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O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Curso de Especialização em Direito Tributário Módulo I – Tributo e Segurança Jurídica Seminário III – Fontes do Direito Tributário Nome: Guilherme Leonardo de Lima Moreira Data: 15/05/2020 Questões 1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito. Resposta: Para correta classificação das fontes do direito, entendo necessária a divisão entre as fontes materiais e as fontes formais. A composição da primeira ocorre através dos acontecimentos do mundo social que tomam natureza jurídica através dos esforços legislativos produzidos por órgão habilitado pelo sistema. Explico. No estudo da geografia, quando tratamos de águas, fonte é a nascente de um rio, o ponto de origem das águas doces terrestres, pois bem, a nascente do direito é o ato normativo ministrado por uma câmara legislativa – órgão habilitado pelo sistema, somado ao acontecimento social. No mesmo raciocínio, existem acontecimentos anteriores à fonte que convergem para sua formação, porém o corpo de águas surge somente após a sua dispersão em solo onde formar-se-á o rio, em outras palavras, rio só existe depois da fonte. No prisma jurídico, o nascimento da fonte corresponde à soma do acontecimento social com o ato juridicizador, não importando para sua concepção as circunstâncias anteriores ao derramamento da norma no leito jurídico. Portanto, por fonte material do direito concluo ser a linguagem do procedimento produtor de enunciados, a enunciação1. Acontecimento Social ^ Juridicização Enunciação Fonte Material do Direito Passando às fontes formais, são estas os instrumentos capazes de introduzir normas nos sitemas, são eles: sistema nacional; sistema federal; sistema estadual; e sistema municipal. Estes instrumentos introdutórios são enunciações enunciadas que se 1 Curso de direito tributário, cit., p. 80. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. subdividem em primários e secundários. Os primários são as leis em sentido lato: Lei constitucional; Lei complementar; Lei ordinária; Lei delegada; Medidas provisórias; decreto-legislativo; as Resoluções. E os secundários são os demais atos de hierarquia inferior à lei: decreto regulamentar; instruções ministeriais; as circulares; as portarias; as ordens de serviço; e outros atos normativos estabelecidos pelas autoridades administrativas.2 Seguindo o questionamento enunciado, a utilidade do estudo das fontes do direito tributário está vinculada ao corte científico-metodológico necessário para diferenciar estas do direito posto e outras normas. Este corte é necessário para evitar o que chamo de inexatidão científica. Conforme diz Paulo de Barros, este método “nos permitirá operar com as fontes como algo diferente do direito posto, evitando, desse modo, a circularidade ínsita à noção cediça de fontes como sendo o próprio direito por ele mesmo criado”3. Este critério permite ao cientista do direito averiguar com maior objetividade a legalidade e os limites de uma norma pela análise de seu veículo introdutório. Em relação ao conceito de direito sigo a sólida definição do Prof. Paulo De Barros construída pelo viés do construtivismo lógico-semântico. Entendo que o direito é linguagem que integra um sistema comunicacional (ordenamento jurídico) responsável por prescrever condutas intersubjetivas, ou seja, texto posto em linguagem escrita com escopo de dizer aos seus destinatários como eles devem se comportar (deôntico). Por fim, o conceito de direito como o suporte físico de um sistema comunicacional e o conceito de fontes do direito como o procedimento produtor de enunciados se unem na formação do sistema jurídico completo, onde temos a produção de normas oriundas de acontecimentos sociais juridicizados (enunciação) que cria o texto legislativo vigente ou enunciação registrada. 2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? Resposta: 2 Idem, p.89-104 3 Idem, p. 81. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Costumes não são fonte, pois como descrito na resposta da questão anterior, um costume individualmente não tem poder para alterar as condutas normativas, para tanto se faz necessário que ela componha o procedimento produtor de enunciados prescritas. A doutrina não é fonte de direito, pois tem linguagem descritiva. Sendo assim, seu discurso não altera a natureza prescritiva do direito posto, apenas ajuda a compreendê-lo, mas não o modifica. A doutrina ocupa a seara da ciência do direito, pois a sua pretensão é interpretar as estruturas prescritivas do sistema normativo Ajudando a melhor compreensão . Indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais ocupam o mesmo rol da jurisprudência, pois são textos descritivos do direito, liguagem que auxilia o cientista a ter melhor compreensão do texto legal. São produtos da exegese não do procedimento de enunciação. Princípios de direito não são fontes do direitos, eles já são direito prescritivo. Encontram-se reduzidos a termo. Fato jurídico tributário não são fontes do direito, são veiculos provocadores de juridição. Ocorrem apos a concepção do direito. So existe fato juridico com lei anterior que o prescreva. É a subsunção do à norma 3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte? Resposta: A doutrina de Paulo de Barros Carvalho sobre as fontes do direito é a exegese das distinções promovidas por Hans Kelsen entre nomoestática e nomodinâmica. Segundo o autor, “a primeira tem por objecto o direito como um sistema de normas em vigor, o direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, o direito em seu movimento”4. Em outros termos, o doutrinador não se ocupa da análise de aspectos fáticos, morais ou políticos que 4 Gabriel Ivo, cit. p. XLIX. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. porventura estejam ligados a direito, pois estes não são a fonte propriamente dita, mas sim acontecimentos sociais que integram o procedimento da enunciação. A diferença entre as correntes doutrinárias é exatamente a forma como definem os acontecimentos sociais. Enquanto a corrente tradicional aponta os fatos oriundos da conduta humana como fontes geradores de direito, Paulo de Barros entende serem estas parte integrante do procedimento que faz nascer a fonte do direito, sendo o acontecimento social somadoa sua juridicização a equação necessária para que haja um fonte propriamente dita. 4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga ”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito? Resposta: O direito positivo é a linguagem utilizada para transmitir a mensagem deôntica produzida no processo de enunciação, é portanto a enunciação enunciada. A ciência do direito é todo o esforço realizado para compreensão da norma jurídica (direito positivo), compreendo ser então o enunciado enunciado. O pensamento trazido por Tárek Moysés Moussallem partidariza-se com minha visão a respeito do estudo das fontes do direito, pois, para a encontrar o ponto onde nasce do direito é necessário fixar critérios analíticos que vinculados ao ato gnosiológico nos revelará a fonte do direito. Como exemplo, se o estudo tiver os critérios trazidos por Miguel Reale as fontes do direito serão os fatos jurídicos que resultam em normas. Sendo assim, considero o estudo das fontes do direito uma importante ferramenta da ciência do direito capaz de conduzir todo o raciocínio desde a origem de uma lei até a sua aplicação, fato que nos confere mais robustez didática para lidar com assuntos cada vez mais profundos. 5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V). O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Resposta: A norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária ocupa posição logo de instrumento primário, fonte formal, do qual deriva a norma contida na lei complementar. Esta é a inteligência do art.59, parágrafo único, CF/88, que diz: “ Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Entendo que a hierarquia das normas contida na doutrina de Paulo de Barros, abrange a totalidade da norma tornando-a hierarquicamente inferior à sua fonte, assim explica: “É por aceitar que a norma N’ entrou pela via constitucional, que reivindico sua supremacia com relação a norma N”, posta por lei ordinária.”5. Portanto, o instrumento de revogação eficaz seria somente norma veiculada por lei complementar ou superior, assim entendo. 6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). Resposta: O preâmbulo Constituição Federal é direito posto e não fonte do direito. Explico. As disposições preambulares da Carta Magna, contém mensagem de dever de conduta, assim como as normas derivadas dela. Esta característica confere a ela título de direito positivado ou, em outras palavras enunciação enunciada, pois é produto do procedimento de produtor de enunciados, bem como é também norteadora de todo regimento disposto no texto constitucional. 7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. Resposta: 5 Curso de direito tributário, p.84. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Constituição Federal Fonte Material: É o ato de enunciação promovido pela Assembleia Constituinte Fonte Formal: É a enunciação enunciada pela Assembleia Constituinte Emenda à Constituição 42/03 Fonte Material: É a necessidade de emendar-se a Carta Magna de 1988, fazendo acréscimos ao texto constitucional (acontecimento social) somado ao esforço legislativo que o juridiciza Fonte Formal: arts. 59, I e 60, da CF/88 Lei 10.865/04 Fonte Material: É o acontecimento social somado ao esforço legislativo que o juridicizou. Fonte Formal: São as disposições trazidas pela Emenda à Constituição 42/03 (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? Resposta: A operação realizada por Pedro não é fonte do direito segundo a doutrina de Paulo de Barros. Fonte do Direito é a lei que tornou jurídica a conduta e os seus efeitos mediante a operação de importação feita por ele. (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito? Resposta: O ato de formalização do crédito tributário aduaneiro não é fonte do direito. A fonte é a lei que prescreveu as condutas que são permitidas, obrigatória e proibidas em relação ao ato praticado. 8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000 O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. 1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. 1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de 2007). 2 §º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 3 §º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 4 §º A alíquota da contribuição será de10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001). (...) O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001. Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República. (FERNANDO HENRIQUE CARDOSO) a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta. Resposta: (i) Entendo como enunciados-enunciados como os intrumentos utilizados para a melhora compreensão do direito posto, portanto não identifico nenhum item com tal natureza na Lei nº 10.168/00. (ii) A lei como um todo se trata de uma enunciação-enunciada, pois é a linguagem pela qual o legislador transmite a enunciação. (iii) O instrumento introdutor da norma é a sua (v) fonte formal, neste caso o art. 61, CF/88. (iv) a fonte material desta lei é o ato de juridicização da contribuição de intervenção de domínio econômico. Este ato compõe-se pela votação de maioria simples do Congresso Nacional e depois submete-se à sanção presidencial, o que também podemos chamar de (vi) procedimento, que é o adotado para edição de lei ordinária enunciada pelo sistema federal. (vii) O sujeito competente é o Congresso Nacional. b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram? Resposta: O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Os enunciados introduzidos na Lei nº 10.168/00 pelas Leis nº 11.452/07 e nº 10.332/01 passam a integrar o novo ordenamento uma vez que foram editados com o ímpeto complementar. Por serem de natureza material, ou seja, são regras introduzidas no diploma inicial que passam a compor e ditar os comportamentos estabelecidos futuramente. Por terem esta característica caso a Lei nº 10.168 seja expressamente revogada os mandantos à ela introduzidos também perdem sua validade. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Bibliografia Arquivo pdf, TSJ - Seminário 3 - Gabriel Ivo – 2. Arquivo pdf, TSJ - Seminário 3 - Gabriel Ivo. Arquivo pdf, TSJ - Seminário 3 - Tárek Moussallem. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, Capítulo II. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. Vol. I. 2 Ed. São Paulo: Noeses, 2014, Tema X(Concessão de serviço público e tarifa municipal de esgoto). CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, Itens 2.2.3 (Classificação das espécies tributárias) a 2.2.5 (Aplicabilidade da classificação das espécies tributárias: a contribuição ao FUST); item 2.6 (Teoria das classes) da primeira parte e item 3.4 (Regra-matriz das taxas) da segunda parte do livro.