63. De Luigi Ferrajoli y la falacia del abolicionismo penal. Una aproximación ilógica.

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De Luigi Ferrajoli y la “falacia” del abolicionismo penal. Una 
aproximación ilógica. 
 
Maximiliano Exequiel Postay 
 
Qué saben de lo eterno las esferas; de las borrascas de la mar, las gotas; de puñetazos, las falanges 
rotas; de harina y pan, las pajas de las eras. Detén tus pasos Lógica, no quieras; que se hagan pesimistas 
los idiotas. (La yapa; Almafuerte) 
 
 
Nociones introductorias 
 
Podría decirse que la Lógica, en lo que hace estrictamente a su relación con la 
Epistemología, se encarga básicamente de determinar cuando un pensamiento es 
“correcto” y cuando no lo es. Profundizaciones al margen, sostener sucintamente que 
esa es su función no parecería ser demasiado desacertado. 
Como si se tratara de un ente supremo. Un dios infalible y racional; frío y 
calculador. Sus dictámenes, cual verdugos medievales petrificados en un microcosmos 
de únicas respuestas descalifican o idolatran cualquier reflexión, arbitraria y 
tendenciosamente. 
Se recurre a ella para garantizar la inmunidad de un argumento propio, pero 
también para destruir la posición de aquel “atolondrado pensador” que, de acuerdo a las 
máximas de esta disciplina, se encuentra pensando mal. Sus veredictos son letales. 
Agua estancada. Un reloj detenido en el tiempo, acobardado por la nauseabunda 
soberbia de “cráneos” de cartón, fieles adoradores de la élite, el oscurantismo y la 
censura. 
En esta breve presentación, abiertamente contraria a la rigurosidad con la que 
muy frecuentemente la Lógica condena ciertas inquietudes y propuestas, además de 
realizar reflexiones generales en torno a los puntos de contacto existentes entre Lógica, 
ciencias sociales y cambios sociales, me ocuparé puntualmente de analizar, en relación a 
lo antedicho, una vetusta polémica que en el marco de la criminología crítica tiene como 
protagonistas desde hace casi veinticinco años al derecho penal mínimo de Luigi 
Ferrajoli y al abolicionismo penal. 
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En el año 1985 en un encuentro académico organizado por el profesor argentino 
Roberto Bergalli en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, 
Luigi Ferrajoli, en una conferencia que meses más tarde sería publicada en el número 0 
de la revista Poder y control, expuso por primera vez la tesis jurídico-filosófica que lo 
catapultaría a la fama. 
Su posición, profundizada cuatro años después en su obra magna Diritto e 
ragione, consiste –a grandes rasgos- por un lado en condenar la aplicación abusiva del 
derecho penal, reverenciando como límites idóneos para su legítimo ejercicio a los 
derechos humanos y sus respectivas garantías, y por el otro, en reivindicar la 
importancia de la vigencia del derecho penal, a partir de considerar que éste cumple con 
dos funciones elementales a los fines de salvaguardar el Estado de Derecho: prevenir la 
comisión de delitos y, principalmente, prevenir castigos arbitrarios y “especialmente” 
crueles, provenientes desde el Estado y/o los particulares y su portentosa ansiedad 
vindicativa; premisas, ambas, que en su conjunto conducen al profesor italiano a 
autodefinirse como partidario de, según su propia terminología, un utilitarismo penal 
reformado; única postura que además de convencerlo sustancialmente, no es pasible –de 
acuerdo a su criterio- de ser cuestionada desde el punto de vista lógico, como si podrían 
serlo –y de hecho para él lo son- las demás posiciones que en torno a los fines y 
funciones de la pena se han esbozado indistintamente a lo largo de la historia. 
Recordemos que para Ferrajoli tanto las restantes posturas justificacionistas 
como el propio abolicionismo –que en definitiva es lo que aquí nos importa- son 
falacias lógicas en los términos de la Ley de Hume -regla epistemológica que desecha 
desde el punto de vista científico aquellos postulados y/o razonamientos que confunden 
los planos del ser y el deber ser, deviniendo en meras ideologías u opiniones carentes de 
seriedad “analítica” alguna-. 
A renglón seguido, a sabiendas de estas valoraciones introductorias y dividiendo 
mi exposición en tres acápites interdependientes -en los que sucesivamente analizaré la 
percepción que Ferrajoli tiene del abolicionismo como pensamiento falaz; la postura de 
Ferrajoli sometida al rigor de sus propios criterios lógicos; y finalmente, la relación 
entre el ser y el deber ser en el campo de las ciencias sociales en términos generales y 
en particular, a la hora de consumar políticas “criminales” y cambios sociales de toda 
índole-, pretenderé sugerir que no todo es tan terminante y absoluto como las 
enseñanzas de Luigi Ferrajoli intentan hacérnoslo creer, que el propio Ferrajoli cae en lo 
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que pretende achacarle a las demás posturas y que, para su tranquilidad y preservación 
intelectual, lo hace porque –lisa y llanamente- es imposible no hacerlo. 
 
 
I. La falacia lógica del abolicionismo penal 
 
El sistema penal desde sus propios orígenes ha evidenciado una indiscutible 
incapacidad para cumplir, siguiendo la archiconocida clasificación mertoniana, sus 
objetivos manifiestos. 
La historia del sistema penal puede leerse como la de una gran mentira con 
veleidades de verdad. Sea cual sea el momento cronológico escogido, al analizar las 
diferentes etapas del desarrollo y posterior consolidación del sistema penal resulta harto 
llamativo corroborar la existencia de un infaltable denominador común: el ímpetu de 
personajes masivamente influyentes, clérigos, juristas o intelectuales provenientes de 
diferentes disciplinas, por legitimar a través de voces, discursos y teorizaciones varias la 
persecución punitiva, siempre selectiva, ejercida por las autoridades oficiales y de este 
modo, en estricta consecuencia de lo antedicho abogar abiertamente por su perpetuación 
como praxis hegemónica. 
No obstante el esfuerzo y la mayor o menor seriedad de figuras que van desde 
Heinrich Kramer y Jakob Sprenger hasta el propio Gunther Jakobs -pasando por Kant, 
Hegel, Bentham, Von Liszt, Lombroso y una voluminosa colección de “especialistas” 
de variable jerarquía mas incuestionable popularidad- resulta difícil, por no decir 
imposible, pretender mantener en pie o defender sin ruborizarse aproximaciones 
discursivas de esta índole. 
El sistema penal no reconcilia a los pecadores con el edén ni purifica sus almas; 
no previene la comisión de conductas catalogadas política y socialmente como delitos 
atemorizando e intimidando a aquellos que las cometen o potencialmente podrían 
hacerlo; no reeduca, cura ni corrige a los etiquetados culturalmente como “anormales”; 
no consolida el proceso de identificación social entre los “normales” y la “norma” e 
incluso, en la mayoría de las ocasiones, genera efectos completamente adversos a los 
que en teoría pretende conseguir. 
A simple vista la total fraudulencia teórica y práctica del sistema penal parecería 
constituir en si misma una razón más que suficiente para sugerir su abolición y empezar 
a construir, aunque sea paulatinamente, modalidades diferentes para regular los 
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conflictos que en la actualidad recaen bajo su competencia; pero para Ferrajoli esto no 
es tan así. 
Según el profesor italiano, los abolicionistas al proponer una alternativa 
prescriptiva -la no existencia del sistema- basándose en premisas descriptivas -el mal 
funcionamiento del sistema, o en su defecto su realidad palpablemente contraria a sus 
finalidades manifiestas- razonan en forma incorrecta. Derivan un deber ser de un ser, y 
en consecuencia elucubran pensamientos pasibles de ser catalogados como falacias 
naturalistas. Meras ideologías en el sentido peyorativo del término no merecedoras de la 
jerarquía de “pensamientos científicos”. (FERRAJOLI,L., 1995, P. 220). 
Ferrajoli sostiene que la única manera que tienen los abolicionistas de evitar 
semejante descrédito epistemológico es comprobar que los fines del sistema penal, no 
solamente no se han cumplido, sino que también resultan irrealizables. Verificación que, 
tal cual lo destaca Elena Larrauri, resulta de imposible realización, (LARRAURI, E. 
1997) lo que deriva irremediablemente en la introducción del abolicionismo en un 
callejón sin salida, que obliga a sus partidarios a convivir eternamente con la etiqueta de 
“falaces”. 
No obstante coincidir o no con esta tajante categorización, cabe decir que resulta 
irrespetuoso para con la multiplicidad de argumentos que el movimiento abolicionista 
pone a nuestra disposición, limitar su bagaje fundacional en estos términos. 
Max Stirner o Bakunin -desde el abolicionismo penal que a su vez pretende la 
eliminación del Estado- o Hulsman, Bianchi, Mathiesen o Christie -desde el 
abolicionismo penal que, debido a la formación preponderantemente jurídica de sus 
representantes, no cuestiona el Estado de derecho en su conjunto, sino únicamente su 
vocación punitiva-, por sólo citar un puñado de nombres, cada uno a su manera y con 
notables particularidades que Ferrajoli parecería omitir, no sólo fundamentan sus 
radicales posturas en el mal funcionamiento del sistema ni en la referida dicotomía entre 
“ideal” y “realidad”; sino que en la mayoría de los casos directamente cuestionan las 
raíces históricas del aparato represivo estatal, la legitimidad del Estado para imponer 
castigos a aquellos que actúan en forma contraria a sus directivas e incluso la 
legitimidad del Estado para formular reglas comunes y pretender imponer con voz de 
verdad pautas generales de convivencia vinculantes e irrenunciables. 
Algunos de ellos destacan que el “delito” es una mera construcción político-
social, carente de ontología propia y que en consecuencia no existe; otros enfatizan que 
resulta necesario reformular el lenguaje, y dejar de hacer referencia a víctimas y 
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delincuentes para pasar a hablar simplemente de personas en conflicto o se muestran 
proclives a un más que saludable pacifismo, al manifestarse abiertamente contrarios a la 
violencia institucional que el sistema penal representa, creyendo que el primer paso para 
contrarrestarla es la recuperación del conflicto por las partes y el acercamiento sincero 
entre los protagonistas de la controversia. 
Sin temor a equivocarme podría decir que existe una postura abolicionista, por 
cada autor abolicionista que habita o habitó este planeta. No obstante las inocultables 
coincidencias entre unos y otros, el abanico de variantes argumentativas de los 
abolicionistas es gigantesco. Mientras para unos el anarquismo es fuente directa del 
abolicionismo; para otros, anarquismo y abolicionismo no deben emparentarse ni 
siquiera lateralmente. Mientras para unos el factor religioso juega un rol fundamental en 
el proceso de creciente humanización de regulación de conflictos por el que abogan, 
para otros Dios y violencia punitiva son la misma cosa. 
Ferrajoli se equivoca al pretender meter todas estas diferencias en la misma 
bolsa y/o al tratar de reducirlas sólo a dos vertientes fácilmente etiquetables: el 
abolicionismo utópico regresivo y el abolicionismo holista (FERRAJOLI, L., 1995, 
 p.249). 
¿Mikjail Bakunin y Max Stirner dicen lo mismo? ¿Piotr Kropotkin, abiertamente 
positivista, plantea el mismo ideal libertario que Elysees Reclus, notoriamente 
influenciado por el estudio de los vaivenes de la Madre Naturaleza? ¿La obra de León 
Tolstoi, y su pacifismo cristiano, es sinónimo del anti-individualismo y anti-
cientificismo de Errico Malatesta? ¿Los planteos fenomenológicos de Hulsman son 
equivalentes a la posición materialista histórica de Thomas Mathiesen? ¿Foucault, cuyo 
pensamiento para muchos representa una variante abolicionista (DE FOLTER, R., 1989, 
pp. 57 y sigs.), coincide ciento por ciento con Hermann Bianchi y su abolicionismo con 
ciertos matices budistas? Evidentemente no. 
Aunque resulte imposible, siquiera intentar desmerecer la capacidad 
investigadora y analítica de Luigi Ferrajoli -avalada por una impecable trayectoria como 
juez y jurista, trabajos e investigaciones de incuestionable calidad académica y más de 
treinta años de permanencia en la máxima escena de la intelectualidad jurídica en Italia, 
Europa y el Mundo- llama la atención que en la bibliografía utilizada para escribir su 
artículo “Derecho penal mínimo” y en las treinta y cinco notas al pie de página que 
acompañan dicho texto, sólo aparezca el nombre de un único autor abolicionista: Louk 
Hulsman; omitiendo siquiera mencionar a título anecdótico obras clásicas del 
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pensamiento abolicionista que por entonces ya contaban con varios años en “cartel”, tal 
es el caso de The Politics of abolition -del ya mencionado profesor de la Universidad de 
Oslo Thomas Mathiesen, cuya publicación en inglés, a cargo de la editorial londinense 
Martin Robertson se remonta a 1974- o de Limits to pain –del también aludido Nils 
Christie, publicada en 1981- por sólo citar un par de ejemplos. 
Pero sólo nombrar a los autores más prestigiosos y representativos del 
pensamiento abolicionista en citas al pie de página o en enumeraciones bibliográficas al 
final de un capítulo no es suficiente si lo que se pretende es realizar un análisis crítico, 
acabado y pormenorizado del abolicionismo penal; y si observamos el abordaje que 
Ferrajoli hace de los postulados abolicionistas en Derecho y Razón lo antedicho queda 
absolutamente verificado. 
Allí Luigi Ferrajoli, como si se hubiese visto abrumado por un inocultable 
sentimiento de culpa, pasa al otro extremo y en vez de no citar a los referentes 
abolicionistas, los cita en exceso, pero mal; reconociendo la heterogeneidad del discurso 
abolicionista, pero recurriendo para la explicación de las posiciones de sus diferentes 
exponentes a frases descontextualizadas que poco dicen acerca de la verosímil 
orientación ideológica de cada autor. 
Veamos un ejemplo que puede resultar más que ilustrativo. 
Cuando Luigi Ferrajoli hace referencia al anarco-abolicionismo, utópico y 
regresivo, según su terminología, afirma literalmente que: Las doctrinas abolicionistas 
más radicales y consecuentes son con seguridad las que no sólo no justifican las penas, 
sino ni siquiera las prohibiciones y los juicios penales: en una palabra, las que 
deslegitiman incondicionalmente cualquier tipo de coerción o constricción, penal o 
social. Me parece que una posición tan extrema sólo ha sido expresada por el 
individualismo anarquista de Max Stirner. Partiendo de la desvalorización de cualquier 
orden o regla, no sólo jurídica, sino también moral, Stirner llega a atribuir valor a la 
trasgresión y a la rebelión, concebidas como libres y auténticas manifestaciones del 
“egoísmo” amoral del yo que no es justo, ni prevenir ni castigar ni juzgar. Se trata de 
una posición límite, que a decir verdad ha quedado un tanto aislada (FERRAJOLI, L., 
1995, p. 249). 
Paralelamente y de acuerdo a criterios de selección poco claros Ferrajoli 
acompaña esta explicación con algunas citas textuales de El único y su propiedad, 
máxima obra del autor anarquista aludido y libro de culto por excelencia del anarquismo 
individualista histórico y contemporáneo: 
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a) Yo aseguro mi libertad contra el mundo, en razón de que me apropio del 
mundo, cualquiera que sea, por otra parte, el medio que emplee para conquistarlo y 
hacerlo mío: persuasión, ruego, orden categórica o aún hipocresía, engaño, etc. Los 
medios a que me dirijo no dependen más que de lo que yo soy. 
b) Yo..., fuerte con mi poder, tomo o me doy un derecho,y, frente a todo poder 
superior al mío, soy un criminal incorregible. 
c) Ninguno tiene órdenes que darme, ninguno puede prescribirme lo que tengo 
que hacer ni hacerme de ello una ley. Debo, sí, aceptar que me trate como enemigo; 
pero jamás toleraré que use de mí como de su criatura, y que me haga una regla de su 
razón o de su sinrazón. 
d) Todo Estado es despótico... ¿Qué remedio para eso? Uno solo; no reconocer 
ningún deber, es decir, no ligarme y no mirarme como ligado. Si no tengo deber, no 
conozco tampoco ley. “¡Pero se me ligará!”. Nadie puede encadenar mi voluntad, y yo 
quedaré siempre libre de no querer. “¡Pero todo estaría bien pronto sin pies ni cabeza 
si cada uno pudiera hacer lo que quiere!”. ¿Y quién os dice que cada uno podría 
hacerlo todo? ¡Defendeos, y no se os hará nada! El que quiere quebrar vuestra 
voluntad es vuestro enemigo: tratadlo como tal. (FERRAJOLI, L., 1995, p. 281). 
Hubiese sido interesante que el profesor italiano ponga a disposición de 
eventuales lectores los motivos, que seguramente tuvo, para elegir la mención de las 
citas -transcritas por mí en los párrafos precedentes- en su libro Derecho y Razón, pero 
desafortunadamente dicha explicación brilla por su ausencia. 
Hubiese sido interesante que al menos las desglose o analice individualmente, 
pero tamaño ejercicio o voluntad expositiva también quedó en el tintero. 
Las ideas stirnerianas son reducidas al absurdo y banalizadas inaceptablemente 
al ser abordadas de esta manera. 
Hubiese sido interesante, reitero, encontrar en la obra del catedrático florentino 
al menos una sucinta explicación del concepto “egoísmo” de acuerdo a los postulados 
básicos del anarco-individualismo, alejado por completo de la carga emotiva negativa 
que vulgarmente solemos darle al término. 
Hubiese sido interesante que Ferrajoli explique el concepto “criminalidad” 
según Max Stirner, desarrollo que en cierto sentido puede considerarse premonitorio en 
relación a lo que más de cien años después iban a sugerir los popes del “labelling 
approach”. 
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Hubiese sido interesante encontrarnos en el voluminoso Derecho y Razón al 
menos una breve explicación de la “moral” como noción absoluta asimilable a otros 
“absolutos” igualmente despreciados por Max Stirner como “Dios” y/o el “Estado”, en 
vez de intentar sugerir la inmoralidad y/o amoralidad del pensador alemán, sin darle un 
marco de referencia conceptual a esta valoración. 
Hubiese sido interesante trazar un paralelismo entre la utilización 
contemporánea del término “enemigo” en clave jurídico penal, que recientemente 
“reinventó” o “puso de moda” Gunther Jakobs, y el uso que del vocablo “enemigo” 
hace Max Stirner. 
Y hubiese sido interesante, al menos por respeto intelectual, dejar sentado 
expresamente, que el autor anarquista al que Ferrajoli parecería dedicarle un rol 
completamente secundario, menor y casi anónimo, es considerado por muchos la 
máxima referencia ideológica de nada más ni nada menos que Friedrich Nietszche. 
En otro orden de ideas, equivalente reduccionismo analítico se observa al 
advertir el panorama que Ferrajoli pronostica en caso que el abolicionismo llegue 
alguna vez a llevarse a la práctica. Sin tapujos sostiene que la abolición del sistema 
penal traería aparejado la consolidación de un sistema de control social salvaje, típico 
de las sociedades arcaicas y altamente proclive al predominio del ciudadano más fuerte 
en detrimento de su par más débil o un sistema de control estatal salvaje, característico 
de los ordenamientos primitivos de carácter despótico, donde las respuestas punitivas 
serían de una crueldad infinitamente superior a la de aquellas que en la actualidad el 
sistema penal nos entrega (FERRAJOLI, L., 1995, p. 251 y cs.). El planteo, fatal y 
alarmista, podría resumirse en el siguiente dilema panfletario: “Sistema Penal o Caos”. 
En relación a esto afirma que los abolicionistas no logran advertir este escenario 
ya que para formular sus razonamientos parten de un mito: el estado de naturaleza 
rousseauniano del “buen salvaje”, completamente alejado de la realidad 
apriorísticamente violenta del ser humano, de acuerdo a la lectura de Ferrajoli. 
A su vez, olvidando que la abolición del sistema penal importa también la 
erradicación definitiva de todas las prácticas punitivas institucionales y de la cultura del 
castigo en términos generales (HULSMAN, L., 1984, p. 43 y sigs.), Ferrajoli plantea 
como otros posibles escenarios de la praxis abolicionista a la sociedad disciplinaria o el 
estado disciplinario; modelos en los cuales el sueño panóptico de Jeremy Bentham se 
vería materializado y favorecido como nunca antes en la historia universal, debido a los 
avances tecnológicos que la contemporaneidad nos ofrece. Con inaceptable 
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tendenciosidad el teórico florentino pretende dejar sentado, o al menos intenta sugerirlo 
entrelíneas, que los abolicionistas al pretender la eliminación del sistema penal, desean 
ciudades enrejadas, y paisajes urbanos en los que ver una cámara, un microchip o una 
pulsera magnética sea más habitual que ver un árbol, un semáforo o un banco de plaza 
(FERRAJOLI, L., 1995, p. 338). 
En resumen, para Ferrajoli los abolicionistas piensan en forma equivocada 
porque proponen una alternativa normativa a partir del mal funcionamiento de aquello 
que pretenden modificar y porque al plantear su modelo parten de presupuestos míticos, 
que, además de carecer de seriedad metodológica alguna, erigen esta línea de 
pensamiento en una peligrosa, inverosímil y romántica quimera. 
¿Pero de dónde parte Luigi Ferrajoli para proponer su tan mentado derecho 
penal mínimo? ¿”Piensa bien” el catedrático italiano de acuerdo a sus propios criterios 
lógicos? 
 
 
II. La falacia lógica del derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli 
 
Si nuestra intención sería contribuir a la realización de una suerte de 
sinceramiento ideológico por parte del profesor italiano hasta aquí analizado, diríamos 
que Luigi Ferrajoli es utilitarista. Pero su utilitarismo, en el plano político criminal que 
aquí nos incumbe, a diferencia del de los pensadores utilitaristas que lo precedieron en 
pleno auge de la ilustración, de acuerdo a sus propias palabras, no sólo pretende 
alcanzar el máximo bienestar posible para los no desviados, sino también el mínimo 
malestar posible para los desviados, buscando de esta manera, evitar que su postura sea 
caldo de cultivo idóneo para alentar propuestas vinculadas a los dictámenes del derecho 
penal máximo (FERRAJOLI, L., 1995, p. 331 y sigs.). 
No obstante resultar exasperante, y harto repudiable, el empeño del profesor 
italiano en recurrir constantemente al vocablo “desviados”, veamos en qué consiste este 
utilitarismo penal reformado al que Ferrajoli adhiere. 
Como pudo anticiparse en la introducción, Ferrajoli legitima abiertamente el 
ejercicio del derecho penal, sin perjuicio de asumirlo como una práctica a todas luces 
violenta, a partir de considerar que cumple con dos funciones indispensables para poder 
convivir en forma “civilizada”. 
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En primer lugar afirma que el derecho penal previene la comisión de conductas 
catalogadas como delictivas, en los términos de la teoría de la prevención general 
negativa. Para él, dicha teoría -con las particularidades y complementos que a 
continuación intentaré explicar-, a diferencia de las restantes posturas justificacionistas 
es válida desde el punto de vista lógico. 
No obstante el tesón de Ferrajoli para intentar disipar posibles interrogantes, 
resulta difícil, por no decir imposible, entender en qué “estudio empírico” se apoya para 
verificar la existencia de tal disuasión y/o prevención. De hecho el propio Ferrajolies 
consciente de su flaqueza, y a renglón seguido de reverenciar la prevención general, 
afirma que no puede asegurarse la verosimilitud y/o efectividad de esta herramienta 
preventiva, pero que, de todas maneras, esta falencia no merma la relevancia de la 
prevención general, ya que su verdadera importancia se observa al erigirse en límite 
mínimo de las penas, a pesar de ser completamente inepta para fijar límites máximos 
(FERRAJOLI, 1995, p. 332). 
En segundo lugar afirma que el derecho penal previene castigos arbitrarios y que 
su inexistencia generaría un estado total de “anarquía” punitiva. Como vimos en el 
parágrafo anterior desprecia el pensamiento abolicionista al decir que sus adeptos 
proponen la eliminación del derecho penal a partir de la ilusa creencia en un “ser 
humano” naturalmente bueno. Esto para Ferrajoli no es más que un mito, y como tal 
carece de rigor científico. 
Lo llamativo es que el propio Ferrajoli fundamenta su postura en otra creencia 
de raigambre muy similar. La de un ser humano naturalmente malo, cosa que se verifica 
cuando afirma que ante la no intervención del Estado y su poder punitivo, el único 
escenario posible es aquel en el que el agredido, ante el padecimiento ocasionado por el 
agresor, busca a cualquier precio revanchas y reivindicaciones violentas; impidiéndose, 
el doctrinario italiano, siquiera imaginar hipotéticos escenarios en los que las 
“víctimas”, en vez de ansiar el sufrimiento del “victimario”, lo único que pretendan es la 
solución del conflicto que los tuvo como protagonistas o la reparación del daño por ellas 
padecido. 
En consecuencia no se entiende por qué el estado de naturaleza rousseauniano es 
mítico, y el estado de naturaleza hobbesiano, al que religiosamente adhiere Ferrajoli, no 
lo es. En definitiva ambas posturas parten de cierto “determinismo” que como tal carece 
de toda posibilidad de comprobación empírica. O ambas son mitos, o ambas no lo son. 
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El determinismo es igual de opaco tanto en un sentido como en el otro. El 
determinismo en su afán por “determinar” realidades “indiscutibles” olvida la relevancia 
de la discusión, la incerteza y la duda. 
Nadie es bueno ni malo genéticamente, ni tampoco es posible creer que todos 
reaccionaríamos de igual manera en caso de enfrentarnos ante idénticas situaciones; en 
primer lugar porque ninguna situación es del todo idéntica y en segundo lugar, porque 
entendidos como entes individuales, cada uno de los seres humanos que poblamos el 
planeta somos sustancial y formalmente diferentes. 
La maldad, la bondad y toda esa clase de valoraciones son absolutamente 
relativas, y su fundamento se basa en construcciones sociales, claramente condicionadas 
por aquel individuo o grupo de individuos que en ese tiempo y espacio social cuenta con 
un mayor poder de definición que la media, o dicho en otros términos, por aquel que 
manda. 
Paradójicamente para Ferrajoli el derecho penal se justifica no con el fin de 
asegurar la venganza sino de evitarla. La historia del derecho penal puede vislumbrarse, 
según palabras textuales del catedrático, como la historia de una larga lucha contra la 
venganza (FERRAJOLI, L., 1995, p. 333); nos vengamos desde el Estado en forma 
completamente organizada y con total premeditación, para evitar que existan venganzas 
improvisadas oriundas del espectro privado; penamos para evitar penas o dicho en otros 
términos, el sinsentido en su máxima expresión. Contradicciones frecuentes en la obra 
de Ferrajoli, que son elevadas a un todavía mayor nivel exponencial cuando el 
fundamentalismo del doctrinario en defensa del derecho penal lo lleva a catalogarlo 
como un lujo de las sociedades evolucionadas (FERRAJOLI, L., 1995, p. 334), o a decir 
que incluso en una “improbable sociedad perfecta del futuro, en la que la delincuencia 
no existiese o en cualquier caso no se advirtiera la necesidad de reprimirla” el derecho 
penal debería seguir vigente (FERRAJOLI, L., 1995, p. 343). 
Siguiendo el razonamiento de Ferrajoli la pena está justificada sólo como un mal 
menor. Mal menor que por otra parte nunca sabremos porqué es menor, a qué es menor, 
y si en definitiva es procedente realizar una escala cuantitativa y/o cualitativa de males 
padecidos. ¿O sabrá Ferrajoli algo que nosotros desconocemos? ¿Contará con oráculos 
de Delfos en su morada en la península itálica, voces reveladoras de ánimas sapientes lo 
instruirán a altas horas de la madrugada, o simplemente estará apoyándose en una 
percepción disparadora, que lo lleva a formular en su cabeza determinadas 
convicciones? Desechando la ironía y las disparatadas hipótesis “uno” y “dos”, no me 
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queda otro camino que creer en la opción “tres”. Y si esto es así, no entiendo porqué 
Ferrajoli se empecina en descalificar las conclusiones y/o propuestas de colegas que 
parten de otras percepciones, porque en definitiva la elucubración de sus razonamientos 
y el proceso que atraviesa para llegar a ellos es bastante similar, por no decir igual, a la 
de aquellos. 
Finalmente, en algo que también anticipáramos hace unas líneas, Ferrajoli a 
través de la ponderación de un abanico detallado de garantías procesales y sustanciales 
y de la exacerbación de los derechos humanos como factores axiológicos externos 
condicionantes de la Norma Fundamental imprescindible en todo ordenamiento jurídico 
en el marco de un Estado de derecho democrático, afirma que el derecho penal, no 
obstante lo indispensable de su vigencia, sólo debe ser utilizado como ultima ratio, en 
excepcionales supuestos y luego de haber agotado –en los casos en los que esto sea 
viable- cualquier otra alternativa menos violenta. 
No obstante no quedar claro cómo es posible la formulación de reglas generales 
que determinen en qué supuestos la violencia se hace indispensable y cuándo podemos 
prescindir de ella, resulta evidente que si Ferrajoli cree que el derecho penal debe 
aplicarse en forma mínima, y sólo si se verifica que es el mal menor del que habláramos 
hace unos párrafos, es porque ha percibido que su aplicación máxima –la que en la 
actualidad, según sus propias palabras, se vislumbra- es contraria a los “derechos 
humanos” que él predica. En consecuencia partiendo de un ser (la aplicación máxima 
del derecho penal que hoy observa en Italia y en el mundo), pretende llegar a un deber 
ser (su modelo de derecho penal mínimo). 
Por ende, de acuerdo a los propios criterios lógicos defendidos por Ferrajoli, 
cabe concluirse que el profesor italiano, al igual que sus colegas abolicionistas, piensa 
en forma incorrecta. Muy a su pesar, la ley de Hume, tampoco tuvo piedad con su 
postura. 
 
 
III. La falacia humana de David Hume. La lógica como mecanismo 
inmovilizador y la imperiosa necesidad de pensamientos ilógicos. Casi una 
conclusión. 
 
El ser y el deber ser se encuentran completamente relacionados. Esto se observa 
incluso desde su propia concepción morfológica. Si analizamos ambas voces en este 
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sentido, observamos que el ser aparece como sujeto común; y que en una de ellas se 
presenta en forma solitaria y en la otra como sujeto adjetivado. Deber, a priori verbo, a 
la hora de formar parte de la voz deber ser, puede leerse como adjetivo. Decir deber ser 
resulta equivalente a decir “ser debido”. 
Asimismo podría hablarse de una relación de género y especie entre las nociones 
ser y deber ser. La primera determina un sujeto existente y la segunda, un sujeto ideal. 
Sujeto ideal, que por otra parte, no nace espontáneamente de la nada sino que halla su 
fundamento en el sujeto existente; aunque, vale decirlo, dicho fundamento no implica 
necesariamente que el ideal importe la modificación de lo existente tomandocomo 
pautas rectoras ineludibles para su eventual consumación las características de aquel; ya 
que en muchas ocasiones se da el supuesto en el que el ideal toma lo existente como 
modelo a no seguir, buscando un cambio revolucionario y no meramente reformista. 
Desde una perspectiva individualista, subjetivista o personalista -la única posible 
si de seres humanos se trata- la dicotomía entre el ser y el deber ser y sus consecuencias 
epistemológicas y gnoseológicas en los términos planteados por David Hume, tomada a 
posteriori por Luigi Ferrajoli, resulta inaceptable. 
El ser y el deber ser son dos categorías y/o perspectivas completamente 
relativas. Cada individuo tiene sobre las cosas, los acontecimientos, las personas o los 
hechos que lo circundan una noción de lo que “son” -de acuerdo a la interpretación que 
realiza sobre ellos, condicionada por las circunstancias y el contexto en el que el 
interprete de turno se desenvuelve- y de lo que “deberían ser” -de acuerdo a ese mismo 
contexto y a pautas morales, religiosas, éticas, etc. que deben también ser 
contextualizadas-. 
Creer que el ser y el deber ser son dos planos que deben transitar en forma 
completamente separada y descalificar cualquier propuesta que importe confundirlos, 
deviene en la consagración hegemónica del statu quo. Siempre desde esta “lógica”, al 
menos si se trata de realizar propuestas que pretendan cambios sociales, semejante 
confusión de planos tendrá lugar, y en consecuencia, siempre estaremos frente a 
pensamientos falaces, que como tales, pueden ser pasibles de desprestigio o descrédito. 
Les pasa a los abolicionistas, les pasa a Ferrajoli y sus discípulos y les pasará 
sucesiva e indistintamente a todos los que pretendan generar algún tipo de modificación 
en la sociedad en la que viven. 
La modificación halla su fundamento en el análisis previo del ser que se 
pretende modificar. Las modificaciones o las propuestas de ellas no nacen por arte de 
 14 
magia y en forma completamente azarosa, sino que tienen un móvil. Ese móvil es la 
disconformidad. Disconformidad con aquello que nos rodea. Algo no nos conforma 
(ser) y queremos que ese algo sea diferente (deber ser). 
El abolicionismo no está conforme con el sistema penal, y por eso quiere 
prescindir de él y solucionar y/o regular conflictos de otra manera. 
Ferrajoli no está conforme con el ejercicio que se hace del sistema penal, y por 
ende prefiere reformarlo y recurrir a él sólo excepcionalmente. 
Otros querrán cárceles abiertas, cárceles de máxima seguridad, colocar dos 
cámaras cada diez metros cuadrados, guerra permanente entre “policías” y “ladrones”, 
trasladar todo lo penal al fuero civil, multiplicar la creación de tipos penales o aumentar 
en forma excesiva las penas hasta que existan “delitos” merecedores de un millón de 
años de tortura, castigar con la muerte a aquel que decida robarse un pedazo de pan, etc. 
La infinidad de posturas que pueden darse –y de hecho se dan y se escuchan en 
las reuniones parlamentarias del universo- harto disímiles a priori, tienen un rasgo en 
común. Precisamente que los que la formulan parten de una percepción. Imaginan en 
sus cabezas un modelo ideal, y en ese proceso imaginativo, la causa del efecto, es algo 
perceptible con los sentidos. Algo no les gusta, algo no les conviene, algo no les 
convence, algo les gusta pero creen que puede ser pasible de ser mejorado, en resumen: 
algo merece, tiene, puede y/o debe ser cambiado. 
Somos seres pensantes, y al hacer uso de nuestra distintiva herramienta, la razón, 
toda nuestra idiosincrasia se nos cae encima para condicionarnos. Pasado, presente y 
futuro. Como si se tratara de una gran licuadora de infinitas velocidades. En cada 
movimiento, en cada reflexión, y por supuesto ante cada ocurrencia y/o propuesta, dicho 
cocktail reavivará sus ansias de protagonismo. 
Pero la razón no es virgen y mucho menos neutral. Cada una de nuestras 
reflexiones se encuentra ideologizada. No hay pensamientos que puedan prescindir de 
esta “mochila”. Estamos condicionados de principio a fin. De la “A” a la “Z”. De hecho, 
yo lo estoy, y cada palabra por mi escrita en los acápites precedentes hubiese sido 
diferente si no estaría convencido que un mundo sin derecho penal es mejor que un 
mundo con él. Probablemente ni me hubiera tomado el trabajo de estudiar la obra de 
Luigi Ferrajoli, y mucho menos de intentar cuestionar sus posiciones. 
Sin perjuicio de ello, más allá de mi afinidad con el abolicionismo, resulta muy 
difícil traducir en palabras mis motivaciones “reales” para emprender un trabajo de 
estas características, al igual que las motivaciones de cualquier ser humano sobre la 
 15 
Tierra que escriba, haga o piense algo. Cosas se esconden, cosas se mienten, o 
simplemente hasta los propios artífices de ese “algo” desconocen en detalle la 
“verdadera” motivación de su accionar. 
De todas maneras, no sé hasta qué punto puede ser importante alcanzar 
semejante conocimiento “metafísico”. Ahondar por demás, para en definitiva privarnos 
de la irresistible seducción de los misterios. Indagar en subsuelos de humo, buscando 
una verdad cuya verdad quizás sea su principal mentira. 
En relación a esto, Miguel de Unamuno en un recordado pasaje de su libro Vida 
de Don Quijote y Sancho reflexiona en estos términos. “Ante un acto de generosidad, 
de heroísmo, de locura a todos estos estúpidos bachilleres, curas y barberos de hoy no 
se les ocurre sino preguntarse: ¿Por qué lo hará? Y en cuanto creen haber descubierto 
la razón del acto - sea o no sea la que ellos suponen - se dicen: ¡Bah! Lo ha hecho por 
esto o por lo otro. En cuanto una cosa tiene razón de ser y ellos la conocen, perdió todo 
su valor la cosa. Para ello les sirve la lógica, la cochina lógica”. 
Pero Ferrajoli, siguiendo con el proceso de sinceramiento ideológico que para él 
comenzáramos a imaginar en el apartado próximo anterior, además de utilitarista es 
desde el plano epistemológico positivista. En consecuencia resulta más que 
comprensible que planteos de estas características no tengan lugar en sus análisis y que 
por el contrario priorice desarrollos repletos de categorías como lógica, ser, deber ser, 
pensamientos científicos no ideologizados, rigor científico, etc. 
El positivismo entiende el abordaje del conocimiento desde la valoración 
prioritaria y de hecho posible de reflexiones objetivas. El positivismo cree en la retórica 
de la verdad y considera que hay verdades empíricamente verificables. Su mayor 
aspiración es conocerlo todo. Hacer del conocimiento un terreno absolutamente 
manejable, recurriendo a teorías universales y completamente ahistóricas (GARCIA 
BORES, 2000). 
Ante este marco conceptual resulta harto sencillo observar como la subjetividad 
atenta claramente contra el ideal positivista y en consecuencia comprender porqué los 
positivistas prefieren prescindir de la subjetividad –llámese ideología, opinión o juicio 
de valor- o la descalifican de una u otra manera. 
El positivismo pretende que los sujetos sean objetos. 
En la discusión político criminal hasta ahora planteada este antagonismo entre 
objetividad y subjetividad puede observarse con nitidez. Ferrajoli al vapulear al 
abolicionismo vapulea también a la subjetividad. Paso a explicarme. 
 16 
Al legitimar el sistema penal, aunque sea en su versión mínima, Ferrajoli cree 
que el conflicto catalogado política y socialmente como “delito” le pertenece al Estado, 
que el Estado puede determinar unilateralmente cómo regularlo y que el Estado tiene 
potestad para, en el marco de esa regulación, tratar a los individuos que protagonizan la 
situación conflictiva de igual manera en diferentes circunstancias. El Estado,de acuerdo 
a la posición del profesor italiano, tiene vía libre para olvidar las características 
individuales de los sujetos participantes en la controversia. El Estado podrá entonces 
proponer recetas universales y determinar de antemano y olvidando cualquier 
particularidad o contexto que al que mata le corresponden cinco años de prisión y al que 
roba cuatro meses y cuarenta y siete días. En otros términos Ferrajoli al legitimar el 
sistema penal y su modus operandi legitima también la deshumanización de los 
participes de la controversia y en consecuencia su total objetivación. 
Desde esta línea de pensamiento, reivindicada por Ferrajoli, los seres humanos 
no son de carne y hueso sino de papel. De papel de código penal en la biblioteca de un 
juez de primera instancia. De papel de hojas de expediente en un armario de fiscalía, 
estudio jurídico o corte suprema y de papel de sentencia definitiva redactada por 
burócratas. 
Los abolicionistas desde la vereda opuesta, al plantear la necesidad urgente de la 
reapropiación del conflicto y al sugerir que deben ser las partes las que creativamente 
propongan maneras de regular y solucionar los conflictos que lo tienen como 
protagonistas no hacen otra cosa que jerarquizar, alentar y/o proteger la humanidad de 
los humanos o la subjetividad de los sujetos. 
El abolicionismo penal y la subjetividad son igual de afines que los 
planteamientos de Ferrajoli y la imposible –y muchas veces tendenciosa- objetividad del 
positivismo epistemológico. 
Paralelamente y en términos más amplios cabe dejar sentado con contundencia 
que intentar ser objetivos en el campo de las ciencias sociales, es intentar dejar de ser 
sujetos. Pretender encerrarnos en una burbuja y archivar nuestra inevitable gregariedad 
en el más privado e impenetrable de los escondites mundanos. Ni más ni menos que 
imposible. 
A lo sumo, siguiendo los consejos de Max Weber (1971, pp. 18-19), a los fines 
de darle cierto marco “ético” a la enunciación de nuestras propuestas y/o pensamientos, 
podríamos llegar a aclarar que aquellos constituyen valoraciones personales; pero 
hacerlo, según mi criterio, representa un acto de total redundancia. Algo así como decir 
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“Yo digo x, pero aclaro que soy yo el que dice x”. Dicha clase de sentencias, no 
obstante ser válidas como recursos discursivos consuetudinarios o ademanes de 
cordialidad, resultan completamente innecesarias. Véase que hace exactamente un par 
de renglones, yo mismo he recurrido a nociones de ese tipo, al decir que recurrir a ellas 
es redundante, y que en caso de no haberlo hecho el sentido de mis palabras no hubiera 
cambiado demasiado. 
Por todo lo expuesto, “las falacias lógicas” derivadas de los postulados de la ley 
de Hume, devienen en falacia humana –hipocresía y negación de humanidad- del propio 
David Hume y de todos los que pretendan seguir sacramentalmente sus enseñanzas, 
que, como en muchas ocasiones sucede, terminan siendo más papistas que el papa, o en 
este caso más Humistas que Hume, ya que para el propio filósofo escocés este asunto de 
las falacias no era demasiado relevante, como puede demostrarlo el lugar marginal que 
ocupa la cuestión en su copioso Tratado de la naturaleza humana (ZAVADIVKER, 
2004, pp. 40-41). 
No ser conscientes de esto, nos llevaría al peor de los estatismos. El statu quo, 
vuelvo a decirlo, es el único favorecido con los límites lógicos de la ley de Hume. Si 
todos creyéramos en sus reglas y nos viéramos intimidados por su infalibilidad, ni 
siquiera nos atreveríamos a pensar, pues hacerlo implicaría necesariamente estar 
pensando mal. 
Si como a Ferrajoli o a los abolicionistas el statu quo no nos complace, estamos 
convencidos que luchar por un cambio social profundo vale la pena, y en nuestras 
cabezas circulan propuestas concretas para que nuestra convicción no sea sepultada y 
esterilizada en el séptimo subsuelo de los inertes posicionamientos teóricos; bienvenido 
sean los “pensamientos incorrectos”, las discusiones acaloradas en busca de consensos y 
el libre juego de los oradores optimistas y voraces. 
Pensar es apasionarse. Afortunada e inevitablemente. Sin estructuras. Nada debe 
atarnos, nada debe intimidarnos. Rebeldes, buscando molestar. Ilógicos, mezclando ser 
y deber ser. Irreverentes con las reglas generales y las cadenas cromadas de la materia 
gris. Sin métodos, o con todos los métodos posibles. Si ser catalogados de falaces es el 
precio que tenemos que pagar por creer en un mundo diferente y proponer alternativas 
para cambiarlo, que carguen en la cuenta de la libertad, la deuda que por siempre 
tendremos con la ciencia. 
 
 
 18 
Bibliografía: 
 
*AA. VV., Abolicionismo Penal, EDIAR, Buenos Aires, 1981 
 
Especialmente: 
 
-De Folter, R., “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del 
sistema de justicia penal. Una comparación de ideas de Hulsman, Mathiesen y 
Foucault”, pp. 57 a 85 
 
-Scheerer, S., “Hacia el abolicionismo”, pp. 15 a 34 
 
*Armand, E., El anarquismo individualista. Lo que es, puede y vale, Terramar, La Plata, 
2007 
 
*Berger, P. y Luckmann, T., La construcción social de la realidad, Amorrortu, Buenos 
Aires, 1983 
 
*Christie, N., Los límites del dolor, Fondo de Cultura económica, México, 1984 
 
*Christie, N., Una sensata cantidad de delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004 
 
*Christie, N., La industria del control del delito ¿La nueva forma del holocausto?, 
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007 
 
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*Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2006 
 
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(Número monográfico Psicología cultural), 2000, p. 9-25 
 
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alternativa, Ariel, Barcelona, 1984 
 
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Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997, www.cienciaspenales.org 
 
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*Mathiesen, T., “Diez razones para no construir más cárceles”, en Revista Panóptico, 
Nº 7, Editorial Virus, Barcelona, 2005, p. 19-34 
 
*Passetti, E., “A atualidade do abolicionismo penal”: 13-33, en Curso Livre de 
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*Stirner, M., El único y su propiedad, Editorial Reconstruir, Buenos Aires, 2007 
 
 19 
*Weber, M., “La objetividad del conocimiento en las ciencias y la política sociales” en 
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*Zavadivker, N., Una ética sin fundamentos, Universidad Nacional de Tucumán, 
Tucumán, 2004