Hans Kelsen e sua teoria pura do direito.

A teoria pura do direito é o ápice do desenvolvimento do positivismo jurídico. Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião.

Portanto, para o positivismo a ciência é o coroamento do saber humano, porque é a única confiável. Os demais conhecimentos, provenientes de outras fontes não são confiáveis e seriam postos de lado com o passar do tempo. O fundador do positivismo, Augusto Comte (1798-1857) profetizou que o último estágio do conhecimento é o científico, e que os demais (o religioso e o metafísico) tenderiam a desaparecer.

Nesse sentido, Kelsen, como positivista crítico, defendeu a tese de que a teoria geral do direito, até aquele momento, não podia ser considerada uma teoria “científica”, já que, ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se prendia à considerações ético-políticas.

Este é o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre de qualquer especulação extra-jurídica (seja filosófica, ética ou política). Para tanto, o seu sistema tem as seguintes bases:

Primeiramente, para Kelsen o direito é restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar o direito apenas com noções jurídicas, tornando-o assim, autônomo das demais ciências.

Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado com a ameaça de sanções, na qual a norma jurídica é o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificação racional.

Kelsen é ciente de que o direito de um Estado é todo hierarquizado, na qual a Constituição é a norma superior. Em conseqüência, todas as outras normas lhe devem obediência. Mas, de onde provém esse poder?

Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da Constituição se situa em outra norma, não escrita, de caráter hipotética, suposta pelo pensamento jurídico, chamada norma fundamental. Esta norma não possui conteúdo e não pertence a direito nacional algum, mas é impensável conceber o direito sem ela. O que então prescreve essa norma? Prescreve uma única ação, nas palavras do autor: “deve-se conduzir conforme a Constituição efetivamente instituída e eficaz”. Em outras palavras, a norma fundamental prescreve o dever de obedecer à autoridade, seja ela autoritária ou democrática. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurídica, transformando o direito em mero instrumento do poder político.

letra (a)

letra A! 

Obrigado Amanda Ribeiro e Vilenna Bezerra.