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FRANZ VON LISZT LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL 41',I 7.7,1 12~~1»l«1411%.11 A.1.7/14)111% IIR 1,11'n ‘111~~1IF 19dI h 11F F LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie 1. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15 FRANZ VON LISZT LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHILE México, 1994 Primera edición ÉDEVAL; Valparaíso (dile): 1984 PárnetareimPresión: 1994 DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968:36-3485-0 PRESENTACIÓN La relación amistosa entre México y Chile ha sido una constante en la historia contemporánea de Amé- rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto entre el Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y1i Fa- cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi- dad de Valparaíso y su sello editorial EDEVAL, viene oportunamente a ratificar los lazos de colaboración entre ambas instituciones académicas. El Instituto de Investigaciones Jurídicas ya ha te- nido entre sus autores a distinguidos académicos chi- lenos, como Agustín Squella y Aldo Topasio, precedentes que facilitan esta coedición sobre un clásico del derecho de un valor indiscutible. Para iniciar La colaboración se ha escogido, como no podría ser menos a un insigne del derecho, Franz von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastísima pro- ducción un texto característico, El programa de Mar- burgo (1882), que, a pesar de su importancia y 5 significación, y de poderse leer hace tiempo en todos los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano hasta que se tradujo y se publicó por iniciativa y con el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, pa- rece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los in- teresados en esta materia, con un designio y una tirada ahora más dilatadas. Sin embargo, se conserva con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jimé- nez de Asúa y el amplio y documentado prefacio del profesor Manuel de Rivacoba con que apareció dicha edición y que sin duda enriquecen también ésta. Todo ello nos colma de satisfacción y de opti- mismo. México, D. F., Valparaíso, 1994. Dr. José Luis Soberanes Balo Paohnelli Monti Director Decano Instituto de Investigaciones Facultad de Derecho Jurídicas y Ciencias Sociales 6 INDICE Páginas Prólogo: Franz von Liszt y el "Programa de Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA 7 "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA 27 La idea de fin en el Derecho pcnai 53 1. El punto de partida 55 II. La pena Como acción instintiva 65 La objetivación de la pena 83 IV. El principio de medida de la pena 93 V. La pena corno protección jurídica consciente de su finalidad 111 VI. Objetivos puntuales 127 indice 135 fNota editoriarl 137 Coi0M72 139 135 La colección JURISTAS PERENNES pretende poner al alcance del lector de temas jurídicos una serie de obras, por lo común breves, que han constituido, sin embargo, momentos deci- sivos en la evolución del pensamiento jurídico y que conservan, por lo mismo, un valor perdura- ble para la comprensión adecuada y profunda del Derecho. Abarcará obras fundamentales para el estudio del Derecho en general, y también aque- llas que pueden considerarse hitos relevantes en las distintas ramas o disciplinas jurídicas particu- lares. Sus autores pertenecerán la mayoría de las veces al pasado, pero pueden ser asimismo con- temporáneos consagrados por la opinión jurídica de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en otro idioma, se ofrecerán versiones castellanas Ta clásicas de ellas, o bien traducciones preparadas especialmente para nuestra colección; y, en los casos en que se revele útil o necesario, se presen- tarán debidamente prologadas y anotadas, Así, entregamos hoy al público especializado un volu- men de indudable imporlancia para el Derecho penal, traducido y prologado para esta colección. EDEV AL 137 La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas, se termi- nó de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edición se empleó papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couché Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares. PRÓLOGO FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA DE MARBURGO" 1.—De una familia de origen ',zíngaro y cierta- mente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del célebre músico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el pen- último, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien, con el mismo nombre, habría de ser, andando los años, una de las figuras más representativas del Derecho penal en el período que abarca los últimos lustros del siglo XIX y los primeros del XX. Este, que es el que más nos interesa aquí, vivió plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun después de haber partido de él, en un ambiente jurí- dico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial de Casación, y el hijo, más allá de los naturales senti- mientos filiales, abrigó hacia él una especial admira- ción, bien puesta de manifiesto llamándole Maestro al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach deutschein und oesterreichischem Recht (La declara- 7 ción falsa ante tribunal o autoridad pública según el Derecho común alemán y el austríaco), que publicó en Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von Liszt estudió Derecho en la Universidad de Viena, en una Facultad de la que eran profesores, entre otros,. von Stein (1815 - 1S90), von lhering (1818 - 1892), Glaser (1831 - 1885) y illerkel (1836- 1896), y donde su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg (1831-1885). En 1875 obtiene la habilitación y es libre- docente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Ale- mania como catedrático de Derecho penal en Giessen (1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9: 1899) y Berlín, donde enseña Derecho penal y Pro- cedimiento criminal en el semestre de invierno y Filo- sofía del Derecho constitucional y Derecho interna- cional público en el de vewno, desde 1899 basta su jubi- ladón en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919. Aplicando al concepto una conocida expresión de Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningiín problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal 'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico en que sobresalió, en que hizo aportaciones más origi- nales r fecundas, en la que signó una época, pero con ello también alcanzó una cinta y dejó una huella de perennidad, es el Derecho penal. Se formó, y en gran parte discurrió su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de /a cual no dejó de recibir influencias que se incor- poraron como rasgos perdurables a su pensamiento. Así, en particular, su concepción de la ciencia del De- 8 techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis- senschaft), constituida, al lado de la dogmática, de carácter propiamente sistemático y designios eminen- temente prácticos, por la Criminología y la Penolo- gía, que explican, la una, la naturaleza y las causas del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales enzpíricos que estos últimos saberes le suministran, por la Política crimi- nal, de sentido crítico del Derecho que es y prospec- tivo del que será. Hoy es común observar con acierto los elementos poco compatibles entre sí que contiene tal concepción y que en definitivala hacen heterogé- nea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo del conoci- miento científico y el deslumbramiento cegador, que su avance Y sus logros venían a la sazón produciendo, sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos científicas, pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una apertura evidente y promisoria, en ademán colabo- rador y coi, significación y valor permanentes, a las investigaciones de distinta -estirpe y orientación sobre los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en ella el espíritu amplio y conciliador del mismo von Ahora bien, a lo que éste se aplica con prefe- rencia y donde ejerce una labor constructiva más acu- sada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quien más vigorosa y sistemáticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la .etapa que en ella podríamos deno- 9 minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, tam- bién en este cometido gravita sobre él la preocupa- ción naturalista y sociológica anterior al neokantismo y su recepción en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani- festación de voluntad, un causar o no impedir cons- ciente, espontánea y motivadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente considerado yirin estimación de momento subjetivo algu- no, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-' cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en últi- mo término, también punible (sancionado con una pena). Con su distinción, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material —ésta, de deci- dido sentido social—, apunta hasta donde le es po- sible el camino para la determinación del contenido esencial de lo injusto; y con su teoría del fin reco- nocido por el Estado, corolario de la noción de anti- juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus- tificación supralegal. Que, después de sostener el rigu- roso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su lógica consecuencia de la imposibilidad de codelin- cuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli- gatoria del superior, admita que éste puede ser cas- tigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relación psíquica entre el rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la 10 magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado más profundo que el que suele recono- cérsele su afirmación de la punibilidád como carácter específico del delito. El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmática, así como, por otro lado, cierto influjo o resonancia más o menos lejana y di- recta de sus puntos de partida sociológicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctri- na de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la defi- ne, en términos mucho más modestos, como "la capa- cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en co- mún, y la hace consistir en "la facultad de determi- nación normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que éstas posean una fuerza motivadora también normal. Con ella inicia asimismo una dirección fecunda para la ciencia jurídico punitiva, en la que ésta ha ido logran- do sucesivas y más depuradas formulaciones. Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepción, esencialmente finalista, teniendo por objeto la protección de bienes jurídicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se realiza mediante la afectación, sólo aparentemente paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto 11 de los sujetos de Derecho como prevención general, y, por otra, sobre el propio delincuente como pre- vención especial, sea, según la índole de aquél y la categoría a que en consecuencia pertenezca, por su intimidación, su resocialización o su inocuización (neu- tralización). Los efectos de prevención general deben servir de criterio para el establecimiento y la configu- ración de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre- vención especial, determinará, a su vez, la especie y la extensión de aquélla en cada caso particular. • Los intereses protegidos pueden pertenecer a los más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu- raleza de la protección; y de ahí, que las prescripcio- nes punitivas posean naturaleza secundaria, sanciona- toria, complementaria. Con von Liszt entran definitivamente en el pa- sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofía idealista, y, con más precisión, del hege- lianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep- tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego raudal de otras corrientes, dará lugar en dejen- vol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideoló- gica y la de los valores. Mas su concepción penal, no sólo guarda armonía con, sino que, para tina :comprensión correcta, exige un conocimiento de su pensamiento político. Von Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino libe- ral, "liberal de izquierda" —en palabras de Calvi—, 12 o. sea, liberal .aVanzado, auténtico, de arraigada res:. peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por la decadencia. del Imperio y atraído por la poderosa personalidad y la arrolladora política de.Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones es- tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germá- nica, y se ha querido ver un reflejo de estas conviccio- nes en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad política quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe- nal como protección de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en tal dirección, que señala Calvi: "substituir íntegra- mente las penas con un sistema de medidas por tiem- po indeterminado, el juicio penal con una investiga- ción antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se per- mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y, lejos de ello, concibe el código conzo "la Magna Char- ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza- 13 yoría, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que, no obstante situar la Política criminalentre la Cri- minología y el Derecho penal, la encierra luego den- tro de las barreras infranqueables de este último; y es, en fin, el que impone las restricciones más importan- tes a su creación de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro- pósito es usual hablar de las antinomias o incoheren- cias de su pensamiento, cuando se trata, más bien, del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio característicos de todo liberalismo. Con lo cual de nin- gún modo pretendemos que el unilateralismo natura- lista y sociológico en que intelectualmente se asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus con- cepciones ni que éstas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con- trario, sólo la aparición tic la filosofía de los valores y del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco- gió, ofrece base epistemológica suficiente para distin- guir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de la cultura. y le hubiera consentido armonizar lógica- mente los diversos elementos o aspectos de su pensa- miento. Cabe sospechar que debe a los positivistas italia- nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el con- cepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones sociales la raíz profunda de la cdminalidad". En todo caso, su clara mentalidad iurídica y sus firmes con- vicciones liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo 14 de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su di- rección, a la que denomina dirección moderna o direc- ción sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legis- lativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom- brar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su dirección, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevención y confiere particular realce a la preven- ción especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo más destacado en él es, empero, su empeño científico y la construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaf- faroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920). A nadie extrañará que fuera un gran, un sobre- saliente maestro. Fue un innovador también en los métodos de enseñanza. Desde la época de Marburgo, además de la labor que cumplía en su cátedra oficial, desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar, que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa pri- mero allí y más adelante en Halle y en Berlín, don- de en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalis- tischer Institut. Era un centro privado, en el que in- vestigaba con un grupo de discípulos en la mayor libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con suma honestidad científica y guardándose de imponer nunca su criterio 'personal, "la verdadera pépiniére 15 —en expresión de Jiménez de Asúa (1889-1970)-- de los jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que, efectivamente, en él trabajaron, no sólo numerosos alemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos, rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena par- te de los profesores de Derecho penal en diversos países europeos habían pasado en algún MOMeni0 de su formación por aquel Seminario o Instituto. Como dice Jiménez de Asóa, "en 1875 se inicia su actividad de publicista incansable y al fin el 111;171e- ro de artículos y libros con que ha enriquecido la bibliografía jurídica de su país pasa de ciento". En efecto, la primera producción que de él C0110CelliOÍei un artículo, Das "amerikanische Duell" im oesterrei- chischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la america- na" en el Proyecto de Ley [Código) penal austríaca), publicado en la Allgemeine oesterreichische Geridits- zeitung (Gaceta general de tribunales austríaca), de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco- gido treinta años después en cabeza (tomo I, págs. 1-7) de su obra miscelánea Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se editó en Berlín el año 1905 y en cuyos dos volúme- nes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobre diversas materias penales, pertenecientes, los agrupa- dos en el primero, al período 1875-1891, y los del segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio), es de Viena, en 1876. A sus propias obras hay que añadir la colección de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario o 'Instituto, en que bajo su dirección se iban dando a 16 conocer los trabajos que ,se producían en .él.•Mas,•de todas, las. más famosas son. las de carácter sistemático, en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reichs- strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und der übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Mack- sichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt en la primera edición (Berlín y Leipzig, 1881), mu- dado por el más sencillo de Lehrbuch des deutschen Strafrechts a partir de la segunda (Berlín y Leipzig, 1884), y en internacional, con el de Das Voelker- recht systematisch dargestellt (Berlín, 1898), las cua- les alcanzaron en vida de su autor, respectivamente, veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran tra- ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la una, sólo en su Parte general, con el título de Tra- tado de Derecho penal, en tres volúmenes (el prime- ro, de la décinzoctava edición alemana, por Ouintilia- no Saldaña, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigé- sima, por Jiménez de Asúa, Madrid, 1916 y 1917, adi- cionados todos por el mencionado Saldaña), y la otra, con el de Derecho internacional público, de la duodé- cima edición alemana (preparada por el doctor Max Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle; Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, cate- drático de la Universidad de Zaragoza (Barcelona, 1929). A pro pósitp de obras de von Liszt puestas en castellano, recordemos también su opúsculo Una Con- federación centro-europea, vertido por Jiménez de Asúa y Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915. En otro orden de cosas, se hallaba igualmente muy bien dotado para la organización y la gestión de difíciles y grandiosas empresas científicas. Así, en 17 1881 fundó con Adolf Dochow, profesor ordinario en la Universidad de Halle, la Zeitschrift für die gesamte StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjun- ta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín y Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al año, que aún vive en Berlín y es una de las publicaciones periódicas de mayor prestigio dentro de su especialidad en el mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de septiembre de 1844, Pnurió el 20 de diciembre de 1881; y von Liszt le dedicó en seguida, en el primer fascículo de la Zeitschrift del año siguiente, una ne- crología, que luego recogió en sus Strafrechtliche Auf, saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, págs. 79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 creó con los profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam (1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845- 1920), la Internationale kriminalistische Vereinigung- Union internationale de Droit pénal, que empezó a funcionar el 15" de enero de 1889 y subsistió muy acti- va hasta la primera Guerra mundial. De su espíritu es hasta cierto punto heredera /a Association interna- tionale de Droit pénal, que se constituyó en París a fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamente atodos los penalistas del mundo. Esta semblanza del penalista quedaría gravemen- te incompleta sin recordar su actividad de proyectista, participando con los profesores Kahl (1849-1932), von Lllienthal (1853 - 1927), y Goldschmidt (1874-1940) en la preparación del conocido Gegenentwurf zum Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Con- traproyecto al Anteproyecto de un Código penal ale- mán), que dieron a la estampa en Berlín el año 1911. 18 El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909- Ya se ha dicho que fue también internacionalista, aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y re- nombre menos fulgurante. Sus prólogos a las últimas ediciones que personalmente dispuso de sus obras sis- temáticas son en verdad interesantes. El de la de De- recho penal, porque está fechado el 19 de abril de 1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte, y presiente que será lo postrero que escriba: "Este prólogo —dice— tal vez es, al mismo tiempo, un epílogo". El de la otra, porque está datado en diciem- bre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometió a prueba y significó la crisis y transformación preci- samente del Derecho internacional. Es de tener en cuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzó en 1898 siendo —en frase de Fleischmann, al prolo- gar la duodécima edición alemana— "una sencilla re- producción de las lecciones que von Liszt daba en la Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y que, por ende, se difundió en y es un libro caracterís- tico de la belle époque, una época —cualesquiera que fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto de sus formas apacibles— de relativa tranquilidad so- cial y de notable estabilidad jurídica y política. Pues bien, conmovido el embeleso de esta calma por la contienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sin perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra también un hondo sentido jurídico, por cuanto en sus páginas proemiales escribe que "una obra de Derecho no puede olvidar que sería infiel a su nzisión si se pu- siera al servicio de una de las partes", y firme confian- za en el porvenir del Derecho internacional y en que 19 al término de las hostilidades "se formará una Socie- dad pacífica de las Naciones, que, ampliando y des- arrollando la jurisdicción arbitral internacional, hará posible la reducción de los armamentos, con que des- aparecerá el más grave peligro de la paz", y formula lo que llama "una confesión de fe", a saber, "que la ciencia del Derecho internacional no solamente debe explicar el actual estado jurídico, proyectando sobre él la luz de la historia, sino que está llamada a señalar el camino•de porvenir y a elaborar las nomas direc- trices para la resolución de los grandes problemas que el destino planteará a las generaciones venideras": nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y más, para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha y desde el seno de un pueblo belicoso. En todo alienta y se manifiesta el natural del autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseve- rante y vivaz. Fue terrible contendor que no hería, y en su pensamiento, así como es profundo, hay un to- que alado de gracia y de belleza que le da claridad y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como nu- merosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta Calvi en nuestros días, Jiménez de Asúa ensalza en von Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantí- sima armonía de sus escritos", y señala que, bien co- mo la formación en los m¿todos alemanes dio a su intelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origen danubiano había dotado a su espíritu de una rapidez de comprensión y unos atributos brillantes más ajenos que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo más que lazos de sangre tenía en común con su pri- mo, el músico homónimo, de fogosa sonoridad. En 20 este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- los relatos, oídos muchas veces a Jiménez de Asúa,,de las veladas en casa del Maestro berlinés, en que la hija de éste ejecutaba en el piano composiciones de aquél con delicado sentimiento. 2.—Una de las obras más renombradas de von Liszt es la lección con que se incorporó al claustró universitario marburgués como catedrático de Dere- cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro- gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo, mtís conocida generalmente por el nombre abreviado de Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; la reproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke irn Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con algunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111 (1883), págs. 1 -47, y años más tarde la incluye, con el mismo epígrafe y leves modificaciones en las no- tas, en su mentada recopilación Strafrechtliche Auf- saetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1, págs. 126-179. En ella, como prenuncia el título y verá el lec- tor, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig, 1877 - 1884) y se lo aplica al Derecho penal con un designio precisamente programático: de indagar la esencia permanente de este Derecho, de- criticar el Derecho que es al presente y de delinear el Derecho que debe ser o que será en el porvenir. Sin exageración en lo esencial, la ha identificado ca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teoría lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crimi- nales", como "el único escrito de von Liszt capaz de expresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas, las líneas fundamentales de su pensamiento", como el opúsculo de cuyas teorías "toda su sucesiva produc- ción puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lógico y absolutamente consecuente". En efecto, perfecta- mente se advierte en sus páginas su desvío por la filo- sofía, a lo menos, entendida como metafísica; su re- ducción de los saberes científicos al concepto de cien- cia positiva, con la consiguiente adhesión al método empírico-inductivo; la adopción del principio evolutivo, aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis: tórico y la investigación histórica, atendiendo a datos biológicos y atenida al desarrollo de las realidades sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la incorporación de las nociones de interés, de bien y de fin, de neto significado realista, características de la jurisprudencia de los intereses; la utilización del ma- terial estadístico y de otras observaciones empíricas; la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su autor, con la lógica necesidad de clasificar los delin- cuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello, el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz ética, por la preventiva, inspirada en un claro afán de provecho social, y la primacía, dentro de ésta, de la prevención especial, que, correspondiéndose en ca- da caso con la respectiva índole del criminal, se pro- pondrá diferentes finalidades. A través de su construc- ción intelectual se transparenta el polemista que sabe mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una 22 erudición nutrida, una inteligencia ágil y una írnagi- nación fértil y Oportuna, y también un espíritu conci- liador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su argumentación y procura resolver en un sincretismo operativo y fecundo la disputa estéril de posiciones antagónicas. Y tras todo ello, dominándolo todo, se percibe la figura gigante del pensador y del artista. De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im- pronta de una época, con sus insuficiencias y limita- ciones, pero otros suponen un progreso innegable y poseen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos, para el Derecho en general, la superación del abstrac- tisnzo abistórico y formalista, y para el Derecho puni- tivo en particular, el mantenimiento y la decantación de la idea preventiva, que de una u otraforma y con mayor o menor intensidad en los diversos momentos, es una constante del pensamiento penal. Incluso su fondo naturalista y sociológico, que, por un lado, lastra su concepción preventivoespecial y le impide elevarse hasta las formas o modalidades últimas y más depuradas, de reeducación y corrección moral del delincuente, favorece así, por otro, en feliz combinación con su mentalidad liberal, el respeto a la intimidad del individuo, dándole en este sentido un valor infalible y constituyéndola, de modo más inme- diato, en autorizada enseñanza o advertencia para la actualidad. En cambio, entre sus puntos. de vista y sus reco- mendaciones resultan inaceptables para la Conciencia agudizada y vigilante dé la dignidad humana en nues- tra época e-insoportableS para la sensibilidad cóntem- poránea, y-se han tornado anacrónicas en algunas dé- 23 cadas, la categoría de delincuentes irrecuperables y la segregación perpetua o por tiempo indeterminado que propone para ellos, así corno los castigos corpo- rales y el ayuno riguroso que admite COMO sanciones disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios; pero, por fortuna, éstos no pasan de scr puntos secun- darios en su obra. 3.—Innecesario parece decir que esta obra, el Pro- grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su tra- ducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar, de haber sido varios los penalistas españoles que pa fa- ronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber- lín. A colmar este lamentable vado viene la traduc- ción que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemán, a su contenido y a su espíritu, al estilo y hasta a los de- talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace veintidós años, al publicarse la versión italiana (La teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffré, 1962, en un volumen de XXXII + 72 páginas, de la preciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderaba Calvi las dificultades que ofrecía traducir este opúscu- lo lisztiano a una lengua románica, por la frecuencia de sus "imágenes fig;iradas. de expresiones arcaicas, de locuciones extrañas, tomadas ora del denguaje doc- to, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a ase- gurar que tales dificultades han sido superadas en la versión castellana, muy ceñida al texto alemán, pero no menos correcta en castellano, que no busca una ga- 24 la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionar al' primero, sin atentar por esto: en ningún momento .contra el segundo. Creo que da con acierto. a un von Liszt auténtico en un castellano verdadero. Por .ello, el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedi- carnos al Derecho penal en el anchuroso rnrundó"hi..i- pánico. Por estimarla preferible, la traducción se ha rea- lizado sobre la edición del Programa en la Ze•tschrift, que queda reseñada. La italiana, justamente elogiada- en su momento por sus muchos méritos, está hecha sobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Auf- sa.etze und Vortraege, también reseñado, pero es de deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas, con todo .su aptarato crítico y bibliográfico, sin dar siquiera una explicación de tal proceder; omisión en que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen, donde se ha guardado con las notas tanto o más cui- dado que con el cuerpo de la obra. A modo -de introducción se ha antepuesto a ésta el sagaz y sugestivo artículo que escribió Jiménez de Asila, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemo- ración de von Liszt en el cincuentenario de su óbito, y cuyo título constituye toda una afirmación de la gravitación y presencia de su pensamiento en el mun- do del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por más que evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmática- mente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido llamado, con razón, por Antón Oneca (1897-1981) "el más lisztiano de los penalistas españoles", lo que equivale a decir de todos los penalistas de habla española. Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu- 25 ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, cuyo original en castellano se publicó en la revista bonaerense, fundada por el propio Jiménez de Asúa, Nuevo Pensamiento Penal, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán, con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, había aparecido .en la Zeitschrift berlinesa, tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascículo 3, págs. 685-699. Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre- sentamos será, por cierto, una lección, pero espero que también un deleite. M. DE RIVACOBA Viña del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984. 26 CORSI E RICORSI LA VUELTA DE VON LISZT 1. Todo vuelve. La crisis positivista No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Y en nuestro Derecho penal se producen periódicamente las crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koest- lin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a crisis más hondas. La 'llamada "Scuola positiva" pro- dujo una intensísima en nuestra disciplina, en la que se intentó trabajar con .los métodos experimentales propios de las ciencias de la naturaleza. Señaló esta crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernar- dino Alimena, el malogrado profesor de Módena, en 1910. 'Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogni scrittore é prima di tutto e sopra tutto un tempera- mento; onde non é possibile giudicare un libro en ma- fiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal 3 Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tübingen, ,1845. Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nues- tra rama jurídica (tendencia en la que inspiran también sus Lebr- bUilber. Abegg y Berner), se estima tan importante que ha sido re- impresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más (!as de Dierling, WkIa , Engisch y tantas más, así como otras mu- chas que están anunciadas, etc., como Die Normen de Binding). 2 La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en 1799-1800, también ha sido reproducida ahora por el procedimiento fotográfico ya mencionado. 29 punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre é yero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra, che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3. 2. La crisis de ahora Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra crisis. La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de señalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático. La teoría de la "acción finalista" —que impera hoy entre los jóvenes italianos, como Santama.ria 5; espa- ñoles, como Cerezo Mir, el basta ahora más correcto - 'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri: que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal del profesor de Bonn, sobre la 10:1 edición alemana 8— 3 Principii di Diritto pende, Nápoles, Pierro, 1910, tomo 1, pág. XV. 4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin- gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, págs. 22 y sigs. (recogido luego en cl volumen de artículos del autor Sirafrechislische Untersu- chungen, Goettingen, Schwartz, 1957, págs. 49 y sigs.). 3 Prospettire del concesto finalistico di azione, Nápoles, jovene, 1955. 6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961.. 7 Vide sus dos obras La noción de autor en el Código penal, Bue- nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, dolo y partid- pación, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966. * En todo 10 por él escrito demuestra, además, su convicción fina- lista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo. 30 no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al con- cepto final de la acción delictiva, sino que transforma radicalmente el sistemade nuestra disciplina al situar en el injusto típico todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y subjetivo y llevando a éste la "intención" (V orsatz); relegando la culpabilidad a un capítulo postrero, de la que se han extraído los elementos meramente psi- cológicos, y llevando a otro posterior, como "delitos especiales", no sólo los hechos "culposos", sino los delitos de omisión, sobre los cuales ha escrito Ármin Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera. completa los delitos de acción y los delitos de omi- sión, como mucho antes do había hecho Gustav Ra.d- bruch '°. 3. ¿Nueva crisis? No deja de ser un tanto desconcertante que entre los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filo- sofía, se den antinomias internas. Un tratadista como Hans Welzel, que nos atreveríamos a decir, con suma prudencia, que es social y políticamente conservador, más bien ge muestra racionalista en lo científico; en cambio, Bauer (muerto recientemente), que parecía en política más liberal, tiene un trasfondo irraciona- Jos y la teoría final de la acción), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1967. 9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959. 410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_ spiem, Berlín, 1904, pá.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs. 31 lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietz- sche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de Kiel. Ahora, como se verá al final, se inicia un retorno a los métodos naturales, se abomina de la pena como retribución (con 'lo que se pone en entredicho la culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es de lo que quiero ocuparme. 4. Recuerdo de von Liszt Hace cincuenta años que murió Fra.ni von Liszt, siendo profesor cn Berlín y director del Kriminalistisches Institut, que así denominó, al fin, al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistis- ches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888. En él se formaron, aparte de buen número de alema- nes que luego llegaron a profesores, una pléyade de extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los na- zis al invadir Bélgica; el italiano Grispigni, los espa- ñoles Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña y quien esto escribe, además de los suizos Ernst Hafter y Ernest Delaquis 11, adicto discípulo, este último, de von Liszt. rtt De familia ginebrina, nació en Egipto, el 13 de noviembre de 1878, pero toda su formación fue alemana y, más propiamente, Esztiana. Sólo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol país que tenía por suyo y la cátedra que regentaba en Hamburgo. Le conocí en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berlín y Privatdocent, y muchos atlos más tarde, en 1933, la casualidad nos reunió en un vagón de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba 32 No haré aqiú su biografía-ni-el répertorio de su obra, de que a buen seguro se ocuparán en estas pá- ginas otros juristas con má:s autoridad que yo, pero me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen húngaro y nacido en Viena, era primo del famoso compositor homónimo. El amor por da música se he- redó por da hija del gran penalista, a la que escucha- mos varias veces ejecutar en el piano obras maestras de su tío abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de tipo recesivo, sino otra más directa la que hizo que mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu- sicalidad oratoria y la elegantísima armonía de sus escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Ed- inund Merger 12. a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des- tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando, él como delegado de Suiza y yo de la República española, concu- rrimos a las discusiones de la "Conférence intemationale pour la répression du terrorisme", el año 1937. Por cierto, que ambos con- seguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a inte- resadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Con- vention pour la prévention et la répression du terrarisme", publi- cada por Ja Société des Nations en '1938. Luego, fue secretario de la "Commission internationale pénale et pénitentiaire" y murió en su democrática Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos impo- sible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su más querido discípulo. 12 Stralrerht, Ein Lehrbuch, München-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn.. bolt, 2* edición, 1933, págs. 36 y sigs. 33 5. La vuelta de von Liszt No sólo se escribió con sumo elogio sobre Franz von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que, al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológi- cas, en algunas de las cuales se valoran sus doctri- n.as 1i14. La mayoría de los juristas y profesores muertos agotan al término de su vida el interés de los colegas y discípulos, aunque con fines de erudición se consul- ten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Apar- te de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre .13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fonda- mentales sur le crime et le chátiment, 1896; Emite S. Rappaport, Le Professeur von Liszt, en -Apéndice'. a su obra La ¡u/te autour de la réforr;e du Drois pénal en Allernagne et les transformations du Droit pénal moderne, París, Sircy, 1910, págs. 971103 (en este Apéndice se da la bibliografía de von Liszt hasta 1910); Luis Ji- ménez de Asía, Franz ron Liszi, en la revista Renovación española (Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículo en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA, 1948), págs. 252-260. 14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R. von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), págs. 529 y sigs. y 535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, en Archiv für Kriminologie, vol. LXX11I (1921), págs. 81 y sigs. Fuera de Alemania también se escribieron sentidas necrologías: Hafter, en Schweizerische Zeiischrift für Strafrecht, vol. XXXII (1919), págs. 274-275; anónimo, en Rirista pende, agosto-octubre 1919, págs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionale di Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italiano se tradujo y publicó, muchos al-jos después, en Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 2° trimestre de 1915, págs. 105-110. 34 ellas al castellano ", y reeditado por su discípulo Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas de sus teorías con el fin de que la obra estuviera de actualidad :16, advirtamos que jamás dejaron de comen- tarse sus ideas ", hasta !los días de hoy, en que, por 15 Apareció traducida sólo la parte general, en tres vols. El pri- mero lo vertió al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas "Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan también "Adiciones" de Saldaña: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus, 1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t, que su Lehrbuch se tradujo además al portugués por Duarte Pe- reira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso por Eliasenwitz, al japonés por Okada, Abisco, Suni, y al francés por Lobstein. 16 Eberhard Schmidt publica la 23* edición y después se imprimen la 25* en 1927 y la 261 en Berlín, Walter de Gruyter, 1932, en la que sólo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei. ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia. Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber su opinión y no lo que hoy piensan los más recientes penalistas alemanes. Acaso,corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina, y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt, por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector de las nuevas teorías en nuestro ramo jurídico. 17 H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueber- u,inder. des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), págs. 324 y sigs.; A. Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung für Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga- kis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf. :Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly.. 35 los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de actualidad, como hemos dicho anteriormente 18. 6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft Antes de que explicara en su prelusión berline- sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues- to que la revista que funda con Dachow en 1881, lleva el títuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift für die gesamie Strafrechtswissenschaft. Antes de decir el propósito de von Liszt de am- pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre- ciso señalar la época en que el gran maestro escribiera. Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio de que sólo las ciencias naturales son ciencias y que el ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950, págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran« ron Liszt und die he,- :ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift ¡sir Julius von Gier- ke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas de su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechis- pfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nou- veau Droit pénal suisse, en Recta' Internationale de Droit pénal, 1951i. págs. 209 y sigs. 18 Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citarán La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualización del pensamiento lisztiano. 119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en dos vols., Berlín, 1905, vol. I, págs. 285 y sigs. " 36 Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Com- te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios morales y políticos, y, sobre todo, la "Scuola positi- va" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mu- cho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch, se refiere a la tripartición de los delincuentes (Augen- blicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta última categoría en corregibles e incorregibles), subra- ya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su maestro vienés E. Wahlberg, e incluso pretende que las medidas de seguridad estaban organizadas en las obras de Klein, Stübel y von Grolmann. Digamos, también, que von Liszt negó la existen- cia del "delincuente nato", citó lo menos posible a Ferri, y hasta en uno de sus artículos llegó a decir que en esos -naturalistas radicales tenemos los más peli- grosos adversarios" 2°. Por todo ello dijo Georgakis que von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un "idealista positivista" (ob. cit., pág. 8). Filippo Grispigni, que fue su discípulo (acaso más bien alumno), destacaba en sus lecciones que von Liszt debía todo a los positivistas italianos y éstos nada al maestro austro-alemán. A fuer de imparcia- les diríamos que el propio Grispigni en su Dirimo penale 21, a pesar de seguir llamándose positivista, 20 Die Zukunft des Sirafrechts, en la citada recopilación Sirafrecht- liche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, págs. 11-12. 21 En la primera edición tituló el tomo 1, Corso di Diritto penale, Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el título de Din/lo penale,, y la segunda edición del primero (Milán, Giuffré, 1917) se denomina como consta en el texto. 37 divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su obra se propone hacer dogmática. Más aún, al poner mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de sus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921 es la más dara abjuración de sus más caras ideas. Fi- nalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferri niega —con singular falta de memoria— que el posi- tivismo no se caracteriza 'por la filosofía comtiana, sino por el método experimental, que hace arrancar de Galileo. Diríamos, pues, que en ltima instancia, Ferri en sus días postreros y Grispigni en su tratado, más se aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo' agresivo, dando así razón al maestro que ahora recor- damos, al hacer medio siglo de su muerte. Mas volvamos a lo que quiso significar con su gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la apertura del Derecho penal, que no puede ser mera dogmática, sino una disciplina compuesta, en la que conviven otros conocimientos heterogéneos, de carác- ter jurídico y criminológico, que von Liszt pretende fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anti- cientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft se le asignan estos cometidos: a) la formación de los penalistas, desde el perfil jurídico y criminalístico; b) la explicación causal del delito y de la pena, enten- dida como Criminología (etiología criminal), como Penología y como investigación histórica sobre el des- arrollo de la delincuencia y de los sistemas penales; e) la elaboración de la Política criminal considerada como sistema de principios, investigados con la obser- vación empírica, sobre la base de los cuales se proce- 38 derá a !la crítica y a la reforma de la legislación penal. En su Lehrbuch queda resumida esta noción de la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista", como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de basar en el estudio de la somatología y psicología (Antropología) y en 'la estadística (Sociología crimi- nal). No deja de ser interesante la supervivencia del pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concep- ción de da Política criminal y de sus fundamentos. Edmundá Mezger, que llevó a la realidad sus investi- gaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivas instituciones de Munich, hasta el punto de ser nom- brado Doctor honoris causa en Medicina, tituló su libro (que se vertió al casteldano por Rodríguez Mu- ñoz con el nombre de Criminología) Krinzinalpolitik auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933. Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbü- cher, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno- minación de Kriminologie (Müchen-Berlin, Beck, 1951). Esta ampliación del Derecho penal no dejó de sci- criticada por la derecha y por la izquierda. Los más conservadores, ,algunos de los cuales le tacharon de marxista, creen, corno B•rkmeyer, que de- ja ireducido el Derecho penal a su mínima expresión 22; los hitlerianos 'le ín-iputaban haberse "reblandecido" 23, 22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907. 23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham- burgo, 1933. 39 y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de cami- no 24. jamás perdió su humor ante las críticas del primero. En cada Kommers que él presidía con su gran sable en ristre, se hacían alusiones irónicas a Biricrne- yer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su impar- cialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ball- vé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quien le recomendó el libro de Beling, Die Lehre vom Ver- brechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la crítica de la definición ,del delito dadapor von Liszt. En su afán de "compromisos", que tanto se le reprocharon, no deja de yacer más de una incongruen- cia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se distingue, más que por el objeto de estudio, por el método de investigación; y, por ende, el método que diferencia una ciencia, do que la hace ser verdadera- mente tal es la "explicación causal", es decir, el "co- nocimiento de un fenómeno a través de la causa que lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft habrá siempre una contradicción, ya que pretende abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tra- dicionalmente como dogmática jurídica, como la Cri- 24 En Italia también señala Calvi, en la Introduzione que luego se citará, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el último paso: no osa sustituir íntegramente las penas con un sistema de medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal con una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distin- guir entre delito consumado e intcntado" (pág. XXI). 23 Die Aufgabe und die Metbode, cit . , en el lugar mencionado, pág. 29. 40 rninología. Los métodos para construir aquélla y los que han de ,usarse en la indagación de ésta no son los mismos. Nos interesa, antes .de pasar al más importante tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft, aunque sin la ambiciosa unificación que von Liszt pre- tendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en la aceptada diversidad de las que denominamos Cien- cias penales. Así se conoce al Instituto chileno, a los Cursos de especialización fundados por nosotros, pri- mero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de Buenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa pu- blicación española Anuario de Derecho penal y Cien- cias penales. 7. 1.4 pena de fin Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marbur- go tuvo corno título Der Zweckgedanke im Straf- recht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar 1a pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el punitur ne peccetur. ¿Es la pena una retribu- 26 Con el mismo título y algunos retoques se imprimió en la Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III (1883), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después cn su recopilación titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber- lín, 1905, vol. .1, págs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el im- portantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Deuisrhe.s Reebsdenken, Frankfurt, 1918,. pero fue suprimida la parte polé- mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano: La teoría dello ¡copo nel Din/lo penale, con una magistral Intro- duzione de Alessandro Alberto Calvi, Milán, Giuffré, 1962. 41 ción como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clá- sicos, ¿no .se reconoce ya un fin, al considerar el De- recho penal como protección de los intereses o bienes jurídicos? Mediante la investigación histórico - naturalista, cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusión de que la pena no ,puede ser sencilla y únicamente -retri- bución". be la reacción instintiva contra el reo no puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que esa reacción era meramente objetiva, basada en la cau- salidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin. Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la venganza primigenia y la concepción .sociológica de la pena como Mieczyslam., Szerer ". Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.- go, la idea dominante era que la pena había de ser retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza ética. No lo cree así el gran maestro que, desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La ética —a su entender— no justifica ni fundamenta la pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será la que mejor proteja, los bienes jurídicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria. 27 La conception sociologique de la pcine, traducción del polaco por Duval, París, Girard et Briére, 1914. 42 No se crea que por ello se abandonarán los fines de prevención general, ya que llega a demostrar lo absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne peceetur; es decir, que niega la antítesis entre repre- sión y prevención, puesto que la concibe como "pena- defensa". La pena, concluye, es prevención actuada a través de la represión. Por creer que el Código del Reich estaba enfeu- dado al concepto retribucionista, ya que databa de la época en que rigió en Prusia (1851), ile critica acer- bamente y piensa que es necesario reemplazarle por otro, en que se reconozcan las distintas clases de delin- cuentes y se establezcan medidas de seguridad. 8. La vuelta de von Liszt En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en nota anterior) no sólo se expone la teoría del fin en Dere- cho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de von Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra del insigne maestro y se reconoce su intento de síntesis. Pero es ahora, en un grupo de penalistas alema- nes, entre quienes figuran los más jóvenes, donde parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Pro- grama de Marburgo. Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo que von Liszt, abomina del Código de 1871 por ha- berse apoyado ideológicamente en las concepciones de Ii.-ant y Hegel y sociológicamente en una noción del 28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis dejar che Sirafrechtsreform, München, 1967, pág-3. 43 Estado correspondiente al anden regime de Alemania: retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant, en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785), construyó un riguroso sistema talional como expresión de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento rechazó la retribución al relatar la muerte de Abel per Caín: -El Derecho y la Justicia actúan según su voluntad; son libres de toda reflexión real y de fines y objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hep-,el sólo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afec- to del autor surge un afecto de la sociedad... que no es, sin más, justicia" (pág. 12). En un todo de acuerdo con von Liszt, señala que, no sólo del Código del Reich, sino las leyes de refor- ma, que actualmente pasan de setenta, continúan ba- sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo, e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si bial se enmascara la idea de la retribución con el término Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la imagen del honhbre que contemplan 'tiene más de un siglo (pág. 13), a .pesar de que ya Protágora.s, en Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de seguridad social, despojándolo de conceptos religiosos y morales (pág. 14). En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quie- nes hacen dogmática, no pueden menos de estar in- fluidos, además de por la sociología, psicología, bio- logía y psicoanálisis naturalistas, por las ideas de Schop2nhauer y Nietzsche, así como de otros pensa- dores que creyeron qu la real existencia del hombre reside en el corazón (pág. 15). Cierto, que esas in- 44 fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran en escritos y discursos. En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de la retribución, pues agregar a lo injusto un dolor no es más que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung). E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "Kein Mensch hat die Befugrás sich zum rein moralischen Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pág. 15). El propio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivió bao elinflujo del conocimiento de las nuevas ideas criminológicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por ello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (en Morgenrote, 1881), y hasta creyó en la identificación de culpable y enfermo. ,De aquí, que afirme Bauer que el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofía clásica y que ampliamente ha hecho plasmar en la 'legislación y en la jurisprudencia, sea puesto en tela de juicio por las ciencias naturales y sociales. La con- ciencia del hombre está influida por la manipulación social, por las relaciones de producción, por los he- chos del pequeño mundo en que vive (pág. 19). La reforma penal en Alemania acepta mejor mo- difica,:ion,cs formales que una renovación total, y por ello no puede respondernos las cuestiones que le pre- sentamos (pág. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera signi- ficar alga más que la diferencia entre el dolo y la culpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa, do que significa desmitologizar el Derecho penal. La terapia criminal debe concebirse como el 'intento de una programación de nueva dignidad humana (pág. 22). 45 Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estas palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El bíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límite a da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomó en serio el «Mein ist die Rache» y llamó a la pena poena medicinalis, intervención medicinal para el me- joramiento del autor y el bien público. La ciencia mo- derna llega a los mismos resultados" (pág. 23). Más claramente aún se refiere a von Liszt, po- niéndole de actualidad, el profesor Jürgen Bau- mann 29. "Los intentos de reforma —dice en el Pró- logo— comenzaron prop;amente cn 1882 con el cono- cido Programa de Marburgo del gran profesor de De- recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se inicia el debate sobre la teoría de la retribución, que informa el Código de 1S7 1 , y una moderna concep- ción tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tam- bién destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO hemos dicho, suman en total más de setenta, no han servido de mucho para orientar de otro modo la vieja ley de origen prusiano. Con harto motivo dice flan- mano que el Proyecto de 1962 traería a la República Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec- 29 Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs, Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch. 46 to Alternativo" 3°. En un artículo más reciente dice, Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no contradice el principio culpa-expiación 51, términos, estos últimos, que nos parecen impropios, como luego se dirá. 'Concluiremos con la referencia a un trabajo de Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Bau- mann, en cuyo título incluso se habla del fin de la pena ". 'Con más prudencia que Bauer, dice que el límite de la intervención estatal mediante la pena, está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que cier- tamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El tratamiento del hombre —allega Roxin— corno libre, responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley fundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad, tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro- tege la esfera de libertad del individuo contra la in- tervención .del Estado. No se -trata de interpretar abu- sivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul- 30 Vide nuestros artículos El estado de la reforma jurídico-penal en Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123 (julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de refor- ma del Código penal alemán, en Revista de Derecho penal y Cri- minología, n° 2, abril-junio 1968, págs. 123-145. 51 ¿Culpa y expiación corno los /más importan/es problemas del Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972. 32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm lir cines nenes Stratgesetzbuch, págs. 75 -92. 47 pabilidad del autor para determinar la admisibilidad y medida de las sanciones. Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto Alternativo'', que es una obra heterogénea, en que cada autor ha puesto una parte de sus convicciones, el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquel Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal el carácter metafísico, ya que lo que legititna la san- ción penal no es la racional e insoluble idea de la re- tribución, sino da necesidad de la intervención para proteger a la sociedad, que de otro modo no puede conseguirse; b) en la eliminación del carácter moral del Derecho penal, ya que la pena sólo intervendrá a causa de la directa perturbación de la paz social y no por la oposición a la moral; c) en la liberalización del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al delincuente no debe servir para intimidar a los demás, sino que debe adoptar una medida adecuada a la cul- pabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro de desguarnecer la prevención general, que, como de- cía J. Goldschmidt, es la única que hemos logrado asegurar dos penalistas); d) -en la humanización del Derecho penal. ya que la e,',--xución de la pena debe servir en general para la resocialización del delin- cuente, en tanto sea posible (pág. 77). 9. Conclusión Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofía —aunque haya negado Radbruch la versación en ella del famoso penalista— y también pretendió serlo en el método. En materia estrictamente jurídica fue, co- 48 mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positi- vismo jurídico y legal ". A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para la dogmática, fue un eximio jurista. Su positivismo legal está patente cuando, después de haber postulado, en las primeras ediciones de su Lehrbuch, la corrección de los excesos a que conduciría la estricta aplicación de los delitos calificados por el resultado, mediante la exigencia de un elemento culposo en el resultado más grave, acabó diciendo que de lege lata no puede hacerse así, aunque esté de acuerdo con la crítica de Seuffert. En suma, sólo puede enmendarse la respon- sabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege ferencla. Corno al fin se ha hecho. Buscó el equilibrio entre prevención y represión con mejores expresioncs que las usadas por Baumann (que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con la culpa-expiación). En efecto, si querernos mantener la doble función de la pena, como prevención gene- ral y prevención especial, así como la concepción nor- mativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la retribución como esencia de la pena, y distinguir el fin que con ésta pretendemos. Ese fin es el que señaló von Liszt, dividiéndolo, según la clase de delincuentes a los que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n, 33 Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seit Beling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeit- schrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961) págs. 181 y 182. 49 corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vi- gencia que cuando el gran maestro lo formuló. Me importa, por razones personales, referirme a la ideología política de Franz von Liszt. Fue, cierta- mente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Qué profesor universitario se hubiera atrevido a procla- marse tal, estando tan cerca todavía la ley "contra los socialistas"? Pero en sus tendencias político-crimi- nales se aproxima más al socialismo que al liberalis- mo de su época. Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socia-lista, me incliné al positivismo en un momento de mi evolución cultural y hasta creí ver en el pensa- miento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir i.urídico-penal como lo pensaron los soviéticos al ha- cer su Código penal .de 1922, aunque luego se desen- gañaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y actualmente el Código ruso de 1960, a pesar de !Os leves retoques de 1964, se parece más a un Código de Occidente que a una ley socialista 14. Mucho antes nos habíamos desilusionado nos- otros, refugiándonos en la dogmática y concentrando nuestras lejanísima.s y casi imposibles esperanzas en una Criminología que en un porvenir, que vemos cada día más remoto, acaso reemplace al Derecho 31 Marc Aneel expresa su desilusión por el giro que toma la legis- lación soviética; pero no ciertamente por no realizar el socia- lismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos años que sueña. Vide Iniroduction a la réforme pénale soviétique, París, Centre francais de Droit comparé, 1963, págs. LIX y sigs. 50 penal. No se trata de una "inclinación" al positivismo criminológico, a la italiana, especie de devaneo que algunos nos han imputado, sino de convicciones polí- tico-sociales, de das que jamás he abjurado, y de las que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 * LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA 35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombra- dos, sino tan sólo a quien, en uno de los últimos números de la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft 2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citándonos en tercer lugar, después de Beristáin y de Quintano: "Jiménez de Asúa war in seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen Positivismus. Fleute ist wieder zu eíner gernaessigteren Anschaunung gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe". Cierto, que el autor de estas frases jamás fue mi discípulo, pero su largo trato conmigo durante veinte aiíc>s, antes de la guerra espa- ñola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurídico-penales, polí- ticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento. * Se ha reproducido en estas páginas, con las debidas autorizacio- nes y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artículo de don Luis Jiménez de Asúa que con el mismo título publicó primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Bue- nos Aires, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, a la cabeza de la sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epí- grafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes, en alemán, la Zeitschrifi für die gesanzte Sirafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berlín, torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que de- dica a conmerrborar el quincuagésimo aniversario de la muerte de von Liszt. (Nota de! editor). 51 EL PUNTO DE PARTIDA La antigua oposición del pensamiento filosófico, que recibe una expresión limitada, pero precisa en la fórmula díkaion nónzoi y díkaion physei, no tiene pa- ra disciplina alguna, incluida la ética, la significación práctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Dere- cho penal. Que la pena, como retribución, sea una con- secuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la protección jurídica de los bienes, constituya una creación intencional y consciente de la sociedad estatal; si cla encuentra en la expiación del pasado —quia peccatum est— su fundamento suficiente, ex- cluyente de toda otra justificación, o si ella encuentra su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no precisa de una justificación adicional, no es una dispu- ta escolástica frente a la cual pueda el jurista práctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in- conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones 'subyace más bien la delimitación de las acciones amenazadas con san- ciones por el Estado, como también la medida para el contenido y extensión de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco puni- tivo para un concepto delictivo; al juez, cuando apli- ca, dentro del marco punitivo, la pena que corres- 55 ponde al delito específico; al funcionario de prisio- nes, cuando confiere a la pena impuesta su concreto contenido en el proceso de ejecución. Y de la respues- ta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio de solución en la lucha tanto a favor como en contra de los propósitos de reforma. Quien Contemple en la pana una creación libre de la inteligencia humana, establecida para prevenir las acciones nocivas a la sociedad, se inclinará fácilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de todos los males sociales, sea que él vea el objetivo de la refor- ma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su restricción a través de medidas preventivas. Quien con- sidere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e 'independiente de toda especulación huma- na, dudará, a pesar de cualesquiera concesiones pun- tuales, de la virtud curativa de las profundas rees- tructuraciones. Basta una mirada a la historia de la pena para percatarse de la exactitud de esta afirma- ción: toda la evolución del sistema penal, tanto .en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuración y desfiguración de la pena privativa de libertad ccmo elemento característico de la mo- derna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teorías absolutas y las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir, por la acentuación de los fines del castigo. Por ello, ,incurren en autoengaño los que, como Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales temas de los manuales de Derecho penal. No se puede entender la historia del Derecho r).:‘nal, ni valo- rar el Derecho positivo, ni determinar la dirección 56 de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los móviles de toda evolución del Derecho penal. Debe reconocerse que tal cautelosa -retracción en- cuentra su justificación psicológica en el estancamiento general que dominaba este terreno de la ciencia del Derecho penal. Durante decenios ejerció la concep- ción de la pena retributiva un dominio indisputado en la communis opinio .de •los penalistas; sea que se apoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, y ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afano- samente y sin éxito injertar en el tronco de la repre- -sión absoluta el brote del pensamiento del fin, en alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobación sin mi- ramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatización H.:xltífica de todas aquellas teorías que Se atrevieran .a hacer de la idea de fin su punto do partida. Aún en 1878 .podrá el mismo Binding 2 quitar a las teo- rías relativas, con su característica resolución, el riere- dio a proseguir participando en la discusión cientí- fica. Como sus .expresiones describen la posición con- siderada todavía entonces como inatacable, y como so- bre ellas deberé volver más adelante, séame permitido reproducirlas textualmente. Biuding- dice: -junto con la quiebra de la concepción iusna- turalista del Est:Ido .se decidió el triunfo, repetido cn tiempos recientes, de ,las teorías absolutas sobre 2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2Çr dcutsches Strafrecbt ESdUeMA .1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91. Tambi¿n rvz, en la L:c Prira! und (RC 1i.11.3 de Derecho Público y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , ics. 117 y 57 (las relativas. ¡Y con razón! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intención de algunos seguidores de las distintas teorías, no se puede negar su inconsistencia científica. Según ellas, el delito
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