love, do Estado do Novo México, como o precursor da ideia que, atualmente, vem sendo utilizada em vários países. O mais interessante é que o juiz Jack Love inspirou-se numa edição de Amazing SpiderMan de 1977, em que o rei do crime havia prendido um bracelete no homem-aranha a fim de monitorar seus passos pelas ruas de Nova York. Após ler a história, o juiz Jack Love achou que a ideia poderia, efetivamente, ser utilizada no monitoramento de presos, razão pela qual procurou seu amigo Mike Gross, técnico em eletrônica e informática, a fim de persuadi-lo a produzir os receptores que seriam afixados nos pulsos, tal como havia visto na história em quadrinhos. Em 1983, ou seja, cinco anos depois, após ter realizado, durante três semanas, testes em si mesmo com o bracelete, o juiz Jack Love determinou o monitoramento de cinco delinquentes na 207 cidade de Albuquerque, a maior cidade do Estado do Novo México. Nascia, também, naquele momento, conforme nos esclarece Edmundo Oliveira, a National Incarceration Monitor and Control Services, a primeira empresa a produzir instalações eletrônicas destinadas ao controle de seres humanos. 19 Atualmente, existem quatro opções técnicas de monitoramento eletrônico que podem ser adaptadas à pessoa em forma de: a) pulseira; b) tornozeleira; c) cinto; e d) microchip (implantado no corpo humano). Nas quatro hipóteses apontadas, a utilização pode ocorrer de maneira discreta, permitindo que o condenado cumpra sua pena sem sofrer as influências nefastas do cárcere. O sistema de monitoramento permite que os encarregados da fiscalização do cumprimento da pena do condenado monitorado saibam, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida. A tendência é que o monitoramento eletrônico fique cada vez mais imperceptível por outras pessoas que não aquele que o utiliza. Quem não se recorda do tamanho inicial dos telefones celulares? Hoje, são multifuncionais, e os menores possíveis. Da mesma forma, em um futuro muito próximo, em vez de pulseiras, tornozeleiras ou cintos, o monitoramento poderá ser feito, por exemplo, por meio de um aparelho contido no relógio de pulso daquele que se viu beneficiado com a sua utilização. O microchip subcutâneo já é uma realidade e impede qualquer visualização por parte de terceiros, podendo, inclusive, conter todas as informações necessárias relativas ao cumprimento da pena do condenado que o utiliza. Enfim, chegamos à era tecnológica e temos que utilizá-la em benefício do homem que, em um futuro próximo, verá implodir os muros das penitenciárias que durante séculos o aprisionaram. Esse “novo homem” do futuro olhará para trás e não acreditará que seus semelhantes, há poucos séculos, eram enjaulados como animais ferozes, tratados de forma indigna e cruel. No Brasil, depois de intensos debates, foi publicada a Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, que previu a possibilidade de fiscalização do condenado por meio da monitoração eletrônica somente em duas situações, vale dizer, quando for autorizada saída temporária para aquele que estiver sob o regime semiaberto, ou quando a pena estiver sendo cumprida em prisão domiciliar, conforme o disposto nos incs. II e IV, do art. 146-B da Lei de Execução Penal. O art. 146-C, acrescentado à Lei de Execução Penal pela Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, assevera que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável 208 pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Conforme o disposto no parágrafo único, do mencionado art. 146-C, a violação comprovada de qualquer um desses deveres poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: a) a regressão do regime; b) a revogação da autorização de saída temporária; c) a revogação da prisão domiciliar; d) advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decidir não aplicar alguma das medidas anteriores. O art. 146-D da Lei de Execução Penal, também introduzido pela Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, determina, ainda, que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: I – quando se tornar desnecessária ou inadequada; II – se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave. Para que ocorra a revogação da monitoração eletrônica, deverá o julgador determinar, antes de sua decisão, a realização de uma audiência de justificação, quando serão ouvidos o acusado, devidamente assistido pelo seu defensor, e também o Ministério Público, a exemplo do que ocorre com as hipóteses previstas pelo parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal. Embora o sistema de monitoramento eletrônico permita o cumprimento das finalidades atribuídas às penas, vale dizer, reprovar e prevenir a prática de infrações penais, parte da doutrina iniciou um movimento contra sua utilização, conforme esclarece Luzón Peña 20 , alegando que, primeiramente, essa modalidade de cumprimento de pena é demasiado benigna aos condenados, não possuindo, assim, o necessário efeito intimidante, característico da teoria retributiva. Da mesma forma, continua Luzón Peña 21 , no que diz respeito à ressocialização, afirma-se que a sanção se centra somente no controle do condenado, e dedica pouco ou mesmo nenhum esforço no seu tratamento ressocializante. Em segundo lugar, dizem os opositores do monitoramento eletrônico, não existem estudos suficientemente amplos e rigorosos que tenham por finalidade apontar se, realmente, existe uma eficácia preventivo-especial da sanção daqueles que foram submetidos ao monitoramento eletrônico, em comparação aos condenados que cumpriram suas penas inseridos no sistema prisional. Ou seja, para eles, não se pode dizer, com a necessária precisão, que permitir o cumprimento monitorado de pena extra muros não diminui o índice de reincidência. Com todo o respeito que merecem os opositores do monitoramento eletrônico, não se pode negar que os benefícios de um cumprimento de pena monitorado fora do cárcere são infinitamente superiores aos prejuízos causados no agente que se vê obrigado a cumprir sua 209 pena intra muros. Ressalta Luzón Peña 22 que às acusações de que o monitoramento eletrônico é por demais benigno ao condenado, além de possuir pouca ou nenhuma eficácia intimidante, tem-se rebatido com o correto argumento de que a ele são reservadas somente as infrações penais de pouca gravidade, a exemplo do que ocorre com os delitos de trânsito, subtrações patrimoniais não violentas, consumo de drogas etc., e só excepcionalmente para algum delito que preveja alguma forma de violência, como pode ocorrer com as lesões corporais. Além disso, o prognóstico que se faz do condenado lhe é favorável, ou seja, tudo leva a crer que o cumprimento da pena monitorada extra muros exercerá sobre eles os necessários efeitos, evitando-se a prática de futuras infrações penais. Não podemos nos esquecer de que, mesmo com certo grau de liberdade, temos limitada uma grande parcela desse nosso direito. Assim, por mais que, aparentemente, se mostre benigna ao condenado, ainda assim essa forma de cumprimento de pena poderá exercer sua função preventiva (geral e especial), pois que, para a sociedade, ficará demonstrado que o Estado, por meio do Direito Penal, cumpriu com sua missão protetiva de bens jurídicos, fazendo com que o autor da infração penal fosse por ela responsabilizado com uma pena correspondente ao mal por ele praticado. Conforme esclarecimentos de Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente, na maioria dos países, a prisão domiciliar com vigilância eletrônica não se contempla como medida única, senão que, com vista à consecução de expectativas ressocializadoras, o controle telemático se insere em um amplo programa de execução diário no qual, além da permanência obrigatória no domicílio ou em um lugar concreto, se permitem saídas predeterminadas para trabalhar ou participar de sessões de terapia, realizam-se visitas não anunciadas por funcionários competentes (na parte da tarde, a noite, nos fins de semana, nos dias festivos), ou com um pré-aviso de trinta minutos; o sujeito tem de se submeter a uma análise de sangue, de urina ou de ar aspirado para detectar o consumo de álcool ou drogas, várias vezes por semana, praticadas por pessoal médico especializado ou conectadas ao próprio aparato de vigilância (como ocorre na Suécia), cujos resultados são recebidos informatizadamente pela rede telefônica à central. 23 Tecnologias de controle de primeira, segunda e terceira gerações As tecnologias de controle podem ser divididas em primeira, segunda e terceira gerações. A primeira geração de mecanismos de controle inclui o sistema ativo (vigilância eletrônica ativa) e o sistema passivo (vigilância eletrônica passiva), ainda no qual se tem implantado também sistemas mistos, que combinam ambos os modelos. A vigilância eletrônica ativa mais frequente é, basicamente, de acordo com as lições de Juan José González Rus 24 , integrada por três elementos, a saber: um transmissor miniatura, 210 que é fixado ao condenado, de modo que não possa por ele ser removido, a exemplo, como dissemos, das pulseiras, tornozeleiras etc., cuja finalidade é transmitir um sinal, permitindo a aferição do local onde se encontra; um receptor-transmissor, instalado no domicílio ou no local onde se tenha determinado que o condenado deverá permanecer submetido à vigilância e cuja finalidade é receber o sinal do transmissor nele colocado, que envia, a seu turno, um sinal ao terceiro componente do sistema, que normalmente é um computador central conectado por via telefônica com o transmissor-receptor, que controla o processo e registra tudo o que ocorre com a vigilância; ou seja, se o condenado, efetivamente, está cumprindo com aquilo que lhe fora determinado na sentença, ou se houve algum descumprimento, a exemplo de ter saído do local permitido etc. Por meio dessa vigilância eletrônica ativa se confirma, portanto, a presença do condenado em sua casa ou mesmo em outro local determinado pela Justiça, bem como as horas previstas para a prática de determinados comportamentos, ou, pelo contrário, sua ausência do local previamente determinado, o que, certamente, acarretará consequências a seu desfavor. Esse controle, conforme esclarece Luzón Peña, 25 nos Estados Unidos, é feito pelos funcionários que são encarregados do sistema de prova que, em caso de descumprimento pelo condenado, propõem as medidas punitivas correspondentes ou mesmo a aplicação de uma sanção mais dura. Além disso, também possuem a obrigação de manter um contato periódico com o condenado com a finalidade de inspecionar os dispositivos de transmissão (pulseira, tornozeleiras etc.). Por vigilância eletrônica passiva podemos entender aquela que é levada a efeito por meio de um sistema aleatório de chamadas telefônicas, feitas por um computador previamente programado para isso, aos locais onde os condenados se encontram submetidos a essa modalidade de vigilância. Nesse caso, ao ser realizada a ligação, os condenados devem atender pessoalmente o telefone. Conforme esclarece Juan José González Rus 26 , nesses casos, é comum que se incorpore ao aparelho telefônico um identificador de voz, evitando-se que o sistema seja burlado pelo condenado, que bem poderia pedir a alguém para que respondesse à chamada em seu lugar. É importante frisar que tanto as chamadas quanto as respostas do condenado permanecem registradas em um sistema informático, que está programado para produzir um alerta caso venha a ocorrer qualquer incidente. Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente aduzem que a principal vantagem do sistema passivo com controle de voz ou mecanismos digitalizados é sua menor estigmatização pública e, em certos casos, podia chegar-se a prescindir da instalação de transmissores no domicílio do vigiado. Como desvantagens, aponta-se a possível perturbação que as chamadas telefônicas, especialmente no horário noturno, causam ao resto dos moradores 211 ou que o sujeito não escute a chamada por estar no banho, escutando música etc. 27 A tecnologia de segunda geração foi implantada inicialmente, nos EUA, a partir de 2000, sendo utilizada posteriormente no Canadá e na Grã-Bretanha, cujo referente europeu é o denominado sistema Galileu. O Galileu foi concebido desde o início como um projeto civil, em oposição ao GPS americano, ao Glonass russo e ao Compass chinês, que são de origem militar, tendo várias vantagens, a exemplo da maior precisão, maior segurança, sendo menos sujeito a problemas. Essse sistema de segunda geração tem a capacidade não somente de controlar a permanência, em determinado lugar, da pessoa que está sendo objeto do monitoramento, senão que, milimetricamente, detecta sua presença fora do local que havia sido delimitado, apontando, precisamente, o lugar e o horário em que esteve. Para tanto, o vigiado deverá portar um transmissor similar ao utilizado na vigilância eletrônica ativa, cuja finalidade é enviar os dados de seus movimentos à central, fazendo com que seja disparado um alarme sempre que o vigiado se distancia do perímetro dentro do qual fora confinado. Por último, conforme esclarecem Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente, a tecnologia de terceira geração se caracteriza porque ao controle por sistema GPS de permanência ou presença que oferecem os anteriores sistemas apontados se agrega, também, a possibilidade de que a central de vigilância receba informações psicológicas, frequência de pulsações, ritmo respiratório para medir o nível de agressividade de um delinquente violento, a excitação sexual em delinquentes sexuais, cleptômanos ou psicopatas. Assim mesmo, ante qualquer descumprimento das obrigações acordadas judicialmente, algumas versões têm a capacidade para realizar uma intervenção corporal direta no vigiado por meio de descargas elétricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso central, ou por meio da abertura de uma cápsula que lhe injeta um tranquilizante ou outra substância, para o caso de neuróticos agressivos, esquizofrênicos ou adeptos do álcool. Esse drástico procedimento ainda não se implementou em prisão domiciliar com vigilância eletrônica porque constitui um castigo físico atentatório contra a dignidade humana; por outro lado, não leva em conta distintas situações de necessidade – urgência médica, incêndio na casa, um acidente, por exemplo – nas quais o vigiado se vê obrigado a abandonar o lugar e a suportar injustificadamente tais descargas elétricas. 28 Merece destaque, ainda, a inovação trazida pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que, ao prever o elenco de medidas cautelares diversas da prisão, no inc. IX do art. 319 do Código de Processo Penal, inseriu a monitoração eletrônica. Dessa forma, o monitoramento passa a ser possível antes mesmo do trânsito em julgado da 212 sentença penal condenatória, evitando-se a desnecessária segregação cautelar do acusado, possibilitando, assim, que responda à ação penal em liberdade. Vide Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2011, que regulamenta o monitoramento eletrônico. O reconhecimento do direito de o paciente cursar o ensino superior extramuros, no regime prisional em que se encontra, qual seja, o regime fechado, utilizando-se do monitoramento eletrônico, não decorreu da lei, mas das peculiaridades do caso concreto, destacadas pelo juízo singular, entre elas, o ótimo comportamento carcerário (STJ, HC 357.665/RO, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/08/2016). Na linha de precedentes desta Corte, constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que o judicialmente determinado. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico – estabelecimento adequado ao regime aberto ou prisão domiciliar, a qual pode ser submetida à cláusula de inserção em sistema de monitoramento eletrônico. O que é inadmissível é impor à pessoa condenada a cumprir pena em regime semiaberto o cumprimento da pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado, ou absoluta inexistência de local apropriado (STJ, HC 351.208/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 10/06/2016). Juízo da VEP que concedeu a PAD com monitoramento eletrônico, mediante diversas condições. Juiz da Execução que, a despeito das hipóteses elencadas no art. 117 da Lei nº 7.210/84 pode, analisando o caso concreto, aplicar a solução mais adequada, à luz do princípio da individualização da pena. Não pode o Estado, que diante de sua inércia ao disponibilizar Casa de Albergado na região da residência do apenado, dificultar sua ressocialização, impondo-lhe uma onerosidade excessiva no cumprimento de sua pena. Benefício que pode ser fiscalizado pelo órgão do Ministério Público e pelo Judiciário, sendo certo que qualquer transgressão às condições impostas, implicará na regressão de regime. In casu, não há qualquer ato legiferante por parte do magistrado, uma vez que a nova redação dada ao tema pela Lei nº 12.258/2010, no seu art. 146-B, IV, permite a possibilidade de se aplicar a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Decisão que se encontra em consonância com o caráter ressocializador descrito no art. 1º da Lei nº 7.210/84 (TJ-RJ, Ag EP 0005080- 18.2015.8.19.0000, Rel. Des. Paulo Rangel, DJe 26/06/2015). O monitoramento eletrônico apresenta-se como instrumento eficaz para acompanhamento de acusados, substitutivo da prisão preventiva em casos especiais. (TRF-1ª Reg., RSE 0011306-10.2014.4.01.0000/MG, Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, DJe 30/5/2014). Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena O Código Penal, pelo seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber: a) o condenado à pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena for superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena for igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 29 Por previsão do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, o réu condenado à pena inferior a 4 anos, mesmo que no mínimo legal, não faz jus ao regime aberto, se reincidente. Precedentes desta Corte (STJ, HC 204330/DF, Rel. 213 Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 28/2/2012). É de rigor a fixação do regime prisional aberto na hipótese de o conjunto das circunstâncias judiciais ser favorável ao condenado, não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos (STJ, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., HC 31441/SP, DJ 2/8/2004, p. 572). Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com a observância dos critérios previstos no art. 59. Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A fixação do regime fechado está amparada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, vale dizer, seus maus antecedentes, a natureza e a quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Nesse contexto, a imposição do regime mais gravoso está agasalhada por fundamentação suficientemente idônea. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (STF, HC 134.869/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe 25/08/2016). A quantidade de pena aplicada não autoriza, por si só, o abrandamento do modo inicial de resgate da sanção quando as circunstâncias do caso concreto e a fundamentação indicam a necessidade de uma maior repreensão. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo destacou a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, o que justifica a fixação de regime mais gravoso como o inicial para o cumprimento da reprimenda, devendo ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (STJ, AgRg. no HC 185132/MT, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 23/8/2012). No que toca ao regime de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, cumpre esclarecer que, ao meu sentir, data venia dos respeitáveis posicionamentos em contrário, o Magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, na medida da culpabilidade do agente, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, podendo impor regime diverso do aberto ou semiaberto, segundo a sua avaliação criteriosa e fundamentada, com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, salvo nos casos do art. 33, § 2º, alínea a do CPB [pena superior a 8 anos ou superior a 4, se reincidente o agente]. Entendo que o propósito da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis. Entretanto, as doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF) (STJ, HC 108.022/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 15/6/2009). Fixada a pena-base no mínimo permitido pela legislação de regência, em decorrência do reconhecimento de que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, não há razão para impor regime prisional mais gravoso do que aquele permitido pela pena definitivamente aplicada, sob pena de incorrer em contradição, impondo ao condenado indiscutível constrangimento ilegal (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., HC 42540/SP, DJ 5/12/2005, p. 343). Suponhamos que o agente tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de seis anos 214 de reclusão. Se analisássemos somente as alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal, teríamos de concluir que, não sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semiaberto. Contudo, além da quantidade de pena aplicada e da primariedade, é preciso saber se as condições judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal permitem que a pena seja cumprida sob essa modalidade de regime. Não sendo possível, o juiz deverá explicitar os motivos pelos quais está determinando ao sentenciado regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele aplicada. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do art. 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes (STF, RHC 116945/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 1º/7/2013). O princípio constitucional da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI) não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, 27/6/2012) (STF, HC 114388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 1º/7/2013). Consoante a jurisprudência do STJ, restando bem fundamentada a fixação do regime inicial fechado, em razão da elevada quantidade de droga encontrada em poder do agravante, a imposição do regime mais gravoso não configura violação ao art. 33 do CP (STJ, AgRg. no REsp. 1327376/SP, Rel. Min. Campos Marques, Desembargador convocado do TJ/PR), 5ª T., DJe 1º/7/2013). O Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 24 de setembro de 2003, aprovou as Súmulas nº 718 e nº 719, com os seguintes enunciados: Súmula nº 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula nº 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. O STJ, a seu turno, editou a Súmula nº 440, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz: Súmula nº 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Nos termos do Enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. No mesmo sentido, são os Enunciados n os 718 e 719 da Súmula do STF. Ressalva do entendimento deste Relator (STJ, HC 319.495/SP, Rel. Min. Ericson Maranho, Desembargador convocado do TJ-SP, 6ª T., DJe 20/05/2015). Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei nº 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção 215 e a repressão do delito perpetrado. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos“, constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos“, contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei nº 11.343/2006. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores (STJ, HC 282.232/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 15/05/2015). Aaplicação de resposta penal mais gravosa, entre as admitidas, exige motivação específica, em obséquio do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal (STJ, HC 56297/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 5/2/2007, p. 399). Nos termos do art. 33, § 3º, do CP, se as circunstâncias judiciais não são inteiramente favoráveis ao recorrente, pode ser fixado regime prisional mais gravoso do que o ordinariamente previsto (Precedentes). (STJ, REsp. 534167/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 11/10/2004, p. 368). Registre-se que, no caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não havendo embargos declaratórios, transitada em julgado a sentença penal condenatória, o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, não podendo o juiz da execução, segundo entendemos, avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar o cumprimento em regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento, mas somente para os casos de progressão ou regressão. Se durante a execução da pena o condenado demonstrar inaptidão ao regime no qual vem cumprindo sua pena, poderá o juízo da execução determinar sua regressão, conforme o art. 118 da Lei de Execução Penal.

Codigo-Penal-Comentado-Rogerio-Greco

Capítulo I – Das Espécies de Pena Art. 32. As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa. Limitação das penas Em nosso país, depois de uma longa e lenta evolução, a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva, como veremos mais adiante. O inc. XLVII do art. 5º da Constituição Federal, diz, portanto, que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Finalidade das penas Nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. Segundo entendimento desta Corte, a pena pecuniária tem o objetivo de reparar o dano causado pela conduta criminosa. Sendo assim, não há necessidade de que seja proporcional à pena privativa de liberdade (STJ, AgRg no REsp 1.449.226/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6ª T., DJe 15/06/2015). Não há que se esquecer da finalidade da prevenção especial da pena, consolidada na necessidade de neutralizar o agente delituoso, a fim de que não mais cometa crimes (...) (TJ-RJ, AC 0000015- 73.2014.8.19.0001, Rel. Des. Paulo Rangel, DJe 14/05/2015). Teorias absolutas e relativas As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção. 1 Na reprovação, segundo a teoria absoluta, reside o caráter retributivo da pena. Na precisa lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se 197 retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense”. 2 A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: a) prevenção geral – negativa e positiva; b) prevenção especial – negativa e positiva. A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, fazendo com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados para a condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. 3 Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação “existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade”. 4 Existe, outrossim, outra vertente da prevenção geral tida como positiva. Paulo de Souza Queiroz preleciona que, “para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social”. 5 A prevenção especial, a seu turno, também pode ser concebida em seus dois sentidos. Pela prevenção especial negativa existe a neutralização daquele que praticou a infração penal, com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. 6 Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros. As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso (STJ, REsp. 662807/MG, Min. Nilson Naves, 6ª T., DJ 19/3/2007, p. 398). Teoria adotada pelo art. 59 do Código Penal 198 Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal, podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção. 7 Sistemas prisionais Podemos dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo nos informa Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”. 8 Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram, conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt, “além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Esses estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia”. 9 Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podemos apontar os sistemas: a) pensilvânico; b) auburniano; c) progressivo. No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. Noticia Manoel Pedro Pimentel que “este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velha prisão situada na rua Walnut, na qual reinava, até então, a mais completa aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para a Eastern Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviland, e que significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitenciário em seu interior”. 10 Esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento. As críticas ao sistema de Filadélfia ou pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como sistema auburniano, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, em 1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, 199 este permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. O isolamento noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silent system. Manoel Pedro Pimentel aponta as falhas do sistema auburniano aduzindo: “O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda, modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca do boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.” 11 O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado na Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie criou um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores”; 12 o terceiro período permitia o livramento condicional. O sistema progressivo irlandês acrescentou mais uma fase às três mencionadas anteriormente, aperfeiçoando o sistema progressivo. Na precisa lição de Roberto Lyra, “o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos – o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia (penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional”. 13 Espécies de penas 200 De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; e c) de multa. As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. Ressalte-se, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples. As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e e) limitação de fim de semana. A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia-multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do diamulta, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal. Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade Reclusão e detenção Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) § 1º Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à 201 reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12/11/2003.) Reclusão e detenção O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – a de reclusão e a de detenção – sobre as quais incide uma série de implicações, a exemplo do regime de cumprimento a ser fixado na sentença condenatória etc. A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido. Embora a reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, tenha mantido a distinção entre as penas de reclusão e de detenção, segundo a opinião de Alberto Silva Franco, essa não foi uma escolha feliz, haja vista que, conforme o renomado autor, “o legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador”. 14 Apesar da crítica do insigne professor paulista, como deixamos antever acima, algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código Penal entre as penas de reclusão e detenção, a saber: a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP); b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do CP); c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, 15 tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP); d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). Regimes de cumprimento de pena Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base 202 atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. O art. 59 do Código Penal, de aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I) – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II) – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III) – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV) – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Como se percebe pelo inc. III do art. 59 do Código Penal, deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, a saber: fechado, semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art. 33, § 1º, do CP), considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Estabelecimento penal federal de segurança máxima A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses, hoje corriqueiras, dos “chefes” de organizações criminosas, ou do próprio preso, condenado ou provisório, a exemplo daquele cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento penal (art. 3º). O referido diploma legal condicionou a admissão do preso à decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º), sendo que, uma vez aceita a transferência, a execução penal ficaria a cargo do juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual foi recolhido o preso (§ 1º do art. 4º). São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, determinou, ainda, nos parágrafos do seu art. 5º, procedimento próprio para a formalização do pedido de transferência. 203 Uma vez admitida a transferência, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal (art. 6º). Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o Tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º). A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração, que não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos de transferência. Rejeitada a renovação, também poderá ser suscitado, pelo juízo de origem, conflito de competência, sendo que, enquanto não resolvido, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal (art. 10 e parágrafos). O Tribunal competente para o julgamento do conflito deverá sempre observar a lotação máxima do estabelecimento penal de segurança máxima, devendo ponderar até mesmo sobre a manutenção de um número inferior à sua capacidade máxima, visando sempre à sua possibilidade de utilização imediata em casos emergenciais (art. 11 e parágrafos). Uso de algemas O STF, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses em que seria cabível o uso de algemas, dizendo: Súmula Vinculante nº 11– Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Paulo Rangel, com o brilhantismo que lhe é peculiar, dissertando sobre o tema, com precisão, assevera: “Com a súmula vinculante a Polícia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de polícia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado. Cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá à autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram 204 mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados. Algema e ‘camburão’são para pobre, não para Colarinho-Branco.” 16 Desde que foram inauguradas as algemas no Brasil, principalmente no trato com os negros africanos que haviam sido retirados violentamente de seu país de origem, quase nenhuma voz se levantou para disciplinar ou mesmo eliminar o seu uso. Isso porque, como sabemos, o sistema penal sempre foi seletivo, sempre teve seu público-alvo. Ultimamente, após o advento da Constituição Federal de 1988, novos ventos começaram a soprar em nosso país, sendo que, excepcionalmente, pessoas até então tidas como “intocáveis” acabaram caindo nas malhas da Justiça, mesmo que por pouco tempo. Esse “incômodo” despertou, de repente, o interesse pelo uso de algemas, uma vez que, agora, aquelas pessoas que faziam parte da mais “alta sociedade” estavam conhecendo o cheiro e provando a comida servida nos cárceres. Tivemos até o inusitado depoimento de um político, que havia governado um dos maiores Estados da Federação, dizendo-se indignado com a “quentinha” que lhe era servida na cadeia. Para essas pessoas, com certeza, o uso das algemas era por demais constrangedor. Trocar suas pulseiras de ouro, conseguidas ilicitamente à custa de milhões de miseráveis brasileiros, por outra de aço era muito humilhante, e isso não poderia continuar. Certo é, também, que alguns abusos foram cometidos em nome da suposta “isonomia”, ou seja, do tratamento igualitário de todos os presos. No entanto, parece-nos que a ordem foi subvertida, ou seja, em vez de se punir o abuso, puniu-se a situação de normalidade, obrigando a autoridade policial a justificar, por escrito, o uso de algemas. E o pior, como bem ressaltou Paulo Rangel, é que isso poderá até mesmo macular o processo, como aconteceu no HC 91.952-9/SP, em que o STF anulou um julgamento de um acusado por um homicídio triplamente qualificado, em concurso com outra infração penal, pelo fato de ter sido exposto algemado em Plenário do Júri. Essa decisão de nossa Suprema Corte poderá, segundo entendemos, ter efeito retroativo, a fim de abranger todos os demais casos em que o réu permaneceu algemado durante seu julgamento pelo Tribunal Popular, e isso, com certeza, será o caos da Justiça Penal. Enfim, resta-nos, agora, esperar que algum dos legitimados previstos pelo art. 103 da Constituição Federal venha propor o cancelamento da Súmula Vinculante nº 11 e que, por outro lado, o abuso cometido com o uso de algemas também seja devidamente punido, nas esferas administra, civil e, mesmo, penal. Objetivando regulamentar o art. 199 da LEP, que diz respeito ao uso de algemas, foi editado o Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016, cujos arts. 1º a 3º dizem, verbis: Art. 1º. O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes: 205 I – o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante; II – a Resolução nº 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e III – o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade. Art. 2º. É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito. Art. 3º. É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada. Em relação ao uso de algemas durante a audiência de instrução e julgamento, é consabido que pode ser determinado pelo magistrado quando presentes riscos concretos à segurança do acusado ou das pessoas presentes ao ato (STJ, AgRg no RHC 63.626/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6ª T., DJe 07/06/2016). Configura-se nulidade por inobservância da Súmula Vinculante nº 11 do STF quando o réu for mantido algemado durante audiência de instrução e julgamento, em face da negativa de retirada das algemas sem apresentação de devida fundamentação (TJRS, Processo nº 70048256416, Rel. Des. Jayme Weingartner Neto, j. 13/9/2012). O uso de algemas foi apenas restringindo e não terminantemente vedado. A situação excepcional deve ser devidamente justificada pelo magistrado. Hipótese na qual não há a comprovação da utilização de algemas, quando da inquirição da vítima e testemunhas arroladas, quiçá os motivos que os levaram à contenção física, através de tal instrumento. Quando dos interrogatórios, a magistrada a quo fez constar, em ata, que a medida figurou necessária à segurança, inexistindo, assim, qualquer nulidade. Acusados que registram envolvimento em vários crimes graves, envolvendo roubos majorados, homicídios e tráfico de drogas, não havendo dúvidas do grau de periculosidade. Inexistência de afronta à disposição sumular (TJRS, Processo nº 70048310247, Rel.ª Des.ª Fabianne Breton Baisch, j. 27/6/2012). O poder de polícia, nas audiências e sessões de julgamento, é do Juiz. Cabe a ele avaliar a necessidade do uso de algemas. Opção pelo uso bem justificada, para segurança dos presentes, considerando o fato e suas circunstâncias, bem como os antecedentes (TJRS, AC 70045860749, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. 31/5/2012). A ideia de que o uso de algemas representa emprego de força é um equívoco. Na verdade, trata-se de um meio para evitá-lo, na medida em que é menos arriscado imobilizar o agente do que ter de fazer uso de força física para contê-lo. A previsão sumular assegura garantias aos presos, é verdade, mas na prática torna-se premente garantir, também, a segurança dos presentes e dos agentes policiais. Devidamente justificada a manutenção das algemas pelo juízo singular (TJRS, AC 70048234553, Rel. Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório, j. 10/5/2012). 206 Monitoramento eletrônico Conforme preleciona Edmundo Oliveira: “a partir de suas primeiras experiências na América do Norte, no início dos anos 80, até sua operacionalização na Europa, no meado dos anos 90, o monitoramento eletrônico é louvado por suas propriedades singulares de individualização da pena (Laville & Lameyre, 2003, PP 370-374). Ele evita os efeitos nefastos da dessocialização do encarceramento – principalmente para os delinquentes primários – e facilita a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional. Esse sistema permite, também, diminuir a taxa de ocupação nos estabelecimentos penitenciários, acolhendo réus e condenados, à pequenas ou médias penas, a um custo bem menor. A prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico afasta de seus beneficiários a promiscuidade e as más condições de higiene, a ociosidade e a irresponsabilidade, encontradas em tantas prisões. Trata-se de um tipo de punição que não acarreta o estigma do associado ao encarceramento, assegurando a continuação de uma vida ‘normal’ aos olhos do empregador e junto da família”. 17 O sistema de monitoramento eletrônico é feito por meio de um sinalizador GPS. Mas, o que vem a ser um GPS? GPS é um acrônimo, significando em inglês Global Positioning System e em português, Sistema de Posicionamento Global. Através do GPS é possível saber a nossa localização exata no planeta. Esse projeto foi iniciado há cerca de 30 anos, pelo governo dos Estados Unidos da América, mais precisamente pelo Departamento de Defesa. Foram lançados para a órbita vários satélites com o objetivo de ultrapassar as limitações dos sistemas de localização, que eram utilizados até aquele momento. O sistema foi sendo constantemente melhorado e, atualmente, conta com 24 satélites em órbita, sendo 12 localizados em cada hemisfério, e 6 estações de controle em terra. 18 Embora possamos atribuir as origens do monitoramento eletrônico aos irmãos Ralph e Robert Schwitzgebel, que realizaram as primeiras experiências no ano de 1964, nos EUA, com dezesseis jovens reincidentes, podemos apontar o juiz Jack Love, do Estado do Novo México, como o precursor da ideia que, atualmente, vem sendo utilizada em vários países. O mais interessante é que o juiz Jack Love inspirou-se numa edição de Amazing SpiderMan de 1977, em que o rei do crime havia prendido um bracelete no homem-aranha a fim de monitorar seus passos pelas ruas de Nova York. Após ler a história, o juiz Jack Love achou que a ideia poderia, efetivamente, ser utilizada no monitoramento de presos, razão pela qual procurou seu amigo Mike Gross, técnico em eletrônica e informática, a fim de persuadi-lo a produzir os receptores que seriam afixados nos pulsos, tal como havia visto na história em quadrinhos. Em 1983, ou seja, cinco anos depois, após ter realizado, durante três semanas, testes em si mesmo com o bracelete, o juiz Jack Love determinou o monitoramento de cinco delinquentes na 207 cidade de Albuquerque, a maior cidade do Estado do Novo México. Nascia, também, naquele momento, conforme nos esclarece Edmundo Oliveira, a National Incarceration Monitor and Control Services, a primeira empresa a produzir instalações eletrônicas destinadas ao controle de seres humanos. 19 Atualmente, existem quatro opções técnicas de monitoramento eletrônico que podem ser adaptadas à pessoa em forma de: a) pulseira; b) tornozeleira; c) cinto; e d) microchip (implantado no corpo humano). Nas quatro hipóteses apontadas, a utilização pode ocorrer de maneira discreta, permitindo que o condenado cumpra sua pena sem sofrer as influências nefastas do cárcere. O sistema de monitoramento permite que os encarregados da fiscalização do cumprimento da pena do condenado monitorado saibam, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida. A tendência é que o monitoramento eletrônico fique cada vez mais imperceptível por outras pessoas que não aquele que o utiliza. Quem não se recorda do tamanho inicial dos telefones celulares? Hoje, são multifuncionais, e os menores possíveis. Da mesma forma, em um futuro muito próximo, em vez de pulseiras, tornozeleiras ou cintos, o monitoramento poderá ser feito, por exemplo, por meio de um aparelho contido no relógio de pulso daquele que se viu beneficiado com a sua utilização. O microchip subcutâneo já é uma realidade e impede qualquer visualização por parte de terceiros, podendo, inclusive, conter todas as informações necessárias relativas ao cumprimento da pena do condenado que o utiliza. Enfim, chegamos à era tecnológica e temos que utilizá-la em benefício do homem que, em um futuro próximo, verá implodir os muros das penitenciárias que durante séculos o aprisionaram. Esse “novo homem” do futuro olhará para trás e não acreditará que seus semelhantes, há poucos séculos, eram enjaulados como animais ferozes, tratados de forma indigna e cruel. No Brasil, depois de intensos debates, foi publicada a Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, que previu a possibilidade de fiscalização do condenado por meio da monitoração eletrônica somente em duas situações, vale dizer, quando for autorizada saída temporária para aquele que estiver sob o regime semiaberto, ou quando a pena estiver sendo cumprida em prisão domiciliar, conforme o disposto nos incs. II e IV, do art. 146-B da Lei de Execução Penal. O art. 146-C, acrescentado à Lei de Execução Penal pela Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, assevera que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável 208 pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Conforme o disposto no parágrafo único, do mencionado art. 146-C, a violação comprovada de qualquer um desses deveres poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: a) a regressão do regime; b) a revogação da autorização de saída temporária; c) a revogação da prisão domiciliar; d) advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decidir não aplicar alguma das medidas anteriores. O art. 146-D da Lei de Execução Penal, também introduzido pela Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, determina, ainda, que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: I – quando se tornar desnecessária ou inadequada; II – se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave. Para que ocorra a revogação da monitoração eletrônica, deverá o julgador determinar, antes de sua decisão, a realização de uma audiência de justificação, quando serão ouvidos o acusado, devidamente assistido pelo seu defensor, e também o Ministério Público, a exemplo do que ocorre com as hipóteses previstas pelo parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal. Embora o sistema de monitoramento eletrônico permita o cumprimento das finalidades atribuídas às penas, vale dizer, reprovar e prevenir a prática de infrações penais, parte da doutrina iniciou um movimento contra sua utilização, conforme esclarece Luzón Peña 20 , alegando que, primeiramente, essa modalidade de cumprimento de pena é demasiado benigna aos condenados, não possuindo, assim, o necessário efeito intimidante, característico da teoria retributiva. Da mesma forma, continua Luzón Peña 21 , no que diz respeito à ressocialização, afirma-se que a sanção se centra somente no controle do condenado, e dedica pouco ou mesmo nenhum esforço no seu tratamento ressocializante. Em segundo lugar, dizem os opositores do monitoramento eletrônico, não existem estudos suficientemente amplos e rigorosos que tenham por finalidade apontar se, realmente, existe uma eficácia preventivo-especial da sanção daqueles que foram submetidos ao monitoramento eletrônico, em comparação aos condenados que cumpriram suas penas inseridos no sistema prisional. Ou seja, para eles, não se pode dizer, com a necessária precisão, que permitir o cumprimento monitorado de pena extra muros não diminui o índice de reincidência. Com todo o respeito que merecem os opositores do monitoramento eletrônico, não se pode negar que os benefícios de um cumprimento de pena monitorado fora do cárcere são infinitamente superiores aos prejuízos causados no agente que se vê obrigado a cumprir sua 209 pena intra muros. Ressalta Luzón Peña 22 que às acusações de que o monitoramento eletrônico é por demais benigno ao condenado, além de possuir pouca ou nenhuma eficácia intimidante, tem-se rebatido com o correto argumento de que a ele são reservadas somente as infrações penais de pouca gravidade, a exemplo do que ocorre com os delitos de trânsito, subtrações patrimoniais não violentas, consumo de drogas etc., e só excepcionalmente para algum delito que preveja alguma forma de violência, como pode ocorrer com as lesões corporais. Além disso, o prognóstico que se faz do condenado lhe é favorável, ou seja, tudo leva a crer que o cumprimento da pena monitorada extra muros exercerá sobre eles os necessários efeitos, evitando-se a prática de futuras infrações penais. Não podemos nos esquecer de que, mesmo com certo grau de liberdade, temos limitada uma grande parcela desse nosso direito. Assim, por mais que, aparentemente, se mostre benigna ao condenado, ainda assim essa forma de cumprimento de pena poderá exercer sua função preventiva (geral e especial), pois que, para a sociedade, ficará demonstrado que o Estado, por meio do Direito Penal, cumpriu com sua missão protetiva de bens jurídicos, fazendo com que o autor da infração penal fosse por ela responsabilizado com uma pena correspondente ao mal por ele praticado. Conforme esclarecimentos de Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente, na maioria dos países, a prisão domiciliar com vigilância eletrônica não se contempla como medida única, senão que, com vista à consecução de expectativas ressocializadoras, o controle telemático se insere em um amplo programa de execução diário no qual, além da permanência obrigatória no domicílio ou em um lugar concreto, se permitem saídas predeterminadas para trabalhar ou participar de sessões de terapia, realizam-se visitas não anunciadas por funcionários competentes (na parte da tarde, a noite, nos fins de semana, nos dias festivos), ou com um pré-aviso de trinta minutos; o sujeito tem de se submeter a uma análise de sangue, de urina ou de ar aspirado para detectar o consumo de álcool ou drogas, várias vezes por semana, praticadas por pessoal médico especializado ou conectadas ao próprio aparato de vigilância (como ocorre na Suécia), cujos resultados são recebidos informatizadamente pela rede telefônica à central. 23 Tecnologias de controle de primeira, segunda e terceira gerações As tecnologias de controle podem ser divididas em primeira, segunda e terceira gerações. A primeira geração de mecanismos de controle inclui o sistema ativo (vigilância eletrônica ativa) e o sistema passivo (vigilância eletrônica passiva), ainda no qual se tem implantado também sistemas mistos, que combinam ambos os modelos. A vigilância eletrônica ativa mais frequente é, basicamente, de acordo com as lições de Juan José González Rus 24 , integrada por três elementos, a saber: um transmissor miniatura, 210 que é fixado ao condenado, de modo que não possa por ele ser removido, a exemplo, como dissemos, das pulseiras, tornozeleiras etc., cuja finalidade é transmitir um sinal, permitindo a aferição do local onde se encontra; um receptor-transmissor, instalado no domicílio ou no local onde se tenha determinado que o condenado deverá permanecer submetido à vigilância e cuja finalidade é receber o sinal do transmissor nele colocado, que envia, a seu turno, um sinal ao terceiro componente do sistema, que normalmente é um computador central conectado por via telefônica com o transmissor-receptor, que controla o processo e registra tudo o que ocorre com a vigilância; ou seja, se o condenado, efetivamente, está cumprindo com aquilo que lhe fora determinado na sentença, ou se houve algum descumprimento, a exemplo de ter saído do local permitido etc. Por meio dessa vigilância eletrônica ativa se confirma, portanto, a presença do condenado em sua casa ou mesmo em outro local determinado pela Justiça, bem como as horas previstas para a prática de determinados comportamentos, ou, pelo contrário, sua ausência do local previamente determinado, o que, certamente, acarretará consequências a seu desfavor. Esse controle, conforme esclarece Luzón Peña, 25 nos Estados Unidos, é feito pelos funcionários que são encarregados do sistema de prova que, em caso de descumprimento pelo condenado, propõem as medidas punitivas correspondentes ou mesmo a aplicação de uma sanção mais dura. Além disso, também possuem a obrigação de manter um contato periódico com o condenado com a finalidade de inspecionar os dispositivos de transmissão (pulseira, tornozeleiras etc.). Por vigilância eletrônica passiva podemos entender aquela que é levada a efeito por meio de um sistema aleatório de chamadas telefônicas, feitas por um computador previamente programado para isso, aos locais onde os condenados se encontram submetidos a essa modalidade de vigilância. Nesse caso, ao ser realizada a ligação, os condenados devem atender pessoalmente o telefone. Conforme esclarece Juan José González Rus 26 , nesses casos, é comum que se incorpore ao aparelho telefônico um identificador de voz, evitando-se que o sistema seja burlado pelo condenado, que bem poderia pedir a alguém para que respondesse à chamada em seu lugar. É importante frisar que tanto as chamadas quanto as respostas do condenado permanecem registradas em um sistema informático, que está programado para produzir um alerta caso venha a ocorrer qualquer incidente. Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente aduzem que a principal vantagem do sistema passivo com controle de voz ou mecanismos digitalizados é sua menor estigmatização pública e, em certos casos, podia chegar-se a prescindir da instalação de transmissores no domicílio do vigiado. Como desvantagens, aponta-se a possível perturbação que as chamadas telefônicas, especialmente no horário noturno, causam ao resto dos moradores 211 ou que o sujeito não escute a chamada por estar no banho, escutando música etc. 27 A tecnologia de segunda geração foi implantada inicialmente, nos EUA, a partir de 2000, sendo utilizada posteriormente no Canadá e na Grã-Bretanha, cujo referente europeu é o denominado sistema Galileu. O Galileu foi concebido desde o início como um projeto civil, em oposição ao GPS americano, ao Glonass russo e ao Compass chinês, que são de origem militar, tendo várias vantagens, a exemplo da maior precisão, maior segurança, sendo menos sujeito a problemas. Essse sistema de segunda geração tem a capacidade não somente de controlar a permanência, em determinado lugar, da pessoa que está sendo objeto do monitoramento, senão que, milimetricamente, detecta sua presença fora do local que havia sido delimitado, apontando, precisamente, o lugar e o horário em que esteve. Para tanto, o vigiado deverá portar um transmissor similar ao utilizado na vigilância eletrônica ativa, cuja finalidade é enviar os dados de seus movimentos à central, fazendo com que seja disparado um alarme sempre que o vigiado se distancia do perímetro dentro do qual fora confinado. Por último, conforme esclarecem Miguel Ángel Iglesias Río e Juan Antonio Pérez Parente, a tecnologia de terceira geração se caracteriza porque ao controle por sistema GPS de permanência ou presença que oferecem os anteriores sistemas apontados se agrega, também, a possibilidade de que a central de vigilância receba informações psicológicas, frequência de pulsações, ritmo respiratório para medir o nível de agressividade de um delinquente violento, a excitação sexual em delinquentes sexuais, cleptômanos ou psicopatas. Assim mesmo, ante qualquer descumprimento das obrigações acordadas judicialmente, algumas versões têm a capacidade para realizar uma intervenção corporal direta no vigiado por meio de descargas elétricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso central, ou por meio da abertura de uma cápsula que lhe injeta um tranquilizante ou outra substância, para o caso de neuróticos agressivos, esquizofrênicos ou adeptos do álcool. Esse drástico procedimento ainda não se implementou em prisão domiciliar com vigilância eletrônica porque constitui um castigo físico atentatório contra a dignidade humana; por outro lado, não leva em conta distintas situações de necessidade – urgência médica, incêndio na casa, um acidente, por exemplo – nas quais o vigiado se vê obrigado a abandonar o lugar e a suportar injustificadamente tais descargas elétricas. 28 Merece destaque, ainda, a inovação trazida pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que, ao prever o elenco de medidas cautelares diversas da prisão, no inc. IX do art. 319 do Código de Processo Penal, inseriu a monitoração eletrônica. Dessa forma, o monitoramento passa a ser possível antes mesmo do trânsito em julgado da 212 sentença penal condenatória, evitando-se a desnecessária segregação cautelar do acusado, possibilitando, assim, que responda à ação penal em liberdade. Vide Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2011, que regulamenta o monitoramento eletrônico. O reconhecimento do direito de o paciente cursar o ensino superior extramuros, no regime prisional em que se encontra, qual seja, o regime fechado, utilizando-se do monitoramento eletrônico, não decorreu da lei, mas das peculiaridades do caso concreto, destacadas pelo juízo singular, entre elas, o ótimo comportamento carcerário (STJ, HC 357.665/RO, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/08/2016). Na linha de precedentes desta Corte, constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que o judicialmente determinado. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico – estabelecimento adequado ao regime aberto ou prisão domiciliar, a qual pode ser submetida à cláusula de inserção em sistema de monitoramento eletrônico. O que é inadmissível é impor à pessoa condenada a cumprir pena em regime semiaberto o cumprimento da pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado, ou absoluta inexistência de local apropriado (STJ, HC 351.208/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 10/06/2016). Juízo da VEP que concedeu a PAD com monitoramento eletrônico, mediante diversas condições. Juiz da Execução que, a despeito das hipóteses elencadas no art. 117 da Lei nº 7.210/84 pode, analisando o caso concreto, aplicar a solução mais adequada, à luz do princípio da individualização da pena. Não pode o Estado, que diante de sua inércia ao disponibilizar Casa de Albergado na região da residência do apenado, dificultar sua ressocialização, impondo-lhe uma onerosidade excessiva no cumprimento de sua pena. Benefício que pode ser fiscalizado pelo órgão do Ministério Público e pelo Judiciário, sendo certo que qualquer transgressão às condições impostas, implicará na regressão de regime. In casu, não há qualquer ato legiferante por parte do magistrado, uma vez que a nova redação dada ao tema pela Lei nº 12.258/2010, no seu art. 146-B, IV, permite a possibilidade de se aplicar a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Decisão que se encontra em consonância com o caráter ressocializador descrito no art. 1º da Lei nº 7.210/84 (TJ-RJ, Ag EP 0005080- 18.2015.8.19.0000, Rel. Des. Paulo Rangel, DJe 26/06/2015). O monitoramento eletrônico apresenta-se como instrumento eficaz para acompanhamento de acusados, substitutivo da prisão preventiva em casos especiais. (TRF-1ª Reg., RSE 0011306-10.2014.4.01.0000/MG, Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, DJe 30/5/2014). Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena O Código Penal, pelo seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber: a) o condenado à pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena for superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena for igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 29 Por previsão do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, o réu condenado à pena inferior a 4 anos, mesmo que no mínimo legal, não faz jus ao regime aberto, se reincidente. Precedentes desta Corte (STJ, HC 204330/DF, Rel. 213 Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 28/2/2012). É de rigor a fixação do regime prisional aberto na hipótese de o conjunto das circunstâncias judiciais ser favorável ao condenado, não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos (STJ, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., HC 31441/SP, DJ 2/8/2004, p. 572). Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com a observância dos critérios previstos no art. 59. Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A fixação do regime fechado está amparada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, vale dizer, seus maus antecedentes, a natureza e a quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Nesse contexto, a imposição do regime mais gravoso está agasalhada por fundamentação suficientemente idônea. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (STF, HC 134.869/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe 25/08/2016). A quantidade de pena aplicada não autoriza, por si só, o abrandamento do modo inicial de resgate da sanção quando as circunstâncias do caso concreto e a fundamentação indicam a necessidade de uma maior repreensão. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo destacou a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, o que justifica a fixação de regime mais gravoso como o inicial para o cumprimento da reprimenda, devendo ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (STJ, AgRg. no HC 185132/MT, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 23/8/2012). No que toca ao regime de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, cumpre esclarecer que, ao meu sentir, data venia dos respeitáveis posicionamentos em contrário, o Magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, na medida da culpabilidade do agente, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, podendo impor regime diverso do aberto ou semiaberto, segundo a sua avaliação criteriosa e fundamentada, com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, salvo nos casos do art. 33, § 2º, alínea a do CPB [pena superior a 8 anos ou superior a 4, se reincidente o agente]. Entendo que o propósito da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis. Entretanto, as doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF) (STJ, HC 108.022/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 15/6/2009). Fixada a pena-base no mínimo permitido pela legislação de regência, em decorrência do reconhecimento de que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, não há razão para impor regime prisional mais gravoso do que aquele permitido pela pena definitivamente aplicada, sob pena de incorrer em contradição, impondo ao condenado indiscutível constrangimento ilegal (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., HC 42540/SP, DJ 5/12/2005, p. 343). Suponhamos que o agente tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de seis anos 214 de reclusão. Se analisássemos somente as alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal, teríamos de concluir que, não sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semiaberto. Contudo, além da quantidade de pena aplicada e da primariedade, é preciso saber se as condições judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal permitem que a pena seja cumprida sob essa modalidade de regime. Não sendo possível, o juiz deverá explicitar os motivos pelos quais está determinando ao sentenciado regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele aplicada. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do art. 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes (STF, RHC 116945/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 1º/7/2013). O princípio constitucional da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI) não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, 27/6/2012) (STF, HC 114388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 1º/7/2013). Consoante a jurisprudência do STJ, restando bem fundamentada a fixação do regime inicial fechado, em razão da elevada quantidade de droga encontrada em poder do agravante, a imposição do regime mais gravoso não configura violação ao art. 33 do CP (STJ, AgRg. no REsp. 1327376/SP, Rel. Min. Campos Marques, Desembargador convocado do TJ/PR), 5ª T., DJe 1º/7/2013). O Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 24 de setembro de 2003, aprovou as Súmulas nº 718 e nº 719, com os seguintes enunciados: Súmula nº 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula nº 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. O STJ, a seu turno, editou a Súmula nº 440, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz: Súmula nº 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Nos termos do Enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. No mesmo sentido, são os Enunciados n os 718 e 719 da Súmula do STF. Ressalva do entendimento deste Relator (STJ, HC 319.495/SP, Rel. Min. Ericson Maranho, Desembargador convocado do TJ-SP, 6ª T., DJe 20/05/2015). Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei nº 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção 215 e a repressão do delito perpetrado. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos“, constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos“, contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei nº 11.343/2006. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores (STJ, HC 282.232/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 15/05/2015). Aaplicação de resposta penal mais gravosa, entre as admitidas, exige motivação específica, em obséquio do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal (STJ, HC 56297/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 5/2/2007, p. 399). Nos termos do art. 33, § 3º, do CP, se as circunstâncias judiciais não são inteiramente favoráveis ao recorrente, pode ser fixado regime prisional mais gravoso do que o ordinariamente previsto (Precedentes). (STJ, REsp. 534167/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 11/10/2004, p. 368). Registre-se que, no caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não havendo embargos declaratórios, transitada em julgado a sentença penal condenatória, o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, não podendo o juiz da execução, segundo entendemos, avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar o cumprimento em regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento, mas somente para os casos de progressão ou regressão. Se durante a execução da pena o condenado demonstrar inaptidão ao regime no qual vem cumprindo sua pena, poderá o juízo da execução determinar sua regressão, conforme o art. 118 da Lei de Execução Penal.

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