TEORIA CONSTITUCIONAL DEL DELITO MARIANO SILVESTRONI

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Teoría constitucional del delito 
Paraná 341 - 8' C 
(1017) Ciudad Autónoma de Buenos Aires 
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Impreso en febrero del 2004 en 
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ISBN 987-91 20-57-4 
Hecho el depósito de ley 11.723 
Impreso en Argentina 
Silvestroni. Mariano H. 
Teoría constitucional del delito. - 
la. ed. - Buenos Aires : Editores Del Puerto. 2004. 
376 p. ; 22x1 5 cm. 
ISBN 987-91 20-57-4 
1. Derecho Penal l. Titulo 
CDD 345 
Fecha de catalogación: 05-02-04 
Teoría constitucional del delito 
Mariano H. Silvestroni 
A mi mujer, Alicia, 
y a nuestros hijos, Nicolás y Valentina. 
índice 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo. por Julio E . S . Virgolini 1 
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 
Primera parte 
Puntos de partida 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Justificaciones ético-políticas 5 
11 . Justificación moral del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 
Addenda 1 . Un Estado más que mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Justificación moral de la pena 25 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Las teonas tradicionales 26 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . a . Teona de la retribución 26 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . b . Teoría de la prevención especial 29 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . c . Teoría de la prevención general 35 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . d . Teorías de la unión 39 
2 . El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino . 40 
3 . El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 
4 . Perspectivas abolicionistas . Su critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 
4 . a . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 
4 . b . El abolicionismo "leninista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 
4 . c . El abolicionismo de Louk Hulsman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 
4 . d . Crítica al abolicionismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 
5 . La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni . . . . . . 52 
(el neoabolicionismo garantista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 
6 . La posición crítica de Fiedrich Nietzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 
7 . Mi posición: la teona víctimojustificante de la pena . . . . . . . . . . 57 
7 . a . El planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 
7 . b . Objeciones idealistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 
7 . c . ¿Retribución o prevención? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 
7 . d . La función limitadora de la teoría víctimojustificante . . . . . 64 
7 . e . Algo más sobre la prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 
IV . La coerción punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 
1 . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Protección y reacción 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . ¿Qué es la pena? 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Las medidas de seguridad 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . La coacción directa 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . El derecho penal ultramínimo 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.Introducción 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Derecho penal mayor y menor 
3 . Inconstitucionalidad del régimen contravencional 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en la Argentina 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Las disciplinas penales 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El derecho penal 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Teoría del delito y método dogmático 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Teoría del delito y política criminal 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El derecho procesal penal 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . La criminología 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Las garantías individuales 
. . . . . . . . . . . . . . . 1 . El garantismo: entre el principio y la utilidad 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El debido proceso sustantivo 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Juicio por jurados 
1 . Derecho sustantivo y método de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . . 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Jurado y teoría del delito 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.Conexiones 
4.Eljuradoyladuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
4 . a . El principio in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
4 . b . La duda objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
4 . c . El control de la duda en el juicio por jurados . . . . . . . . . . . 
Segunda parte 
Presupuestos constitucionales 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M Principio de la acción 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 El derecho penal de acto 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Consagración constitucional 
2 . a . Fórmulas que imponen una interpretación a contrario . . . . 
2 . b . Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Principio de tipicidad 
3 . a . El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 
3 . b . Algunas figuras problemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 
Addenda 2 . El "detector de delincuentes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 
X . Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 
1 . Concepto y sentido constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 
2.Leypenalenblanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 
3 . Tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 
4 . Interpretación analógica y extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI . Principio de lesividad 145 
1 . Libertad y afectación de terceros (el bien jurídico) . . . . . . . . . . . 145 
2 . Los límites difusos y su acotación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . a . La moral pública 151 
2.b.Elorden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Tolerancia e intolerancia 155 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . a . ¿Un círculo vicioso? 155 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . b . Pulsiones "fachistas" 163 
3 . c . Algo más sobre toleranciay discriminación . . . . . . . . . . . . . 164 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII . Principio de culpabilidad 167 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción 167 
2 . Concepto. contenido y fuente del principio de culpabilidad . . . . 168 
3 . Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito . . 173 
XIII . Principio de reducción racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 
1.Enfoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 
2 . Principio de necesidad (ultima ratio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Principio de razonabilidad 177 
XIV . Principio de intrascendencia de la pena . . . . . . . . . . . . . . . 179 
Tercera parte 
Teoría del delito 
XV . Lineamientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 
XVI.Laacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . ¿Concepto jurídico o prejurídico? 191 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 El concepto de acción y su ausencia 193 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Acción y omisión 198 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII . Tipicidad 205 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Nociones básicas 205 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Criterios sustanciales de subsunción 208 
. . . . . . . . . . . 2 . a . La lesividad como presupuesto de la tipicidad 209 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . b . Ámbito de prohibición de la norma 210 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El tipo objetivo 212 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . a . Elementos del tipo objetivo 212 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . b . Atribución objetiva del resultado 213 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El tipo subjetivo 218 
4.a.Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 
. . . . . . . . . . . . . . . 4 . b . Especiales elementos subjetivos del tipo 228 
4.c.Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El tipo culposo 229 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . a . Generalidades 229 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . b . Elementos típicos 230 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . c Clases de culpa 231 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . La imputación subjetiva 232 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Tipos omisivos 233 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . a . Omisión propia e impropia 233 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . b . Elementos del tipo objetivo 237 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . c . El dolo en la omisión 238 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . d . La omisión culposa 238 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . e . Tentativa omisiva 240 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . f . Autoría y participación omisivas 241 
8 . Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos . . . 243 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII . Particularidades de la tipicidad 249 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Disvalor de acción y disvalor de resultado 249 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . a . Introducción . El planteo subjetivista 249 
. . . . . . . . . . . . . . . 1 . b . Mi posición . La relevancia del resultado 250 
2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 
. . . . . . . . . . . . . . . . 2 . a . Concepto y fundamento constitucional 255 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . b . Comienzo de la tentativa 258 
2 . c . Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario . . . . . . . 263 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . d . Tentativa inidónea 265 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . e . El delito provocado 270 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Concurso de delitos 273 
4 . Autoría y participación criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . a . Autoría 275 
4 . b . Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 
4 . c . La accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 
4 . d . La tipicidad subjetiva del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 
XIX . Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción 285 
2 . El consentimiento del titular del bien juridico . . . . . . . . . . . . . . . 289 
3 . Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber . . . . . . . . . 292 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Estado de necesidad 293 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Legítima defensa 296 
Addenda 3 . Pena y legitima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 
XX.Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 
1 . Introducción . Evolución inicial del concepto de culpabilidad . . . 325 
2 . Irrupción de la prevención (la teona de Claus Roxin) . . . . . . . . . 327 
3 . La muerte de la culpabilidad (la teona funcionalista . . . . . . . . . 328 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de Günter Jakobs) 328 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El libre albedno 331 
5 . Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema . . . . . . . . . 333 
6 . Configuración sistemática de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 335 
6 . a . Capacidad de ser culpable (imputabilidad) . . . . . . . . . . . . . 335 
6 . b . Comprensión virtual de la antijuridicidad . El error 
deprohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . c . Exigibilidad 344 
6 . d . ¿Negación y atenuación del reproche por problemas 
delautor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI . Punibilidad 351 
XXII . Individualización de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 
Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía 357 
Prólogo 
Julio E. S. Virgolini 
Con muy pocas palabras quiero presentar el libro de Mariano SILVES- 
TRONI, Teoría constitucional del delito. No hace falta decir mucho para se- 
ñalar que se trata de una obra llamada a despertar fuertes polémicas y 
profundas reflexiones. Porque, y ésta es su primera característica, repre- 
senta un pensamiento original y nada convencional en el campo del dere- 
cho penal, generalmente trillado por los lugares comunes que recorre in-sistentemente la literatura habitual sobre la materia. Dicho en otras 
palabras, el autor no copió ni siguió las sendas habituales, sino que pen- 
só y eso es decir mucho. 
Por lo general, los discursos dominantes sobre el campo del derecho 
penal o, más bien, sobre las prácticas estatales de castigo, se suelen ago- 
tar en consideraciones inmediatamente fenomenológicas, tanto desde las 
perspectivas de la llamada criminologia que los aborda desde una meto- 
dologia pretendidamente cientifica, aunque lo haga desde el ángulo igual- 
mente reduccionista de lo sociológico, como desde las visiones dogmáti- 
cas que se desgranan en la construcción de un sistema de interpretaciones 
normativas con base explicita en los dispositivos legales existentes, pero 
con sentidos y orientaciones fundadas en puntos de partida axiológicos 
propios del intérprete, muchas veces implicitos, desatendidos o negados. 
Tanto unas como otras parten de las realidades visibles y previas: la 
existencia de un Estado que pretende el monopolio de la fuerza física, ex- 
presado en agencias y en prácticas institucionales dotadas cada una de su 
estructura normativa y de su propio discurso. Esos puntos de partida de- 
ben por fuerza admitir el condicionamiento que le imponen sus propios 
discursos de justificación: el de la justificación de la pena, el de los propó- 
sitos de la cárcel, el de la función del derecho penal, etcétera. 
Pero también es posible, como sugiere SILVESTRONI, evitar esos condi- 
cionamientos y partir de la nada, y ello supone comenzar a buscar las ba- 
ses de esas prácticas y de esos derechos represivos, partir de ciertos prin- 
cipios básicos de valor axiológico, que ubica en el valor supremo de la 
libertad y la autonomia personales, y en la prelación de los individuos 
frente a un Estado, creado para beneficio y utilidad de los ciudadanos. 
Rescata con provecho la metáfora contractualista -que en general y de 
manera metodológicamente injusta ha sido criticada por su escasa proba- 
bilidad histórica- y la ubica como el fundamento conceptual de la cons- 
trucción de un orden social enderezado a la protección de los derechos de 
los individuos. El historicismo, que considera a las sociedades y el Estado 
como el producto espontáneo de la larga marcha de la historia en sus tra- 
diciones y en su devenir cultural, no excluye la posibilidad de concebirlas 
de una manera distinta, también como producto voluntario de la activi- 
dad y de la decisión de los hombres, y atadas a las finalidades de su crea- 
ción. Ello supone concebir la asociación de los hombres como una racio- 
nalidad, en el sentido de una trama de relaciones querida y construida, y 
permite mirar, desde afuera, desde el prisma de una justificación o una 
crítica ético-política, lo que la historia concreta ha configurado en la rea- 
lidad, bueno o malo, aceptable o intolerable, y excluir que todo ello sea 
tan sólo el producto espontáneo y natural de las fuerzas de la historia. 
La brecha que separa ambas visiones toma la forma de la falacia na- 
turalista, a la que con frecuencia se refiere críticamente nuestro autor, y 
sobre la base de ella, los puntos habituales de partida en el análisis de la 
materia penal toman el tren en las estaciones subsiguientes, y se ven for- 
zados a aceptar como bueno, aceptable o debido, lo que no suele ser sino 
el despliegue contingente de las desiguales y violentas relaciones de poder. 
i' con ello la pena, el derecho penal, sus funciones generales, sus institu- 
ciones dogmáticas, sus instrumentos como la cárcel, cobran naturalida- 
des y justificaciones inexistentes, se convierten en el producto espontáneo 
e inevitable -salvo en algunos contornos técnicos accidentales- del curso 
de la historia. 
En cambio, el libro de SILVESTRONI se desarrolla a partir de una pers- 
pectiva y de un universo generalmente desatendidos, el de los orígenes o 
los fundamentos del derecho o del poder de castigar, los que se remontan 
a los orígenes y a los fundamentos de la existencia del Estado, y de su po- 
der como derivación de los derechos y de los poderes que racionalmente 
los individuos podrían desarrollar por sí solos. De allí la preferencia, que 
reconoce fuertes influencias en Robert NOZICK, de un Estado ultramínimo 
cuyo poder punitivo provenga, fundamentalmente, de la necesidad de im- 
pedir o desalentar las venganzas privadas. 
Pero quizás haya un problema en esa visión, que no es posible exami- 
nar totalmente ahora, pero sí señalar algunas consecuencias que se derra- 
man luego sobre las concepciones de la justificación del derecho penal o 
de su instrumento que es la pena. 
Según el ideario liberal, el cometido primordial del Estado es proveer 
a la seguridad, desalojando a la violencia de las relaciones privadas a tra- 
vés de la pretensión del ejercicio monopólico de la fuerza legitima. No es 
en modo alguno extraño que esta concepción tenga alguna traducción en 
la expresion weberiana que he parafraseado. 
Pero las prestaciones del Estado no pueden reducirse a las de simple 
seguridad -de los ataques recíprocos de los miembros de o de los extraños 
a la comunidad- sino que deben incluir lo que yo denomino una presta- 
ción de ciudadanía, esto es, el aseguramiento efectivo de los derechos con- 
tenidos en el pacto constitucional. Si la justificación ético-politica del Es- 
tado de derecho, como usualmente se encuentra contenida en las consti- 
tuciones de los países occidentales, dejan poco margen para la crítica en 
ese aspecto, su realización material, las desigualdades producto de las vio- 
lencias originarias o de los abusos subsecuentes, provocan que el ejercicio 
de esos derechos se vea en algunos casos seriamente restringido, o en 
otros absolutamente negado. 
Si el Estado es una creación artificial de los hombres, atada a los pro- 
pósitos de su creación, es obvio que se trata de una asociación voluntaria 
de la que, por lo menos en el nivel hipotético, los hombres podrían des- 
prenderse. Se encuentra aquí, en el plano del respeto por la autonomía 
personal que enfatiza SILVESTRONI, lo inaceptable de las teorías justificati- 
vas de la coerción estatal que la enderezan a la manipulación del ser hu- 
mano, a igualar lo que es diferente y, agregaría, a integrar forzadamente 
en un sistema de valores y pautas morales a quienes han sido puestos al 
margen de ese sistema. 
El Estado no cumple su misión tan sólo proveyendo seguridad, y tam- 
poco le es suficiente con las necesarias rectificaciones que, frente a la de- 
sigualdad, está llamado a actuar. La Política y el Derecho son los medios 
con los que los hombres intentan desalojar la violencia y reducir la des'i- 
gualdad, pero ambas, desigualdad y violencia, son connaturales a las so- 
ciedades humanas que hasta ahora no han podido desarrollar otros méto- 
dos que la violencia estatal (y por lo tanto tendencialmente -a veces no 
realmente- legítima) para desalojar la violencia social y para establecer 
formas justas de convivencia. 
Pero la prestación de ciudadanía no se hace explícita de una manera 
clara en el marco de las desigualdades que han formado, siempre, parte 
de la retórica de la política y del derecho. Hay un escalón más abajo, que 
es el de la exclusión, donde el derecho ha sido invalidado y donde la polf- 
tica se transforma en mero ejercicio de poder, por lo general bajo formas 
punitivas. 
Y aquí es donde ese escalón marca alguna diferencia -que en modo 
alguno invalida el soberbio trabajo de SILVESTRONI- entre las justificacio- 
nes técnicas de la penalidad, esto es, para qué sirve, qué funciones cum- 
ple, qué objetivos se pueden moralmente asignarle, y una justificación éti- 
co-política destinada a reducir la violencia o la venganza privada, con el 
empleo de una violencia estatal que, siempre y en todos los casos, es una 
forma de venganza. 
Es que, desde el punto de vista de la legitimidad -que creo que debe 
ser distinguida cuidadosamente del problema de la justificación- lo que 
no puede el Estado es tolerarla impunidad, porque ella conduce a la des- 
trucción del sistema de reglas sobre el que reposa toda comunidad orga- 
nizada. Que la intolerancia a esa impunidad tome diversas formas, más o 
menos técnicas o racionales, más o menos eficaces, más o menos respe- 
tuosas del derecho a la autodeterminación del ciudadano, son cuestiones 
que se derivan (o cuya limitación y crítica provienen) de los derechos con- 
tenidos en el pacto constitucional y en la esfera axiológica de legitimidad 
del (poder del) Estado. 
Pero en todo caso son formas contingentes, sujetas a una crítica que 
suele ser reducida a parámetros técnicos fundados en su eficacia instru- 
mental como se lo hace habitualmente, o derivada directamente de la jus- 
tificación axiológica del Estado, como lo intenta SILVESTRONI con singular 
maestría. 
Pero aún aquí queda latente el punto que he intentado señalar, que 
excede un tanto los parámetros restrictivos del Estado liberal del que par- 
te el razonamiento del autor o que, quizá, los complementa: el Estado no 
sólo debe asegurar protección o seguridad en base a los contenidos casi 
físicos que comúnmente se asignan a esta expresión, sino que debe cum- 
plir con su prestación primordial, que es la de ciudadanía. Y esto signifi- 
ca algo más que rectificar o compensar desigualdades, sino -por lo me- 
nos en el ámbito latinoamericano que es el que conozco con detalle- 
asegurar que la ley, que es el (único) vínculo de unión entre los ciudada- 
nos, no desaparezca. 
Y hay dos formas de hacer desaparecer a la ley. Una es la privación de 
la ley por vía de la corrupción, que hace que ella se constituya en patrimo- 
nio de quien la ha comprado. La otra es la privación de la ley por la exclu- 
sión social, que significa la destrucción de los lazos sociales que provoca 
el desamparo persistente, la falta de empleo, la ajenidad completa de to- 
do otro derecho que el penal o los recursos asistenciales manejados de for- 
ma clientelar. En el primer caso estamos en presencia de ciudadanos de 
segunda, porque han sido privados, en una parte nada despreciable, de 
sus derechos. En el otro, de no-ciudadanos, lo que equivale a una condi- 
ción juridica de ausencia de derecho. Y esto remite claramente a una 
cuestión de ilegitimidad que plantea a una teoría constitucional del delito 
precisamente su contracara: ¿qué teoría del delito puede aplicarse a aque- 
llos que están fuera de la ley, pero no por voluntad propia? La teoría del 
delito, salvo que se quiera convertir al derecho penal es un artificio sisté- 
mico, requiere voluntad, en el sentido del apartamiento de la ley. No pue- 
de ella existir cuando los individuos sujetos al derecho penal han sido pri- 
vados de la ley y, por lo tanto, no son ciudadanos, porque en modo alguno 
pueden apartarse reprochablemente de vínculos normativos que los han 
excluido. 
Porque, y aquí se vuelve a la inicial problemática de la justificación 
del Estado, éste existe s610 por y para los ciudadanos, y si no asegura el 
goce de todos los derechos que justifican la asociación politica voluntaria 
de los individuos, esto es, su calidad efectiva de ciudadanos, la ilegitimi- 
dad se derrama no sólo sobre la existencia del aparato estatal sino sobre 
todas sus manifestaciones, de las cuales el derecho penal es la más peli- 
grosa. 
No es sencillo para la dogmática jurídico-penal, que toma como pre- 
supuesto de su desarrollo y de su coherencia sistémica la legitimidad del 
ordenamiento, ubicar un lugar y unas consecuencias dogmáticas para la 
ausencia de legitimidad de ese ordenamiento. Las cuestiones de constitu- 
cionalidad suelen reducirse a las esferas técnicas de contradicción entre 
enunciados de jerarquías diferentes, y los problemas mal llamados de le- 
gitimidad suelen referirse a problemas técnicos de adecuación de los me- 
dios a los fines. 
Creo que una teoría constitucional del delito debena desarrollar un 
lugar para una reflexión que ha sido ajena a la literatura habitual, pero 
que se encuentra notablemente facilitada por la amplitud de los puntos de 
partida que elige SILVESTRONI para su construcción. 
Nada voy a decir de las derivaciones que él despliega a partir de ese 
inicio, presentadas de manera impecable y con las cuales x o m o en todos 
los ámbitos- se puede disentir o asentir, pero que exceden notoriamente 
el ámbito de estas reflexiones. Pero más allá de ello el valor inusual de es- 
te trabajo es que está presidido de un pensamiento riguroso cuyo trampo- 
lín es el pensamiento mismo, desde su propia coherencia lógica y acom- 
pañado por una ausencia completa de los habituales compromisos 
intelectuales o de otra indole. 
Buenos Aires, enero del 2004. 
Introducción 
Las constituciones de los países civilizados racionalizan las relacio- 
nes de poder que las preceden y regulan y limitan el poder estatal con es- 
pecial énfasis en su aspecto punitivo. Mediante el reconocimiento de los 
derechos humanos y la consagración de principios y garantías en benefi- 
cio de los ciudadanos, colocan a éstos en el centro de la escena como su- 
jetos libres, casi intangibles y moralmente previos a la organización insti- 
tucional. 
El objeto central de esta obra es el análisis de los principios sobre los 
que se construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sis- 
temáticas en el derecho penal de fondo. Los principios ético-políticos que 
fundamentan un juicio de valor externo sobre el Estado y sus institucio- 
nes, y los de derecho positivo que surgen de la Constitución y fundamen- 
tan un juicio de legitimidad interno y, de este modo, limitan y determinan 
la aplicación de la ley penal. 
Estos principios que irradian de la Constitución conforman el dere- 
cho penal sustantivo y determinan la estructura de la dogmática jurídico- 
penal que, así, constituye un instrumento limitativo del poder punitivo en 
beneficio de los ciudadanos. 
A partir del análisis de estos criterios se puede dar una respuesta dog- 
mática adecuada (o, al menos, realmente dogmática) a los interminables 
debates que se suelen dirimir acudiendo a teorías artificiales, que muchas 
veces no se corresponden con el derecho positivo o que directamente se le 
oponen. La dogmática no es dogmática si no deriva de la ley. La Constitu- 
ción es la norma por encima de todas las demás y por eso la tarea de sis- 
tematización requiere, ineludiblemente, acudir a la Constitución como 
fuente inspiradora de las normas particulares que pretende proyectar. 
Muchos de los temas que se tratan en este trabajo han sido objeto de 
diversos debates por parte de la doctrina. Sin embargo, me detendré tan 
sólo en el análisis de aquellas cuestiones y discusiones sobre las que ten- 
go algo que decir, aportar u opinar (o cuya omisión sena imperdonable), 
porque este trabajo no tiene una finalidad monográfica, sino de exponer 
los presupuestos y principios que, a mi juicio, no deben ser soslayados 
(aunque en general lo son) en muchos debates del derecho penal y de la 
criminología actual. 
Primera parte 
Puntos de partida 
l. Justificaciones ético-políticas 
Los dos títulos que siguen se refieren a la justificación externa de las 
instituciones básicas sobre las que se construye la teoría penal. Se trata de 
la justificación ético-política, del "deber ser" normativo, que carece de ba- 
se científica y no es empíricamente verificable. Como decía Carlos NINO, 
el análisis de la ética normativa se trata en definitiva, "de formular y jus- 
tificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qué 
acciones o instituciones son buenas o justas"1. 
Aunque muchos consideran que las pautas para efectuar este análisis 
son obvias, objetivas, derivadas de la razón o de la propia naturaleza de 
las cosas, lo cierto es que este tipo de valoración es eminentemente subje- 
tiva y depende de la perspectiva propia de cada analista2. 
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 7" ed., 
1996, Capítulo VI1 (La valoraciónmoral del derecho), p. 354. Asimismo, en La autonomfa per- 
sonal ("Cuadernos y Debates", Centro de Estudios Constitucionales), p. 33, NINO decía que "La 
estructura de nuestro razonamiento práctico nos compele a buscar razones autónomas para 
justificar decisiones como las que se refieren (...) a cuestiones como el tratamiento del abor- 
to, la eutanasia (etc.). Esas razones autónomas son principios o normas que aceptamos por 
su propia validez o méritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersub- 
jetivo, se trata de principios o normas de carácter moral o de justicia. Tales principios pueden 
determinar la solución directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que de- 
terminen esa solución, pero (...) la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a 
que respeten ciertas pautas morales de contenido mínimo, las que de cualquier modo deben 
ser tomadas en cuenta para determinar cómo la autoridad legítima debe actuar". 
Ya decía David HUME (171 1-1776). en su Tratado de la naturaleza humana, Libro 111, 
Acerca de la moral (trad. y notas de Margarita COSTA, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1" ed., 2000), 
que la moral no es un hecho que pueda ser objeto de demostración (p. 23), ni susceptible de 
ser descubierta por el entendimiento (p. 29), ya que la moral "no es objeto de la razón. iPero 
puede haber alguna dificultad en probar que el vicio y la virtud no son hechos cuya existen- 
cia podamos inferir por la razón? Tomad cualquier acción reconocida como viciosa, por ejem- 
plo, un asesinato intencional. Desde cualquier ángulo que lo consideréis, sólo encontraréis 
ciertas pasiones, motivos, voliciones y pensamientos. No hay ningún otro hecho en el caso. El 
vicio se os escapa por completo en tanto consideráis el objeto. Nunca lo encontraréis hasta que 
dirijáis la reflexión a vuestro propio pecho y descubráis un sentimiento de desaprobación que 
surge en vosotros lzacia esa acción. He aquf un hecho, pero es objeto del sentimiento, no de la 
razón. Reside en vosotros, no en el objeto" (p. 29, destacado agregado). Con las pautas de mo- 
ral institucional que adoptaré como pilares de la justificación del Estado y de la pena ocurre 
lo mismo: son producto de una elección personal (sentimental) y no son deducciones de la ra- 
zón. Eso sí, una vez adoptadas ciertas pautas, los razonamientos construidos a partir de ellas 
deber respetar las reglas de lógica. 
Puntos de partida 5 
Lo más cercano a lo objetivo que podemos hallar en este campo es 
cierta pretensión de logicidad o "no contradicción" entre las premisas que 
arbitrariamente elegimos para fundar nuestros juicios de valor sobre las 
cosas. Dado que ciertas pautas derivan necesariamente en otras y también 
necesariamente contradicen a otras tantas, podemos tener cierta aspira- 
ción de objetividad (basada en la coherencia) partiendo de las principales 
"creencias" sobre las que asentamos nuestro razonamiento. Sólo de este 
modo podemos construir principios con pretensión de validez universal, 
pero ellos sólo serán válidos como juicios de valor ético-políticos para 
quienes compartan esas "principales creencias" de las que se derivan lógi- 
camente las pautas éticas generales. 
Si se tiene ello en cuenta, podemos aspirar a adoptar un código ético 
contra el que contrastar las acciones, instituciones o normas cuya acepta- 
ción o repudio nos preocupan. 
No es éste un libro de ética y ni siquiera de moral institucional, pero 
creo que una mínima referencia a ellas es necesaria aunque más no sea 
como exposición de un punto de vista personal, que sirva al lector cuanto 
menos para entender cuáles son las pautas básicas sobre las que el autor 
construye sus razonamientos. 
Entonces, desde la perspectiva del deber ser3I4 intentaré expresar las 
razones axiológicas que según mi parecer justifican instituciones tales co- 
La referencia al "deber ser" es propia del análisis normativo (ético o jurídico), mien- 
tras que la referencia al "ser" es propia de las reglas de la naturaleza. Los juicios de valor mo- 
ral o jurídicos no pueden derivarse del "ser", ni las reglas de la naturaleza del "deber ser". Es- 
ta pauta se deriva del siguiente razonamiento de David HUME: "NO puedo abstenerme de 
anadir a estos razonamientos una observación que quizá pueda considerarse de cierta impor- 
tancia. En todos los sistemas de moral que he encontrado hasta ahora he notado siempre que 
el autor razona por un tiempo de la manera corriente y establece la existencia de un Dios o 
hace observaciones respecto de los asuntos humanos; pero de pronto me sorprende descubrir 
que, en lugar de la cópula usual de las proposiciones +S y no es- no encuentro ninguna pro- 
posición que no esté conectada por un debe o no debe. Este cambio es imperceptible pero, sin 
embargo, de la mayor importancia, pues como este debe o no debe expresan alguna nueva re- 
lación o afirmación, es necesario que se la observe y explique y, al mismo tiempo, que se dé 
una razón para algo que parece absolutamente inconcebible, a saber, cómo esta nueva rela- 
ción puede ser deducida de otras que son totalmente distintas a ella. Pero como los autores 
no acostumbran tomar esta precaución, me atrevo a recomendarla a la atención de los lecto- 
res; y estoy persuadido de que ese poco de atención trastornaría todos los sistemas vulgares 
de moral y nos permitiría ver que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda meramen- 
te sobre las relaciones entre los objetos ni es percibida por la razón" (Tratado de la naturaleza 
huniana, cit., ps. 30-31). La traductora señala en su nota (p. 30) que "Este procedimiento, que 
consiste en derivar conclusiones éticas de premisas no-éticas, ha sido llamado por G . E. Moo- 
re la falacia naturalística". 
Respecto de la diferencia entre ser y deber ser es también pertinente la cita de Hans 
KEL~EN (trad. de Moisés NILVE de la 29'" ed. en francés de 1953, Teoría pura del derecho, Ed. 
Eudeba, Buenos Aires, 1992): "Tanto el principio de causalidad como el de imputación se pre- 
sentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y 
una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indi- 
6 Primera Darte 
mo el Estado y la coerción penal. Ello, para hacer explícita mi opinión, mi 
opción ideológica y porque, en definitiva, la posición que se asuma sobre 
la organización institucional y su relación con los individuos es esencial 
para la teoría penal. 
La referencia al "deber ser" no importa un juicio de valor afirmativo. 
Respecto de determinada institución puede afirmarse que "debe ser" des- 
de un punto de vista ético-político o constitucional, a pesar de ser en sí 
misma reprobable. La moral institucional se enfrenta a menudo (por no 
decir siempre) con conflictos que la obligan a elegir el mal menor; el mal 
menor integrará el "deber ser" pero no se transformará por ello en un bien 
ni dejará de ser un mal. 
Ello es así porque el análisis moral tiene diversos niveles que deben 
ser claramente diferenciados. 
Por ejemplo, la moral y el derecho son dos sistemas normativos que 
no deben aunarse, ya que de lo contrario se cae en una de las formas del 
totalitarismo. Además, la separación entre los dos sistemas permite la 
existencia de juicios de valor recíprocos, de forma tal que puede calificar- 
se como moral o inmoral una institución jurídica y a la vez como lícita o 
ilícita una conducta adecuada a los parámetros de determinada moral in- 
dividual. 
La valoración moral del derecho se efectúa desde el punto de vista 
ético-político y permite formular un juicio de valor respecto de las institu- 
ciones. Un juicio ético-político afirmativo respecto de determinada insti- 
tución no conlleva un juicio de valor afirmativo, desde el punto de vista de 
la moral individual, de las conductas permitidas por esa institución. Por 
ejemplo, la amoralidad de una ley (institución) que prohíba el suicidio y 
la consiguiente moralidad institucionalde éste, es independiente de la 
existencia de algún posible juicio de valor de moral individual que podría 
sostener que el suicidio es inmoral. Por ello, un juicio de valor positivo 
respecto de una institución desde el punto de vista ético-político es perfec- 
tamente compatible con la afirmación de la inmoralidad de esa misma 
institución desde un punto de vista de moral individual; incluso desde la 
propia moral individual de quien ensaya el criterio ético-político con el 
que se afirma la moralidad ético-política de esa institución. 
Si ambos juicios se transforman en un único juicio de valor estana- 
mos en presencia de un criterio totalizador y antidemocrático, como el de 
quemos ante todo la fórmula del pnncipio de causalidad: 'Si la condición A se realiza, la con- 
secuencia B se producirá (...) Si un metal es calentado se dilatara'. El principio de imputación 
se formula de modo diferente 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producir- 
se (...) aquel que comete un pecado debe hacer penitencia' (...) En el pnncipio de causalidad 
la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto hu- 
mano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario. la relación entre la 
condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" (p. 26) . 
Puntos de partida 7 
quienes sólo admiten la validez institucional de sus criterios morales indi- 
viduales. Una característica esencial del pluralismo es la dualidad moral, 
el doble estándar. En general bajo el discurso presuntamente igualitario 
del standard único subyace un pensamiento totalizador. Las sociedades 
con un pensamiento único, en las que los juicios morales o religiosos coin- 
ciden con los jundicos, y en las que todas las acciones son valoradas des- 
de un mismo punto de vista, no existe civilización. 
Esta dualidad moral propia de las civilizaciones se presenta de forma 
muy cruda respecto de instituciones como la pena o la guerra que pueden 
ser (sobre todo esta última) totalmente reprobables desde criterios de mo- 
ral individual, pero moralmente legítimas en ciertas situaciones extremas 
(aunque sea como mal menor) desde la óptica de la moral institucional. 
El Estado mismo es una institución de dudosa moralidad desde el 
punto de vista individual y también desde la moral institucional y, sin em- 
bargo (y según mi parecer), constituye el mal menor a la hora de juzgar la 
moralidad institucional. 
FERRAJOLI~ distingue claramente el juicio de legitimidad externa del 
derecho (la valoración moral de las instituciones) del juicio de validez in- 
terna de las normas (su adecuación al contenido y los procedimientos pre- 
vistos para su sanción), y asigna a la tajante separación entre ambas valo- 
raciones un rol fundamental en su modelo garantistab. Sostiene que la 
confusión entre derecho y moral (que es una forma de absorción del jui- 
cio de validez interna por parte del externo) conduce a modelos sustancia- 
listas del derecho penal7; mientras que la renuncia a toda pregunta sobre 
la justificación ético-política propia del formalismo ético (que es una for- 
ma de absorción del juicio ético-político por parte del examen de validez 
interna) conduce a la absorción de la moral por parte del derecho y es fun- 
cional para fundamentar doctrinas de la ausencia de límites al poder del Es- 
tado, cuyo resultado extremo es el fascismo8. 
A lo largo de este trabajo se llevarán a cabo juicios de valor axiológi- 
cos y juicios de validez interna del derecho penal en su conjunto. 
En general ambos coincidirán a nivel constitucional9, porque las ins- 
tituciones y principios constitucionales que serán examinados guardan 
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razbn. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 3" 
ed.. 1998. 
FERRATOLI, Derecho y razón, cit., ps. 213-231. 
FERFAJOLI. Derecho y razón, cit., ps. 226 y 229. 
FERRATOLI, Derecho y razón, cit.. p. 230. 
9 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., sefiala con razón que "La novedad histórica del esta- 
do de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, 
transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, 
gran parte de las fuentes de justificación extema relativas al 'cuando' y al 'cómo' del ejercicio 
de los poderes públicos" (P. 354); Y que "si hubiera que valorar los ordenamientos jurídicos 
8 Primera parte 
correspondencia con las pautas ético-políticas que asumo como correctas. 
En otras palabras, el "deber ser" supraconstitucional o ético-político, esto 
es, el que satisface un juicio de valor afirmativo respecto de la Constitu- 
ción en sí misma como institución, coincide con el "ser" constitucional, 
razón por la cual el "deber ser" de las normas inferiores (el derecho penal 
lo es) podrá juzgarse a la vez desde el punto de vista externo (análisis 
ético-político) e interno constitucional (análisis de validez positiva) arri- 
bando a un mismo resultado. 
Sin embargo, este juicio no coincidirá, a mi juicio, en lo referente al 
alcance concreto de la coerción punitiva, ya que en todos los sistemas ju- 
ndicos ella se inmiscuye en conflictos que no debenan ser alcanzados por 
el derecho penal y, además, el tipo y gravedad concreta de las penas casi 
siempre, y en relación a las conductas que se castigan, constituyen una 
reacción éticamente desproporcionada. 
Las pautas ético-políticas por las que opto por un derecho penal ul- 
traminimo (infra V) me llevan a sostener la inmoralidad del derecho y del 
sistema penal de casi la totalidad de los países. Esta ilegitimidad externa 
sólo en situaciones muy puntuales se podrá traducir a su vez en una inva- 
lidez interna, ya que en general las Constituciones y los tratados interna- 
cionales de derechos dejan un margen bastante amplio para que los legis- 
ladores elijan el tipo de sistema penal que les parece conveniente y para 
que derrochen sanciones punitivas aún en situaciones en las que ellas son 
éticamente reprobables. 
Por ello es que, a nivel constitucional, los juicios de validez interna y 
externa en general coincidenlo (salvo en cuanto las constituciones habili- 
tan cierto derroche punitivo), pero no ocurre lo mismo a nivel de la legis- 
lación penal particular (que es la manifestación concreta de ese derroche). 
de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, serían 
bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos desde un punto de vista externo, es de- 
cir, desde el punto de vista ético-político o de la justicia" (p. 356). 
l o Respecto de los diferentes juicios de valor y la interconexión entre ellos es sumarnen- 
te claro FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., ps. 357-362. 
Puntos de partida 9 
II. Justificación moral del Estado 
La teoría del Estado se relaciona estrechamente con las teorias de la 
pena y del delito. Ello ocurre porque el análisis axiológico respecto del Es- 
tado recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones concre- 
tas de su poder. La pena es la expresión más enérgica de ese poder, fron- 
teras adentroll, y como tal depende del análisis de legitimidad de la 
filosofía política. 
No se puede construir una teoría penal desvinculada de la teoría del 
Estado. Esto no quiere decir que a cada teoría del Estado le corresponda 
una determinada justificación de la pena, sino que los presupuestos de la 
primera condicionan el análisis posterior, en general de un modo negati- 
vo, descartando instituciones, criterios y argumentos que se le oponen. 
Por ejemplo, si como presupuesto de la justificación del Estado admiti- 
mos la prelación moral del individuo y su intangibilidad respecto de la 
mayoría, no podremos luego admitir una teoría de la pena que pretenda 
la resocialización de los autores de delitos; o si, como enseguida se verá, 
se asume a la confiabilidad de los procedimientos como pauta esencial de 
legitimación institucional, no puede negarse luego la vigencia del in dubiopro reo (esencial para disminuir la posibilidad de error judicial), ni admi- 
tirse la pena de muerte que es una sanción que no admite vuelta atrás 
frente al error. 
A mi juicio, las ideas contractualistas son las más adecuadas para su- 
ministrar las pautas morales contra las que analizar la validez institucio- 
nal del Estado y de la pena. A diferencia de otras concepciones, estas ideas 
elaboran su razonamiento a partir de la nada (el estado de naturaleza12 o 
la posición origina113) y desde allí construyen el argumento legitimante o 
"Fronteras afuera", la manifestación más dura del poder estatal está. dada por la gue- 
rra, que se rige por principios totalmente diferentes a los que rigen la sanciún punitiva (la vio- 
lencia hacia adentro), entre otras razones, porque no existe un Estado supranacional y ni si- 
quiera un mínimo consenso univeisal sobre qué principios deben regir; por ello los Estados 
se encuentran en un virtual estado de naturaleza entre sí. 
l2 Así, entre otros tantos, LOCKE, John (1632-1704). Segundo tratado de gobierno civil 
(1690). 
l3 Así, RAWLS, John, T e o h de la justicia, 1" reimp. de 1993, trad. de María Dolores GON- 
ZALEZ, título original A theoty of justice, 1971. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 
29: "En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al esta- 
Puntos de partida 11 
deslegitimante del poder. Este análisis permite evitar la contaminación 
que se produce cuando se justifican ciertas instituciones partiendo de su 
existencia como premisa del razonamiento. 
Se suele criticar al contractualismo diciendo que su análisis parte de 
un artificio, porque el contrato social nunca existió como hecho histórico. 
Me parece que esta critica es insustancial y casi primitiva, ya que si se tra- 
ta de efectuar una valoración ético-política, es evidente que recumremos 
a postulados morales que no constituyen (ni se relacionan con) hechos 
empíricamente verificables. Es obvio que el contrato social no existió co- 
mo tal pero ello no altera su significado como pauta; ésta sería la siguien- 
te: "actuamos moralmente si lo hacemos respetando un hipotético contra- 
to social en el que se asumió el compromiso de hacer A, B y C y de no 
hacer Q, J y K". Nadie discute la falsedad de la pauta como hecho históri- 
co (natural-causal) pero ello no la invalida como principio moral (pres- 
criptivo), esto es, como criterio ético-político para ajustar a ella nuestros 
comportamientos e instituciones. Establecer como parámetro de validez 
de una pauta ética su correspondencia con un hecho natural constituye 
una regresión a la filosofía primitiva basada en la falacia naturalística. 
Como venía diciendo, cuando se parte del Estado como un ente ya 
existente, el análisis se direcciona desde la óptica utilitaria y la legitima- 
ción de las instituciones se discute a través del prisma del logro de deter- 
minadas finalidades, que en el caso de la pena se vinculan casi exclusiva- 
mente a la evitación de delitos. De este modo la pena se justifica o 
deslegitima a partir de las consecuencias (supuestas) que deberia generar 
su imposición. Y así, los partidarios de las penas dirán que éstas sirven pa- 
ra prevenir la comisión de delitos y sus detractores dirán que no sirven pa- 
ra ello sino sólo para disociar y oprimir a los más débiles. Esta distorsión 
es una consecuencia lógica de la expropiación del conflicto penal (sobre 
ello, infra N. l), que coloca en el centro de atención, como si ellos fueran 
los reales protagonistas, al Estado y al autor del delito. Y si se considera 
al Estado como un personaje central, se olvida a la víctima y ello altera 
significativamente la percepción del conflicto, porque es indudable que 
Estado y víctima son dos cosas totalmente diferentes. 
Este análisis contaminado es incorrecto porque los reales actores del 
conflicto penal no son Estado y "delincuente", sino víctima y victimario. 
La relación entre ellos debe ser el punto de partida del análisis de moral 
do de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social (.. .) Entre los rasgos esenciales de 
esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o 
status social; nadie conoce tampoco c u l es su suerte con respecto a la distribución de venta- 
jas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondrk, incluso, que los pro- 
pios miembros del grupo no conocen SUS concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psi- 
cológicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto 
asegura que los resultados del azar natural O de las contingencias de las circunstancias socia- 
les no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios". 
12 Primera parte 
institucional dirigido a justificar o deslegitimar el poder. S610 así se po- 
drán evitar las fundamentaciones aparentes que impiden incluso una co- 
rrecta y adecuada evaluación desde el punto de vista del principio de uti- 
lidad (como ser y como deber ser). 
A mi juicio, el análisis correcto debe partir de la relación entre la víc- 
tima y el victimario y desde allí justificar (o no) la existencia de un Esta- 
do que se entrometa en la solución del conflicto. Ello sólo tendrá éxito en 
el marco de un análisis aséptico, previo a la formación de la organización 
política. La inclusión del Estado exige definir previamente el margen que 
le queda a partir de las reglas con las que se solucione el conflicto puro 
que le es anterior. 
Por ello la teoría contractualista (que sitúa su análisis axiológico en 
una situación preestatal) ofrece la posibilidad de analizar el vínculo entre 
víctima y victimario de una forma no contaminada y sin apoyarse en el ar- 
tificio estatal. 
La comprensión última del conflicto penal está menos contaminada 
cuando se parte del "no Estado". Una necesidad lógica impone razonar de 
ese modo, ya que es imposible explicar axiológicamente la pena estatal 
partiendo del Estado como un ente existente, debido a que esa explicación 
requiere examinar también la justificación del propio Estado. Se debe le- 
gitimar el Estado de forma previa a la fundamentación axiológica de la pe- 
na, preguntando si esa agencia puede legítimamente existir y aplicar san- 
ciones penales. Pero no se puede llevar a cabo ese análisis si se parte de la 
previa existencia del Estado, ya que ello importaría un razonamiento cir- 
cular. Ello vale para la legitimación de cualquier institución (el Estado, la 
justicia, la pena); todas deben ser justificadas desde la nada para evitar ra- 
zonamientos inválidos. 
Como se adelantó, la explicación contractualista es la que permite 
una mayor depuración de los artificios que contaminan el análisis de jus- 
tificación de las instituciones. 
Durante este siglo se han ensayado las teorías contractualistas más 
lúcidas al respecto. La explicación de Robert NOZICK en su obra Anarquía, 
Estado y utopía14 (que parte de la idea de John LOCKE), traza la senda co- 
rrecta de la lógica del pensador liberal opuesto al poder del conjunto. Ca- 
da institución, cada prohibición, cada sanción, cada poder atribuido a 
una agencia requiere pasar por el filtro de un análisis moral que parte des- 
de lo básico (¿qué puede hacer legítimamente una persona respecto de 
otra?), hacia lo general (¿qué pueden hacer válidamente un grupo de per- 
sonas sobre otra?). Nada que a un individuo le esté vedado hacer a otro, 
podrá hacérselo un grupo de personas, porque los poderes del conjunto no 
son más que la suma y delegación de los poderes individuales. 
l4 NOZICK, Robert, Anarqufa, Estado y utopfa, 1973, Ed. Fondo de Cultura Económica, 
1" reimp. argentina, 1990. 
Puntos de partida 13 
Sostiene NOZICK que "lo que las personas pueden y no pueden hacer- 
se unas a otras limita lo que pueden hacer mediante el aparato del Esta- 
do o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato"15. "Los poderes 
legítimos de una asociación de protección (Estado) sonmeramente la su- 
ma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren 
a la asociación. Ningún derecho nuevo ni facultad nueva surge; cada dere- 
cho de la asociación se descompone, sin residuo, en aquellos derechos indi- 
viduales pertenecientes a los distintos individuos que actúan solos en u n es- 
tado de naturaleza"16. 
NOZICK explica la formación del Estado mediante un proceso de ma- 
no invisible; en un estadio preliminar se puede justificar una primer insti- 
tución a la que denomina Estado ultramínimo, que es una agencia de pro- 
tección integrada (contratada) voluntariamente por un grupo de personas 
que le ceden la potestad del uso de la fuerza y de dirimir las controversias; 
en el Estado ultramínimo sólo sus clientes están sometidos a su coerción; 
los independientes que no contrataron con él y que no le cedieron el uso 
de la fuerza no están obligados a reconocer su potestad. La existencia de 
independientes es una consecuencia de la autonomía personal, y por ello 
es necesario preguntar si es posible (desde el punto de vista ético) pasar 
del Estado ultramínimo a un Estado mínimo sin independientes, en el que 
exista un monopolio del uso de la fuerza y en el que nadie se pueda abs- 
traer de su imperio por su propia voluntad. 
NOZICK alcanza la justificación moral del Estado mínimo (aquel en el 
que incluso los independientes quedan sujetos a su poder) a partir de las 
nociones de prohibición, compensación y riesgo. Sostiene que los proce- 
dimientos de defensa de los independientes no son confiables y que gene- 
ran respecto de los clientes de la agencia un grave riesgo de ser víctimas 
de un castigo inmerecido (error) o de un exceso en el castigo merecido. 
Este riesgo justifica moralmente la prohibición a los independientes del 
uso de la fuerza para la autodefensal7. Con ello justifica la monopoliza- 
ción del uso de la coerción y legitima el poder de imperio del Estado res- 
pecto de todos los habitantes. Ahora bien, como esa prohibición coloca a 
los independientes en un estado de indefensión, al privarlos del derecho a 
actuar coactivamente contra quienes los ataquen, el Estado debe compen- 
sarlos, otorgándoles también a ellos el servicio de sus instituciones. De es- 
ta forma el análisis de moral institucional permite llevar la justificación 
hasta el Estado mínimo que es aquél que, detentando el monopolio de la 
l 5 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 19. 
l 6 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94 
l7 Dice NOZICK: "A un independiente podría prohibírsele hacer uso de la justicia priva- 
da en virtud de que se sabe que su procedimiento entraña mucho riesgo y peligro e s t o es, tie- 
ne un riesgo más alto (en comparación con algún otro procedimiento) de castigar a una per- 
sona inocente o de excederse en el castigo a una persona culpable-, o bien en viitud de que 
no se sabe que su procedimiento no será riesgoso ..." (Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94). 
14 Primera parte 
coerción, provee protección a todos sus clientes y también a quienes no 
quieren serlo. En este punto del razonamiento dirá N o z r c ~ que "El estado 
mínimo es el Estado más extenso que se puede justificar. Cualquier Esta- 
do más extenso viola los derechos de las personas"l8. 
Originalmente, esta premisa alcanzaba todas las esferas de la activi- 
dad estatal, incluida la económica, y constituía uno de los pilares filosófi- 
cos de liberalismo económico; no obstante, NOZICK modificó su posición 
en este aspecto; así, en Meditaciones sobre la vidalg, sostiene: "La posición 
libertaria que propuse una vez hoy me parece seriamente inadecuada, en 
parte porque no entretejía cabalmente las consideraciones humanitarias y 
las actividades cooperativas para las que dejaba espacio. (. . .) Hay algunas 
cosas que escogemos hacer juntos a través del gobierno en solemne mues- 
tra de solidaridad humana, la cual es servida por el hecho de que las ha- 
cemos juntos de ese modo oficial y a menudo también por el contenido de 
la acción misrna"20121. 
Para resumir, NOZICK concibe al Estado como "un marco para la uto- 
pía"22. El estado mínimo es el marco institucional dentro del cual las per- 
sonas pueden formar voluntariamente comunidades e instituciones con 
sus propias reglas: "La utopía es un marco para las utopías, un lugar don- 
de las personas están en libertad de unirse voluntariamente para perse- 
guir y tratar de realizar su propia concepción de la vida buena en la co- 
munidad ideal, pero donde ninguno puede imponer su propia visión 
utópica sobre los demás"23. Las sociedades e instituciones que convivan 
en el marco utópico pueden establecer restricciones que el Estado no po- 
dría imponer coactivamente, pero que en el marco de la asunción volun- 
taria de cada uno son totalmente legítimas24. "El modelo está diseñado 
l8 Nozic~, Awarqufa, Estado y utopía, cit., p. 153. 
l9 NOZICK, Robert, Meditaciones sobre la vida, 1" ed., trad. de Carlos GARDINI, título ori- 
ginal The Examined Life. Philosophical Meditations, Ed. Gedisa, Madrid, 1992. 
20 NOZICK. Meditaciones sobre la vida, cit., p. 227. En la nota al pie que sigue al párrafo 
citado dice: "En estas observaciones no me propongo elaborar una teoría alternativa, distinta 
de la que expuse en Anarchy, State, and Utopía, ni mantener la parte de esa teoría que sea co- 
herente con el material actual; sólo indico una vasta zona -puede haber otras- donde esa teo- 
ría fallaba". 
21 En la addenda de este capítulo incluyo un análisis de las derivaciones económicas de 
estos principios, y una propuesta que, partiendo del razonamiento de Nozic~, justifica en ma- 
teria económica un Estado un tanto más extenso al imaginado por NOZICK en Anarquía, Esta- 
do y utopía. 
22 NOZICK. Anarqufa, Estado y utopía, cit., ps. 287-319 
23 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 300 
24 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 308: "en una sociedad libre las personas pue- 
den convenir en restricciones varias que el gobierno no puede imponerles legítimamente. Aun- 
que la estructura es libertaria y de laissez-faire, las comunidades individuales dentro de ellas no 
necesitan ser así y tal vez ninguna comunidad dentro de ella escoja ser así. De esta manera, las 
características del marco no necesitan introducirse en las comunidades individuales". 
Puntos d e partida 15 
para dejar escoger lo que usted quiera, siendo la única restricción que los 
otros puedan hacer lo mismo y negarse a permanecer en el mundo que us- 
ted ha imaginadoU25. En definitiva, las personas son libres de diseñar su 
propia vida de acuerdo a sus propias ideas y decisiones. Nadie, y mucho 
menos el Estado, puede interferir en la vida ajena. El principio de no in- 
jerencia es absoluto; su único límite está dado por si mismo: no se puede 
afectar a terceros porque ello significana una injerencia prohibida por el 
principio. 
Esta concepción libertana consagra a la autonomía individual como 
un principio válido por sí mismo, que constituye un valor supremo al que 
deben someterse todas las demás consideraciones éticas y necesidades po- 
líticas. Las acciones e instituciones se fundamentan moralmente en la me- 
dida en que respeten esa autonomía personal. Éste es, en otras palabras, 
el barómetro para medir la moralidad institucional. 
Comparto este punto de vista. Tal vez por un imperativo principista 
(el autor escogido lo es) que me lleva a considerar a la libertad individual 
como un valor intnnseco e inmanente; tal vez, por el contrario, porque su 
asunción como tal es conveniente para el logro de la felicidad de todos los 
miembros de la sociedad; o tal vez, quizá, por ambas razones. Realmente 
no podría hoy en día responder cuál es el motivo que me lleva a adherir a 
la consagración de la autonomía personal como valor supremo y eje del 
juicio de moralidad, pero elijo esta opción y la considero la alternativa 
preferible a las que supeditan la libertad individual a abstracciones, a cri- 
terios de justicia superiores o directamentea la voluntad de una clase o de 
la mayoría. 
Elijo a NOZICK porque me parece que dentro de los pensadores libera- 
les es quien mejor refleja ese respeto por la persona y su libertad y su teo- 
ría es la que mejores argumentos brinda para oponerse, en cada dilema 
concreto, a las amenazas colectivistas, fundamentalistas o simplemente 
autoritarias, que pululan cada día con mayor sofisticación y aceptación en 
el seno social. 
A partir de esta concepción, no se puede hacer excepciones del tipo 
"hay ciertas extravagancias que no pueden ser admitidas" o "evitemos que 
las personas se dañen a sí mismas", ya que justamente para esas situacio- 
nes rige el principio de la libertad. Sena absurdo consagrar la libertad pa- 
ra garantizar la tolerancia entre iguales, ya que, por ser iguales, es difícil 
imaginar situaciones de intolerancia. Quienes piensan o actúan igual o per- 
tenecen al mismo "grupo de afinidad (por ser de la misma raza, color, et- 
nia, religión, idea política, etc.) suelen tolerarse entre sí. El principio de no 
injerencia o de libertad es necesario justamente para regir las relaciones en- 
tre quienes son y deciden diferente. Por eso el principio debe ser absoluto. 
25 N o z i c ~ , Anarquía, Esfado y utopfa, cit., p. 291. 
16 Primera parte 
En el marco de esta idea, el Estado monopoliza la fuerza y se ocupa 
tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques de terceros 
contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado por aque- 
llas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado de na- 
turaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier in- 
dividuo aislado podna utilizar contra otro en la situación preestatal. 
El Estado es, entonces, un instrumento de protección de los indivi- 
duos que nace de un acuerdo, de un "pacto de convivencia", que se expre- 
sa positivamente en forma de Constitución. En ese pacto se plasman los 
derechos individuales y las reglas de funcionamiento del aparato burocrá- 
tico que se ocupa de los asuntos públicos. El ejercicio de la fuerza sobre 
otros pasa a manos del Estado tanto en su faz preventiva como reactiva, 
y en ambos casos con excepciones. 
La asunción de esta teona del Estado y los principios liberales que se 
analizarán en la parte segunda de este libro son frontalmente contradicto- 
rios con concepciones de tipo colectivistas y fascistas. Pero no son la úni- 
ca alternativa a estas concepciones autoritarias, ya que existen diversas 
justificaciones éticas del estado democrático de derecho que conducen a 
la consagración de los mismos principios liberales. La adopción de la teo- 
ría del Estado de Robert NOZICK no es más que la opción personal de 
quien escribe, que no pretende erigirse en la única (y ni siquiera en la más 
relevante) explicación posible del estado democrático. 
Debo aclarar que las derivaciones que en materia penal se extraen de 
dicha teoría son tan sólo fruto de mi opinión personal, y de ningún modo 
se exponen como la idea del citado autor ni como una derivación obliga- 
toria de su teona del Estado. De hecho me aparto en varios puntos con- 
cretos de la teoría penal que se deduce de la obra-de NOZICK. 
Vayamos a uno de esos apartamientos, que será trascendente para la 
justificación de la pena que se adopta más adelante. En un pasaje de su 
razonamiento NOZICK se pregunta si la víctima "jtiene algún derecho es- 
pecial a decidir que el castigo no sea llevado a cabo o que se otorgue mi- 
sericordia?"26. Y responde que no, ya que "Los demás también son afecta- 
dos; se ponen temerosos y su seguridad decrece si tales delitos quedan 
impunes"27; además, dice NOZICK: "el castigo no es debido a la víctima 
(aunque ella puede ser la persona más interesada en que se lleve a cabo) 
y, por tanto, no es algo sobre lo cual ella tenga autoridad especialV28, el 
castigo "le es debido a la persona que merece ser castigadan29. 
No comparto este punto de vista; creo que la víctima debe conservar 
en general el derecho de renunciar a la pretensión punitiva y de cancelar 
26 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 142. 
27 Idem. 
28 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 141. 
29 Idem. 
Puntos de partida 17 
el curso de la criminalización. Por varias razones: a) no es válido sostener 
que al delincuente le es debido el castigo en abstracto, porque ello presu- 
pone la inexistencia de una relación bilateral (entre ofensor y ofendido) y 
del derecho que nace de ella (el derecho de la víctima a reaccionar) que es 
justamente lo que justifica la formación del Estado mediante el contrato 
social. La afirmación de que el castigo es debido al delincuente sólo po- 
dría constituir una ley natural que obliga a merecer un castigo y que, con- 
secuentemente, habilita a los hombres en estado de naturaleza a castigar 
a todo delincuente. Pero no es ese derecho el que a mi juicio se cede en el 
contrato social, sino el derecho individual de cada ofendido a reaccionar 
contra su ofensor (esto se verá con mayor detalle al analizar la teoría víc- 
timo-justificante de la pena -infra 111. 7-). b) Si asumimos que la víctima 
es una sola y que cede al Estado un derecho (el derecho a castigar) y no 
una obligación, no hay razones para ejercer ese derecho en contra de la 
voluntad expresa de su verdadero titular. Como ocurre en todo mandato, 
el mandatario debe ejercer su representación en favor y no en contra de 
los derechos del mandante, y nunca en beneficio del primero o en benefi- 
cio de otros mandantes que le han conferido similar representación. c) El 
argumento de que los demás son afectados porque se asustan es falaz, 
porque en verdad no son afectados por el delito en sí mismo sino sólo de 
un modo débil e indirecto en su sentimiento de seguridad. Esa afectación 
débil no es diferente a la que pueden ocasionar muchísimas otras conduc- 
tas como por ejemplo la difusión de noticias falsas o exageradas sobre la 
comisión de delitos en determinada zona, o la permisión de la portación 
de armas o determinada propuesta política, etc., que si bien pueden asus- 
tar a la comunidad y afectar su sentimiento de seguridad, no pueden ser 
legítimamente alcanzadas por el Estado o no pueden serlo mediante la 
reacción que se asocia al delito efectivamente cometido. d) Esto no signi- 
fica que no exista un interés público en evitar la comisión de delitos; No- 
ZICK dice: "hay un interés público y legítimo en eliminar estos actos de 
traspaso de límites, especialmente porque su comisión hace que todos 
tengan miedo de que les ocurra a ellos"30; esto es cierto, pero ocurre que 
la evitación de delitos no depende de la sanción posterior sino de la acti- 
vidad preventiva del Estado que debe existir de forma previa y general (ver 
infra IV. 2). e) De todos modos, la renuncia a la pena por decisión de la 
victima no necesariamente afecta el sentimiento de seguridad de las per- 
sonas, porque, como se verá más adelante (infra 111. 7. e), el verdadero ele- 
mento disuasor de delitos no es la pena sino el proceso en sí mismo. Y 
ocurre que el otorgamiento a la víctima de poder decisor sobre la aplica- 
ción final de la pena no significa que no deba existir una actuación judi- 
cial contra el delincuente, dirigida a obtener una solución composicional 
o alternativa a la pena o la pena misma y, fundamentalmente, orientada a 
30 Noz i c~ , Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 74 . 
18 Primera parte 
proteger a la víctima para garantizar su libertad para decidir sobre el cur- 
so final del proceso. 
De todos modos, existen diversos supuestos en los que el derecho de 
renuncia de la víctima se ve limitado o sujeto a regulaciones particulares. 
Por ejemplo: a) en los delitos que tutelan bienes jurídicos colectivos las 
víctimas son varias y ninguna de ellas por sí sola puede cancelar la crimi- 
nalización; b) en el delito de homicidio, como la víctima deja de existir, la 
reacción punitiva puede ser ejercida por cualquier tercero a modo de ven- 
ganza, y por ello la renuncia esimposible; c) cuando un delito endereza- 
do a afectar a una persona en particular, se comete en el marco de una ac- 
tividad delictiva organizada o continuada, de modo peligroso para el resto 
de la sociedad, ésta conserva el derecho de reaccionar con independencia 
de la voluntad de la víctima de cancelar la criminalización; d) la protec- 
ción de la verdadera libertad de decisión de la víctima puede exigir en 
ciertos casos reglas que formalmente limiten su opción (se trata de regu- 
laciones enderezadas a evitar que la víctima se vea coaccionada a desistir 
de la persecución penal por miedo a represalias). De todos modos esta 
enunciación es meramente ejemplificativa. Pero lo cierto es que la consa- 
gración de un sistema penal que otorgue poder decisor a la víctima y que 
regule todas estas situaciones problemáticas, es necesaria en el marco de 
un derecho penal liberal como el que propongo pero sus particularidades 
exceden el objeto de esta obra. Sólo pretendo dejar sentados los criterios 
generales. 
El estado mínimo aplica penas porque expropió el derecho individual 
de cada persona de hacerlo por su cuenta y porque, como luego se verá, si 
no lo hiciera se vería envuelto en un dilema ético (elegir entre admitir o 
castigar las venganzas privadas) que amenazaría su propia legitimación. 
La discusión sobre si las penas se justifican por su utilidad o en sí mismas 
(por ser el castigo merecido) es a mi juicio secundaria31. Lo central es que 
el Estado actúa ejerciendo la potestad delegada por sus miembros. 
Ahora bien, en el estado de naturaleza éstos pueden tener diversas as- 
piraciones para cobrarse venganza; la aspiración de darle al agresor su 
merecido, o intimidar a los demás frente a futuras agresiones o neutrali- 
zar posibles ataques del mismo agresor o muchísimas otras más. Estas 
motivaciones no determinan la justicia de la reacción (que, desde un pun- 
to de vista objetivo de análisis ético, está dada por la proporción entre el 
mal causado y sufrido) ni la potestad punitiva estatal (que, ya vimos, se 
fundamenta en la cesión del derecho de los individuos al Estado), pero 
pueden inspirar legítimamente criterios de política criminal en la medida 
en que se respete la autonomía individual y que se actúe en el marco de la 
cesión efectuada por los individuos en el estado de naturaleza. Veremos 
luego las derivaciones de esta afirmación. 
31 Y tal vez en ello me aparto nuevamente de NOZICK. 
Puntos de partida 19 
Addenda 1 
Un Estado más que mínimo 
Ya vimos que NOZICK reniega de su extrema posición libertaria en lo que a la 
materia económica se refiere. Parecería que en ciertos niveles de regulación 
económica los argumentos de principismo moral (como el que se sigue a ra- 
jatablas para el resto de las situaciones) ~ueden parecer contraintuitivos. 
En efecto, si, por ejemplo, frente a la aplicación de un impuesto a quienes po- 
seen fortunas mayores a 100 millones de dólares para dar de comer a niños 
hambrientos, se intentase oponer un argumento moral (como el ensayado por 
NOZICK en Anarquía, Estado y Utopía) para evitar el impuesto. el argumento 
no resistiría el menor análisis a la luz del sentido común. En ciertos niveles 
de análisis económico los principios que juegan son otros o bien son más to- 
lerables argumentos utilitaristas (aunque NOZICK expresamente deja claro que 
sus argumentos no lo son32). Creo que, al menos en relación a las libertades 
económicas, la teoría del Estado de h w ~ s es utilitaria33 (aunque este autor 
tampoco lo reconoce34) y parecería que el autor principista clásico en la ma- 
teria se desdice y adopta un criterio similar. 
Partiendo del razonamiento de NOZICK en Anarquía Estado y utopía, creo que 
es coherente y perfectamente justificable un Estado más que mínimo en ma- 
teria económica, que tenga las potestades que el autor reconsidera en Medita- 
ciones sobre la ~ i . d a 3 ~ o tal vez muchas más36. 
Sin pretender incursionar en profundidad sobre este tópico (debido al objeto 
central de este trabajo), me permitiré abordar el análisis de ciertos argumen- 
tos ético-políticos que legitiman la implementación de políticas "no liberta- 
rias" en materia económica. 
1. El Estado como empresa 
En el análisis de justificación efectuado precedentemente vimos que lo que 
denominamos Estado no es más que una agencia que presta determinado ser- 
vicio a los ciudadanos. Ese servicio no es gratuito, se lo paga mediante los im- 
puestos. 
32 NOZICK, Meditaciones sobre la vida, cit., p. 228. 
33 Creo ver un trasfondo consecuencialista en consideraciones como esta: "Todos los 
bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de 
respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución de- 
sigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados" (RAWLS, 
Teorfa de la justicia, cit., p. 341). 
34 De hecho afirma que su "propósito es el de elaborar una teoría de la justicia que re- 
presente una alternativa al pensamiento utilitarista en general y, por tanto, a todas sus dife- 
rentes versiones" (RAWLS, Teorfa de la justicia, cit., p. 40). 
35 Como me interesa la coherencia de la teoría elegida para justificar moralmente el Es- 
tado, me ocuparé de este punto aunque no tenga relación directa con el objeto central del li- 
bro. 
36 No afirmo que un Esrado más que nifnimo sea útil ni que sea mejor que el Estado mí- 
nimo sino simplemente que es moralmente justificable. 
20 Primera parte 
En lo que no se ha hecho debidamente hincapié es en que el Estado como 
cualquier otra agencia prestadora de un servicio, tiene derecho de obtener una 
ganancia por su prestación sin verse obligado a satisfacer tan sólo sus costos 
mínimos operativos. 
Para obtener una ganancia se deben cobrar mayores impuestos que los nece- 
sarios para costear los servicios de seguridad que, según los sostenedores del 
Estado mínimo, serían los únicos que el Estado podría prestar. 
La legitimación ética de esta ganancia no podría ser objetada por un liberal, 
ya que el derecho de obtenerlas forma parte de la esencia misma de la activi- 
dad económica, cuya tutela frente a la actividad estatal los liberales defienden 
a rajatablas. La propia lógica liberal autoriza al Estado (como a cualquier 
otra empresa proveedora de servicios) a obtener una ganancia y, como vere- 
mos luego, a hacer con ella lo que quiera (en realidad lo que quiera la mayo- 
ría, como también ocurre en cualquier empresa comercial). 
Tal vez alguien presente alguna objeción al hecho de que el Estado presta un 
servicio monopólico al que las personas no se pueden sustraer, y que ello lo 
diferencia de la situación de las empresas privadas que pueden ser escogidas 
por los ciudadanos. 
Este argumento sería caro al liberalismo porque importaría negar el derecho 
a obtener ganancias frente a cualquier situación en la que el receptor del ser- 
vicio no tiene posibilidad de opción. No creo, entonces, que pueda constituir 
una objeción liberal seria a la obtención de ganancias. 
Pero, con independencia de ello, lo cierto es que el Estado no es monopólico 
en absoluto y lo demuestra la cantidad de Estados que existen en el mundo e 
incluso dentro de un mismo país. La elección entre uno u otro es siempre po- 
sible y el hecho de que todos cobren una ganancia no es un argumento váli- 
do de un consumidor, como no lo sería frente a las distintas empresas priva- 
das que compiten en un mercado. 
Ahora bien, como ya se adelantó, el Estado como empresa puede hacer con 
sus ganancias lo que quiera y, como ocurre en toda empresa, es lógico que sus 
accionistas (legisladores o ciudadanos votantes) y directores (presidente, mi- 
nistros, secretarios y demás funcionarios) sean quienes decidan su destino. 
Esto legitima perfectamente desde el punto de vista ético-político la utiliza- 
ción de fondos públicos para bnes diferentes a la simple preservación de la 
seguridad. 
Claro que existirán complicaciones adicionales: