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1 AO JUIZO DA 5ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE DUQUE DE CAXIAS – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO Processo nº 5002535-53.2021.4.02.5118 PAJ nº 2021/064-00480 MARCO ANTONIO SILVESTRE FAGUNDES, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU), por sua representante que esta subscreve, tempestivamente, interpor o presente: RECURSO INOMINADO contra a sentença de improcedência, consoante razões em apenso, pelo que requer o regular processamento e remessa do feito à Egrégia Turma Recursal para fins de julgamento. Pede deferimento. São João de Meriti, 5 de outubro de 2022. 2 RAZÕES DE RECURSO Processo nº 5002535-53.2021.4.02.5118 PAJ nº 2021/064-00480 Recorrente: MARCO ANTONIO SILVESTRE FAGUNDES Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS EGRÉGIA TURMA RECURSAL, Eminentes Julgadores, Emérito Relator, Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que julgou PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO o pedido do benefício por incapacidade, sob o fundamento de que deverá ser concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DCB indevida até 06/11/2021 (DCB fixada pelo perito). Todavia, a referida sentença não merece subsistir, como se passa a demonstrar. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. Inicialmente, o recorrente reitera o pleito pelos benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na forma da lei, não podendo arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, com esteio no art. 98 do CPC. SINOPSE PROCESSUAL. Trata-se de demanda proposta pelo autor em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença NB 7081196277, desde a cessação indevida em 29/10/2021, bem como o pagamento das parcelas pretéritas desde a cessação INDEVIDA. Recebida a inicial, determinou-se a citação do INSS. Na fase instrutória, designou-se perícia médica, realizada em 06/08/2021. No laudo pericial, concluiu-se pela incapacidade do autor desde 02/02/2017 e de forma permanente desde 30/06/2022. De logo, o juízo a quo julgou PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO de benefício por incapacidade formulado na exordial, sob o fundamento de que a DII fixada pelo perito abrange período já fulminado pela coisa julgada. Veja-se: 3 Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a implantar, em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, com DIB em 01/06/2022. Condeno, ainda, ao pagamento de parcelas atrasadas calculadas pelo INSS (Enunciado 52 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), acrescidas de correção monetária calculada pelo INPC (Tema 905 do STJ), desde a DIB 01/06/2022 até a data da efetiva implantação do benefício por força deste provimento, e de juros de mora, estes a partir da citação (Súmula nº 204 do STJ), nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação alterada pela Lei nº 11.960/09, ou seja, com aplicação dos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (Enunciado 110 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), até 08/12/2021, quando, então, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente. Defiro a tutela provisória de urgência, com fulcro no artigo 300 do Código de Processo Civil, a fim de determinar que o INSS restabeleça/implante o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo de 30 (trinta) dias, SOB PENA DE APLICAÇÃO DE MULTA, com fundamento nos artigos 536, parágrafo 1º, combinado como artigo 537, todos do Código de Processo Civil. Destaco que as astreintes representam o meio executivo ou meio de coerção mais largamente empregado, e as regras de experiência sinalizam que a multa única tem caráter coercitivo mais amplo e eficaz que as multas diárias. É contra essa decisão que a Defensoria se insurge, pelos fundamentos que passa a expor. DO DIREITO. DA DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA É possível que haja a desconstituição da decisão judicial no processo judicial anterior, nº 5008192-97.2021.4.02.5110, a perícia médica, cujo resultado foi a ausência de incapacidade, foi realizada dia 15/10/2021. Na perícia do processo supracitado, foi concluído que não havia incapacidade. Entretanto, na perícia médica realizada nestes autos, realizada em 30/06/2022, o perito concluiu que há incapacidade desde 02/02/2017 e incapacidade permanente desde 30/06/2022. Como se observa, no processo anterior o autor foi prejudicado pela avaliação pericial. Como a perícia atual confirma que há incapacidade desde 02/02/2017, a contradição entre os dois laudos periciais deve ser suprimida fixando-se a data de incapacidade no dia posterior à realização da perícia anterior. Sabendo-se, ainda, que o pedido anterior foi julgado improcedente com base exclusivamente no resultado pericial, tendo em vista que a perícia atual confirmou a presença de incapacidade de longo prazo, desde 2017, o termo inicial da concessão do benefício atual deve ser o dia seguinte à realização da perícia anterior, ou seja, 16/10/2021, pois foi a última avaliação médica a qual o autor foi submetido. 4 Verifica-se que o laudo médico anterior não analisou detalhadamente as mazelas do segurado, o que trouxe grande prejuízo ao mesmo, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE LABORAL. REPETIÇÃO DE AÇÃO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FATO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, DE RETROAÇÃO DO BENEFÍCIO A DATA ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DO PRIMEIRO PROCESSO. 1. As ações de concessão de benefício previdenciário por incapacidade para o trabalho caracterizam-se por terem como objeto relações continuativas e, portanto, as sentenças nelas proferidas se vinculam aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, sem, contudo, extinguir a própria relação jurídica, que continua sujeita à variação de seus elementos. Tais sentenças contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota. 2. Não obstante uma decisão que julgou improcedente determinada ação previdenciária versando sobre benefício por incapacidade não impeça uma segunda ação pelo mesmo segurado, pleiteando o mesmo (ou outro) benefício por incapacidade desde que ocorra o agravamento da mesma doença ou a superveniência de uma nova doença incapacitante, o termo inicial do benefício a ser deferido na segunda ação, segundo já decidido pela Corte Especial do TRF4, não poderia ser, em princípio, anterior à data do trânsito em julgado da primeira ação. 3. Ainda que possa haver um agravamento da doença do segurado entre a data da perícia da primeira ação e a data do trânsito em julgado da decisão de improcedência, há de se considerar alguns pontos. 4. O primeiro é a possibilidade de o fato superveniente (nova doença ou agravamento da doença anterior) vir a ser analisado tanto pelo juiz de primeiro grau, na sentença, quanto pelo Tribunal (em caso de recurso), por aplicação do art. 493 do CPC, ainda na primeira ação. Isso ocorre muitas vezes, desde que a parte autora faça juntar aos autos documentação médica posterior à perícia realizada. É claro que se essa primeira ação foi improcedente, provavelmente não houve tal juntada e, portanto, eventual alteração das condições de trabalhonão puderam ser analisadas, à época. 5. O segundo ponto são os motivos de se estabelecer o trânsito em julgado da primeira ação como a data antes da qual, em princípio, não poderia ser fixado o termo inicial do benefício previdenciário concedido na segunda ação. O primeiro motivo é o óbvio: evitar colisão de entendimentos entre julgadores relativamente a uma mesma situação jurídica, ainda que continuativa. O segundo motivo é a coerência com outra posição consagrada neste Tribunal em situação similar, mas inversa: o âmbito de abrangência temporal da decisão concessiva de um benefício por incapacidade, salvo exceções ou determinação em contrário na própria decisão, é a data do seu trânsito em julgado, o que não poderia ser desrespeitado pela autarquia previdenciária unilateralmente, mesmo que tenha procedido a uma nova perícia administrativa; em contrapartida, na outra via, entende-se que até o trânsito em julgado da decisão judicial que indeferiu o benefício, em princípio, o segurado permaneceu capaz. Em assim entendendo, garante-se um certo paralelismo e coerência na análise da capacidade do segurado no transcurso da primeira ação, haja vista a dificuldade em se estabelecer, muitas vezes, durante 5 todo o período de tramitação da ação, a real situação da doença ou da incapacidade. 6. O terceiro ponto a ser considerado nesta análise é o de que embora o estabelecimento da data do trânsito em julgado da ação anterior possa não corresponder precisamente ao momento do início da incapacidade, também é verdade que dificilmente a incapacidade iniciou-se exatamente no dia posterior à data da perícia realizada na primeira ação e que atestou a capacidade do segurado. 7. O quarto e último ponto a ser analisado é a possibilidade de ocorrência de uma injustiça flagrante com a adoção deste entendimento, especialmente quando há um lapso temporal muito grande entre a prova pericial em que se baseou a decisão na primeira ação e o seu trânsito em julgado. Em casos assim, dada a possibilidade, já consagrada, de flexibilização de institutos processuais em demandas previdenciárias, se atendidos determinados pressupostos, variáveis conforme as hipóteses [vide, a título de exemplo, o decidido no REsp n. 1.840.369/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 12- 11-2019, DJe de 19-12-2019], poder-se-ia flexibilizar a coisa julgada parcial para fazer retroagir a data do início do benefício previdenciário por incapacidade deferido na segunda ação para momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sempre que (a) exista prova categórica para se atestar que a incapacidade tenha iniciado, realmente, em momento anterior e (b) haja transcorrido um tempo muito longo entre a perícia ou outra documentação médica que tenha embasado a decisão que indeferiu o benefício na primeira ação e o seu trânsito em julgado. No entanto, realizar tal flexibilização em todos os casos não soa razoável nem prudente, frente a todas as considerações anteriores. 8. No presente caso, a diferença entre a data da perícia e a do trânsito em julgado é de 10 meses. Além do mais, inexiste, no caso, um evento marcante (um acidente, um enfarto, um AVC ou uma internação hospitalar, por exemplo) que pudesse, categoricamente, demonstrar o início da incapacidade a partir dele e que sugerisse, em razão disso, a flexibilização da coisa julgada. (TRF4, ARS 5045966- 19.2018.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/01/2021) Nesse mesmo sentido: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIODOENÇA. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. LITIGÂNCIADE MÁ-FÉ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. REVOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E NATUREZA ALIMENTAR DOS PROVENTOS. 1. Para o reconhecimento da litispendência e da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda a chamada"tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada ou mesmo da litispendência. 2.Tratando-se de ações relacionadas ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático ocorre pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício. Hipótese em que não há elementos nos autos a comprovar inequívoco agravamento do estado de saúde do segurado que permita a caracterização de nova causa de pedir, até porque o interregno entre o ajuizamento das ações foi inferior a cinco meses. 3. A litigância de má se presume, ela deve ser demonstrada por meio de prova satisfatória. Além disso, deve ser comprovada a existência de dano processual a ser 6 compensado pela condenação, o que não se verifica na hipótese. 4. Revogada tutela antecipatória concedida pelo Juiz a quo, consideradas a presunção de boa-fé e a natureza alimentar dos valores recebidos a tal título, essas verbas não podem ser supervenientemente consideradas indevidas e passíveis de restituição. (TRF4, AC 5052103-61.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR,Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 04/06/2018) DOS REQUERIMENTOS À luz do exposto, o recorrente requer: a) A manutenção dos benefícios da justiça gratuita, por ser pobre nos parâmetros legais, em consonância com o art. 98 e ss. do CPC; b) A intimação do recorrido para, querendo, contrarrazoar o presente Recurso; c) O conhecimento e o provimento do recurso, a fim de: reformar a sentença, condenando-se o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença requerido pelo autor/recorrente, com o pagamento de todos os valores que injustamente deixaram de ser pagos, incidindo sobre tais valores a devida atualização com correção monetária e os juros legais, conforme a inicial; Dificuldade de elaborar os pedidos com relação a datas** d) A condenação da ré nos ônus de sucumbência, inclusive honorários advocatícios a serem revertidos ao fundo de aparelhamento da Defensoria Pública da União, nos termos do art. 4º, XXI, da LC nº 80/94, com as alterações posteriores. Pede deferimento. São João de Meriti, 5 de outubro de 2022.
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