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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN NOMBRE DE LA INVESTIGACIÓN: “EL PAGO DE LA CAUCIÓN CON TRABAJOS A FAVOR DE LA VÍCTIMA O DE LA COMUNIDAD A FALTA DE RECURSOS ECONÓMICOS, DURANTE EL PROCESO EN DELITOS NO GRAVES” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: MARIO ALBERTO URIBE MARTÍNEZ ASESOR LIC. JOSÉ RICARDO LIMÓN PÉREZ México 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A DIOS: Por ayudarme cada día y en cada momento de mi vida, por iluminar mi camino, que como ser supremo ha creado este universo infinito. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, en especial a la FES ARAGON por darme la oportunidad de ser profesionista. A MIS PADRES: Por darme la vida por sus esfuerzos, sus desvelos y sacrificios para que yo pudiera terminar una carrera profesional. A MIS HERMANAS: Para que este triunfo que con ellas comparto les sirva de ejemplo y motivación para tomar las mejores oportunidades que les brinda la vida y por estar conmigo en todo momento. A MI ASESOR Y MAESTRO: José Ricardo Limón Pérez le doy las gracias por ser mi asesor, y por sus enseñanzas ya que el es motivo de inspiración para llegar muy lejos. AL MAESTRO: José Fernando Villanueva Monrroy, por su tiempo y dedicación a este trabajo. A MIS AMIGOS: Porque considero que la amistad, es el sentimiento más sincero y desinteresado en la vida. ÍNDICE INTRODUCCIÓN______________________________________________I CAPÍTULO I ANTECEDENTES JURÍDICOS DE LA CAUCIÓN EN MÉXICO 1.1 Antecedentes de la caución en México._________________________1 1.2 Concepto de caución._______________________________________6 1.2.1 Clases de caución._______________________________________12 CAPÍTULO II LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y PRISIÓN PREVENTIVA 2.1 Concepto de medida preventiva.______________________________18 2.2 Clases de medida preventiva.________________________________18 2.2.1 Objetivos de la medida preventiva.__________________________21 2.3 Concepto de prisión._______________________________________22 2.3.1 La prisión preventiva._____________________________________22 2.3.2 Casos en los que debe de considerarse la prisión preventiva._____29 CAPÍTULO III SUBSTITUTIVOS EN LA PENA DE PRISIÓN 3.1 Antecedentes de la pena.___________________________________38 3.2 Definición de pena.________________________________________48 3.2.1 Fines de la pena.________________________________________50 3.2.2 Las penas y sus tipos.____________________________________52 3.2.3 Teorías de la pena.______________________________________54 3.3 Sustitutivos penales._______________________________________66 3.3.1 Concepto de sustitutivos penales.___________________________66 3.3.2 Clases de sustitutivos penales._____________________________68 CAPÍTULO IV LA CAUCIÓN COMO MEDIO DE PAGO A TRAVÉS DEL TRABAJO COMUNITARIO EN LA PRISIÓN PREVENTIVA 4.1Prisión preventiva y privación de la libertad por sentencia.__________70 4.2 Clasificación de los delitos.__________________________________74 4.3 Medios alternativos de solución.______________________________80 4.4 Audiencias de conciliación.__________________________________86 4.5 Convenios de reparación del daño.____________________________87 4.6 Otorgamiento del perdón por el delito de Querella._______________91 4.7 Propuesta._______________________________________________92 CONCLUSIONES FUENTES CONSULTADAS Introducción El presente trabajo de investigación tiene por objeto el establecimiento del pago de la caución con trabajos a favor de la víctima o de la comunidad a falta de recursos económicos, en la inteligencia de que la situación económica de nuestro país atraviesa momentos difíciles, por lo que tal circunstancia proporcionará a las personas de menores recursos sujetas a un proceso de carácter penal tratándose de delitos no graves, continuarlo en libertad mediante el ejercicio de dicha actividad entre tanto no se resuelve su situación jurídica, aunado a ello, tiene por finalidad reducir la sobrepoblación penitenciaria en su fase preventiva, así como evitar la contaminación del procesado respecto a otros reclusos que, purgando su pena de prisión, han generado en ellos mismos un sentimiento de odio e indiferencia social. Lo anterior será posible mediante la aplicación del método analítico, deductivo e inductivo, toda vez que será necesario recurrir y desmembrar conocimientos de carácter general relativos al tema sometido a estudio, así como inferir conclusiones a partir de razonamientos generales, de igual forma, habrá que enunciar argumentos partiendo de situaciones particulares para llegar a conclusiones generales. Así pues, una vez que se apliquen los métodos de mérito al tema que nos ocupa, será posible analizar la factibilidad de la implantación consistente en cubrir la caución a favor de la parte agraviada mediante el trabajo a favor de aquella cuando se acredite la inexistencia de recursos económicos que ayuden a su pago en dinero o especie. 1 Capítulo I Antecedentes jurídicos de la caución en México. 1.1 Antecedentes jurídicos de la caución. La figura de la libertad bajo caución, surge como gran parte de las instituciones jurídicas del antiguo Derecho Romano; desde la Ley de las Doce Tablas, se estableció que en ciertos casos las personas con solvencia económica otorgaran una caución a favor de los pobres para poder obtener su libertad provisional. Hablando en términos generales, en la gran mayoría de los sistemas jurídicos se ha concedido este derecho, aunque restringiéndolo o ampliándolo atento a la ideología predominante del momento histórico de que se trata. Sin lugar a dudas, el pensamiento humanista manifestado por pensadores notables como César Bonessana, Marqués de Beccaria, influyó considerablemente para acentuar la importancia de la libertad bajo caución como garantía para el procesado, y al mismo tiempo, para el proceso mismo respecto a su marcha normal. La libertad cuyo valor se acentúa mayúsculamente durante el siglo XVIII, a través de la ideología liberal que procura la prevalencia de la dignidad individual, aún tratándose de los infractores de la ley penal, buscó un paliativo que equilibrara el interés individual frente al colectivo y lo procura, a través de un conjunto de garantías, dentro de las cuales destaca la libertad, bajo ciertos requisitos y circunstancias.1 1 Colín Sánchez Guillermo Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porrúa. México 2003 pág 673 2 Respecto a lo anterior es de comentar, que aunque no con el carácter ni la reglamentación que tiene en la actualidad, desde la Constitución Española de Cádiz de 1812, ya sehablaba de “libertad caucional”. Por su parte, en la constitución de 1857, la libertad bajo caución se instituyó con el carácter de garantía, misma que los integrantres del Congreso Constituyente de 1917, ampliaron considerablemente en el artículo 20, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto es el siguiente: “…I. Inmediatamente que lo solicite será puesto en libertad bajo fianza, que fijará el juez tomando encuenta sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito merezca ser castigado con pena cuyo término medio aritmético no sea mayor de cinco años de prisión, y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad u otorgar caución hipotecaria o personal bastante para asegurar bajo la responsabilidad del juez en su aceptación. En ningún caso la fianza o caución será mayor de $250,000.00, a no ser que se trate de un delito que represente para su autor un beneficio económico o cause a la víctima un daño patrimonial, pues en estos casos la garantía será, cuando menos, tres veces mayor al beneficio obtenido o al daño ocasionado…” En relación a lo antes vertido es de comentar, que el maestro Javier Piña y Palacios establece una comparación entre ambos textos afirmando que el derecho garantizado se ha transformado, de derecho garantizado a quien se encuentra sujeto al procedimiento penal, por derecho garantizado al ofendido por el delito. La Ley Constitucional no determina procedimiento alguno para fijar el monto del daño causado, ni tampoco cómo debe precisarse éste. Esta misma ley también se refiere a la obtención de un beneficio económico como elemento que debe tenerse 3 en cuenta por el juez para fijar la caución; pero no precisa el alcance que debe darse a esos términos ni tampoco fija el monto del benefico económico enpleando un procedimiento adecuado. Además, se presenta otra seria dificultad para la interpretación y aplicación correcta del precepto y es la de que la ley procesal no ha sido modificada con el nuevo texto constitucional, de donde resulta que en la práctica, son tan escasos los elementos de juicio que tiene el juez para aplicar el precepto, que esa aplicación ha quedado en manos del ofendido que se ha convertido en juez y parte para fijar al procesado el monto de la caución, desde el momento que, para fijarlo, hay que atender el daño económico que el delito le haya causado al ofendido. Las observaciones transcritas, no son de todo acertadas, porque, invirtiendo el problema, podemos decir que tal parece que en la Constitución, en el texto inmediatamente anterior al en ese momento vigente, a quien protegía en todo y por todo era al procesado, no obstante ello, no se justificaba que habiendo cambiado la situación económica del país, en la fecha de la reforma al precepto constitucional que me ocupa continuara en vigor el texto primitivo, porque se facilitaba y auspiciaba, en una forma desproporcionada y absurda mediante ridículas sumas de dinero, la libertad de sujetos peligrosos para la paz y tranquilidad social. Es importante señalar que, en los Códigos de Procedimientos Penales de 1880 y de 1894, también se reguló dicha figura; el primero, indicaba que procedía cuando la pena correspondiente al delito no excediese de cinco años, otorgándose previa la satisfacción de algunos requisitos procedimentales, señalados en los artículos 260, 261, 451, y demás relativos; en segundo lugar, se amplió el término señalado hasta siete años: como innovación importante, estableció que, una vez revocada la libertad por incumplimiento a alguna de las condiciones impuestas al conceder tal beneficio ya no podía otorgarse nuevamente, ni en esa causa ni en ninguna otra.2 2 Barragán Salvatierra Carlos.Derecho Procesal Penal. Mc Graw Hill. México, 2009. Pág 679 4 En cuanto a la reforma realizada en septiembre de 1993, la fracción I, del artículo 20, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, quedó como sigue: “…En todo proceso de orden penal tendrá el acusado las siguientes garantías: I Inmediatamente que lo solicite, el juez debe otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando se garantice el monto estimado de la reparación del daño y de las sanciones pecuniarias que en su caso puedan imponerse al inculpado y no se tratre de delitos en que por su gravedad la ley expresa prohíba conseder este beneficio. El monto y la forma de caución que se fije deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá disminuir el monto de la caución inicial; el juez podrá revocar la libertad provicional cuando el procesado incumpla en forma grave con cualquiera de las obligaciones que en términos de ley se deriven a su cargo en razón del proceso…” Es claro que dichas modificaciones tuvieron la finalidad de resolver, aunque en forma momentánea, la problemática de la prisión preventiva que se ha acentuado durante los últimos años, esto independientemente de que las innovaciones introducidas, no son del todo afortunadas. En el año de 1996, se reformó de nueva cuenta el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos quedando de la siguiente manera. “Inmediatamente que lo solicite, el juez, deberá otorgarle la libertad provicional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en 5 que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del ministerio público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con el anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o cuando el ministerio público aporte elementos al juez para establecer la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determina, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las caracteristícas del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido, así como la sanción pecuniaria que, en su caso, puede imponerse al inculpado. La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional.3 Esta reforma, tuvo como finalidad acentuar aún más la omnipotencia del ministerio público, porque ahora el juez se encontraría en posibilidades de negar la libertad provisional por los motivos siguientes: a solicitud del ministerio público cuando el procesado haya sido procesado con anterioridad por algún delito grave, cuando el ministerio público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. 3 Barragán Salvatierra Carlos. Op Cit. Pág. 680 6 De igual forma es de comentar, que se estableció que el Juez debía tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito, así como también las características del inculpado y la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo y que podrá cancelar la libertad por el no cumplimiento de las mismas. Es claro, como se indico en renglones anteriores,que día con día se sigue incrementando el poder que ya de por sí es demasiado, del ministerio público dentro del proceso. 1.2 Concepto de caución. En nuestro sistema jurídico, la figura de la caución se entiende como la garantía que ofrece una parte a un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligación reconocida o impuesta judicialmente en el proceso; así pues, en lo que nos interesa, dentro del sistema Penal Mexicano la caución es uno de los requisitos exigidos para la obtención de la libertad provisional en el respectivo proceso.4 En ese sentido es de indicar, que la caución otorga cierta seguridad a manera de garantía en relación a una obligación contraída con determinada persona, de tal modo que a través de ella se avala el cumplimiento de dicha obligación. Ahora bien, en lo que nos ocupa, la privación provisional de la libertad es una medida cautelar o garantía, de tal suerte, que como toda garantía, cuenta con su respectiva contragarantía, entendiendo por aquella a los medios a través de los 4 Díaz de León, Marco Antonio. Diccionario de derecho procesal penal. 4ª edición. Edit. Porrúa. México. Pág. 378. 7 cuales se hace factible la inejecución de dicha medida cautelar, es ahí donde en su caso –de ser procedente-, concurre la figura de la caución. Es importante mencionar, que caución y fianza no son lo mismo, puesto que la primera constituye el género, en tanto que la segunda denota la especie, es decir la caución es la garantía abstracta, y la fianza, es una forma de satisfacer esa garantía.5 De lo anterior se colige, que la caución es una figura que tiene por finalidad la promesa de cumplir dejando “algo” en calidad de garantía y; que no es igual a la fianza, puesto que la segunda es una especie de la primera. La libertad bajo caución se encuentra contemplada constitucionalmente en el primer párrafo del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a la letra dice: I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. Al respecto es de señalar, que en caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.6 5 Beloff, M. Teorías de la pena: la justificación imposible, "Determinación judicial de la pena", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993. Pág. 88. 6 García Ramírez, Sergio. Manual de prisiones, México: Porrúa, 1980, 2ª ed., Pág. 164. 8 Por otra parte es de mencionar, que el monto y la forma de la caución que se fije deberán ser asequibles para el inculpado,de igual manera, para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. Respecto al tema que nos ocupa, el Poder Judicial de la Federación ha manifestado lo siguiente: Tipo de documento: Tesis aislada Novena época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: VII, Abril de 1998 Página: 120 Materia(s): Penal LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. TIENE COMO PROPÓSITO ESTABLECER UN EQUILIBRIO ENTRE LAS GARANTÍAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA, EN RELACIÓN CON LA PRISIÓN PREVENTIVA. Sin menoscabo de los fines sociales de preservar el proceso, garantizar la ejecución de la pena y asegurar la integridad del ofendido y la tranquilidad social, y con el fin de obtener un equilibrio entre las citadas garantías y la prisión preventiva -que constituye una excepción justificable a las mismas, tratándose de los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad-, el Poder Constituyente estableció la garantía de libertad provisional bajo caución, que se debe otorgar a toda 9 persona que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Respecto al criterio judicial antes transcrito es de comentar, que hace referencia a la libertad bajo caución, donde esta se debe otorgar a toda persona que cumpla con lo establecido por la ley, como lo es que la persona pueda gozar de dicho beneficio que establece la ley siempre y cuando no se trate de delitos graves. La libertad bajo caución se encuentra regulada dentro de los artículos 556 al 574 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en cuanto al respectivo incidente. En materia del fuero común del Distrito Federal, la libertad bajo caución será procedente en los siguientes casos: 1. Dentro de la averiguación previa el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal contempla la facultad del Ministerio Público para determinar en la preparación para la acción penal, es decir la averiguación previa la libertad bajo caución concediendo en primer término la facultad al procurador de justicia del Distrito Federal a efecto de que tenga la libertad para especificar el monto de la caución así mismo establece que en el caso de que el probable responsable, sea consignado y éste tenga el beneficio de la libertad bajo caución el Ministerio Público solicitará ante el órgano jurisdiccional, en primer término, la presentación del probable responsable y en el supuesto de que no compareciere el probable responsable el Ministerio Público deberá solicitar le sea revocado el beneficio se haga efectiva la garantía obtenida y así mismo por no existir beneficio alguno y estar los autos ante el juez penal, solicitará la respectiva orden de aprehensión. 10 2. Cuando el Ministerio Público decrete la libertad provisional bajo caución protestará al probable responsable a efecto de que en las futuras diligencias éste deba comparecer. Dando la facultad al Ministerio Público dentro de la etapa para la preparación para la acción penal en el caso de que el probable responsable no compareciere, hacer efectiva la garantía. En este aspecto se tienen 2 supuestos. a) Si no compareciere se deberán de hacer efectivos los medios de garantía. b) Sólo se cancelará si existe el no ejercicio de la acción penal o cuando incumpliendo el probable responsable compareciere ante el juez y éste decretara la cancelación o la devolución. 3. Ante el órgano jurisdiccional se dicta en varias circunstancias. a) Tratándose de que el probable responsable ahora indiciado esté ante el órgano judicial el artículo 287 correlacionado con el 290 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal señalan que dentro de las 48 horas desde que el indiciado ha quedado a disposición de la autoridad judicial se deberá tomar su declaración preparatoria así como en el caso del Art. 290 señala en el segundo párrafo que si el indiciado no hubiese solicitado la libertad bajo caución se le hará saber nuevamente este derecho. 4. En el caso de que no pudiera por causas ajenas al procesado cumplir con las garantías que le señala el órgano jurisdiccional, en ese caso suponiendo que después de la declaración preparatoria y una vez dictado elauto de cabeza de proceso, el procesado podrá solicitar su libertad bajo caución por vía incidental, el incidente de la libertad bajo caución en la ley procesal del 11 Distrito Federal se establece desde el artículo 556 al 574 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Por su parte, el artículo 556 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, establece que los requisitos a efecto de conceder la libertad bajo caución son los siguientes: Garantizar el monto estimado de la reparación del daño. Garantizar el monto estimado de las sanciones pecuniarias. Otorgar caución para su cumplimiento. Que no se trate de delitos contemplados en el artículo 268 de este Código. Es importante mencionar, que el artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, refiere que delitos graves serán todos aquellos cuyo cociente sea mayor a 5 años siendo éste obtenido de la suma de la pena máxima más la mínima siendo el resultado este dividido entre dos. En este orden de ideas es de señalar, que de conformidad con el artículo 562 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, los medios por los cuales puede asegurarse la caución, son el depósito en efectivo hecho por el inculpado o por terceras personas en la institución de crédito y autorizada para ello, el certificado que se expida se debe de depositar ya sea en la caja de valores del Ministerio Público o en el seguro del juzgado, la excepción de que el juez o el Ministerio Público puedan recibir el dinero será únicamente cuando en razón a la hora no se pueda constituir el depósito, razón por la cual el juez o el Ministerio Público recibirán el efectivo depositándolo por parte de estos al día hábil siguiente.7 Cabe señalar, que la caución también permite que el inculpado la pueda pagar en parcialidades en las siguientes circunstancias: 7 Barragán Salvatierra Carlos. Op Cit. Pág 681. 12 Cuando tenga cuando menos un año de residir en el DF, y demuestre estar desempeñando un empleo o profesión que le den medios de subsistencia. Cuando tenga un fiador personal que a juicio del juez sea solvente e idóneo dicho fiador proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas. Cuando el inculpado se obligue a efectuar los pagos. En caso de hipoteca el inmueble tiene que tener un valor superior al de la caución más una suma extra necesaria para cubrir los gastos destinados a hacerla efectiva. En el caso de la prenda el inmueble deberá tener un valor comercial de cuando menos 2 veces el monto de la caución. Fianza personal bastante. Fideicomiso de garantía formalmente otorgado. 1.2.1 Clases de caución. Depósito en efectivo; Debe ser efectuado por el inculpado o por terceras personas en la institución de crédito autorizada para ello. El certificado que en estos casos se expida se depositará en la caja de valores del Ministerio Público, del tribunal o juzgado, tomándose razón de ello en autos. Cuando por razón de la hora o por ser día inhábil no pueda constituirse el depósito directamente en la institución mencionada, el Ministerio Público o el Juez recibirán la cantidad exhibida y la mandarán depositar en las mismas el primer día hábil.8 8 idem 13 Cuando el inculpado no tenga recursos económicos suficientes para efectuar en una sola exhibición el depósito en efectivo, el Juez podrá autorizarlo para que lo efectúe en parcialidades con las siguientes reglas: 1. Que tenga cuando menos un año de residir en forma efectiva en el Distrito Federal o zona conurbada y demuestre tener un empleo, profesión u ocupación lícita que le provea medios de asistencia. 2. Que tenga fiador personal que a juicio del Juez sea solvente e idóneo y proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el inculpado. El Juez podrá eximir de esta obligación, para lo cual deberá motivar su resolución. 3. El monto de la primera exhibición no podrá ser menor del 15% del monto total de la caución fijada, y deberá efectuarse antes de que obtenga la libertad provisional. 4. El inculpado deberá obligarse a efectuar exhibiciones por los montos y plazos que fije el Juez. Hipoteca; Es una garantía real constituida sobre bienes y es para dar cumplimiento a una obligación. Es otorgada por el reo o tercera persona sobre inmuebles cuyo valor fiscal no sea menor que el monto de la caución, más la cantidad necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del artículo 570 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (este precepto se encuentra derogado, pero sigue contemplado equivocadamente en el artículo 562 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). “…La caución podrá consistir: 14 I. En depósito en efectivo, hecho por el inculpado o por terceras personas, en la institución de crédito autorizada para ello. El certificado que en estos casos se expida, se depositará en la caja de valores del Ministerio Público, del tribunal o juzgado, tomándose razón de ello en autos. Cuando, por razón de la hora o por ser día inhábil, no pueda constituirse el depósito directamente en la institución mencionada, el Ministerio Público o el juez recibirán la cantidad exhibida y la mandarán depositar en las mismas el primer día hábil. Cuando el inculpado no tenga recursos económicos suficientes para efectuar en una sola exhibición el depósito en efectivo, el juez podrá autorizarlo para que lo efectúe en parcialidades, de conformidad con las siguientes reglas: a) Que el inculpado tenga cuando menos un año de residir en forma efectiva en el Distrito Federal o en zona conurbada, y demuestre estar desempeñando empleo, profesión u ocupación lícitos que le provean medios de subsistencia; b) Que el inculpado tenga fiador personal que, a juicio del juez, sea solvente e idóneo y dicho fiador proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el inculpado. El juez podrá eximir de esta obligación, para lo cual deberá motivar su resolución; c) El monto de la primera exhibición no podrá ser inferior al quince por ciento del monto total de la caución fijada, y deberá efectuarse antes de que se obtenga la libertad provisional; d) El inculpado deberá obligarse a efectuar las exhibiciones por los montos y en los plazos que le fije el juez; 15 II. En hipoteca otorgada por el inculpado o por terceras personas, sobre inmuebles cuyo valor fiscal no sea menor que el monto de la caución, más la cantidad necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del artículo 570 del presente código. III. En prenda, cuyo caso el bien mueble deberá tener un valor de mercado de cuando menos dos veces el monto de la suma fijada como caución; y IV. En fianza personal bastante, que podrá constituirse en el expediente. V. En fideicomiso de garantía formalmente otorgado…” Prenda; Es un derecho real constituido sobre un bien mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. En cuyo caso el mueble deberá tener valor de mercado de cuando menos dos veces el monto de la caución.9 Fianza personal; Es una garantía personal prestada para el cumplimiento de una obligación. Debe ser suficiente, que podrá constituirse en el expediente. Cuando la fianza personal llegue a exeder del equivalente a 100 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, el fiador deberá comprovar que tiene bienes raíces inscritos en el Registro Público de la Propiedad, cuyo valor no sea menor que el monto de la caución,más la cantidad suficiente para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía. Lo dispuesto no será aplicable cuando se trate de afianzadoras legalmente constituidas y autorizadas en términos del artículo 579 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.10 9 idem 10 idem 16 Artículo 579.- Los Agentes del Ministerio Público comunicarán por escrito, al Procurador de Justicia la sentencia que se pronuncie en los negocios que hayan intervenido, expresando los datos que crean que puedan servir para la formación de la estadística criminal. Cuando se ofrezca como garantía fianza personal que exceda del equivalente a cien veces el salarío mínimo general vigente para el Distrito Federal o hipoteca, se deberá presentar certificado de libertad de gravámenes expedidos por el encargado del Registro Público de la Propiedad, que comprenda un término de diez años y constancias de estar al corriente en pago de las contribuciones respectivas, para que el Juez califique su solvencia. (Artículos 563 y 564 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). “…Artículo 563.- Cuando la fianza personal exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, el fiador deberá comprobar que tiene bienes raíces, inscritos en el Registro Público de la Propiedad, cuyo valor no sea menor que el monto de la caución, más la cantidad necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía…” “…Artículo 564.- Cuando se ofrezcan como garantía, fianza personal que exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal o hipoteca, se deberá presentar certificado de libertad de gravámenes expedido por el encargado del Registro Público de la Propiedad, que comprenda un término de diez años, y constancia de estar al corriente en 17 el pago de las contribuciones respectivas, para que el juez califique la solvencia…” El fiador propuesto salvo empresas afianzadoras, deberá bajo protesta señalar si ha dado fianzas anteriores y de qué monto. El Tribunal Superior de Justicia llevará un índice donde se anotarán las fianzas otorgadas ante el mismo o ante los jueces de su jurisdicción, éstos deben dentro de tres días, poner en conocimiento las fianzas otorgadas o canceladas y en su caso pedir información para calificarla solvencia del fiador artículo 566 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. “…Artículo 566.- En el Tribunal Superior respectivo se llevará un índice en que se anotarán las finanzas otorgadas ante el mismo o ante los juzgados de su jurisdicción, a cuyo efecto, éstos, en el término de tres días, deberán comunicarle las que hayan aceptado, así como la cancelación de las mismas, en su caso, para que también ésto se anote en el índice. Cuando lo estimen necesario, los jueces solicitarán del Tribunal Superior los datos del índice para calificar la solvencia de un fiador…” 18 Capítulo II Las medidas preventivas y prisión preventiva 2.1 Concepto de medida preventiva. Etimológicamente, la palabra medida preventiva significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo11. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. De igual forma podríamos señalar, que las medidas preventivas aluden al conjunto de providencias o diligencias precautorias contenidas en los códigos procesales, cuya finalidad es el aseguramiento y preservación de la materia de una controversia de carácter jurídico así pues, tales medidas son meramente preservativas, provisionales y temporales, puesto que aquellas se fundan en el temor en que alguna de las partes en la litis se sustraiga de la justicia. 2.2 Clases de medida preventiva. Monarque Ureña menciona que las medidas preventivas de carácter penal son las formas jurídico penales para privar de la libertad a una persona, las cuales consisten en orden de aprehensión, arraigo, flagrancia y detención urgente.12 Por mencionar algunas podemos indicar las siguientes: 11 Huacuja Betancourt, S. La desaparición de la prisión preventiva. México. Editorial Trillas. 1995. Pág. 116. 12 Monarque Ureña Rodolfo, “Derecho Penal Esquemático”, Editorial Porrúa, México. 2002. Pág 32 19 La detención. Es una orden girada por el Ministerio Público, esta se puede dar por flagrancia o por caso urgente, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace referencia a esta medida cautelar en su artículo 16, en el cual se mencionan estas dos hipótesis, en donde la flagrancia se puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo a disposición del Ministerio Público quien reunira las pruebas suficientes para acreditar el cuerpo del delito y su probable responsabilidad, para el caso urgente debe tratarse de un delito grave, ya que existe la posibilidad de que el indiciado pueda sustraerse de la acción de la Justicia Penal, así como los siguientes motivos: cuando no se pueda concurrir ante la autoridad judicial por razón de hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención. En la detención existen plazos tanto para el Ministerio Público y para el órgano jurisdiccional para integrar la averiguación previa y el de dictar un auto de término constitucional que en su caso puede ser un auto de libertad por falta de elementos para procesar, un auto formal prisión o un auto de sujeción a proceso, tal y como lo mencionan los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, haciendo una valoración a todas las pruebas y diligencias hechas para poder determinar si una persona puede ser privada de su libertad. El artículo 16 Constitucional en su párrafo décimo menciona que el Ministerio Público no podrá retener al individuo por más de 48 horas para determinar el ejercicio de la acción penal, el no ejercicio de la acción penal ó en su caso la reserva o archivo provisional, de igual manera el artículo 19 en su párrafo primero dice que el órgano jurisdiccional contara con 72 horas para resolver la situación jurídica del inculpado, y estos plazos podrán duplicarse cuando se trate de delincuencia organizada. 20 Orden de aprehensión. Es una orden cautelar que tiene su fundamento en el artículo 16 constitucional en su párrafo tercero que menciona lo siguiente: No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos suficientes que establezcan que se ha cometido ese hecho y así mismo exista la probabilidad de que el indiciado participó en su comisión. Esta medida es solicitada por el Ministerio Público al órgano jurisdiccional, debiendo integrar las diligencias necesarias previamente en la averiguación en donde se tenga acreditado el cuerpo del delito y probable responsabilidad, y elementos necesarios para poder ejecutar esta medida, y así mismo poner al inculpado a disposición del Juez, sin dilación alguna, teniendo éste la obligación de analizar todas las pruebas con las que se integro la averiguanción y así conceder o negar dicha petición. De igual forma se consigna la averiguación previa pero esta es sin detenido. El arresto. Esta medida está contemplada en el artículo 21 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos que a la letra dice: Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de la policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por 36 horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esa por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de 36 horas. La duración del arresto nose podrá duplicar o prorrogar como en el caso de otras medidas cautelares, y es valida su aplicación respecto de infracciones de algún reglamento, inclusive de la oportunidad de pagar únicamente la 21 multa y así pueda ser privado de su libertad por el tiempo que establece la ley. El arraigo. Para Rodolfo Monarque Ureña “el arraigo es una medida cautelar restrictiva de libertad que emite el Juez a petición del Ministerio Público, y que tiene como finalidad evitar que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia, en tanto el Ministerio Público integra la averiguación previa, consigna o solicita la orden de aprehensión.13 De igual forma es solicitada por el Ministerio Público y llevada a cabo por el órgano jurisdicional, el artículo 270 bis del Código de procediminetos penales para el Distrito Federal menciona: cuando con motivo de una averiguación previa el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en consideración las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquel, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y motivando su petición, para que este, escuchando al indiciado, resuleva sobre el arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerán el Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación previa de que se trate, pero no excederá de 30 días por otros 30 días a solicitud del Ministerio Público. 2.2.1 Objetivos de la medida preventiva. En cuanto a los objetivos es de indicar, que las medidas preventivas en materia penal tienen por objeto que el probable responsable, indiciado, procesado, según el estado que guarde en el procedimiento, no se sustraiga de la acción penal y por ende de la justicia, haciendo énfasis en que las providencias de meríto no tienen un carácter definitivo, puesto que como se señaló en líneas precedentes, 13 Monarque Ureña Rodolfo. Op Cit. Pág. 33 22 únicamente son de carácter provisional a efecto de preservar la materia del procedimiento de que se trate. 2.3 Concepto de prisión La palabra prisión proviene, del latín prehensio-onis, que significa "detención" por la fuerza o impuesta en contra de la voluntad. En ocasiones se confunden los términos prisión y cárcel; sin embargo, este último concepto es anterior en tiempo ya que con él se designó histórica y técnicamente al edificio en que se alojaba a los procesados, mientras que presidio, prisión o penitenciaría es un lugar destinado a sentenciados o condenados a una pena de privación de la libertad. Entendamos prisión como privación de la libertad, y por prisión preventiva a la privación de la libertad que sufre quien no ha sido sentenciado, cuya sentencia que bien puede ser tanto absolutoria como condenatoria. Es de carácter preventivo porque tiene por objeto asegurar la presencia del procesado evitando que se evada ante la concreta e inminente amenaza de la pena privativa de la libertad mediante la sentencia, que en caso de ser condenatoria sólo prolongará la detención en el tiempo. 2.3.1 La prisión preventiva. La prisión preventiva o prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas 23 cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal.14 Cuando se dicta la prisión preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta la celebración del juicio. Esto se hace cuando existe un riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena en el caso de que el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad. Arturo Zabaleta, afirma que la prisión preventiva es la situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia.15 Es importante mencionar, que la prisión preventiva o provisional, es una medida cautelar que tiene como función asegurar el normal desarrollo del proceso y eventualmente, al concluir éste, la aplicación de una pena privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya normalmente y si al concluir éste se acredita una responsabilidad penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza16. Por su parte Rafael de Pina señala que la prisión preventiva es la privación de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad durante la tramitación del sumario, en aquellos casos expresamente señalados por la ley.17 La prisión preventiva, institución prevista por nuestras normas constitucionales, es una institución jurídica que ha sido estudiada tradicionalmente incluyéndosela en el rubro de la pena de prisión sin concedérsele la importancia 14 Idem. 15 Rodríguez Manzanera, Luis. La crisis penitenciaria y los sustitutos de la prisión, México: Cuadernos del Inacipe, 1984. Pág. 27. 16 Idem. 17 Ibidem. Pág. 28. 24 necesaria; por ello, los tratadistas de esta materia generalmente omiten su análisis, máxime que durante la Edad Media no tenía importancia jurídico-penal por ser sólo la sala de espera de las penas.18 Santiago Barajas, al comentar el artículo 18 constitucional, expresa que la exigencia de la prisión preventiva deriva de un interés elemental de orden público: que al individuo a quien fundadamente se supone autor de un delito sea segregado del medio social tanto para evitar que su libre actividad pueda resultar peligrosa como para facilitar al representante de la sociedad el acopio de pruebas que permitan el esclarecimiento de la verdad, situación que sería de difícil cumplimiento si el acusado estuviere libre.19 Por otro lado y como veremos más adelante, la prisión preventiva como medio de asegurar la presencia en el proceso atenta contra el principio de derecho que establece que hay inocencia mientras no sea probado lo contrario. La sanción privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicación, una es la prisión considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuesta por un juez penal con motivo de la comisión de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisión como medida de seguridad, también llamada prisión preventiva, que es a la que un presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso. Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusión, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrollan y adquieren su propia fisonomía e importancia en el proceso penal. Desde que la prisión preventiva se implantó en los sistemas jurídicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificación, 18 Marcó del Pont, Luis. Derecho penitenciario, Cárdenas editor, 1984, Pág. 199. 19 Idem. 25 encontrándose entre esta discusión dos elementos: primero, la reacción pronta e inmediata del Estado contra la actividadcriminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continué su actividad ilícita; y en segundo lugar, la contradicción en que incurre dicho accionar con la presunción de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad está por esclarecerse.20 Por su parte Carlos Fontan Balestra afirma, que la prisión preventiva tiene como finalidad el aseguramiento del proceso, en la lógica de que la prisión preventiva es un mal necesario, la cual se funda en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaución contra quienes presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena.21 Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el único argumento válido y razonable, que es la necesidad, señalando que la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La cárcel es sólo la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda,22 agregando que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida.23 Carrara en este mismo sentido subordinó el uso de la prisión preventiva a las necesidades del procedimiento, haciendo hincapié en que tiene que ser brevísima, que no es tolerable sino en graves delitos y que hay que procurar 20 Idem. 21 Malo Camacho, Gustavo. Historia de las cárceles en México, México: Cuadernos del Inacipe, núm. 5, 1999, Pág. 13. 22 Idem. 23 Idem. 26 suavizarla mediante la libertad bajo fianza24; admitiendo su prolongación sólo para dar respuestas a necesidades: De Justicia, para impedir la fuga del reo De verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos. De defensa pública, para impedirles a ciertos facineros que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno. El instituto de la prisión preventiva o provisional provoca dos posturas igualmente legítimas pero antagónicas y difícilmente reconciliables, que oscilan como péndulo, buscando por un lado, garantizar el derecho de la comunidad a su protección y seguridad y, por otro, el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia. Por su parte García Ramírez reconoce también que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo ésta se organiza, que debe elegir entre el respeto estricto y libertades, esenciales, en un extremo, o las buenas cuentas para la administración de justicia, en el otro que se resumen, de alguna manera, en la efectiva sanción de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad.25 La prisión provisional es una medida cautelar o de coerción procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivo de la sentencia, y está estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse. 24 Idem. 25 Ibidem.Pág. 14 27 La libertad bajo caución se encuentra contemplada el artículo 20 párrafo I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que a la letra dice: I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. El artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé en su parte conducente lo siguiente: “…Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados..." 28 Los últimos párrafos de la fracción lX del artículo 20 constitucional disponen: “…Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso. En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención…” Por su parte, el artículo 18 de la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, prevé la aplicación de dicha ley en lo conducente a las personas sujetas a prisión preventiva, estableciendo también que la autoridad administrativa de los reclusorios no podrá liberar provisionalmente a procesados, ya que ello corresponde a la autoridad judicial a la que se encuentra sujeto el procesado. Ahora bien, la prisión preventiva es una institución jurídica que, no tiene base científica, y la necesidad de preservarla es difícil de demostrar para la totalidad de los casos para los que está prevista; sin embargo, es regla común en México para todos los delitos que ameritan pena corporal (que constituyen la inmensa mayoría: investigaciones de la ONU han demostrado la cifra de 68.5 por ciento de procesados dentro del total de presos), y en México, Luis Rodríguez Manzanera ha demostrado la existencia de cerca de 50 por ciento de presos sin condena en relación con el total de privados de la libertad y con mayor razón por el hecho de que es contraria al principio de inocencia, según el cual si no se es culpable esta sentencia condenatoria debería entonces prevalecer la libertad y no la detención.26 Esto es más absurdo y violatorio de Derechos Humanos cuando la prisión preventiva para asegurar la presencia del preso al juicio se prolonga hasta el agotamiento de la pena que se pudiera imponer, y más aún cuando existe una 26 Idem. 29 relevante posibilidad de absolución porque es burla mayor al principio de inocencia. Para Rodríguez Manzanera, la tortura cedió el paso a la prisión preventiva (en ley, por lo que en la práctica se sigue dando en la actualidad en la averiguación previa) como forma de obtener pruebas originando una situación de desventaja para el acusado en base a los indicios.27 Los procesados detenidos (que son teóricamente inocentes, tienen seriamente limitados sus derechos ya que estos comparten la institución carcelaria con verdaderos delincuentes sentenciados) ignoran cuándo saldrán en libertad, quedan registrados y estigmatizados y carecen de los beneficios que se conceden a los sentenciados. A pesar de todo lo que implican las anteriores consideraciones, la realidad nos indicaque se da más importancia al temor a que el acusado no se presente al juicio o cometa otro delito, que a la violación de los derechos humanos. 2.3.2 Casos en los que debe de considerarse la prisión preventiva. Sobre este particular cabe mencionar, que el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva, por su parte, el artículo 16 constitucional establece que no puede dictarse orden de aprehensión, a no ser por un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad.28 Se entiende por pena corporal aquella que es forzosamente privativa de la libertad, en contraposición a las penas alternativas. 27 Notas del Foro de Justicia Penal y de Justicia Penal para Adolescentes, realizado el 15 de marzo de 2007 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, D, F. Pág. 88. 28 Carranza, Elías. Criminalidad ¿Prevención o promoción? Editorial Uned, San José, C.R., 2004.Pág. 89. 30 Ahora bien, en los delitos cuya punibilidad contempla penas alternativas, no puede considerarse que se trate de un delito que merezca pena corporal. Por lo mismo, no procede la prisión preventiva en estos casos. Si la norma tipificadora en consulta, señala la pena privativa de libertad, o la multa, o ambas, a juicio del juez, precisamente en ello radica la naturaleza alternativa dual, y la prisión preventiva entraña un procedimiento que prejuzga sobre la pena. Ésta debe sobrevenir como efecto del fallo definitivo, y la reclusión anterior, computable conforme al tercer párrafo de la fracción X del artículo 20 Constitucional, sólo es dable en términos del diverso 18 del mismo ordenamiento jurídico, si la pena condigna es corporal; mas ante la incertidumbre que provoca la norma en que se libra a favor de la potestad judicial la elección, el auto de formal prisión tiene verdaderos efectos de la sentencia al restringir la libertad física del inculpado, lo que contraría la voluntad del expresado artículo 18 Constitucional. Sobre el particular, el artículo 135, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales dispone que: "Cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad, se dispondrá la libertad sin necesidad de caución." A su vez, el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, establece la facultad del Ministerio Público para disponer la libertad del inculpado en algunos casos. En su párrafo tercero, parte final, dicho artículo expresa que: "Igual acuerdo se adoptará, sin necesidad de caución y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de la libertad"29. El efecto que produce la alternatividad de las penas sobre la prisión preventiva, ha sido también analizado por el Doctor Sergio García Ramírez cuando expresa: 29 Idem. 31 Nuestro Código Penal Federal emplea, con la mayor frecuencia, sólo la pena de prisión, o bien las penas de prisión y multa en forma conjunta, no alternativa o disyuntiva. Sólo en pocos casos, relativamente, acoge la posibilidad de que sean alternativas: prisión o multa. Esto tiene directa influencia sobre la aplicación de medidas cautelares privativas de libertad. Es importante mencionar, que no puede dictarse orden de aprehensión o detención a no ser por un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, sostiene el artículo 16 constitucional, y sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva dice el artículo 18 constitucional. Una interpretación de ambos preceptos, favorable al reo, también excluye la detención y prisión preventiva en los casos en que la ley señala pena alternativa de corporal y otra que no lo sea: tal ocurre, precisamente, en la disyuntiva entre prisión y multa.30 Nótese, que la pena de multa se impone, obviamente, hasta el momento de dictarse sentencia, y aún así, la simple posibilidad, que no tiene necesidad, de que eventualmente se imponga la pena de multa y no la prisión en un delito cuya punibilidad contemple una pena alternativa, produce el efecto de desautorizar la prisión preventiva. Las penas sustitutivas de prisión mencionadas son penas no corporales y, por lo tanto, constituyen penas alternativas a la de prisión que sustituyen. Debe distinguirse claramente entre las penas sustitutivas de prisión y los reductivos de la pena de prisión, como lo son la preliberación, la libertad preparatoria y la remisión parcial de la pena. Las primeras dependen de la autoridad judicial mientras que los segundos competen a la autoridad administrativa. 30 Idem. 32 También resulta importante identificar la distinta naturaleza de los sustitutivos de prisión y la suspensión condicional de la pena, puesto que si bien esta última es decretada por la autoridad judicial, no constituye en sí misma una pena, puesto que precisamente suspende su ejecución, sin que las medidas de cuidado y vigilancia a las que queden sujetos los sentenciados amparados por este beneficio puedan considerarse como una pena en sí mismas, como sí lo son las de trabajo en favor de la comunidad o cualquier otro de los sustitutivos nombrados,31 de no ser así, la condena condicional se hubiere listado en el catálogo de las penas. El artículo 70 del Código Penal Federal establece que las penas de prisión podrán ser sustituidas: cuando no excedan de cuatro años, por trabajo en favor de la comunidad o tratamiento en semilibertad; cuando no excedan de tres años, por tratamiento en libertad y cuando no excedan de dos años, por multa. Aplicando a lo anterior los métodos de interpretación lógico y sistemático, que responden a principios generales de derecho, se llega a la conclusión de que las penas sustitutivas de la prisión, contempladas en el referido artículo 70, son penas alternativas, es decir, que por su naturaleza tienen el mismo carácter de alternatividad que las contempladas específicamente como tales en diversos artículos del Código Penal Federal, y a las que se refiere el doctor Sergio García Ramírez, según lo antes expuesto. Afirmo lo anterior a partir de los razonamientos jurídicos siguientes: a) El tratamiento en libertad, la semilibertad y el trabajo en favor de la comunidad se enumeran como penas autónomas por el artículo 24 delCódigo Penal Federal. 31 Domínguez, F. y otros. El derecho a la libertad en el proceso penal. Editorial Némesis. Buenos Aires, Argentina, 2004. Pág. 154. 33 b) La penalidad de un delito no se establece forzosamente en el artículo que lo tipifica, por lo que no es necesario que la alternatividad de la pena esté indicada respecto de cada delito. Cuando un precepto general del Código Penal Federal resulte aplicable al delito de que se trate, deberá hacerse una interpretación integral. Es así, que tratándose de tentativa, no hace falta señalar en cada caso la penalidad, tampoco es indispensable que en el caso de cada delito se indique que la pena prevista para el mismo admite un sustitutivo de prisión. La penalidad de un delito se conoce al preguntarse ¿qué puede esperar el acusado si se le condena? Si la respuesta incluye cualquier sustitutivo de prisión, se está frente a un delito con penalidad alternativa32. c) La aplicación por el juez de una pena alternativa a la de prisión, que no tenga el carácter de privativa de libertad, y la aplicación de la pena de trabajo en favor de la comunidad o de tratamiento en libertad o en semilibertad,tiene el objetivo de contribuir a la desinstitucionalización de la pena de prisión y, en especial, a evitar las penas breves de prisión. Por esto, atendiendo al principio general de derecho que indica que "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición"33, esta desinstitucionalización en la fase ejecutiva debe corresponder a una medida congruente tratándose de la prisión preventiva. No obstante lo anterior es de señalar, que existen opiniones contrarias a saber: a) Se señala que los sustitutivos de prisión precisamente sustituyen a una pena de prisión, es decir, a una pena corporal impuesta previamente, y que por lo tanto, en estos casos procede la prisión preventiva, la que no puede dejar de imponerse ante la eventualidad de que, posteriormente, la pena de prisión sea sustituida por otra no privativa de la libertad. 32 Idem. 33 Idem. 34 El argumento anterior resulta infundado, puesto que, por una parte, y como ya se vio, nunca se puede saber antes de la sentencia si se va a compurgar la pena en prisión o fuera de ella, en los casos en que se admitan ambas posibilidades; y ante esta incertidumbre, atendiendo al principio general “in dubio pro reo”, debe estarse a lo más favorable al acusado, ya que este principio es aplicable no sólo a la sentencia definitiva, sino a todos los actos procesales penales que puedan afectar al acusado. Así lo ha establecido la jurisprudencia firme de la Suprema Corte que a continuación se transcribe, aclarando que si bien se refiere a la libertad caucional tema distinto al de la prisión preventiva, resulta de aplicación analógica al caso que nos ocupa: LIBERTAD CAUCIONAL, COMO DEBE CONSIDERARSE LA PENA PARA EL EFECTO DE LA. Para el otorgamiento de la libertad caucional, no se puede por el simple hecho de la eventualidad de esa determinación, aceptar lo más perjudicial al reo, contrariando con ello el principio de que debe estarse a lo más favorable para el acusado; principio que es de aplicación no sólo en la sentencia definitiva, sino en otras situaciones propias de la Instrucción, que pueden implicar un perjuicio grave para el acusado, tal cual es la relativa a la libertad caucional; por tanto, si se trata del delito de homicidio en riña y no consta que el acusado fue agresor o agredido, debe considerarse que tuvo el segundo carácter, para los efectos de la concesión de la libertad caucional. Por otra parte, el argumento antes expuesto resulta contrario a la naturaleza de las cosas, puesto que si bien se habla de una pena no privativa de la libertad que sustituye a otra privativa de la libertad, en realidad la pena aplicable es una y sólo una; no hay sustitución, ya que aun en la sentencia se pueda decir que se impone, 35 por ejemplo, una pena de cinco años de prisión sustituible por trabajo en favor de la comunidad, la individualización de la pena corporal únicamente sirve para establecer la procedencia de la pena de trabajo en favor de la comunidad, que es la que materialmente se va a cumplir, y esta posibilidad de cumplir una pena no privativa de la libertad, si bien se va a actualizar al momento de dictarse sentencia, existe ya desde que se sabe el delito por el cual se va a seguir el proceso. Es importante no perder de vista, al espíritu del Constituyente plasmado en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que los acusados al ser condenados no necesariamente irían a parar a prisión. Otro argumento en contra de los razonamientos invocados para reducir la prisión preventiva ya que no podemos eliminarlas del todo, se hace consistir en que durante el proceso no puede determinarse cuál será la pena exacta que eventualmente se imponga al acusado y, por lo tanto, se ignora si estará dentro del límite máximo de cinco años establecido para tener derecho a un sustitutivo de prisión. Este problema se puede resolver aplicando en la especie el criterio sustentado por nuestro máximo tribunal en un caso enteramente análogo, cuando la fracción I del artículo 20 constitucional establecía que el acusado sería puesto en libertad bajo fianza siempre que el delito no mereciere ser castigado con una pena mayor de cinco años de prisión. La prisión preventiva es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar que el acusado o procesado no se sustraiga a la acción de la justicia. Por lo tanto, dicha medida cautelar no puede pretender ser justa ni ética. Simplemente, los legisladores y juristas en general la han considerado como un mal necesario, que está discurriendo sobre la posibilidad de mantener encarcelado a un inocente o a un individuo que será en definitiva condenado a una pena corporal, o a una pena no corporal inferior al tiempo que cumplió en prisión preventiva34. 34 Ferrajoli Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág. 60. 36 En los casos en que el legislador prevé sustitutivos de prisión en los cuales el condenado quedará en libertad o semilibertad, para sujetarse a medidas educativas, curativas y laborales, significaría que la medida preventiva resultaría más grave que la eventual medida definitiva, lo que constituye no sólo una privación ilegal e inconstitucional de la libertad, sino una afrenta al sentido común. Es indiscutible que las normas jurídicas deben interpretarse y aplicarse en forma lógica, de modo que resulten racionales y coherentes, y no de manera que conduzcan a algo absurdo y que sean incongruentes con la concepción global que llevó al legislador a establecer tales sustitutivos, como sería el hecho de que el acusado estuviera sujeto a prisión preventiva en circunstancias en que una de las penas que puede aplicársele no sea privativa de la libertad35. Resulta absurdo que a una persona que ha estado detenida durante, por ejemplo, un año, se le diga al recibir su sentencia que gracias a las innovaciones legislativas, la pena de prisión le será sustituida por tratamiento en libertad. Todo lo que se pudiera haber ganado con el sustitutivo, se pierde con la prisión preventiva sufrida. Se olvida que los sustitutivos de prisión se introdujeron para evitar las penas breves privativas de la libertad y que la prisión preventiva quitaría toda razón de ser a los sustitutivos de prisión. Parece indiscutible, por lo tanto, que toda sanción corporal, es decir privativa de la libertad, que admita alternatividad, obliga al juzgador a no privar de la libertad al acusado. Por lo mismo, no se puede hablar en estos casos de libertad bajo caución, puesto que al no existir la prisión preventiva, no será necesario solicitar la libertad caucional. El "mal necesario" de la prisión preventiva se convierte en un mal completamente innecesario e injusto cuando ella se aplica en forma infundada y masiva, como sucede en nuestro país. 35 García, L. Reincidencia y punibilidad. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992. Pág. 193. 37 Tan sólo en el Distrito Federal hay cientos de personas sujetas, ilegal e inconstitucionalmente, a prisión preventiva en circunstancias en que ésta no procede, porque la ley prevé penas alternativas o sustitutivas de prisión. Una gran cantidad de personas están físicamente detenidas por no haber podido pagar la fianza requerida para obtener la libertad caucional. Otros de los procesados sujetos a prisión preventiva han logrado recuperar la libertad bajo caución, realizando sacrificios económicos que suelen ser desproporcionados a sus ingresos. De todo lo anterior se puede concluir que: a) La prisión preventiva no procede cuando la punibilidad del delito que se persigue, admite una pena alternativa osustitutiva de prisión. b) La prisión preventiva con derecho a la libertad provisional bajo caución procede cuando el delito de que se trata merece exclusivamente una pena corporal y no está considerado entre los graves, de acuerdo con el artículo 194 último párrafo del Código Federal de Procedimientos Penales c) La prisión preventiva sin derecho a la libertad provisional bajo caución sólo procede cuando el delito que se le imputa al acusado es considerado grave en los términos del precepto citado en el inciso que antecede. Lo anterior hace prácticamente inoperante el artículo 133 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal que establece la procedencia de la libertad provisional sin caución cuando el término medio aritmético de la pena de prisión no excede de tres años. 38 Capítulo III Substitutivos en la pena de prisión 3.1 Antecedentes de la pena El término pena deriva del término en latín “poena” y posee una connotación de dolor causado por un castigo. El origen de la pena, como el de la calificación de lo que es bueno y malo, está en la conciencia humana: ya se le estudio en la historia, ya en el individuo, se ve que es un impulso espontáneo, un movimiento indeliberado, una afirmación de la Justicia enfrente de la negación que con el delito hace el culpable… Donde quiera que nuestra naturaleza tiene una necesidad urgente, hay un impulso espontáneo para acudir a ella, no confiando a la reflexión del hombre, que a veces es tarda, a veces se extravía, lo que debe resolverse pronta y rectamente. Siendo la Justicia una necesidad humana, corresponde a esta necesidad un espontáneo impulso para satisfacerla…”36 Una de las condiciones que debe de encerrar todo lo que es el Derecho Penal, se refiere sin duda a los métodos y formas en los cuales se encuentren las penas, es decir, los métodos que deben de utilizarse para poder hacerle justicia al Gobernado y al infractor poder castigarlo. No obstante lo anterior es de comentar, que hacer justicia implica una serie de elementos en los que cada sector de la sociedad se encuentre siempre en la búsqueda del cumplimiento de un buen desempeño de las leyes, esa es la finalidad de todos y cada uno de los códigos y decretos que emanan de las leyes. 36 Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México. 2010. Pág.105. 39 Por lo tanto, se debe de tener en mente que todo lleva un proceso legal, no se trata solamente de acusar y pedir una pena, sino que el derecho contempla un proceso legal para poder acceder al cumplimiento de las leyes. No es fácil considerar que debe de haber mejores formas de aplicar la ley, sin embargo, las necesidades que van haciendo en la humanidad como consecuencia de tener a todos en un orden social, se hace indispensable que las leyes actúen conforme a derecho, esa es la idea y esa es la intención de las cosas. El Derecho Penal, ha tenido también un desarrollo y cambios importantes, hasta llegar al derecho actual, más humano y más justo, aunque a veces se distorsionan su aplicación, pero eso es otra cosa, las leyes ahora son más modernas y van a buscar satisfacer las necesidades de justicia que deseamos, eso es lo importante.37 Las penas y medidas de seguridad están emanadas en las leyes como una forma de tener presente la peligrosidad de algunos sujetos o de algunos hechos que se pueden cometer en contra de la sociedad; es importante siempre, poder acceder a su conocimiento y aplicación, para que de esta forma se pueda actuar conforme a derecho sobre ellas. En este sentido, resulta muy importante que haya elementos en los que se pueda estudiar respecto a estas penas y medidas de seguridad, para que esto sea posible, se hace indispensable que la sociedad tenga en mente siempre algunos elementos importantes, por ejemplo, qué es una pena, dónde surge y sobre todo, en qué lugar surgen éstas o cómo se aplicaban antes. Para entender qué son y cómo se conforman las penas y medidas de seguridad, es necesario que se conozca los puntos relativos a: 37 García Ramírez Sergio. Manual de prisiones, México: Porrúa, 1980, 2ª edición. Pág. 213. 40 a) Humanización de las penas b) Medidas de seguridad c) Marco legal de las medidas de seguridad en México d) Decomiso de instrumentos e) Apercibimiento y caución f) Libertad imputable g) Suspensión h) Privación i) Inhabilitación j) Publicación de sentencia Cada apartado se refiere a la forma y métodos en los cuales las penas van a surgir y se van a modernizar, este trabajo por lo mismo abarca temas muy interesantes, y de gran trascendencia ya que nos ayuda a aprender cada vez más para asi tener una visión más amplia de estos temas. Así, esos son los pasos que contiene este trabajo de investigación sobre las penas y medidas de seguridad, tanto en su historia como en su época actual. En el antiguo Derecho las penas estaban determinadas de modo absoluto, tanto por lo que hace a su naturaleza, como a su cuantía. Así se ve en la Ley de las XII Tablas. Sólo hasta después, durante el Imperio Romano, al extenderse la idea de la extraordinaria “cognito”, se concedió al juez la facultad para ser él quien fijara el grado de pena según las circunstancias; se concedió más facultades al juez, y ello dio lugar a que las leyes se las reconocieran; sólo que así imperó la mayor arbitrariedad. Se individualizaba la pena, sí, pero para privilegio de los poderosos; así el derecho germánico y en el canónico, de ello son ejemplos las partidas. La Escuela Clásica afirmó que las penas deben de ser de diversas clases a fin de ser castigados los delitos con las que cuantitativa y cualitativamente les correspondieran: y que por ser los delitos de diversa gravedad las penas 41 igualmente deben de serlo. La pena fue pues, una ecuación matemática; el juez pronunciaba la solución. Las escuelas modernas toman en cuenta desde luego la gravedad del hecho objetivo, pues cuanto más corresponde el delito a la personalidad del agente tanto más grave; pero el hecho objetivo no es más que el índice de la peligrosidad subjetiva. La individualización de la pena ofrece tres fases: 1) la legal, 2) la judicial y 3) la administrativa. 1) La legal es la que de antemano formula la ley. Su penalidad se condiciona mediante las agravantes y las atenuantes de las legislaciones que aún las conservan. 2) La individualización judicial es la que hace la autoridad jurisdiccional al señalar la esencia la pena correspondiente al infractor. Como medidas que han de parecer posibles la correcta individualización judicial, el Congreso Penitenciario de Londres (1925) propuso: poner a disposición de los jueces cierta variedad de penas y medidas de seguridad; especialización de los tribunales (separación de los menores comunes); separación criminológica de los jueces (sociológica, psicológica, psiquiátrica, etcétera). 3) La individualización administrativa resulta de la ejecución mediante la individualización judicial. En cuanto a las medidas de seguridad la communisopinio sostiene que debe de atenderse exclusivamente a la personalidad del infractor; ella es la determinante de la naturaleza, duración, desarrollo de la medida. En el sistema del Código Penal de 1871 se fijaron penas con tres términos: mínimo, medio y máximo; correspondiendo cada uno de ellos a las atenuantes y gravámenes debidamente catalogados y valoradas unas y otras, que se probarán en el proceso. Semejante sistema siguió establecido en el Código Penal si bien 42 este código permitió al juez tomar en consideración circunstancias atenuantes y agravantes no catalogadas
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