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Lei. 8.666/93 DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 2 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. CONCEITO Para Di Pietro, licitação é o procedimento administrativo, pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. 1.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Art. 22, XXVII - Compete privativamente à União estabelecer normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; • A lei 8.666 é uma lei nacional, ou seja, aplicável a todos os entes da federação; • Os Estados possuem competência suplementar para legislar sobre licitação; Art. 37, XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. • A regra é licitar, mas há exceções ao dever de licitar (contratação direta); • A Contratação Direta se divide em Dispensa e Inexigibilidade; • O princípio do direito que fundamenta a licitação é o da Isonomia/Igualdade; Art. 173, § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; • Aplicado às Empresas Estatais (EP e SEM) que exploram atividade econômica; • O objetivo do Estatuto Jurídico das Estatais (Lei 13.303/16) é flexibilizar o mecanismo rígido da lei; • As Estatais exploradoras de atividade econômica só possuem o dever de licitar em sua atividade meio (ex.: compra de material de escritório) - STF; 3 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. • Os casos de concessão e permissão exigem licitação prévia, entretanto, no caso de autorização, não se exige licitação prévia; 1.3. ABRANGÊNCIA DA LEI Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. • A Lei 8.666/93 será aplicada na Adm. Direta e Indireta, nos 3 poderes, nos fundos especiais e em qualquer sociedade controlada pelo Poder Público 1.4. FINALIDADES Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. FINALIDADES DA LICITAÇÃO 1 Assegurar a observância do princípio da isonomia 2 Selecionar a proposta mais vantajosa 3 Promover o desenvolvimento nacional sustentável 1.5. PRINCÍPIOS Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Probidade Igualdade Vinculação ao instrumento convocatório Julgamento objetivo 4 I. Mitigação ao princípio da isonomia Não configura violação ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos que tenham por fim exclusivamente garantir a adequada execução do contrato. • Há margem de preferência de até 25% em alguns casos (ex.: empate entre bem produzido no país e no exterior); • A Lei Complementar 123/06 (Estatuto da ME e EPP) estabelece um empate legal em caso de diferença de até 10%, ficando a critério da ME/EPP fazer uma nova proposta para ficar com o contrato; II. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório A regra é que seja feita a convocação por meio de edital, mas, excepcionalmente, pode ocorrer por meio de carta-convite. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. § 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. • O licitante (até 2 dias úteis) ou qualquer cidadão (até 5 dias úteis) podem impugnar o edital antes da abertura dos envelopes em caso de irregularidade; • O edital é a lei interna da licitação, tornando tanto a Administração como o Licitante vinculados aos seus termos: Art. 21, § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. III. Princípio do julgamento objetivo Busca evitar subjetividade na escolha da melhor proposta, por meio dos critérios de escolha das propostas (tipo de licitação). 5 TIPOS DE LICITAÇÃO Menor Preço Objetivo Melhor Técnica Natureza Intelectual Subjetivo Técnica e Preço Maior Lance ou Oferta Alienação de Bens Concessão de Direito real de uso Objetivo • Na modalidade concurso, não se utilizam esses tipos, pois o vencedor recebe um prêmio ou remuneração; • Na modalidade pregão, o tipo de licitação é sempre o “menor preço”; • Quando se tratar de aquisição de produtos de informática, o tipo de licitação a ser utilizado será “técnica e preço”; IV. Competitividade É um dos princípios fundamentais, tipificando crime a sua inobservância e, se não houverviabilidade jurídica de competição, não há como realizar licitação (inexigibilidade). Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 a 4 anos e multa. V. Procedimento Formal Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. VI. Sigilo das propostas As propostas só serão de conhecimento público quando da abertura dos envelopes. Art. 3º, § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. 6 Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 a 3 anos e multa. VII. Adjudicação compulsória É a entrega simbólica do objeto da licitação ao vencedor (não gera direito adquirido à contratação, mas uma mera expectativa de direito). • Esse princípio garante ao vencedor da licitação que o seu objeto seja a ele atribuído, não podendo ser entregue a outro que não o vencedor, sendo vedada nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior; • Prazo de validade das propostas: 60 dias. Porém, no caso do Pregão, o prazo é de 60 dias se outro não for fixado no edital; • O não comparecimento do licitante vencedor enseja a punição, mas somente se a convocação ocorrer durante o prazo de validade; • Em caso de não comparecimento do licitante vencedor, a Administração poderá revogar a licitação ou os licitantes remanescentes poderão se qualificar, na ordem de classificação, desde que nas mesmas condições do licitante ausente; Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3o Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 1.6. CRITÉRIOS DE DESEMPATE Art. 3, § 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 7 V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. CRITÉRIOS DE DESEMPATE 1 Produzido no País 2 Empresa brasileira 3 Empresa que investe em pesquisa e tecnologia 4 Empresa que observa o EPD e reabilitados da Previdência • Em caso de empate após a observância de todos os critérios, a escolha será mediante sorteio; 2. CONTRATAÇÃO DIRETA Art. 37, XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. • Nos casos de contratação direta, a lei exige a justificativa de preços; • Em caso de superfaturamento, a responsabilidade será solidária entre o agente público e a empresa contratada; • O prazo máximo do contrato emergencial (licitação dispensável) é de 180 dias; CONTRATAÇÃO DIRETA DISPENSA INEGIBILIDADE Em princípio, há viabilidade de competição Inviabilidade de Competição Dispensável Dispensada Lei autoriza que não haja Lei determina que não haja Ato Discricionário Ato Vinculado Aquisição Alienação de Bens Rol Taxativo Rol Exemplificativo 2.1. DISPENSA • Em razão do valor do objeto da licitação; • Em razão de circunstância de caráter excepcional; • Em razão do objeto da licitação; • Em razão da pessoa; 8 2.2. INEXIGIBILIDADE Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Lei 9.784, art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; a) FORNECEDOR EXCLUSIVO I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; b) ARTISTA CONSAGRADO III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. c) SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; • Os serviços técnicos, em regra, deverão se submeter a licitação prévia na modalidade concurso; § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 9 3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO (≠ TIPO) • Não poderá ser criada uma nova modalidade de licitação nem poderá haver a combinaçãoentre as existentes por meio de um mero ato administrativo, mas nada impede que uma nova lei crie uma modalidade; • Há hierarquia implícita entre Concorrência, Tomada de Preços e Convite, com base no valor (R$) e no procedimento. Dessa forma, onde couber Convite, a Administração poderá optar por Tomada de Preços ou Concorrência e, onde couber Tomada de Preços, a Administração poderá optar pela Concorrência; • Concorrência é modalidade usada para qualquer valor de contrato; LIMITES PARA DEFINIÇÃO DA MODALIDADE Obras e Serviços de Engenharia Concorrência Acima de R$ 3.300.000,00 Tomada de Preços Até R$ 3.300.000,00 Convite Até R$ 330.000,00 Outras Contratações Concorrência Acima de R$ 1.430.000,00 Tomada de Preços Até R$ 1.430.000,00 Convite Até R$ 176.000,00 3.1. CONCORRÊNCIA Modalidade de licitação mais complexa, utilizada para qualquer valor de contratação, entre quaisquer interessados (princípio da universalidade) que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto. • Princípios Básicos: Universalidade, Habilitação Preliminar, Ampla Publicidade e Julgamento por Comissão; • A comissão de licitação é composta por, no mínimo, 3 membros, sendo pelo menos 2 qualificados pelo órgão responsável pela licitação; • A investidura dos membros não ultrapassará o prazo de 1 ano, vedada a recondução da totalidade dos membros para um mesmo período subsequente; • Os membros da comissão são responsáveis solidários; CONCORRÊNCIA (INDEPENDENTE DO VALOR) 1 Concessão de serviço público 2 Concessão de direito real de uso 3 Contrato de empreitada legal 4 Aquisição e alienação de imóveis (regra) 5 Licitação internacional • Em caso de alienação de imóvel adquirido por dação em pagamento ou decisão judicial, pode ser concorrência ou leilão; 10 MODALIDADE UTILIZADA PARA Contratação de obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ 3.300.000,00; Compras e serviços, que não sejam de engenharia, com valor superior a R$ 1.430.000,00; Concessão de direito real de uso, independentemente do valor; Concessões e Subconcessões de serviços públicos, independentemente do valor; Em regra, utilizada para licitações internacionais; Em regra, utilizada para compra ou alienação de bens imóveis, independentemente do valor; 3.2. TOMADA DE PREÇOS É a modalidade intermediária de licitação, devida aos interessados devidamente cadastrados ou àqueles que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. • Contratação de menor vulto que a concorrência, mas o procedimento administrativo é o mesmo; • Deve haver uma habilitação prévia à abertura do procedimento; • Na concorrência, a habilitação é preliminar; na tomada de preços, prévia; • Pode ser utilizada em licitações internacionais, desde que haja cadastro internacional de fornecedores; • Onde couber a utilização da dessa modalidade, a Administração poderá optar pela concorrência; MODALIDADE UTILIZADA PARA Contratação de obras e serviços de engenharia com valor até R$ 3.300.000,00; Compras e serviços, que não sejam de engenharia, com valor até R$ 1.430.000,00; 3.3. CONVITE É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. • O instrumento convocatório dessa modalidade é a carta-convite, não o edital e dispensa a publicação em Diário Oficial; • Em caso de mais de 3 interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite de mais 1 interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados; 11 • Se não obtiver o número mínimo de 3 propostas e houver mais interessados em participar do certame, o órgão é obrigatório a repetir o ato; • Em pequenas unidades administrativas, a comissão de licitação pode ser substituída por um único servidor; • Pode ser aplicada no caso de licitação internacional; MODALIDADE UTILIZADA PARA Contratação de obras e serviços de engenharia com valor até R$ 330.000,00; Compras e serviços, que não sejam de engenharia, com valor até R$ 176.000,00; 3.4. CONCURSO É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. • A comissão será integrada por pessoa de reconhecido conhecimento na matéria, sendo servidor público ou não; 3.5. LEILÃO É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis oriundos de procedimento judicial ou dação em pagamento. • Será conduzido por um servidor designado ou por leiloeiro oficial; 4. ALIENAÇÃO DE BENS 4.1. Imóveis públicos oriundos da Adm. Direta, autárquica e fundacional • Autorização Legislativa prévia (EP e SEM não precisam de autorização); • Interesse Público justificado; • Avaliação Prévia do bem; • Licitação Prévia na modalidade Concorrência; 4.2. Imóveis de qualquer órgão ou entidade (dação ou procedimento judicial) • Não precisa de Autorização Legislativa; 12 • Comprovada necessidade/utilidade da alienação; • Avaliação prévia; • Licitação na modalidade Concorrência ou Leilão; 4.3. Móveis • Interesse Público justificado; • Avaliação Prévia; • Licitação Prévia na modalidade Leilão (até R$ 650 mil) ou Concorrência (+ de R$ 650 mil) 4.4. PREGÃO – Lei 10.520/02 O Pregão é uma modalidade licitatória não prevista na Lei 8.666/93, por isso foi necessária a criação de uma nova modalidade por meio de lei federal de âmbito nacional. • A doutrina entende que, quando a lei veda a criação de uma nova modalidade licitatória, significa que se veda a criação por lei de natureza diferente, mas a Lei 10.520 tem a mesma natureza da Lei 8.666; • Havendo lacuna na Lei 10.520/02, deve-se aplicar a Lei Geral de Licitações de forma subsidiária; • É uma modalidade licitatória que só pode ser utilizada na aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado), sempre por meio do critério do menor preço; • É uma modalidade licitatória utilizada para qualquer valor de contrato; • Pregão não é utilizado para alienação, somente para aquisição; • É presidido por um servidor denominado pregoeiro ao invés de uma comissão; • O pregoeiro será auxiliado por uma equipe de apoio, que deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao órgão ou entidade promotora do evento; • O pregoeiro julgará as empresas antes da fase de habilitação, a habilitação será realizada após o julgamento. Analisando-se a habilitação apenas dos licitantes vencedores. Há uma inversão de fases, tornando o procedimento mais célere que na modalidade concorrência; 13 • Após listar as propostas, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamaçãodo vencedor, sempre pelo menor preço; • Caso não haja pelo menos 3 ofertas com diferença de até 10% em relação à mais baixa, poderão os autores das 3 melhores propostas, até o máximo de 3, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; • Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; • Após a fase de lances verbais sucessivos, pregoeiro abrirá o envelope contendo os documentos do licitante que apresentou a melhor proposta, para a verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Sendo assim, é importante ressaltar que a maior diferença entre o pregão e as outras modalidades de licitação está na inversão que ocorre nas fases de habilitação e julgamento das propostas. • O pregoeiro tem, após a seleção da melhor proposta, a competência para negociar diretamente com o vencedor; • O prazo de validade da proposta da Lei 8.666/93 é de 60 dias e o prazo da Lei 10.520 é de 60 dias, se outro não for fixado no edital; • Encerrada etapa de julgamento da proposta e declarado o vencedor, qualquer um dos licitantes poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; MODALIDADES DE LICITAÇÃO Lei 8.666/93 1 Concorrência 2 Tomada de Preços 3 Convite 4 Concurso 5 Leilão Lei 10.520/02 1 Pregão Lei 9.472/97 1 Consulta • Consulta é a modalidade de licitação utilizada pelas Agências Reguladoras;
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