Direitos Reais e Pessoais

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DIREITOS REAIS
DIREITO DAS COISAS
Direito das Coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas das pessoas, que visa regulamentar as relações entre os homens e as coisas, traçando normas para aquisição, exercício, conservação e perda de poder dos homens sobre as coisas. As coisas precisam ser corpóreas e incorpóreas e ter valor econômico.
Nem toda coisa será objeto do Direito da Coisa, só serão incorporados ao patrimônio do homem as coisas úteis e raras que despertam as disputas entre os homens, dando, essa apropriação, origem a um vínculo jurídico, que é o domínio; o direito das coisas compreende tanto os bens materiais (móveis ou imóveis) como os imateriais (os direitos autorais, uma vez que o legislador pátrio preferiu considerá-los como modalidade especial de propriedade, isto é, como propriedade imaterial ou intelectual); incluímos a propriedade literária, científica e artística no direito das coisas.
Direito pessoais: O Direito Pessoal se estabelece na relação entre duas ou mais pessoas determinadas, inter partes e ilimitado, o direito pessoal foca nas relações humanas, no devedor, é um direito relativo, a prestação só pode ser exigida ao devedor; o direito pessoal responde ao Direito das Obrigações numa forma que trata das relações dos sujeitos passivos e ativos. De forma mais simplificada, o direito pessoal atua necessariamente sobre uma pessoa (caso contrário inexistiria uma relação obrigacional), o devedor (ao contrário do direito real, que atua sobre as posses), que faz a prestação monetariamente. É um direito finito pelo cumprimento da obrigação ou prescrição.
Direitos Reais: Quanto aos Direitos Reais o direito de propriedade tem o sujeito ativo identificado, mas o sujeito passivo é indeterminado, porém determinável; O sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa que atinja o direito de propriedade. É um direito infinito. Coisas corpóreas e incorpóreas, o titular da coisa goza do direito, é limitado, a ação é contra quem detiver a coisa, sendo oponível erga omnes.
Caracteres do direito real e do direito obrigacional: O que mais caracteriza o direito real é o jus in re ou poder direto do titular sobre a coisa. Mestre Orozimbo Nonato afirmou, em sua linguagem exuberante, que “o traço conspícuo do direito real é a senhoria direta”. No relatório do projeto do Código Civil alemão, lê-se que “a essência da realidade reside no poder imediato da pessoa sobre a coisa”. Isso significa que, na relação real, o titular se acha vinculado diretamente à coisa, podendo exercer imediatamente o seu direito real sem dependência da prestação de outra pessoa. É por isso uma relação atual e induvidosa e uma situação tranquila para o titular, que já domina a coisa e pode exclamar: tenho jus in re! Diferente é a situação do credor de uma obrigação que tem por objeto a prestação de um direito real sobre a mesma coisa. Ele tem apenas um jus ad rem ou direito à coisa ou direito de crédito sobre a mesma. Sendo mero credor de uma prestação de transferência do domínio ou de constituição de outro direito real, ele apenas crê ou confia na honestidade e solvabilidade do devedor, que poderá decepcioná-lo, descumprindo a obrigação e frustrando-lhe a expectativa de atingir o direito real. Por isso se diz que o poder do credor da coisa é indireto ou mediato, porque se exerce por intermédio do devedor, que se obrigou a constituir o direito real em favor daquele. E assim o direito do credor encerra uma esperança, uma dúvida ou interrogação até que se transforme em direito real. Outro caráter típico do direito real é o poder absoluto do titular sobre a coisa, porque se exerce erga omnes ou contra toda a coletividade, que deve-se abster de perturbar essa relação (dever geral de abstenção ou obrigação passiva universal). O poder indireto ou mediato do credor de uma prestação se exerce apenas contra ou relativamente ao devedor da mesma, em razão do princípio milenar de que a sentença e o contrato só vigoram entre as partes, em regra. Enquanto a obrigação típica tem por objeto uma prestação positiva ou negativa determinada (dar, fazer, não fazer, indenizar), a cargo de um sujeito passivo determinado, a qual somente dele e de eventual co-obrigado pode ser exigida, o direito subjetivo real do titular corresponde a uma obrigação negativa ou abstenção (dever geral de não perturbar o direito real do titular), a cargo de sujeitos passivos indeterminados na sociedade, os quais se determinam eventualmente, à medida que descumprem o dever de abstenção e se sujeitam às ações reais do titular.
Efeitos do direito real: Os caracteres de um instituto jurídico produzem o seu visual, enquanto os seus efeitos estão ligados ao seu poder, à sua capacidade e utilidade. O poder direto sobre a coisa, caráter básico do direito real, conduz ao primeiro efeito ou vantagem desse direito: o poder de extrair do seu objeto os benefícios ou proveitos inerentes – usar diretamente ou por meio de terceiro (emprestar), fruir (alugar) e dispor (alienar, alterar, destruir, consumir). O poder absoluto ou erga omnes tem como efeito prático ou vantagem o direito de seqüela ou de seguir, perseguir o objeto de seu direito onde quer que esteja e reivindica-lo do poder de quem injustamente o possua. Os romanos já proclamavam: “ubicunque sit res, domino suo clamat” – a coisa clama por seu dono. A sequela, que decorre do poder absoluto, constitui efeito típico do direito real, de par com o jus utendi, fruendi et abutendi, que decorre do poder direto sobre a coisa. Tão relevantes são esses dois efeitos do direito real que o Código Civil, no artigo 524, define o direito de propriedade (síntese dos direitos reais) sob tais aspectos, decorrentes do poder direto (uso, fruição e alienação) e do poder absoluto (sequela ou reivindicação), como se pode conferir: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. A obrigação típica não é dotada de sequela. Assim, se alguém contrata a aquisição de um objeto móvel e não o recebe do alienante por meio da tradição, só dispõe de um crédito sobre o mesmo. Se o alienante vem a dispor do objeto novamente e o entrega a terceiro, este se torna dono. O primeiro adquirente não pode voltar-se contra o terceiro para exigir o objeto, por falta de sequela. Só pode postular resolução do contrato contra o alienante inadimplente, com perdas e danos. O mesmo ocorre com o contrato de aquisição de imóvel ou constituição de direito real imobiliário, antes da sua transcrição no Registro Público. Outro efeito do direito real é a preferência, inerente aos direitos reais de garantia. Por ser duvidosa e vulnerável, a obrigação recorre ao direito real para se garantir e assegurar a sua realização. Recorre aos subsídios da sequela e da preferência. Para tanto, as partes numa obrigação vinculam uma coisa móvel ou imóvel do devedor ou de terceiro (que adere ao pacto) ao cumprimento da mesma. Tal vínculo acessório de garantia real faz com que o credor não só tenha sequela sobre a coisa oferecida em garantia como exerça preferência para receber seu crédito com o produto da sua penhora e venda em execução. A obrigação simples ou típica não dispõe dessas vantagens: tem todo o patrimônio do devedor como garantia, mas este pode dispor de tudo livremente e se tornar insolvente à época da execução. No direito real de garantia ou obrigação com garantia real, o credor exerce sequela e preferência sobre bens destacados do patrimônio do devedor ou de terceiros, os quais não podem escapar à execução da obrigação.
Obrigações com eficácia real. A vantagem da sequela no direito real ou poder de perseguir o seu objeto erga omnes é tão importante que certas obrigações se distinguem das comuns ou típicas, por serem dotadas de eficácia real ou direito de sequela ex vi legis ou por sua própria natureza. Um exemplo está no artigo 1.197 do Código Civil, em que um contrato de locação por prazo certo, com cláusula de vigência no caso de alienação do imóvel, inscrita no registropúblico, será respeitado ou cumprido até o seu final pelo eventual adquirente do mesmo (advertido pelo registro do pacto). Há um princípio segundo o qual a alienação rompe a locação. No entanto, a cláusula supra passa a conter eficácia real, ou seja, o locatário se vincula ao uso do imóvel com o mesmo poder de sequela inerente ao direito real. Outro exemplo é a denominada obrigação real ou propter rem (que nasce não da vontade das partes, mas em decorrência mesma da vinculação de alguém a certa coisa polêmica, como no condomínio e nos tapumes divisórios). A obrigação de pagar taxas de administração do condomínio ou despesas com tapumes divisórios constitui uma necessidade imperiosa, exigida pela própria coisa, que por isso deve responder, em última hipótese, pela sua solução, seja quem for o respectivo proprietário. O credor pode penhorar a coisa que gerou os gastos, em poder de quem esteja ou erga omnes. Por isso se diz que tal obrigação é ambulatória ou ambulat cum domino ou acompanha o novo dono da coisa.
(Propter rem significa “por causa da coisa”. Assim, se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja qual for o título translativo. A transmissão é automática, independente da intenção específica do transmitente, e o adquirente do direito real não pode se recusar a assumi-la)
Requisitos do direito real. Cerca de noventa por cento dos direitos reais são constituídos por meio da compra e venda, da permuta, da doação e da dação em pagamento (inclusive em hasta pública e desapropriação ou venda compulsória). Os demais o são por acessão, usucapião, sucessão hereditária e outros restritos modos de aquisição. Daí a importância da tradição como modo de aquisição dos móveis e da transcrição do título no registro imobiliário para a constituição dos direitos reais sobre os imóveis. Em nosso direito civil, não basta o consentimento das partes nos contratos para se adquirir o domínio ou outro direito real. O efeito constitutivo decorre da tradição ou entrega real ou simbólica ou formal dos móveis e da transcrição do contrato ou título respectivo no registro imobiliário da situação do imóvel. Numa palavra, o requisito do direito real é a publicidade, por meio da tradição e da transcrição. Se o direito real é dotado de eficácia erga omnes, tal como a lei, é imperioso que seja conhecido de todos, assim como ocorre com a publicidade das leis. Quanto aos móveis em geral, não há forma de publicidade mais prática e eficiente do que a tradição ou movimentação dos objetos. Certos móveis de maior valor e importância, assim como os direitos reais mobiliários de garantia, dispõem de registros especiais de títulos e documentos, registros administrativos etc.
Sistemas de constituição dos direitos reais Adotamos o sistema romano-germânico de constituição dos direitos reais ou sistema da duplicidade formal (contrato ou título causal seguido da tradição ou da transcrição no registro público). Os romanos o resumiram nesta fórmula: “traditionibus vel usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”. O domínio das coisas se transfere pela tradição (e hoje pela transcrição, quanto aos imóveis), e não pelos contratos apenas. Os alemães aperfeiçoaram esse sistema instituindo o registro ou cadastro imobiliário com eficácia absoluta ou juris et de jure, inicialmente para garantir os créditos hipotecários. O outro sistema é o da unidade formal, em que basta, em princípio, o contrato ou título para gerar direito real, pelo menos entre as partes. Em nosso código, foi consagrado o sistema romano da duplicidade formal – contrato mais tradição (art. 233 e seguintes) e contrato mais transcrição (Art. 530), em relação aos móveis e aos imóveis, respectivamente.. Nosso sistema é o da presunção relativa, admitindo-se a anulação tanto do contrato ou título causal como do registro, mediante ação judicial
O direito das coisas é o complexo de normas que regulam as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, sejam elas móveis ou imóveis. De modo geral, compreende os bens materiais, ou seja, a propriedade e seus desmembramentos.
Ele consiste em um poder jurídico que uma pessoa, titular do bem, exerce sobre ele. Assim, existe um sujeito ativo, que é o titular do direito; uma coisa, que é o objeto do direito; e o poder jurídico que esse sujeito exerce sobre o bem que possuí. Constata-se, pois, que embora não exista nenhum sujeito passivo determinado, esse direito será oponível erga omines, fazendo, desta forma, com que toda sociedade figure como sujeito passivo, posto que todos devem respeitar a propriedade alheia.
Classificação dos direitos reais
Estabelece o art. 1.225, do Código Civil, que "são direitos reais:
 I - a propriedade;
 II - a superfície; 
III - as servidões; 
IV - o usufruto; 
V - o uso; 
VI - a habitação;
 VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
 VIII - o penhor; 
IX - a hipoteca; 
X - a anticrese; 
XI - a concessão de uso especial para fins de moraria; 
XII - a concessão de direito real de uso", sendo que esses dois últimos institutos foram inseridos em nosso ordenamento jurídico apenas no ano de 2007, através da Lei nº 11.481/07.
Dentre os direitos arrolados acima pode-se estabelecer uma classificação, senão vejamos:
- Direito real sobre coisa própria (propriedade);
- Direito real sobre coisa alheia: estes, por sua vez, subdividem-se em:
· De gozo/fruição: titular poderá usufruir do bem mesmo não ostentando a condição de proprietário (servidão; uso; usufruto; etc.);
· De garantia: garantem o cumprimento de uma obrigação (penhor; hipoteca; anticrese e propriedade fiduciária);
A aquisição desses direitos somente se efetivará com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóvel correspondente, se imóvel, ou através da tradição, se móvel.
Cumpre diferenciar propriedade de domínio. Este segundo vocábulo se refere maiormente às coisas materiais, ao passo que o primeiro termo engloba tanto as coisas corpóreas como incorpóreas. No entanto, o Código Civil, por diversas vezes, os trata como sinônimos.
Com a Constituição Federal de 1988 a propriedade passou a ter uma função social, onde se condena o abuso desse direito. Desta forma, o titular pode exercitar seu direito, mas em consonância com os direitos dos demais cidadãos. Além disso, a propriedade deve ser geradora de riquezas, trabalho e emprego, concorrendo desta forma para o bem geral da população.
Características
Dentre as características existentes nos direitos reais as principais são:
a) ele adere diretamente à coisa, sujeitando-a imediatamente ao seu titular;
b) a propriedade tem o poder de seguir seu objeto onde quer que este se encontre (direito de sequela)
c) é exclusivo, não se pode instalar direito real onde outro já exista;
d) é provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa, razão pela qual preferem muitos denominá-lo absoluto;
e) seu rol legal é numerus clausus: somente poderão ser considerados direitos reais aqueles previsto na lei;
f) só eles são suscetíveis de posse.
O Direito das Coisas compreende a posse (aquisição, efeitos, perda e proteção possessória); a propriedade (móvel e imóvel e suas características); e direitos reais sobre coisas alheias (gozo – enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação e rendas sobre imóveis; garantias – penhor, anticrese e hipoteca).
A propriedade literária, científica e artística (direitos autorais) também enquadra-se no campo dos direitos reais, no entanto, o legislador se afastou um pouco da sistematização clássica do referido direito, pois tais propriedades são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrente da personalidade humana.
Direito Real e Direito Pessoal
Direito pessoal ou obrigacional é aquele onde há um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor) e uma prestação (objeto da relação jurídica). A prestação é a obrigação do devedor, que deve ser realizada em favor do credor mediante uma contraprestação. Já o direito real é a relação do titular com a coisa, que é exclusiva e contra todos. Destaforma, as principais diferenças entre eles são:
- Ao passo que o direito pessoal é oponível a apenas um sujeito passivo determinado, o direito real é oponível erga omines;
- O titular do direito real possuí direito de sequela, atributo este inexistente nos direitos pessoais;
- No direito real a coisa deve existir no momento do negócio, ao passo que o direito pessoal admite como objeto uma coisa futura;
- O objeto do direito real é sempre determinado, e do direito pessoal pode ser determinável;
- Por fim, o direito real pode ser adquirido por usucapião, o direito pessoal não.
No direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos (CC, art. 481). O domínio, porém, só se adquire pela tradição, se for coisa móvel (art. 1.226), e pelo registro do título, se for imóvel (art. 1.227)  Desse modo, enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma servidão não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional. O Direito Real, com todas as suas características, somente surgirá após aquele registro.
Conforme se depreende do CC, Art. 481. "Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro."
 
O Direito das Coisas divide-se em:
a) direito real ilimitado: é o chamado “jus in re propria”, ou direito na coisa própria, que é a propriedade, o mais amplo, complexo e importante direito real, já estudado no semestre passado.
b) direitos reais limitados: são os chamados “jura in re aliena”, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros.
São vários os dir. reais limitados que nós vamos estudar este semestre, e que se subdividem em:
1. direitos reais de gozo ou fruição, em que o titular tem a autorização de usar e gozar, ou tão somente usar de coisa alheia, abrangendo:
ENFITEUSE - Art. 2.038 - § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
Enfiteuse deriva diretamente do arrendamento por prazo longo ou perpétuo de terras públicas a particulares, mediante a obrigação, por parte do adquirente (enfiteuta), de manter em bom estado o imóvel e efetuar o pagamento de uma pensão ou foro anual (vectigal), certo e invariável, em numerário ou espécie, ao senhorio direto (proprietário). Este, através de um ato jurídico, inter vivos ou de última vontade, atribui ao enfiteuta, em caráter perpétuo, o domínio útil e o pleno gozo do bem.
I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;
Laudêmio é um tipo de enfiteuse, no qual é cobrado um percentual sobre o valor venal ou da transação do imóvel a ser pago quando ocorre uma transação onerosa com escritura definitiva dos direitos de ocupação, ou aforamento de terrenos. Segundo o Dicionário Houaiss laudêmio é a "compensação devida ao senhorio direto, por não usar o direito de preferência quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro".
II - constituir subenfiteuse.
§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Art. 1.225:
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
        XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
A concessão de direito real de uso dá-se por ato administrativo vinculado ao poder público, sobre imóvel de propriedade da União Federal, ato que deverá ser levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente. Aplicam-se as regras do uso e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.423 do Código Civil, naquilo que for compatível.
2) contratos com efeitos reais e
3) direitos reais de garantia.
Penhor
Anticrese
Hipoteca
 
O art. 1225 nos ajuda a conhecer os direitos reais em DOZE incisos. Acrescentem mais dois incisos neste artigo, a fim de conhecermos todos os direitos reais limitados:
- o inciso 7A, antes de penhor, que chamaremos de Direito Real de Preferência do Inquilino, previsto no art. 33 da lei 8.245/91;
- o inciso 10A, depois de anticrese, que chamaremos de Alienação Fiduciária em Garantia, prevista no Decreto Lei 911/69, e nos arts. 1361 a 1368 do CC.
Não existe direito real sem previsão em lei, ao contrário dos contratos que podem ser criados pelas partes, que podem ser atípicos (art 425).
Os DOZE incisos do art. 1225, menos a propriedade, que já conhecemos, e mais os dois direitos reais que mandei acrescentar, somam onze assuntos para estudarmos este semestre. Os incisos 2 a 6 tratam dos direitos reais de gozo ou fruição, os incisos 7 e 7A são obrigações reais (contratos com efeitos reais) e os incisos 8 a 10A tratam dos dir. reais de garantia.
Para Maria Helena Diniz (2009, p. 841):
Direitos reais limitados de gozo ou de fruição. Direitos reais limitados de gozo ou fruição são aqueles em que o titular tem a autoridade de usar e gozar ou tão-somente usar da coisa alheia, abrangendo: enfiteuse (CC, art 2 038), superfície, servidões prediais, usufruto, uso, habitação, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso Direitos reais de garantia. Nos direitos reais de garantia a coisa alheia dada como
garantia de débito, tais como: penhor, anticrese, hipoteca (Adeoas. n. 76 301. 1981), propriedade fiduciária, alienação fiduciária em garantia (CC, arts 1 361 a 1 368; Lei n 4 728/65, art 66, com alterações do Dcc-Lei n 911/69 e da Lei n 10 931/2004, e art 4“ da Lei n 6 071/74), ou, ainda, cessão fiduciária de direitos creditórios oriundos de contrato de alienação de imóveis (Lei n 9 514/97).
Direito real de aquisição de imóvel: O compromisso irretratável de compra e venda de imóvel é um direito real de aquisição, desde que registrado, assecuratório não do contraem futuro, mas da outorga da escritura definitiva, não só em relação às partes contratantes, como erga omnes, visto que o promitente comprador poderá, com o pagamento integral do preço, exigi-la do promitente vendedor ou de terceiro a quem os direitos desse foram cedidos,
ou pleitear a adjudicação compulsória, havendo recusa daqueles.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS
São estas características que tornam os direitos reais mais fortes, mais seguros, mais importantes do que os direitos pessoais (ex: uma hipoteca é superior a uma fiança; uma superfície é superior a uma locação, uma servidão predial é superior a uma obrigação de fazer, etc).
 
Algumas destas características são conhecidas do semestre passado, pois são características também da propriedade, mas outras características são novas, vejamos:
CARACATERÍSTICAS:
 
1 – SEQUELA: vem do verbo “seguir”. Em linguagem popular sequela é consequência, resultado, então quem sofre um acidente fica com sequelas pelo corpo. Já em linguagem jurídica, sequela é a faculdade do titular do direito real de exercer o seu poder sobre a coisa, não importa com quem esteja a coisa. Orlando Gomes compara a sequela à lepra e afirma que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo do doente.
Como a coisa objeto de direito real é individualizada, determinada, torna-se possível a perseguição (lembram do 475? Só dá pra fazer execução in natura pq a coisa é determinada). A sequela vem expressa no
art. 1228, “in fine”: o titular do direito real tem o poder de reaver a coisa das mãos de qualquer pessoa que injustamente a possua ou detenha. Não só o proprietário, mas qualquer titular de direito real tem sequela sobre a coisa.
EXEMPLO 1(ex: A pede um empréstimo ao Banco e dá um terreno em hipoteca; se A não pagar a dívida, o Banco vai executar o terreno, mesmo que o terreno  tenha sido vendido por A para um terceiro; o direito do Banco adere à coisa, não importa com quem esteja a coisa; a relação é com a coisa, é real (res = coisa) e não pessoal;
 Outro Exemplo: eu tenho uma servidão predial de vista, de modo que no terreno da frente do meu edifício só se pode construircasa, eis que um novo proprietário resolve construir um edifício, não vai poder pois a minha relação é com o terreno, e não com o dono desse terreno, seja A, B ou C). Isso é sequela! Mas para a sequela valer contra todos (efeito erga omnes) é necessário a publicidade, que é uma característica que veremos no final da aula.
 
2 – PREFERÊNCIA: esta característica não se aplica a todos os direitos reais, mas apenas aos direitos reais de garantia - DRG.
Os DRG são acessórios a uma dívida. Lembram da fiança? É aquele contrato acessório que não existe sem um contrato principal (ex: locação, mútuo) garantido pela fiança.
 
Pois bem, os DRG servem para garantir as dívidas só que com mais segurança do que a fiança ou o aval, pois já sabemos que os Dir Reais são mais poderosos do que os Direito Obrigacionais ( Pessoais).
 
E O QUE É PREFERÊNCIA? É o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente à satisfação dessa dívida.
Ver 957 e 961 (obs: o crédito com hipoteca tem preferência sobre um crédito com fiança; já estudamos os privilégios creditórios em Civil 2, revisem este assunto). 
 
Então, se um Banco empresta dinheiro a José e pede uma hipoteca ou penhor, tais bens hipotecados ou empenhados serão as garantias do Banco, e tais bens serão vendidos para satisfazer o Banco caso José não pague a dívida no vencimento.
Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum.
Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.
 
 
3 – TIPICIDADE: esta característica se aplica a todos os direitos reais. Não há direito real sem previsão em lei, por isso se diz que os DR são típicos, numerus clausus (= fechado).
Já os contratos são numerus apertus, podem ser criados pelas partes (425). 
Os DR são aqueles do 1225 com os dois acréscimos que eu fiz, ambos previstos em lei, um no próprio CC (a alienação fiduciária em garantia) e outro na lei de locação. Por que essa diferença entre os DR e os Dir Obrigacionais? Porque os DR são mais poderosos, têm efeito erga omnes (contra todos), por isso só a lei pode criá-los. Se João me deve dinheiro, eu não posso cobrar a dívida de José ou Maria, apenas de João pois o direito obrigacional é relativo. Já a minha propriedade sobre esta caneta eu exerço contra todos vocês, vocês todos tem que respeitar o meu direito real de propriedade sobre meus bens, é um direito absoluto (erga omnes).
 
4 – ELASTICIDADE: é a qualidade dos DR que permite sua aquisição restitutiva.
 
Exemplificando, vocês lembram que a propriedade é a soma de três faculdades: uso, fruição e disposição. Então no usufruto, o usufrutuário adquire o uso e a fruição da coisa, enquanto a disposição permanece com o proprietário (1394). Ao término do usufruto, o proprietário readquire as três faculdades.  Com o usufruto o direito do proprietário diminuiu, mas depois tornou a crescer ao término do contrato. A mesma coisa na superfície, que  é mais do que usufruto, então o superficiário adquire o uso, a fruição e uma parte da disposição. Só a “metade” da disposição é que permanece com o proprietário até o término da superfície. Os DR são assim elásticos, eles se comprimem e se expandem, feito uma sanfona. Veremos em breve usufruto e superfície.
5 – PUBLICIDADE: importante característica, junto com a sequela. Todo DR exige publicidade, a fim de que todos tenham conhecimento.
SE A COISA É MÓVEL, a publicidade se dá pelo uso.
 
COISA É IMÓVEL, a publicidade se dá pelo registro no cartório de imóveis. Já falamos de registro no semestre passado, eu sei que vocês estão lembrados. Revisem registro de imóveis. Então propriedade imobiliária, superfície, usufruto, servidão predial, hipoteca, etc. só valem contra terceiros se estiverem devidamente registrados no cartório do imóvel (1227). Sem o registro não há publicidade e assim não se pode exercer a sequela. Para os móveis não há registro porque os bens móveis são muito variados e menos valiosos, mas para os imóveis o Estado criou um registro organizado a cargo dos Cartórios de Imóveis, que são cartórios particulares mas fiscalizados pelo Tribunal de Justiça. Os DR em geral são imobiliários. Dos doze que vocês conhecem, poucos se aplicam aos móveis: propriedade, penhor, alienação fiduciária e raramente usufruto. Os outros oito são direitos imobiliários.
DIREITOS REAIS DE USO
A concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso foram incluídas no rol dos direitos reais do citado art. 1.225 do Código Civil pelo art. 10 da Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, que prevê medidas voltadas à organização fundiária de interesse social em imóveis da União.
 
A CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA
Está assegurada pelo art. 183, § 1°, da Constituição Federal. Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
A referida Lei n. 11.481/2007, por conseguinte, previu como direito real a concessão de uso especial, com a finalidade de operacionalizar o direito social de moradia e o de concessão de uso especial para fins de moradia. Trata-se de instituto que constitui decorrência da política urbana prevista na Carta Magna. A concessão de direito real de uso dá-se por ato administrativo vinculado ao poder público, sobre imóvel de propriedade da União Federal, ato que deverá ser levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente. Aplicam-se-lhe as regras do uso e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.423 do Código Civil, naquilo que for compatível.
Do Uso
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
§ 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.
§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
DA POSSE
A posse e a propriedade são institutos estudados no ramo do Direito Privado conhecido como Direito das Coisas. Para entender a posse, tem-se que compreender também a propriedade. Comumente há dúvida se a posse seria um fato ou um direito, se dependeria ou não do ânimo de possuir. Há diferentes teorias sobre a posse que explicam a natureza única desse instituto. Trata, o presente trabalho, do conceito e da classificação da posse. Para tanto, percorre as teorias sobre a posse de Savigny, Ihering e Saleilles e realiza uma breve análise histórica sobre a propriedade e a posse, a fim de identificar a natureza jurídica desta. Destaque-se que, no direito pátrio, segundo a doutrina majoritária, o Código Civil de 2002 adota a teoria de Ihering, contudo, o faz de forma mitigada, mormente por conta da função social (da posse e da propriedade). Em fechamento, faz-se uma classificação da posse sob a ótica de diferentes aspectos.
A posse está prevista no Livro III, Título I, do Código Civil de 2002, mas o 29 artigos dispostos no código estão longe de exaurir as questões atinentes ao institutos, sendo necessário recorrer à Constituição Federal, à legislação extravagante e até a estudos históricos e hermenêuticos para melhor compreendê-la.
O capítulo primeiro objetiva conceituar a posse. Para tanto faz-se uma análise das possíveis origens da posse, uma breve diferenciação entre posse e propriedade e uma análise sobre os direitos de posse (jus possessionis) e os direitos à posse (jus possidendi).O capítulo segundo trata das diferentes teorias sobre a posse. Duas são as mais aceitas e discutidas: a Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering. Contudo, mais modernamente, há uma tendência em reconhecer a função social da posse e da propriedade e, assim, ganha destaque a Teoria Sociológica de Saleilles.
No terceiro e derradeiro capítulo, trazemos diferentes classificações da posse. Selecionamos os aspectos mais consensuais na doutrina e fizemos explicações acessórias a fim de melhor aproveitar a discussão.
CONCEITUAÇÃO DE POSSE
Conceituar posse é uma tarefa distante de ser trivial. Boa parte dos doutrinadores definem e conceituam os institutos a partir de uma análise de sua natureza jurídica e de uma análise hermenêutica, levando em conta diversos aspectos, sejam dos mais simplórios (como o gramatical e o lógico) até os mais complexos - que requerem um maior grau de subjetivismo – como o aspecto histórico ou o teleológico.
O primeiro inconveniente a ser enfrentado quando se deseja conceituar posse se dá com relação à definição da natureza dela, se seria um fato ou um direito. Mais ainda, se é um direito, é direito real ou pessoal? Para Maria Helena Diniz é direito real “como natural desdobramento do direito de propriedade”. Segundo ensina Clóvis Beviláqua (apud MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 33) posse é um direito de natureza especial, decorrente de um estado de fato. Flávio Tartuce simplifica: trata-se de direito de natureza especial, sui generis. (TARTUCE, 2011, p. 715)
O fato é que a discussão sobre a natureza jurídica da posse remonta aos Romanos. Os textos produzidos à época são imprecisos e “ora proclamam-na um fato, res facti; ora dizem-na um direito, de iure dominii sive possessionis; ora atribuem-lhe bivalência”. (PEREIRA, 2010, p.19-20).
Apesar de também reconhecer que a conceituação da posse continua sendo tema altamente discutida e controvertida, Gonçalves (2010, p. 15) aponta um conceito derivado da teoria de Ihering. 
“Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. Ex.) diga que esse exercício configura a detenção e não a posse” (GONÇALVES, 2010, p. 15)
O que justifica o posicionamento do doutrinador é o fato de que, para muitos, o Código Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria de Ihering (vide texto do art. 485) e o Código Civil de 2002 manteve o entendimento, com a reprodução do teor do referido artigo no art. 1.196.
Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 1916)
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 2002)
Na visão de Tartuce (2011, p. 717), a adoção da teoria de Ihering é parcial, pois há traços também da teoria de Savigny, quando se menciona o animus, como nos arts. 1.239 e 1240 do Código Civil.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)
Para além disso, a teoria verdadeiramente adotada teria sido a de Raymond Saleilles, em decorrência da função social da posse e da propriedade, presentes, por exemplo, no art. 1.228, § 1º, do Código Civil, combinado com o art. 5º, inciso XXIII da Constituição Federal
Art. 1.228 [...]
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002).(grifo nosso)
Art. 5º [...]
XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)
Mais adiante, o sentido da função social da posse consta explicitamente no enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011, da seguinte forma:
“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012).
Assim sendo, para conhecer melhor o instituto da posse é necessário conhecer as suas possíveis origens e as teorias que sobre ela versam.
 Origem da posse
Não há consenso doutrinário a respeito de qual seria a origem da posse, nas palavras de Monteiro e Maluf (2012, p. 34), “Segundo tudo parece indicar, a ciência jurídica bem longe está de alcançar solução satisfatória e definitiva.”
Todavia, as duas teorias da posse que de início ganharam maior relevância e repercussão (quais sejam: subjetiva de Savigny e objetiva de Ihering) teorizam também acerca da origem da posse, em dois sentidos distintos.
Concepção subjetiva
Savigny tomou para sua teoria subjetiva a concepção de Niebuhr, que dizia resumidamente que os interditos (ações possessórias) surgiram em decorrência da posse.
Roma conquistava o mundo e quanto mais avançava em seu intento, naturalmente mais terras tinha, dos terrenos conquistados como fruto das guerras uma parte era reservada para a construção das cidades e outra parte era distribuída para os cidadãos.
As vitórias eram tantas que as terras destinadas para construir novas cidades acabavam não sendo bem aproveitadas e, por conseguinte, tornavam-se improdutivas. Para solucionar o problema, os romanos resolveram lotear as áreas em pequenas propriedades (chamadas possessiones) e cedê-las a título precário aos cidadãos. 
Note-se que não havia direito de propriedade para os concessionários, portanto não cabia nenhuma ação reivindicatória sobre a terra por parte dos mesmos. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 34)
Dessa situação fática de posse sem propriedade, teria nascido um problema: como poderia se defender o cidadão que tivesse a terra invadida, turbada, esbulhada? Para solucionar esse problema nasceu um processo próprio para tratar dessa proteção, seria o interdito possessório. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 35).
Concepção objetiva
Contrariamente ao que era defendido pela teoria subjetiva, Ihering propôs, em sua teoria objetiva, que a posse surgiu como entidade autônoma em virtude de incidentes em processos reivindicatórios, tendo surgido primeiro o interdito possessório (como ação decorrente da reivindicatória) e posteriormente a posse em si.
Ihering observou que inicialmente, em uma ação de reivindicação (própria de proprietários), o pretor romano poderia arbitrária e liminarmente conferir a posse da coisa a qualquer um dos litigantes, sem, contudo, garantir qualquer benefício ou privilégio ao detentor no tocante à solução da lide.
Este deveria, tanto quanto seu adversário de contenda, provar a propriedade da terra. A única vantagem da qual gozava aquele que possuía a terra eram os benefícios arrecadados em decorrência da fruição da coisa. O rigoroso equilíbrio nessa relação, em que ambos os adversários deveriam produzir provas de seus direitos fazia com que o juízo reivindicatório fosse tido como dúplice.
Com o passar do tempo, o processo liminar passou a ser mais comum e, em seu decorrer, já se produziam indícios de posse. O juízo que era dúplice passou a ser simples e o ônus da prova passou a recair exclusivamente na parte autora (aquela que não estava efetivamente na posse da coisa). Para o réu, bastava defender-secontrariando ou impugnando as pretensões do autor quando necessário. Já para o autor, havia de se suportar toda a carga probatória. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 36)
A decisão liminar do pretor ficou cada vez menos importante, pois foram ficando mais adstritos ao processo liminar em si, uma vez que ao réu (detentor corrente da terra) foi concedida a posição mais vantajosa. Naturalmente, então, o processo evoluiu. As partes passaram a, vencido o processo liminar, não mais questionar a posse. O réu porque apenas precisaria agir para se defender e o autor porque não conhecia novas formas de provar sua posse (diversas das já apresentadas no processo liminar).
Desta feita, o processo liminar passou a ter vida própria, surgindo assim os interditos possessórios como ação autônoma e independente. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 37).
Posse x propriedade
Cabe explanar brevemente sobre algumas diferenças entre posse e propriedade. A ideia central é não exaurir o tema, uma vez que outros aspectos serão abordados a seguir. No momento, vale chamar a atenção para apenas algumas nuances.
A posse é uma exteriorização da propriedade, na teoria de Savigny a posse seria um fato e a propriedade um direito (GONÇALVES, 2010, p.14-15). A posse tem um ânimo transitório, enquanto a propriedade tem um ânimo permanente (GONÇALVES, 2010, p.76).
Destaque-se que a propriedade plena consolida mais de um tipo de posse (direta e indireta, por exemplo), podendo haver desmembramento das posses e a concentração da indireta na figura do proprietário e da direta na figura do possuidor, utilizando-se o proprietário de seu direito de dispor do bem. (TARTUCE, 2011, p. 745)
A propriedade goza de efeito erga omnes (oponibilidade contra todos), respeita o princípio da publicidade e o direito de sequela. Já a posse não tem esses predicados. Por conta disso, na posse não há domínio pleno da coisa e na propriedade há como comprová-lo cabalmente (TARTUCE, 2011, p. 709).
O possuidor tem a prerrogativa de propor ações possessórias, até mesmo contra o proprietário. Já o proprietário pode propor ação reivindicatória. Diz-se comumente na doutrina que a ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor contra o possuidor que não proprietário. (GONÇALVES, 2010, 75)
Jus possessionis x jus possidendi
Como dito anteriormente, a posse tomou vida própria como instituto autônomo e com suas ações possessórias correspondentes, da mesma forma que a propriedade tem ação própria correspondente (reivindicatória) para garantir sua proteção.
A posse, na qualidade de situação de fato, não é difícil de ser provada. Assim sendo, um proprietário que seja desapossado violentamente de seu imóvel pode propor ação reivindicatória, mas se torna mais interessante propor um interdito possessório, pois com este tipo de ação se possibilita a reintegração na posse da coisa logo no início do processo.
A verdade é que a posse é uma situação de fato que aparenta (e pode) ser uma situação de direito. Por conta disso, a fim de garantir a paz social, o legislador preferiu proteger a situação fática por presunção de que é provável que seja também jurídica.
Ensina Oliveira Ascensão (apud GONÇALVES, 2012, p. 35) “a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia... Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa, exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos”.
A posse formal (jus possessionis) é derivada dessa posse autônoma, sem um título que a valide. Trata-se de uma situação fática, se alguém de maneira mansa e pacífica se instala em um imóvel por um prazo razoável, sem que lhe seja oferecida qualquer resistência, já está configurada a circunstância de posse. Tal direito decorrente de situação fática é protegido contra terceiros e até mesmo contra o proprietário.
Por seu turno, a posse causal (jus possidendi) é o direito à posse garantido ao portador de um título devidamente transcrito ou ao titular de outros direitos reais. Aqui não há que se entender a posse como autônoma e sim como dependente de direito de propriedade. Também nesse caso é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de violência, para garantia da paz social.(GONÇALVES, 2012, p. 36)
Pereira (2010, p. 19) nos ensina que “Ius possidendi (literalmente, direito de possuir) é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer posse sobre determinada coisa” e exemplifica “o proprietário, o usufrutuário, o locatário etc. Têm ius possidendi”. Adita ainda que “Ius possessionis é o direito originado da situação jurídica da posse, e independente da preexistência de uma relação”.
Com relação às ações cabíveis, Coelho (2012, p. 50) simplifica a questão em poucas palavras “Não se confundem, portanto, as ações possessória e petitória. Enquanto na ação possessória o autor é possuidor e pretende exercer o direito de posse (jus possessionis), na petitória é proprietário e intenta ver respeitado o seu direito de possuir (jus possidendi)”.
TEORIAS FUNDAMENTAIS SOBRE A POSSE
Há, contudo, uma terceira teoria, modernamente bem aceita, e fortemente defendida por alguns doutrinadores - como é o caso de Tartuce. Trata-se da Teoria Sociológica, que tem alguns expoentes, porém, cremos que os de maior destaque sejam Saleilles, Perozzi e Hernandez Gil. (TARTUCE, 2011, p.718)
Teoria Subjetiva
Friedrich von Savigny foi um alemão que, aos 24 anos, publicou sua clássica obra “Tratado da posse”. Teve como maior virtude o fato de entender a posse como instituto autônomo, com direitos exclusivamente resultantes dela – ius possessionis. (GONÇALVES, 2012, p. 36)
Para Savigny a posse é composta por dois elementos: objetivo (corpus), que seria o poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa; e o subjetivo (animus), que seria a intenção de ter a coisa para si. Nesse sentido, o locatário, o depositário e outros sujeitos em situação semelhante – sem animus domini - não seriam possuidores e sim meros detentores, pois não teriam qualquer intenção de tornarem-se proprietários da coisa. A posse para Savigny é um fato. (TARTUCE, 2011, p. 708).
Coelho (2012, p. 52) ressalta que “não exige, para a caracterização da posse, que o possuidor tenha a convicção íntima de ser o proprietário do bem possuído”. O que é exigido é o ânimo de ser proprietário, adiciona o doutrinador “São conceitos inconfundíveis o animus domini e o opinio domini — só o primeiro é elemento constitutivo da posse. Se alguém é ou não o proprietário da coisa possuída — ou ainda se pensa ser ou não — é fato irrelevante para a configuração da posse. Basta que possua a coisa com vontade de ser o proprietário para que tenha acesso aos interditos e possa beneficiar-se da usucapião”.
Uma das falhas da teoria original de Savigny está no fato de afirmar que uma relação como a de locatário não seria possessória e, portanto, não caberiam interditos. Ihering criticou fortemente Savigny ilustrando que um ladrão poderia roubar a coisa tranquilamente, pois o locatário nada poderia fazer, uma vez que não tem a posse dela (GONÇALVES, 2012, p.37)
A partir dessa crítica, Savigny evoluiu sua teoria e criou uma terceira categoria além da posse e da detenção, seria a posse derivada – um reconhecimento de transferência de direitos possessórios, sem contudo, transferir-se a propriedade. Ora, posse sem ânimo de dono claramente contraria sua tese original, mas foi a única solução encontrada por Savigny para solucionar a questão, que adotou o animus repraesentandi para caracterizar essa nova forma de posse.
Note-se que o elemento corpus também sofreu mutação na teoria subjetiva. Inicialmente corpus era necessariamente o contato físico com a coisa. Todavia, tornava-se insustentável imaginar que o dono de um veículo desconfiguraria sua posseapenas por se afastar do mesmo. (GONÇALVES, 2012, p.38-39)
Teoria Objetiva
Ihering foi um filósofo alemão, advindo a Escola Histórica de hermenêutica, por meio da Jurisprudência dos Conceitos. Fazia contraponto ao pensamento de Savigny, que classificava o Direito como ciência cultural, enquanto Ihering, em sua fase pragmático-utilitária, acreditava que as normas jurídicas protegiam “interesses que conseguiram se impor socialmente... Não apenas pelo interesse econômico... Mas também devido à consciência do dever moral” (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 21).
Apesar de ter sido aluno de Savigny e de reconhecer que ele teria “restaurado na dogmática do direito civil o espírito da jurisprudência romana” e de que sua teoria “despertou admiração e aplausos”, Ihering foi seu grande opositor em ideias e, por muitas vezes, descredenciou completamente o pensamento do mestre.(GONÇALVES, 2012, p. 36)
Resumidamente Ihering dizia que a posse é composta de apenas um elemento. Preconizava que o animus estaria contido no corpus e que este seria a conduta de dono. Não havia de se analisar qualquer elemento subjetivo, a posse seria um direito, uma exteriorização do domínio ou da propriedade. Vale relembrar: os Código Civis Brasileiros (tanto do de 1916 como o atual) adotaram essa teoria. (GONÇALVES, 2010, p. 14).
A teoria de Ihering parecia complexa aos leigos, tanto que ele chegou a confeccionar folhetos que a melhor explicava a fim de distribuir para a população. Ora, o natural era que a posse fosse do proprietário e, nesse caso, sua teoria não teria qualquer utilidade. A posse e a propriedade se exteriorizavam de maneira idêntica, portanto, aos olhos do homem comum, tratava-se do mesmo conceito. Somente se tornava interessante o seu pensamento nos casos em que o proprietário não fosse possuidor ou em que o possuidor não fosse proprietário. (COELHO, 2012, p. 53)
Para defender seu ponto de vista, Ihering abusava de exemplos práticos sobre o que seria a conduta do dono e a visibilidade ou exteriorização da propriedade, elementos essenciais de sua teoria. Vejamos:
“o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza” (apud GONÇALVES, 2012, p. 38)
“[para demonstrar a posse de minha casa]... Não tenho necessidade de provar que adquiri a posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que cultivei até hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último inverno, do qual recebi a tradição, e que não cultivei até agora? Como provar aqui o estado de minha posse? Ve-se nesse caso que não resta outro remédio senão remontar-se até o ato de aquisição da posse” (apud GONÇALVES, 2012, p. 39)
“... [é] um erro assentar a aquisição da posse exclusivamente sobre o ato de apreensão do possuidor; porque assim não se pode evitar a condição de presença do possuidor sobre a coisa, a menos que não se prefira, como Savigny, passar adiante sem se importar disso. Um fabricante de ladrilhos leva para meu edifício os ladrilhos que eu lhe encomendei; aquele que me vendeu adubo levou-o para meu campo; o jardineiro conduz as árvores ao meu jardim; é necessário que eu veja essas coisas para adquirir a posse? De modo algum... Será preciso que eu veja os ovos postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquiri-los?”(apud GONÇALVES, 2012, p. 39)
Seguindo sua corrente filosófica dos interesse coletivos, Ihering afirmava que a proteção da posse não era para dar satisfação ao possuidor e sim para tornar possível seu uso econômico ou a satisfação de suas necessidades. (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 22).
Tendo isso em mente, torna-se mais fácil entender a conduta do dono, elemento constituinte da posse. Esta é a relação normal de propriedade, aquela forma de agir que se espera de um possuidor diante de uma realidade e de costumes de uma sociedade. Mais um exemplo ilustra, no caso, a conduta do dono diante dos costumes.
“... Nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi cortada nos bosques, lança-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a conduzia. Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário, e contudo a posse persiste. Por quê? A condição da madeira que flutua é a imposta por considerações econômicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode apanhá-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente, apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E então, também aí, o homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água, e salvá-las, sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distinção é que a flutuação da madeira é um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma ocorrência anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, não”.(apud GONÇALVES, 2012, p. 40)
Desta feita, se a conduta da pessoa para com a coisa for similar à conduta normal do proprietário, tem-se posse, independentemente da verificação de se há ou não animus domini. Ressalte-se que, para Ihering, a detenção somente se daria em virtude de impedimento ou obstáculo legal.
Por fim, destaque-se que o filósofo, em se tratando de ações possessórias, reconhece que, por conta tão simplesmente da conduta do dono, pode-se eventualmente conceder a posse alguém indevidamente. Todavia, salienta que essa proteção é provisória e precária e que, dentro da própria ação, provada a propriedade pela outra parte, o equilíbrio e a justiça serão restabelecidos. (GONÇALVES, 2012, p. 41).
Teoria Sociológica
Os três grandes expoentes da Teoria Sociológica da posse são Silvio Perozzi, da Itália, Raymond Saleilles, da França e Antonio Hernandez Gil, da Espanha. Segundo esses juristas sociólogos, a posse só se legitima se atingida sua função social. Sua teoria preconiza que a posse tem autonomia em face da propriedade. (TARTUCE, 2011, p. 715)
Nesse sentido, vale destacar o enunciado 492, da V Jornada do Direito Civil, de 2011
“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012)
Nossa Constituição Federal, no inciso XXIII, do artigo 5º, consagra a função social da propriedade (e, por interpretação extensiva e conforme, não só dela, da posse também).
Art. 5º [...]
XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)
O pensamento de Perozzi é no sentido de que a posse independe de corpus e de animus, ela é tão somente o resultado do fator social. Para o autor, a abstenção de terceiros diante de uma situação é que legitima a posse.
Há o clássico exemplo do chapéu que, além de explicar o pensamento de Perozzi, rebate a ideologia de Savigny e de Ihering. Um homem caminhando pela rua com um chapéu em sua cabeça é possuidor, na teoria objetiva, pois tem a conduta esperada para o dono de um chapéu. Na teoria subjetiva, ele é possuidor por conta de ter o chapéu em sua cabeça, poder tirá-lo e recolocá-lo e ainda defender-se de quem quer que o deseje tomar. Na teoria sociológica de Perozzi, o homem possui o chapéu porque é quem dispõe dele, em detrimento das outras pessoas, e ninguém se rebela contra esse fato. Logo, a sociedade o aceita como legítimo possuidor. (GONÇALVES, 2012, p. 43)
A teoria da apropriação econômica de Saleilles leciona que a posse é autônoma diante do direito real, pois ela considera, sobretudo, a consciência social em seu viés econômico para caracterizar a posse.
Para Saleilles a relação de posse se difere da de detenção quando a consciência social entende que o possuidor tem independência econômica. Seria uma posse com características mais subjetivas, um caseiro de um sítio não manifestaria a posse, pois o possuidor é aquele que manifesta a independência econômica para, porexemplo, arcar com a manutenção e sustentabilidade da coisa. (GONÇALVES, 2012, p. 43)
Gil, talvez o mais subjetivo dos três juristas, combate a noção de que a propriedade ou a posse poderiam advir tão somente do fato de se ter chegado primeiro à terra. Acredita que a propriedade deve servir a propósitos coletivos.
Nesse sentido, afirma “A posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a desempenhar um importante papel” (apud. GONÇALVES, 2012, p. 43)
Em face dos ensinamentos extraídos teoria sociológica e da existência de diversos dispositivos constitucionais garantidores da prevalência da função social da posse e da propriedade e, mais ainda, diante dos dispositivos existentes no próprio Código Civil, o jurista Joel Dias Figueira Jr. Teceu entusiasmada crítica à não adoção explícita da teoria de Saleilles no nosso Código Civil de 2002.
“Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico de corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua aplicação incorreta, inúmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny, como também se tornaram responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira ‘função social’)”.(apud TARTUCE, 2011, p. 715)
E, por fim, conclui “é mais correto afirmar que o CC/2002 não adota a tese de Ihering pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, sustentada por Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil.” (TARTUCE, 2011, p. 716).
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
A doutrina, tal qual ocorre em diversos aspectos da posse, não é unânime quanto à sua classificação. Tartuce (2011, p. 719-721), por exemplo, subdivide a posse quanto à boa-fé em duas categorias: quanto à boa-fé subjetiva e quanto à existência de justo título. De fato, para o autor, seriam seis categorias possíveis: desdobramento da posse, presença de vícios objetivos, boa-fé subjetiva, presença de título, tempo e efeitos.
Adotamos apenas 3 classificações (quanto ao desdobramento da posse, quanto à boa-fé e quanto ao tempo), por serem as mais comuns entre os doutrinadores e também por serem as que julgamos mais relevantes.
Quanto ao desdobramento da posse
Gonçalves (2010, p. 20) leciona que “A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autónomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa”.
Note-se que o proprietário naturalmente concentra as duas posses, mas pode desdobrá-la e ceder a direta, concentrando em si apenas a indireta.
Tartuce (2011, p. 721) salienta o aspecto corpóreo, identificando a posse direta como aquela em que há um poder físico imediato (como exemplo temos o locatário e o depositário) e a indireta como aquela em que há apenas o exercício de um direito (como exemplos temos o locador e o depositante).
Cabe uma derradeira observação: o possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto por meio das ações possessórias por expressa previsão legal, do artigo 1.197 do Código Civil.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Assim sendo, o locatário pode acionar o judicialmente o locador, por meio de uma ação de reintegração de posse, caso este esbulhe o imóvel, por exemplo.
Feitas as devidas observações, resumimos a subdivisão da seguinte forma.
Posse direta ou imediata
“Aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário” (TARTUCE, 2011, p. 719)
Posse indireta ou mediata
“É a daquele que cede o uso do bem (a do locador, p. Ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor”. (GONÇALVES, 2010, p.25)
Quanto à boa-fé
Tartuce (2011, p. 721) ressalta duas hipóteses para a ocorrência de posse de boa-fé: quando o possuidor ignora os vícios e obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamenta a sua posse.
Pode-se destacar que, na posse de boa fé por justo título há uma presunção juris tantum, pois admite prova em contrário de que o possuidor tinha sim ciência de que seu antecessor na posse a obteve de forma injusta (GONÇALVES, 2010, p.22).
Gonçalves (2010, p. 21) ressalta, na primeira hipótese, a de existência de vício ou obstáculo, que se leva em conta o elemento objetivo (exame de se há vício ou impedimento) e o elemento subjetivo (se o sujeito ignora a existência do vício ou impedimento).
Na consideração de quando ocorre a má-fé, deve-se cuidar dos conceitos de vício: a ocorrência de posse violenta, clandestina ou precária; e de impedimentos.
Posse violenta
Posse violenta é obtida por meio de esbulho, violência física ou moral (didaticamente pode-se associar ao crime de roubo), como exemplo podemos citar uma invasão violenta de uma fazenda, com depredação, por parte de um movimento popular. (TARTUCE, 2011, p. 721).
Posse clandestina
Posse clandestina é obtida de forma oculta, sorrateiramente (didaticamente se assemelha ao crime de furto), como exemplo citamos a invasão de uma fazenda que cumpre sua função social na calada da noite, sem violência. (TARTUCE, 2011, p. 721).
Posse precária
Já a posse precária é obtida com o abuso de confiança (didaticamente se assemelha ao crime de estelionato), como exemplo temos um locatário que não devolve o bem ao proprietário ao final do contrato (TARTUCE, 2011, p. 721).
Impedimentos
Os impedimentos são subdivididos em: detenção, atos de mera tolerância e de permissão. Os artigos 1.198 e 1.208 do Código Civil regulam as questões.
Pelo artigo 1.208, vê-se que os atos de mera permissão ou tolerância não induzem a posse. Permissão é ato explícito, em que o proprietário ou possuidor permite algum tipo de uso de sua propriedade/posse (por exemplo: registra em cartório que todos podem usar livremente uma lagoa de em sua propriedade) e a tolerância é uma permissão implícita (por exemplo: dono de uma fazenda permite que vizinhos lavem roupa em lagoa em sua propriedade sem, contudo, formalizar a permissão).
Já no caso da detenção, fica claro que há uma relação de subordinação e confiança entre possuidor e detentor, a tentativa de o detentor tomar a posse poderia configurar a precariedade por abuso de confiança. Um bom exemplo disso seria um caseiro querer tomar a propriedade do real dono do sítio, valendo-se do fato de ser ele quem toma conta da terra. Ora, ele está ocupando a terra sob as ordens do dono, em clara relação de subordinação.
Quanto ao tempo
Há uma subdivisão em posse nova e posse velha. Vejamos o que enuncia o artigo 1.211 do Código Civil, combinado com o texto do artigo 924 do Código de Processo Civil.
Entendemos, pois, que a posse nova é aquela que é defendida em juízo dentro do prazo de um ano e dia. Se uma ação possessória for ajuizada fora desse prazo, a repressão à turbação ou ao esbulho está garantida não mais por uma posse nova e sim por uma posse velha.
Revisitando os conceitosnecessários às ações possessórias, temos que enquanto um terceiro apenas tenta desapossar o possuidor ocorre a turbação. Se, no entanto, o terceiro lograr êxito e atingir seu objetivo, haverá esbulho. Pois bem, em qualquer dos casos, pode-se utilizar uma ação possessória. No primeiro, de turbação, cabe uma ação de manutenção na posse. Já no segundo, do esbulho, cabe uma ação de reintegração da posse.
Note-se que, todavia, os procedimentos do Código de Processo Civil indicam que, no caso de ação possessória em defesa de posse nova, admite-se expedição liminar de mandado de manutenção ou reintegração de posse. Já se houver sido ultrapassado o prazo de um ano e um dia, a ação segue um rito ordinário.
Cada vez mais essa classificação em posse nova ou velha perde sentido, pois ela só interessa para assegurar rito mais rápido a ação possessória em defesa de posse nova. Atualmente se pode requerer antecipação de tutela no rito ordinário, trazendo assim - a combinação do rito ordinário com a tutela antecipada - eficácia semelhante à do rito extraordinário, garantido pelo fato de a posse ser nova. (COELHO, 2012, p. 36).
De toda sorte, classifiquemos simploriamente as duas situações.
Posse nova
É aquela que defende ação possessória dentro do prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.
Posse velha
É aquela que defende ação possessória passado o prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.
AQUISIÇÃO DA POSSE
Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
TRANSMISSÃO
A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
IMÓVEL - VINCULAÇÃO
A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.
PERDA DA POSSE
Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem.
Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Base: artigos 1.204 a 1.209, e 1.223 e 1.224 do Código Civil
Modos de perda de propriedade
O código civil brasileiro vai nos direcionar sobre a perda de propriedade, estabelecendo tais premissas no Artigo 1275, senão vejamos:
a) Alienação;
b) Renúncia;
c) Abandono;
d) Perecimento da coisa;
e) Desapropriação.
Importante mencionar que se perde a propriedade de forma voluntária (alienação, renúncia e abandono) ou de forma involuntária (Perecimento da coisa e desapropriação).
Além disso, trata-se de rol exemplificativo, podendo ter ainda outros meios de perda da propriedade, como por exemplo: Usucapião, acessão, arrematação e adjudicação.
Quando falamos em usucapião e acessão logo pensamos que trata-se de um meio de aquisição de propriedade, entretanto, também pode ser uma perda.
Alienação
A alienação é o negócio jurídico onde o proprietário transfere (gratuita ou onerosamente) a outro o seu direito sobre coisa imóvel ou móvel.
Segundo Nelson Rosenvald:
O termo alienação reserva-se apenas às transmissões voluntárias, provenientes de um negócio jurídico bilateral, incluindo em sua acepção outras contratos
Ponto importante:
a) A alienação requer escritura pública – nos casos em que o valor seja superior a 30 salários mínimos, vejamos:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
b) Os efeitos da alienação é subordinado à tradição, para bens móveis como ao registro de título aquisitivo de imóveis, conforme vemos abaixo:
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
E ainda:
1227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
Observação: Os efeitos da alienação é subordinado à tradição, para bens móveis, exceto se for ( aviões e navios).
Renúncia
Sobre a renúncia dizemos que trata-se de um negócio jurídico unilateral. Sabe porque?
Aqui o proprietário declara que não quer aquela propriedade. Ou seja: não estamos falando de transferência (como na alienação). Portanto, não se beneficia ninguém.
Importante lembrar que a renúncia é tão grave que precisa ser formalizada por escritura pública – no mesmo formato da alienação.
Segundo Nelson Rosenvald:
A única modalidade de renúncia à propriedade imobiliária que acarreta imediata aquisição patrimonial por novo proprietário é a renúncia à herança.
Abandono
No abandono o proprietário desfaz da “coisa” simplesmente porque não o quer. Não quer ser seu dono.
Você deve estar se perguntando, mas isso não é na renúncia? Vamos esclarecer.
Lembra que falamos que a renúncia precisa de ter um ato expresso? No abandono isso não acontece. Basta apenas os sinais de abandono e de desprezo para estar configurado.
IMPORTANTE: o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, caso se ache nas respectivas circunscrições.
Perecimento
Trata-se de perda involuntária da propriedade por perecimento material. Rosenvald  diz que:
Para que haja o perecimento, o fato material deve atingir a substancia da coisa de forma completa, ou, então, causar a perda de suas qualidades essenciais ou do seu valor econômico. Por isso, não se confunde perecimento com destruição ou demolição. Não se destrói o imóvel, mas o acessório a ele agregado, que muitas vezes proporciona vantagem econômica ao proprietário.
Para simplificar, o perecimento pode acontecer por força natural ou atividade humana, onde não se existe mais direito- falta o objeto, ou seja: “Não há direito sem objeto“.
Desapropriação
Por fim, a desapropriação pode ser considerada como uma forma de aquisição e perda da propriedade, que se divide em:
a) Necessidade pública: Havendo questões urgentes de segurança;
b) Interesse Social: Para fins de reforma agrária;
c) Utilidade Pública: Visa satisfazer interesses coletivos.
Vale lembrar que a o processo expropriatório se dar mediante: acordo administrativo ou judicial mediante indenização.
EFEITOS DA POSSE
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
RESISTÊNCIA À TOMADA DA POSSE
O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
ALEGAÇÃO DE OUTREM
Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
AÇÃO DE ESBULHO
O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
NÃO APLICAÇÃO
O disposto nos itens antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provieremdo possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
FRUTOS
O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
PERDA OU DETERIORAÇÃO
O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
INDENIZAÇÃO
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
Base: artigos 1.210 a 1.222 do Código Civil.
O que são ações possessórias?
As ações possessórias, também denominadas interditos possessórios, são as que têm por objetivo a defesa da posse, com fundamento na posse, em face da prática de três diferentes graus de gravidade de ofensa a ela cometida: esbulho, turbação ou ameaça, assunto que veremos mais adiante.
Quais são os tipos de ações possessórias?
– Interdito proibitório;
– Manutenção de posse;
– Reintegração de posse.
Qual a diferença entre ação possessória mobiliária e imobiliária?
Nas ações possessórias mobiliárias, o objeto da discussão será um bem móvel ou, ainda, direitos que assegurem obrigações relacionadas a ele.
Já as ações possessórias imobiliárias, o objeto do processo será um bem imóvel ou direitos que assegurem direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola.
Qual a diferença entre posse e propriedade?
A propriedade é um direito real concedido ao proprietário de bem, o qual é composto pelas faculdades de uso, gozo, disposição e direito de reaver.
A posse, por sua vez, consiste no exercício, pelo possuidor, de um dos atributos da propriedade (uso, gozo, disposição, reaver) sobre o bem.
MATERIA AV2
Direito de laje e superfície
O direito real de laje é instituto sui generis, com requisitos e efeitos próprios, que não se confundem com o direito de superfície (art. 1.369 e seguintes do CC), e nem com a amplitude da propriedade plena (art. 1.228 CC). O legislador procurou regularizar e solucionar situação de fato que aflige milhares de famílias no país, em especial as de baixa renda: o proprietário de determinado imóvel aliena a terceiros o direito de construir sobre a laje de sua edificação, e de se tornar o adquirente dono da nova construção erigida, independente daquele original, que se encontra abaixo.
Define-se o direito real de laje como nova modalidade de propriedade, na qual o titular adquirente torna-se proprietário de unidade autônoma consistente de construção erigida sobre acessão alheia, sem implicar situação de condomínio tradicional ou edilício.
Não se trata, de condomínio tradicional (arts. 1.314 e seguintes CC), nem de condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), muito menos de direito de superfície temporário. O direito de laje fica a meio caminho entre a superfície e a propriedade plena. Tem o mérito de solucionar situação irregular que afeta a população de baixa renda, e os defeitos de imprecisão de redação e de conceitos, o que certamente dificultará – e muito – a tarefa da doutrina e dos tribunais.
o novo direito real de laje tem a função de regularizar situações de fato, voltado à população de baixa renda, que levantou construções sobre construções, com titularidades distintas. Não pode e não deve o instituto ser usado por empreendedores imobiliários como válvula de escape das rigorosas regras do condomínio edilício (arta. 1.331 e seguintes) ou do negócio complexo de incorporação imobiliária (L. 4.591/64), muito menos do parcelamento do solo urbano (L. 6.766/79). O § 7º ressalva expressamente que a figura “não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código Civil e da legislação específica de condomínios”. A redação do preceito não é a melhor, mas quer dizer que situações de condomínio edilício, cujos requisitos estão arrolados no art. 1.331 CC, não podem ser substituídas pelo direito real de laje.
Não há, portanto, direito do titular da laje sobre fração ideal de terreno onde se assentam as duas construções. O terreno pertence com exclusividade ao proprietário do primeiro pavimento e concedente do direito real de laje. Esse curioso arranjo criado pelo legislador pressupõe a inexistência de áreas comuns entre a primeira e a segunda construção. É por isso que o § 3º exige que as novas unidades imobiliárias autônomas possuam isolamento funcional e acesso independente da primeira construção. Está claro que se procurou evitar a custosa instituição de condomínio edilício, que exige cálculo da fração ideal sobre partes comuns. Indaga-se: e se houver áreas comuns às duas edificações, como, por exemplo, escadas ou corredores de acesso? Nessa hipótese, a situação não se enquadra como direito real de laje, nada impedindo, porém, que os moradores instituam ou o direito real de superfície (art. 1.369 e seguintes CC), ou o condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), de acordo com a operação econômica que desejem realizar.
Não se admite a criação de direito real da laje sobre laje, ou laje de segundo grau (impropriamente denominado de sobrelevação, termo destinado ao direito de superfície). O § 5º é expresso, em redação pouco clara, no sentido que não pode o adquirente “instituir sobrelevações sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação local”. Como interpretar tal regra? A melhor interpretação é a da vedação do direito de laje em segundo grau. A observância das posturas municipais é requisito para a instituição do direito de laje em primeiro grau, vedada, em qualquer hipótese, a sua reprodução em segundo grau. A norma é cogente, razão pela qual não pode ser afastada pela vontade das partes.
Os requisitos cumulativos para a instituição do direito real de laje são os seguintes: a) existência de construções sobrepostas, cujos direitos são de titularidades distintas; b) a inexistência de áreas comuns entre as duas construções, com acessos independentes entre si; c) aprovação das duas construções, em observância às normas administrativas; d) a irregularidade formal das construções sobrepostas, cuja solução é a instituição do direito real de laje.
A constituição do direito real de laje, embora omisso o artigo, pode ocorrer mediante diversas modalidades. A primeira é mediante celebração de negócio jurídico inter-vivos levado ao Oficial de Registro de Imóveis. Claro que o registro está subordinado à regularidade dominial do imóvel do concedente, pena de grave violação ao princípio da continuidade registral. O registro é constitutivo do direito real. Antes dele existe entre as partes simples relação obrigacional de direito de laje, contrato translativo, mas que somente se converte em direito real após o ingresso