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PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik Elaborada por GUSTAVO FRANCESCHETTI Este material docente ha sido elaborado para introducir al alumno/a a las teorías criminológicas sobre el delito y su control en el curso regular materia de Políticas democráticas de seguridad ciudadana (PDSC) del Plan 2016 de la carrera de abogacía de la Facultad de derecho (UNR). Explicaciones del delito. El delito no puede ser explicado desde los prejuicios y el saber popular, así que la primera herramienta de análisis con la que debe contar un alumno es el conjunto de teorías que han querido explicarlo desde un marco científico (criminología). Empero, de inicio advertimos que muy lejos está esa presunta ciencia de haber dado respuestas satisfactorias o completas pero las debemos preferir porque se hacen desde una estructura de conocimiento más compleja y exigente con mayores posibilidad de certeza. DESCARTAR EL SABER POPULAR. Hay ciertas “verdades establecidas” en torno al delito que responden a prejuicios de la “sabiduría popular” que no cuentan con ningún aval científico. Esta sabidruía proviene de algún caso o experiencia que indebidamente se generaliza, se repite sin mayor reflexión, se convierte en una convicción cultural y acaba por condicionar la vida social. Son explicaciones del saber común y pre-científico que tienen la propiedad de de constituirse en explicaciones ideológicas con apariencia científica y capacidad de lograr amplio consenso. Por ejemplo, un prejuicio es que el delito es cometido únicamente por personas que pertenecen a un grupo social o cultural inferior que serían los “negros villeros”, resentidos sociales sin educación ni valores. En nuestro país está arraigado el concepto del “negro” al que se atribuyen todos los males de la sociedad, inclusive el delito. Es un rótulo cultural porque no depende del color de piel (en Argentina casi no hay personas de origen africano) sino que se aplica al que procede del interior o de países limítrofes, al que vive en la villa o está en la pobreza y marginalidad y a otros que, más allá de su color de piel, son “negros de mente”. En verdad, toda la clase media y alta que repite estas “verdades” ha cometido un 1 TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS SOBRE EL DELITO Nociones básicas Ficha docente PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik delito alguna vez (pero tienen cobertura porque disponen de recursos para superar 1 tales situaciones por vías legales o ilegales) así que la raza, el color de piel, el lugar de origen, la educación o la transmisión de valores, lejos de ser una explicación convincente, son un prejuicio sin fundamento. Los prejuicios son el primer eslabón de una serie que encadena “prejuicio – estereotipo – construcción del “otro” diferente y chivo expiatorio – estigmatización y fragmentación social” y tiene como último eslabón un diagnóstico equivocado. Este “sentido común” está tan asimilado que podríamos decir que se convierte en una pared emocional pues resiste el paso del tiempo a pesar de su evidente falsedad y se convierte en un grave problema porque domina la “opinión pública” y los medios de comunicación y quienes quieren acceder o detentan el poder buscan satisfacerla tomando medidas consecuentes; sin embargo, al no ser la “verdadera” explicación del delito, llevan a propuestas de solución ineficaces. PRUDENCIA CON EL SABER CIENTÍFICO. Una explicación científica del delito ha sido buscada. La ciencia nos debería dar la “verdad” porque corrobora las conclusiones con métodos confiables, sin embargo, complejizan la cuestión las discusiones sobre si la ciencia es posible o sólo una aspiración imposible (inconmensurabilidad del conocimiento, no hay verdades absolutas) y, en su caso, si las disciplinas que explican al hombre y la cultura pueden ser ciencias (o solamente pueden serlo las que explican la naturaleza); si la pertenencia del investigador al objeto de estudio le impide toda objetividad (subjetividad del observador); y, concretamente si la criminología podría ser una ciencia y, además, cuál sería su objeto de estudio. Estas discusiones e incertezas no deben llevarnos a abandonar la “pretensión científica” y manejarnos con los prejuicios y las afirmaciones antojadizas. Por el contrario, es nuestra responsabilidad investigar y someter a prueba nuestros hallazgos y conclusiones para acercarnos lo más posible a un buen diagnóstico que habilite las soluciones más eficaces. Aunque no siempre puedan obtenerse “premisas verdaderas”, a través del método empírico-inductivo podrán obtenerse “probabilidades” que son preferibles al fetichismo popular. La convergencia de varias disciplinas sobre el objeto de estudio bajo el prisma de la “interdisciplinariedad”, permitirá abordar la complejidad del fenómeno alejados del pensamiento simplista. Desde la academia debe buscarse la explicación más racional posible a pesar que lo social es difícil de medir, cuantificar y verificar. Desde llevarse la toalla del hotel o los auriculares del avión, pasar por la aduana un celular sin 1 declarar, coimear al inspector de tránsito y usar el teléfono del trabajo para asuntos personales, pasando por no pagar impuestos, valerse de testimonios falsos en procesos judiciales donde se disputan indemnizaciones (laborales o daños y perjuicios) o asuntos matrimoniales o de familia, e incluso más graves como los abusos sexuales y violencias ejercidas puertas adentro de sus casas, llegando a delitos de gran dañosidad social como los llamados “de cuello blanco”. 2 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik Marco general de explicaciones del delito desde el saber científico. Veremos brevemente (porque con mayor detalle se estudiará en la asignatura “Criminología” del Ciclo de formación específica) que el delito fue explicado desde un paradigma etiológico, primero, y crítico, despues. El paradigma “ETIOLÓGICO” es el que se concentra exclusivamente sobre las causas del comportamiento delictivo y trata de dar una respuesta de tipo antropológico o sociológico porque hay una visión ontológica de la conducta desviada, es algo que existe previamente a su definición como delito o a la reacción social posterior. La respuesta de tipo “antropológico” consiste en estudiar al hombre delincuente, buscar un origen patológico al comportamiento criminal porque el delito y la conducta desviada serían una enfermedad, una anomalía; que tiene carácter individual porque se encuentra “en” el delincuente, todo análisis empieza y termina en el sujeto que desafía la norma y en su conducta aisladamente considerada. La respuesta de tipo “sociológica” es el que estudia a la sociedad y su influencia en la conducta desviada, se caracteriza por buscar una explicación que contemple el funcionamiento de los grupos sociales y su relación con las normas; busca el punto de intersección entre lo individual y lo general; refiere a razones de desorganización social, tensiones surgidas de la diferente reacción de los individuos frente a las mteras culturales y las formas legales de alcanzarlas. En vez, el “PARADIGMA CRÍTICO”, desplaza la atención del individuo que delinque hacia los órganos que controlan y de los motivos por los que realiza actos delictivos inciales a las respuestas que adopta una vez asumida una identidad criminal; el objeto de estudio pasa a ser el mecanismo dedefinición del delito (génesis de la norma penal) y de reacción social frente al delito (ya sea formal o informal); se lo conoce como paradigma de la “reacción social o de la definición”; con él, se trata de establecer por qué en una sociedad dada una conducta es considerada delito, quién lo determina, qué efectos produce sobre las personas y cómo funciona la reacción social informal e institucional. Paradigma “etiológico”. Antropología criminal. Criminología clínica. En el nacimiento de la criminología hubo un interés por el cuerpo como objeto de estudio para explicar las conductas disvaliosas, hablamos de la Modernidad. Al levantarse el tabú sobre los cuerpos se permitieron las autopsias, se desarrollaron investigaciones sobre cadáveres en busca de algun dato verificable y se incorporó la medicina legal en los procesos penales con un marcado interés por descubrir la razón del delito en lo “psicofísico”. Ya a mediados del siglo XIX, la obra de Darwin tuvo gran impacto en los desarrollos biológicos y antropológicos al describir el proceso de la selección 3 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik natural según el cual el hombre no fue creado de un día al otro de la nada sino que es producto de una evolución biológica, espontánea y compleja, que desciende de primates y que la especie humana (como las demás) no es inmutable. Los descrubrimientos darwinianos fueron traspolados desde lo biológico hacia lo social, para argumentar que la supervivencia del más fuerte era la justificación del colonialismo, el racismo y la esclavitud y la depuración de los inadaptados a manos de los que tenían más adaptabilidad y capacidad (organicismo de Spencer). Su teoría aumentó el rol preponderante que la medicina había adquirido en el campo criminal y surgió una “antropología criminal” para dar explicaciones biológicas del delito, enmarcadas en el positivismo como postura filosófica (agnosticismo religioso y explicación del mundo a través del método experimental) a cargo de médicos forenses, frenólogos y alienistas. Sobre la base de numerosos estudios previos (especialmente de la Escuela francesa de Lyon, Alejandro Lacassagne), se destacó en Italia la obra de Cesare Lombroso quien en 1876 publicó Il huomo delincuente. Después de haber conocido gran cantidad de casos (fue médicto activo en cárceles y manicomios) creyó encontrar una relación biológica entre la taras genéticas y los instintos perversos y destructivos, una tendencia malvada innata que estaría ligada a la estructura física y psíquica del delincuente, que inclusve se manifiesta en su fisonomía (orejas grandes, asimetrías y desproporciones, labios leporinos, prognatismo, etc.). Hizo una generalización del hallazgo de una foseta occipital media en un delincuente que no estaba en otros cráneos normales y dedujo que ese hundimiento provocó un retraso en la maduración del cerebro llevándolo a una etapa regresiva (más primitivo) y atávica. Estas ideas, junto a las darwinianas y spencerianas, fueron llevadas al campo jurídico y político por la conocida “Escuela positiva italiana” para dar lugar a una transformación total del Derecho penal “clásico” y de las políticas criminales estatales. Garófalo y Ferri ampliaron los factores antropológicos a los psicológicos y sociológicos, de tal suerte que el sistema penal ya no se sustentaría en el delito de autor abstracto, sino más bien sobre el autor del delito (que estaba determinado a comportarse de determinada manera, derecho penal de autor), cuya conducta podía predecirse (peligrosidad) y ante quien la sociedad tenía el derecho de defenderse (defensa social) y encerrarlo para su transformación (pena). El enfoque coloca al fenómeno criminal como un dato ontológico preconstituido a la relacción social y al derecho penal; la criminalidad podía ser objeto de estudio en sus causas con independencia del derecho penal. La explicación bioantropológica del delito tuvo mucha aceptación en nuestro 4 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik país para dar por comprobada la inferioridad del hombre delincuente deducida de 2 un cúmulo de anomalías atávicas, degenerativas y patológicas, presentes en las “razas inferiores ”. Hubo una prolífica “criminología clínica” que tuvo entre sus 3 impulsores a médicos como Domingo Cabred, Francisco de Veyga, Nerio Rojas y José Ingenieros que enfatizó la relación entre locura y delincuencia. Las explicaciones de la criminología clínica alienista (el enfermo es anormal) generalmente son antropométricas (detecta un tipo de conformación física de los delincuentes a través de rasgos que son verificables); tipológica (detecta al tipo constitucional del delincuente mediante datos por embriología y fisiología); endonicrológica (detecta disfunciones glandulares y del sistema neurovegetativo mediante el estudio de procesos hormonales y endócrinos; relación entre testosterona y violencia); genética (detecta la distribución de la criminalidad en las generaciones sucesivas de un delincuente); o malformaciones cromosómicas (detecta la criminalidad en el recuento de cromosomas). A su turno, la psicología (que no alienista) no ha llegado a formular teorías generales que expliquen el delito sino sólo ha desarrollado terapias, test y entrevistas eminentemente personalizadas para detectar tendencias predominantes en el cáracter y hallar tratamientos adecuados. Agregar de baratta Crítica. Al día de la fecha no se ha podido demostrar de modo concluyente que exista una diferencia biológica esencial entre quienes delinquen y quiénes no lo hacen . 4 Ningún paradigma causal explicativo clínico de la conducta criminal tuvo ni tiene universalidad ni generalidad explicativa del fenómeno criminal. Todos los programas clínicos fracasaron en “curar o corregir” a los “enfermos y anormales” que habían cometido un delito, y también fracasaron en predecir la conducta futura de los mismos; sin embargo, el racismo y la xenofobia se han alimentado de este tipo de explicaciones que la propia ciencia médica ha descartado con el paso del tiempo, para avalar la discriminacion y la persecución penal. Además, no se puede estudiar las causas de un objeto (el delito) desde su definición legal porque no se analiza qué es delito y por qué lo es (es una decisión Luis María Drago, Eduardo Wilde, Cornelio Moyano Gacitúa, Eusebio Gómez, Jorge Coll, entre otros, 2 estuvieron a la vanguardia continental, con la apertura de cátedras universitarias positivistas, cursos de medicina legal y psiquiatría forense, aparición de institutos, publicaciones y libros de gran influencia en leyes y políticas públicas a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Desvalorización de indios, negros e inmigrantes.3 Existen muchos sujetos que reúnen las características indicadas pero no delinquen; los estudios se 4 hacen sobre sujetos que han cometido de delitos y fueron encarcelados pero no sobre sujetos que han cometido delitos pero no fueron descubiertos; no se atiende a la incidencia de factores socioculturales y axiológicos. 5 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik política); el carácter de delincuente era una atribución judicial y no un acto natural (sólo se estudia a los que han sido condenados por un delito); se pretendió encontrar “una” causaa un fenómeno que es “multicausal” (requiere de una interdisciplinariedad que excede a la medicina y psiquiatría) y la búsqueda de causas del comportamiento parten de la idea del hombre determinado y ello niega la voluntad y libertad individual. A pesar del rotundo fracaso, la idea que la causa del delito está dentro del delincuente está muy arraigada y no cesan los estudios para detectar la célula, el cromosoma o la neurona que provoca la anomalía de la conducta desviada. Desde hace un tiempo, las neurociencias ocupan ese lugar de búsqueda de una explicación determinista de la conducta desviada. Paradigma etiológico. La explicación sociológica. A diferencia del rumbo que tomó la cuestión criminal en Europa, la criminología siempre fue vista como una parte del campo de la sociología en Estados Unidos. Como anticipamos, las diversas explicaciones que tienen como objeto de análisis el funcionamiento de los grupos sociales y su vinculación con la normatividad, pueden ser a grosso modo englobadas como “teorías estructural funcionalistas” o como “sociología del conflicto”. Antes del desarrollo de estas teorías, que tienen inicio a principios del siglo XX, el foco de atención para la explicación del delito en EEUU era la existencia de un medio ambiente con una problemática social negativa; los pobres y marginales tenían más posibilidades de delinquir que los que estaban socialmente integrados. También es útil adelantar el concepto de “control social” (concebido por Ross en 1890 y posteriormente mejorado y ampliado) como el conjunto de recursos para lograr conformidad a reglas y la forma de responder ante las transgresiones. Es un mecanismo para que las personas respeten las reglas. La construcción de la conformidad apunta la internalización de valores que operen como control interno en el sujeto. Ello se logra con mecanismos de socialización que inducen al sujeto que se autodetermina (se admite que pueda no cumplir) a actuar conforme a reglas. Así, el sistema educacional, la familia, el barrio, la religión, el trabajo, moda, partidos políticos, usos y costumbres, ética, reciprocidad, medios de comunicación, etc. y con mecanismos de legitimación del orden social o de poder (que justifican quién detenta el poder y por qué lo utiliza de determinada manera; de allí la importancia de advertir sobre la manipulación o tergiversación del saber como ejercicio de poder). Ese control social puede ser difuso, es decir, el objetivo principal del mecanismo no es que la persona se comporte conforme a las reglas (caso de la familia, el barrio, la moda, los partidos políticos, usos y costumbres, medios de comunicación, etc.) o institucionalizado, supuestos en que el objetivo sí es el control (sistema educativo, 6 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik correccional de menores, psiquiátricos, etc.). También es control social el mecanismo de actuación ante la violación de las reglas. La reacción depende del tipo de desviación. Si es una simple molestia, se puede neutralizar (enviar el auto que entorpece el garaje, al corralón); un problema entre particulares que no incumbe a la comunidad, que diriman su disputa por conciliación o un proceso judicial; si es patológica, se usa la medicación o internación; si es un menor, con la intervención tutelar de un juez que implica retorno al ámbito de protección de los padres o institucionalización; si es delito, se usa el sistema penal. TEORÍAS ESTRUCTURAL FUNCIONALISTAS. El funcionalismo supone que la sociedad es un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes que funcionan como una pieza mecánica consistente. Se deben detectar cuáles son las partes o subsistemas que aportan al mantenimiento del equilibrio que hace funcionar la máquina (sociedad) para estudiarlos. Los motivos del comportamiento humano no son sólo psíquicos sino también socialmente condicionados o influidos. Uno de los principales exponentes de esta visión es Talcott Parsons. Para estas teorías: a) las causas de la desviación no deben buscarse en los factores bioantropológicos y naturales, ni en una situación patológica de la estructura social; sino que la desviación es un fenómeno normal de toda estructura social; b) si se mantiene dentro de ciertos límites, el comportamiento desviado es un factor necesario y util del equilibrio y del desarrollo sociocultural; c) se convierte en algo negativo para la estructura social sólo cuando haya sobrepasado ciertos límites y alcanzado un estado de desorganización en el cual todo el sistema de reglas de conducta pierde valor (situación de “anomia”). Toman a Emile Durkheim, quien criticó la representación del crimen como fenómeno patológico y dijo que el delito forma parte de la fisiología, y no de la patología, de la vida social. El delito provoca y estimula la reacción social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo en que se basa. Durkheim no veía al delincuente como un ser antisocial, un parásito o cuerpo extraño, sino más bien como un agente regulador de la vida social. Se trata de teorías conservadoras porque consideran al sistema (status quo) como algo valioso y postulan eliminar conflictos y disfunciones para regresar al equilibrio, siempre a través del derecho penal. Fueron muy criticadas por abstractas, ahistóricas y parciales, que obstaculizan los cambios sociales en nombre de la estabilidad, cuando las sociedades son en esencia contradictorias y conflictivas. A principios del siglo XX la “Escuela de Chicago” (Robert Park, Ernest Burgess) elabora una serie de teorías “ecológicas” (sociología urbana) del delito que reciben ese nombre porque profundizan la explicación del delito a partir del funcionamiento 7 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik de los grupos sociales y su relación con las leyes. Habían notado que la explicación vigente era algo simplista puesto que no se entendía, entonces, la razón por las cuales las mujeres y los adolescentes cometían menos delitos que los varones pertenecientes a un mismo grupo social, o por las cuales cometían menos delitos los integrantes de determinados grupos sociales respecto de otros (inmigrantes chinos comparados con inmigrantes italianos, por ejemplo). El funcionalismo y la Escuela de Chicago son el punto de partida común de una serie de teorías importantes que expondremos al margen del orden cronólogico de aparición, tales como la “asociación diferencial”, la “subcultura”, la “anomia”, “técnicas de neutralización”, el “interaccionismo simbólico” y el “etiquetamiento”; se trata de las teorías más significativas cuyas conclusiones se entrelazan, integran y retroalimentan. Teoría de la anomia. Robert Merton publicó en 1938 “Estructura social y anomia” y desarrolló la teoría funcionalista de la anomia. Se opone, como Durkheim, a la concepción patológica de la desviación. Sus estudios permiten interpretar la desviación como un producto de la estructura social, tan absolutamente normal como el comportamiento conforme a las reglas y valores predominantes. La teoría general que ensaya Merton explica la desviación como una contradicción entre estructura social y cultura: la cultura propone al individuo determinadas metas que constituyen motivaciones de su comportamiento (tener éxito económico, por ejemplo) y le proporciona modelos de comportamiento institucionalizados (medios legítimos de alcanzar las metas); sin embargo,por otro lado, la estructura económico-social no ofrece a los individuos una igualdad de posibilidades para acceder a las modalidades y a los medios legítimos. Entonces, confrontó los valores y las normas (por un lado) con los medios institucionalizados que las personas tienen a mano para alcanzar las metas sociales (por el otro) y observó que hay “asimetría” (no hay medios institucionales suficientes para alcanzar los propósitos) y ello explica la conducta desviada. Ante la asimetría, las personas reaccionan de modo diverso según su posición social. Refiere Merton a cinco modelos de “adecuación individual” a esa situación de asimetría: a) “conformidad”, la persona responde positivamente a los fines y a los medios institucionales; b) “innovación”, la persona adhiere a los fines culturales pero sin respetar los medios institucionales (delito); c) “ritualismo”, la persona respeta formalmente los medios institucionales sin perseguir fines culturales; d) “apatía”, la persona niega tanto los fines culturales como los medios institucionales; y e) “rebelión”, la persona afirma otros fines y medios alternativos. La innovación es el típico comportamiento criminal, los estratos sociales inferiores están sometidos a la máxima presión porque deben orientar su conducta 8 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik hacia un alto bienestar y, al mismo tiempo, las posibilidades de hacerlo con medios institucionalmente legítimos les son negadas en amplia medida. Merton es quien generalizó la noción de “conducta desviada” como aquella que se sale de los medios institucionalizados para alcanzar los propósitos. La conducta desviada puede ser delito o no, según se la haya contemplado como tal. Esta “incongruencia” o “asimetría” es un fenómeno normal salvo que se generalice y alcance el nivel crítico de la “anomia”. Anomia es una crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente cuando existe una fuerte discrepancia entre normas y fines culturales por un lado, y las posibilidades estructuradas socialemente de actuar en conformidad a aquellos, por la otra. Durkheim había concebido a la “anomia” como un estado de desintegración originado en los obstáculos de la división del trabajo, que dificulta la comunicación directa entre miembros de un proyecto social común. La anomia es un concepto trascendente y debe ser entendido como el quiebre de la estructura cultural. Teoría de la asociación diferencial. Edwin Sutherland publicó en 1949 su obra “El delito de cuello blanco” en la que volcó los resultados y conclusiones de una investigación de 50 años sobre unas 70 corporaciones de EEUU. Se hizo la pregunta por los ricos y básicamente probó que los directivos de estas empresas, respetables y de buen estatus social, cometían hechos altamente dañosos para la sociedad (evasión impositiva, violación a leyes de patentes, actividades monopólicas, estafas en la calidad de los productos, balances falsos, dumping, propaganda falsa, competencia desleal, etc.) con un bajo nivel de sentencias condenatorias. La razón de este bajo nivel era que algunas de tales conductas no estaban penadas (no eran delito), otras sólo tenían penas pecuniarias o administrativas y otras se resolvían en procesos en los que los infractores fácilmente podían evitar la condena (acuerdos entre partes, por ejemplo). Al entrevistar a tales personas, comprobó que no consideraban disvaliosas sus conductas sino parte de la habilidad empresaria necesaria para triunfar en los negocios y parte del motor de la economía norteamericana. Detecta allí una subcultura que se relaciona con la norma prohibitiva de un modo diferente al resto. La “asociación diferencial” es un posicionamiento frente a la prohibición con una tendencia a identificarse valorando positivamente su incumplimiento, cuando el resto entiende que ello es disfucional y prohibido; esta asociación predispone a violar la ley; la operación ilícita en la actividad económica es “aprendida” de otros que la enseñan y estimulan y hasta es requisito para desempeñar ciertos cargos. Según Merton, la teoría de Sutherland refuerza su propia teoría, así: la clase de los hombres de negocios que llevan a cabo conductas desviadas, son un ejemplo de “asociación innovadora” porque adhieren decididamente al fin social dominante en la sociedad (éxito económico) pero no han interiorizado las normas institucionales a 9 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik través de las cuales se deben alcanzar esos fines culturales. Sin embargo, hace notar Alessandro Baratta que la teoría de Merton es idónea para explicar la criminalidad de los estratos más bajos pero es obvio que no puede tener la misma función explicativa ante la criminalidad de cuello blanco (el crimen de los ricos no es un mero problema de socialización e interiorización de normas). Teoría de las subculturas. Albert Cohen estudió bandas de delincuentes juveniles y advirtió que sus integrantes estaban cohesionados en torno a valores y creencias propios pero distintos a los de la cultura predominante. No cometían delitos en función de la anomia sino en cumplimiento de normas propias. Esto es denominado subcultura en tanto sistema social con valores propios que se expresa con normas y símbolos originales y propios, que generalmente, se posicionan enfrentadas con la cultura mayoritaria (de la clase media), aunque puede haber coincidencias. En líneas generales, una subcultura resuelve problemas de adaptación que no resuelve la cultura dominante, permite vivir o morir, ser alguien respetado, tener dinero, etc. La cuestión fundamental que Cohen plantea atañe a las razones de la existencia de la subcultura y su contenido; estas razones son individualizadas orientando la atención a la estructura social; la estructural social determina en los adolescentes de la clase obrera la incapacidad de adaptarse a los modelos de cultura oficial y hace surgir en ellos problemas de estatus y de autoconsideración; de esto deriva una subcultura caracterizada por los elementos del “no utilitarismo”, de la “maldad” y del “negativismo” que les permite expresar y justificar la hostilidad y la agresión contra las causas de la propia frustración social. En coincidencia con la visión de Sutherland, se rompe con la idea de sociedad monolítica y de homogenenidad de valores, se demuestra que el comportamiento criminal es aprendido de otros que lo transmiten y estimulan y justifican o no visualizan como negativo. La diferencia entre criminales y no criminales estará dada, entonces, por el grado de exposición a una subcultura criminal. Teoría de las técnicas de neutralización. La teoría de las subculturas ha sido corregida por Gresham Sykes y David Matza a través del análisis de las técnicas de neutralización. Desde la visión de la teoría de las subculturas (que estudió bandas juveniles), pareciera que el mundo de los delincuentes está separado y al margen del mundo de los valores y reglas mayoritarios; pero no es así, está inserto, los delincuentes adhieren a gran parte de los valores y normas sociales mayoritarias, también han sido sujetos a mecanismos de socialización comunes a las demás personas. Es más, 10 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik el joven reconoce el orden social dominante puesto que tienesentimientos de culpa o de vergüenza al violar las normas e inclusive siente admiración y respeto por personas que cumplen con la ley. Esta “paradoja” se explica así: el delincuente racionaliza (justifica) su comportamiento desviado y así “neutraliza” la eficacia de los valores y normas sociales; encuentra justificaciones que son válidas para él pero no lo son para el sistema jurídico o la sociedad. Las tipologías estudiadas han sido las siguientes: a) Exclusión de la propia responsabilidad; se interpreta a sí mismo como arrastrado por las circunstancias y así prepara la vía para desviarse del sistema normativo dominante sin necesidad de ataque frontal a la normas; b) Negación de la ilicitud; interpreta sus acciones como prohibidas mas no como inmorales o dañosas y las redefine para minimizar su impacto; c) Negación de la víctima; coloca a la víctima como individuo que merece el trato sufrido, no hay entonces una injusticia sino un justo castigo; d) Condena de aquellos que condenan; quienes desaprueban su conducta son hipócritas y también la policía (es corrupta), los maestros (no son imparciales), los padres (se desquitan con los hijos), etc.; e) Remisión a instancias superiores; las normas, expectativas y fidelidad del grupo social de pertencia se anteponen a las normas, expectativas y deberes ante la sociedad en general. Entienden Sykes y Matza que estas técnicas de neutralización se transmiten y aprenden y explican de modo más acabado la carrera criminal; es decir, hay una prevalencia del aprendizaje de estas justificaciones por encima del aprendizaje de los valores opuestos a la sociedad dominante. Si bien esta teoría fue elaborada como alternativa a la teoría de las subculturas criminales, en opinión de Alessandro Baratta más bien la corrigen y la integran para darle un mejor sentido. La pertenencia a una subcultura es clave en la justificación puesto que nada atenua mejor los escrúpulos, ni procura mejor apoyo contra el remordimiento, que la aprobación por parte de otras personas. Algunas conclusiones. De las tesis expuestas hasta el momento, es posible afirmar que: a) No existe una sociedad de pensamiento monolítico sino que está integrada por diversos grupos que asimilan la norma prohibitiva de modo diferente; no existe “un” sistema de valores ante los cuales el individuo es libre de determinarse y culpable de la actitud porque puede adoptar un comportamiento conforme a ese sistema de valores y sin embargo elige no hacerlo (visión tradicional de la “culpabilidad” que se maneja en derecho penal); existe más bien una estratificación y pluralismo de grupos sociales con valores y reglas diversos o antagónicos. 11 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik b) El derecho penal no parte de un sistema de valores aceptado unánimemente sino que elige uno de ellos: el que propicia el grupo social de pertenencia que elabora el derecho penal (legislador) y lo aplica (jueces, policías, penitenciarios); c) La desviación y su función en la estructura social es “normal” y no patológica, a menos que alcance altos niveles que la transformen en una “situación de anomia”. d) La ley no alcanza a todos los sectores sociales de modo idéntico pues algunos la asimilan de un modo, y otros de otra, por razones culturales que deben establecerse; existe una diversidad de reacciones de grupos socialmente excluidos de los medios legítimos para lograr los fines culturales (subculturas). e) La conducta desviada se “aprende” y se “comunica” de unos a otros; los mecanismos de aprendizaje y de interiorización de reglas de conducta que están en la base de la delincuencia, no difiere de los mecanismos de socialización que explican el comportamiento normal. f) El delito no es un fenómeno exclusivo de grupos marginales o de sectores sociales deprivados sino que también es cometido por personas integradas, educadas, sin necesidades y con alto estatus social. g) El problema de la conducta delictiva no está en el delincuente ni en la autodeterminación sino en la forma en que el derecho se gesta y aplica; el peso específico de la “elección individual” de la conducta es algo más bien relativo y la teoría normativa y ética de la culpabilidad debe ser negada. h) Existen acciones socialmente dañosas que afectan de modo difuso a la comunidad y que no son consideradas delitos o, si lo son, no están percibidas como relevantes; bienes jurídicos suprainviduales que son importantes no están penalmente protegidos; el derecho penal es estructurado por quienes tienen el poder en sus manos y no lo ejercen de un modo neutro a sus intereses sino con valores egoístas. i) Los médicos alienistas y abogados penalistas quedan corridos del escenario desde el cual explicar el delito satisfactoriamente; por primera vez se brinda una teoría explicativa de valor omnicomprensivo y macrosocial del fenómeno criminal que no es de origen etiológico. j) Todas estas teorías no se plantean el problema de las relaciones sociales y económicas sobre las cuales se fundan la ley y los mecanismos de criminalización y de estigmatización que otorgan la cualidad de criminal; son teorías que se postulan acríticamente como marco estructural dentro del cual se inserta y funciona una teoría criminológica de mediano alcance; si las condiciones de la desigualdad económica y cultural de los grupos no son abordadas críticamente, implica aceptar esas condiciones y universalizar de nuevo el fenómeno criminal y la consiguiente reacción punitiva. Cambio de paradigma. Teorías del conflicto y del etiquetamiento. 12 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik La teoría del etiquetamiento (que parte del “interaccionismo simbólico”) y las teorías del conflicto han sido el germen para que operase un cambio de paradigma en la criminología, un cambio del objeto de estudio. Ya se dijo que el paradigma etiológico, el “tradicional”, es el que trata de dar respuestas de tipo antropológico o patológico (primer positivismo) o sociológico (teorías ecológicas, multifactoriales, etc.). Dado que supone una noción ontológica de la criminalidad, como algo que “existe previamente” a la definición de delito y de la reacción social al delito, no se ocupa de estudiar cómo se gestan las normas jurídicas o sociales, cómo actúan las instancias oficiales, cómo es la reacción social y los mecanismos institucionales que definen a ciertos comportamiento como criminales. Hay allí un problema epistemológico porque se pretende estudiar el objeto desde una ciencia causal-naturalista pero ese objeto viene dado por normas y convenciones sociales (el delito no es algo que existe en la naturaleza); de esta manera, se acaba construyendo una teoría de la criminalidad observando solamente una parte del fenómeno: la parte que es seleccionada como delictiva por los mecnaismos institucionales y sociales de definición (por ejemplo, Lombroso estudió únicamente a los que estaban presos y nunca estudió a los que delinquen pero no están presos). Además, este tipo de criminología es auxiliar del sistema penal existente y de la política criminal oficial. Su universo de referencia y su horizonte de acción le son impuestos siempre por el sistema penal existente; la criminalidad es definida por las normas y las estadísticas, los criminales son los seleccionados y estigmatizados.El nuevo paradigma, en cambio, estudia la génesis de la norma penal (qué actos se etiquetan como delictivos), quiénes intervienen en esa definición (quiénes etiquetan), qué efectos produce sobre las personas y cómo funciona la reacción social informal e institucional. La relación con el sistema penal es de “crítica”, su tarea no es realizar las recetas de la política criminal sino de examinar de forma científica cómo es definido el delito, la estructura del sistema penal, sus mecanismos de selección, las funciones que realmente ejerce, sus costos económicos y sociales y evaluar sin prejuicios el tipo de respuesta que está en condiciones de dar y que efectivamente da a los problemas sociales reales; está al servicio de una construcción alternativa de mediano y largo plazo. El aporte de las llamadas TEORÍAS DEL CONFLICTO es fundamental. A diferencia del funcionalismo, que parte de la idea del consenso, otra corriente explica la sociedad como un campo de inestabilidad y conflicto, en el que hay tensiones culturales, sociales y económicas. Hay dos visiones en torno al conflicto sobre las cuales se asientan la llamada “criminología de la reacción social” y la “criminología crítica”. 13 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik La llamada criminología de la reacción social, entre cuyos precursores podemos ubicar a Georg Simmel y a Lewis Coser, se inserta en una visión del conflicto (y el delito) como un elemento “funcional” a la sociedad porque promueve mayor cohesión social y ética y “útil” porque canaliza las frustraciones y represiones y estimula los cambios normativos. La llamada criminología crítica o radical se enmarca dentro de la “sociología crítica” (Escuela de Frankfurt, Adorno, Marcuse, Horkheimer) de base marxista que alienta la lucha de clases y entiende a la ciencia como crítica social y pretende un investigador con compromiso social e incidencia en la sociedad que estudia; en el cual el crimen es una patología social o un producto propio de la ideología capitalista; el orden capitalista es un aparato de poder mediante el cual las clases poderosas subyugan a las más débiles con leyes y sistemas de control, siempre a la medida de su intereses. Ambas visiones de la sociología del conflicto tuvieron desarrollo, reformulación y aceptación en las décadas del 60 y 70 del siglo XX, curiosamente, a partir de las revelaciones de teorías funcionalistas como la asociación diferencial y del etiquetamiento. Quinney, Turk y Chambliss investigaron las desigualdades en la sociedad y los sucesos que evidenciaron las contradicciones en el interior de las sociedades opulentas (movimientos pacifistas con la guerra de Vietnam, el mayo francés, etc.) que constituían un desafío al poder establecido. Criminología de la reacción social Bajo una visión del conflicto funcional y de la teoría del etiquetamiento, se impulsó una criminología focalizada sobre el proceso de criminalización que puso de manifiesto su selectividad, etiquetamiento y el entrenamiento reproductor y condicionante de conducta desviada. TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO En la década del ´60, autores como Lemert, Becker, Kitsuse o Cicourel desarrollan la que se conoce como teoría del etiquetamiento (en inglés: “labelling aproach”) a partir de un nuevo marco sociológico (interaccionismo simbólico). El “interaccionismo simbólico” es una corriente sociológica desarrollada por Mead en 1934. A diferencia de la sociología estructuralista que estudia al individuo como objeto sobre el cual confluyen factores sociales o pisicológicos que lo llevan a actuar de cierto modo; lo importante y determinante son las estructuras, los valores y las normas culturales; el interaccionismo estudia al individuo como alguien que actúan en función de la interpretación que da a los objetos, situaciones y acciones de los otros, lo determinante de la actuación es la intepretación que el indivudo hace e la situación en la que se encuentra y de la actuación de los otros. 14 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik Hay un paradigma normativo diferente al interpretativo. El paradigma normativo hay normas que objetivamente regulan una situación y sobre la base de ellas es que todos esperamos que el comportamiento se ajuste a eso porque estamos socializados en un mismo sistema de símbolos y significados. En vez, el paradigma interpretativo nos dice que el comportamiento no está regido por la norma sino por la interpretación que los sujetos hacen de las situaciones y actuaciones de otros. Las normas son pétreas pero las interpretaciones cambiantes. No son las normas sino las interpretaciones de ellas lo que guía el comportamiento. Así, las acciones individuales no pueden estudarse objetivamente sino desde la perspectiva del actor. Además, no es cierto que las acciones de los individuos obedezca a necesidades del sistema, sus funciones o valores sino que responden a la necesidad de manejar las situaciones con las que se enfrentan las personas en la vida cotidiana; la estructura social pone el marco pero la acción se explica por las situaciones concretas que pueden ser nuevas o porque es interpretada de modo diverso modo. Volvamos a la teoría del etiquetamiento. Entonces, sobre la base que el comportamiento no es explicado desde las estructuras y valores generales y por las normas establecidas sino por la interpretación que los sujetos hacen en las situaciones concretas, hubo interés en determinar cuál es la influencia que tiene en la criminalidad cómo se gestan las normas prohibitivas (cuáles acciones dañosas son definidas delito), cómo y ante qué sucesos existe reacción social, informal o institucional (cómo se atribuye a una acción el carácter de delito y a una persona el carácter de delincuente); se interesa en cómo actúan otros agentes respecto de la persona a la que etiquetan como criminal (aún antes de imponérsele la sentencia oficialmente); se interesa en cuáles son los efectos de la reacción social en el sujeto. ¿Qué se etiqueta? El delito es una definición política y el sistema opera selectivamente. Según la visión tradicional diríamos que es delincuente quien comete un delito. El primer tropiezo de esto es que no todos los que cometen delitos son atrapados o encarcelados y, aún cuando dejemos esto de lado, podría decirse que el comportamiento definido como delito en sí mismo no presenta ninguna característica distinga de otro tipo de comportamientos (no hay un diferencia ontológica; la única diferencia es que unos son definidos como delitos y otros no). Así, sostuvo Becker que “la desviación no es la cualidad del acto ejecutado por una persona, sino consecuencia de la aplicación de normas y sanciones a un llamado delincuente por parte de otros”. El desviado es una persona a quien el etiquetamiento le ha sido aplicado con éxito, por lo que el comportamiento desviado es el que se etiqueta como tal. 15 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik La desviación no tiene naturaleza ontológica, no existe al margen de la reacción social frente a él; es la reacción social la que lo define como desviado; el delito no es un hecho sino una “construcción social”; delincuente no es el que delinque sino aquel al cual se le atribuye la etiqueta de dlincuente. Sino hay reacción social, no hay conducta desviada ni delincuente (sugerente interrogante: ¿el delto de cuello blanco no es conducta desviada, entonces?). Un comportamiento puede ser desviado para un grupo pero no para otro (fumar un porro, evitar impuestos, etc.), hay cierto relativismo cultural. Vayamos ahora a los delitos de cuello blanco y veremos que en la gestación del delito hay conflictos de poder y conveniencia política que explican por qué acciones de pequeña dañosidad son delito (el hurto de una cartera o la emisión de un cheque sin fondos de $100) y no lo son otros de gran dañosidad (multimillonarias evasiones fiscales); del mismo modo se explica lo de manceba y no; lo de incendio agravado; etc. “el crimen es necesario para mantener relaciones de poder establecidas”; ya Durkheim dijo que el delito es un fenómeno propio de una sociedad sana que necesita de cierta proporción de delito para legitimarse; ¿Quién y por qué aplica la etiqueta? Si no hay diferencias ónticas entre unos comportamientos y otros, qué es lo que permite que unos sean delito y otros no? La respuesta tradicional es que se considera delito lo que es más grave y ataca a la convivencia social, sin embargo, ello es desemetido por la experiencia (criminalización de la marihuana y no del alcohol, criminalización de hechos menores como lo del cheque, etc.). No es la gravedad lo que determina la definición sino que el proceso de etiquetamiento “cumple funciones sociales”; el castigo permite reafirmar valores que cohesionan a la sociedad (Durkheim), el delincuente es usado como chivo expiatorio para reafirmar la solidaridad social; también operan los “empresarios morales” o grupos de presión que logran la definición de prohibición por ejemplo del alcohol como forma de encarcelar a los que lleva un modo de vida diferente, una forma de demonizar ciertas conductas que no convienen por algún motivo a esos empresarios (Sociedad rural, etc.). También son evidentemente etiquetadores los policías y los trabajadores sociales. También con los delitos de cuello blanco y con los aportes del interaccionismo simbólico se puede explicar por qué a sus autores no se les aplican las normas o no se les atribuye la etiqueta de delincuentes. Los roles que atribuimos a los demás son aprendidos y enseñados por otros que nos entrenan en ver las cosas de determinada manera, en atribuir los roles conforme a un esquema en el que los prejuicios y los estereotipos tienen lugar destacado. Atribuirle a otro condiciones negativas conduce a la estigmatización. Según el “teorema de Thomas”, aquello que se define como real, aunque no lo sea, hará reales sus consecuencias (corridas 16 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik cambiarias); un niño algo asocial, se lo interna en un reformatiorio y luego se lo detiene por un delito menor, acaba por caer en esa situación como consecuencia del proceso de etiquetamiento que le predisponía y conducía a alcanzar el rol delictivo que le será signado fatalmente. Si el sujeto asume la calidad atribuida puede llegar a iniciar una carrera criminal. Merton habló de la “profecía autocumplida”, parecido a Thomas, según la cual la previsión de un hecho hace que todos condicionemos nuestros comportamiento a la eventualidad que ello ocurra, haciendo que se produzca el efecto sin que exista la causa. ¿Cómo se etiqueta? No todas las personas que cometen delito son consideradas delincuente porque ello no depende de realizar el acto prohibido sino del reconocimiento púbico de éste. El sistema penal es selectivo. ¿Y cómo sucede eso? Está claro que las estadísticas no reflejan los actos delictivos sino solamente los procesos que llegan a plasmarse en las cifras oficiales (queda fuera la cifra negra); a su vez, los comportamientos desviados que se registran son los que el sistema penal define, clasifica y registra como tal sin reparar en cómo lo hace (selectivamente). Entonces, los índices de delito no dependen de más o menos delitos sino de cuánto se persiguen; las estadísticas reflejan qué se persigue y no qué delitos se cometen. Se trata entonces de develar el “código” sobre el cual actuán los agentes de la reacción social institucionalizada. Algo a observar es la interacción del policía con el infractor (si por la edad, raza, forma de vestir el policía considera que es un buen chico lo dejará ir después de una pelea, o puede entender que es un chico que merece escarmiento); la interacción del policía con la víctima (una víctima con estatus, insistente puede llevar al policía a actuar y otra puede llevar a no actuar, por ejemplo mujer golpeada); la diferente organización de la policía (hay una comisaría especialmente dedicada a asuntos de mujeres, habrá casos de esos); los cambios en las políticas policiales (el fiscal general pide que se investiguen abusos sexuales, habrá casos de esos); la corrupción policial, la ineficiencia policial, concepciones policiales sobre qué es importante, etc. El sistema penal se guía por estereotipos del policía y del resto de la población; hay una imagen construida social y mediáticamente del delincuente que incide en la reacción social. ¿Qué consecuencias tiene la etiqueta? Desde que una persona es definida como delincuente, construye su “yo” en torno a ello en su interacción con los demás individuos; puede creerse alguien puro y bueno pero en la medida que los demás lo traten como delincuente, tenderá a modificar su percepción de sí mismo; las habituales justificiaciones de los criminales 17 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik son poco a poco modificadas para asumir el rol que se le asigna; primero se resiste porque implica una degradación y lograrlo, pero no menos cierto es que muchos encontrarán consuelo y beneficios en asumir el rol: integrarse al nuevo grupo social le permite obtener respaldo de este grupo y le devuelve alternativas de comportamiento propias de su nuevo estatus, abre la posibilidad de integrarse a un subcultura desviada y tener nuevas relaciones y experiencias, hallar apoyo, no avergonzarse, no sentirse excluido. Esta nueva identidad absorbe el resto: se es ladrón por encima de cualquier otra cosa; esta identidad tiene consecuencias signficativas, se juntará con otros ladrones, actuará con ellos y aprenderá con ellos, por lo que se afirma que la etiqueta actúa a modo de “profecía que se auto-cumple” y acaba siendo un ladrón. Es lo que pasa con el encarcelamiento. Se es delicuente recién cuando el sujeto asume la etiqueta según estos teóricos, ya sus actos nuevos actos desviados (desviación secundaria) no están guiados por los impulsos de los primeros comportamientos (desviación primaria) sino por la nueva identidad. La reacción social contribuye decisivamente a asumir la nueva identidad criminal y constituye un “entrenamiento reproductor”. La reacción social institucional, el sistema penal, pasa de ser solución a ser problema. Esta es la que se conoce como “ironía” del sistema penal. Quien es estigmatizado como delincuente recibe ese estatus social negativo que condiciona y limita sus posibilidades futuras de desempeño y le fuerza a aceptar el rol, conformarse e incluso enorgullecerse de él y asumir la personalidad que se le asignó, iniciado una carrera criminal. CRÍTICAS La teoría fue criticada o sembrada de interrogantessegún Larrauri porque: a) la teoría del etiquetamiento descuida la desviación primaria, desconoce que son los factores estructurales propios de la sociedad capitalista los que propician la delincuencia; b) presenta al desviado como a una entidad pasiva conducida a la delincuencia; para algunos eso está mal porque actúa de ese modo como forma de lucha política aunque a veces no lo advierta; para algunos lo coloca siempre como víctima, se ve afectado pero no afecta; como en una especie de determinismo; c) desconoce la dimensión del poder; todo se reduce a empresarios morales pero no se indica de qué forma eso responde a necesidades del sistema; d) todo delito es creación política? no tiene ninguna característica que lleve a considerarlo como tal? por mucho que digamos que matar no es un acto inherentemente desviado, sí lo es en nuestras sociedades. Lo único que define como desviado a un acto es la reacción social? Qué pasa entonces con los delitos de 18 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik cuello blanco? No lo son? e) Los intereses para etiquetar las conductas como desviadas son cuestionables en todos los casos? ¿quiénes son los empresarios morales y quiénes los que pugnan por ampliar derechos (criminalizar el alcohol y criminalizar delitos de lesa humanidad? f) Si se blanqueara la cifra negra, no seguirían siendo los mismos los delincuentes? El etiquetado siempre asume la etiqueta? La etiqueta siempre profundiza una carrera criminal o hay ocasiones en que la pena cumple una función positiva? La criminología crítica y sus derivaciones Aunados en la “National Deviance Conference” debatían criminólogos liberales, marxistas y anarquistas bajo el común enemigo: el positivismo. Esta armonía entre las distintas corrientes se rompe a inicios de los años setenta y se abren tres tendencias: los liberales siguen con el interaccionismo simbólico y la teoría del etiquetamiento (Downes y Rock), los marxistas buscan incorporar a marx al campo de la desviación (Taylor, Walton y Young) y los anarquistas profundizan el enfoque escéptico (Cohen, Taylor, Pearson). LA NUEVA CRIMINOLOGÍA (marxismo). La llamada “nueva criminología” de base marxista, se limitó a criticar a las teorías existentes. Eran los “escépticos”, cuestionaban la definición y la gravedad del delito común, culpando al Estado de usar este tema para crear pánico moral y alarmismo para desviar la atención de los verdaderos problemas, el aumento del delito no es real y se minimizaban los delitos (hurtos, choques, etc). Profundizó el desplazamiento del objeto de estudio de la criminología; pasó de analizar el sistema penal (reacción social) y las teorías de mediano alcance, a analizar el control social y las teorías macrosociológicas; así, la criminología se convirtió en crítica del control social. Según Larrauri, probablemente estos criminólogos hubiese aceptado un programa con los siguientes cuatro puntos: a) aplicar un método materialista histórico al estudio de la desviación (debe ser analizada en un determinado contexto histórico, en vez el etiqutamiento es un análisis atemporal); b) analizar la función que cumple el Estado, las leyes e instituciones legales en el mantenimiento de un sistema de producción capitalista (estudiar el papel del derecho penal en el sostenimiento del sistema capitalista); c) estudiar la desviación en el contexto más amplio de lucha de clases sociales con intereses enfrentados (la desviación como un acto de oposición política a los intereses de los poderosos, representados y defendidos por el derecho penal; el 19 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik delito es ato político porque refleja las contradicciones inherentes al sistema se opone a los valores dominantes; d) vincular teoría y práctica (Marx afirmó la necesidad de transformar y no sólo de contemplar; esta criminología pretende llevar a la práctica sus conocimientos teóricos; desenmascarar el sistema y luchar por las condiciones que hacen posible el delito y desaparezca la necesidad de criminalizar las actividades diversas; la criminología tradicional se procupó de cambiar al delincuente, aquí se preocupan de cambiar al sistema social). Como luego veremos estas posiciones acaban entroncando en los años 80 con la postura abolicionista que discute con el realismo de izquierda y con el minimalismo penal. CRÍTICA Y OCASO Esta nueva criminología tuvo buena acogida a nivel académico pero casi nulo impacto en el mundo real. La criminología de signo oficial siguió haciendo lo de costumbre. Llega a su ocaso a finales de los años 70 la izquierda cuando en el Reino Unido asume Thatcher y en el EUA R. Reagan. a) Aparece un capitalismo salvaje en reemplazo del Estado social de bienestar (la izquierda se vio obligada a demandar más gastos sociales cuando antes proclamó la no intervención); b) aparece el terrorismo que puso en jaque a los regímenes democráticos y a la defensiva (leyes antiterroristas ante las cuales la izquierda tuvo que defender el Estado de derecho y sus garantías antes despreciadas); c) el movimiento obrero no apoyó a la izquierda políticamente y cunde el pesimismo; d) a fines de los setenta el delito común aumentó y jocosamente se dijo que los aca´demicos en la torre de marfil no se enteraron sino hasta el momento en que les robaron la máquina de escribir; e) brota una violencia racista contra trabajadores extranjeros; f) ataques sexuales a mujeres denunciados por el feminismo; todo ello llevó a tildar (Young) a esta criminología como “idealismo de izquierda” y “romántico” en el sentido que el delito no existe sino que es una construcción y su punto máximo fue alcanzado con la propuesta abolicionista y el anarquismo. Según Zaffaroni, la postulación de la criminología crítica llevaba en sí el germen de su propio ocaso dado que proponía un cambio social profundo y, mientras éste no se produjese, no tenía respuesta a los problemas inmediatos de la violencia del sistema penal, del efecto reproductor del control social punitivo y del propio trato con los criminalizados, los policizados y las víctimas. 20 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik ABOLICIONISMO Con innegable influencia del anarquismo, por aquellos años tuvo lugar en los países nórdicos europeos (con repercusiones en Canadá, EUA y América Latina) un movimiento de un colectivo de presos que propuso abolir el sistema carcelario apoyados por algunos académicos como Nils Cristie, Thomas Mathiessen y, ya sobre la década del 80 se suma el holandés Look Hulsman. Parte de la deslegitimación de poder punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos, postula la desaparición del sistema penal y su reemplazo por modelos de solución de conflictos alternativos, preferentemente informales. Look Hulsman llega a la conclusión de que el sistema penal es un problema en sí mismo y que es conveniente abolirlo totalmente y reemplazarlo por un sistema de soluciones alternativas. Las razones fundamentales son que el sistema es anómico (las normas no cumplen las funciones esperadas); transforma las relaciones sociales en actos individuales (el delito interrumpe una relación compleja y larga del protagonista); tiene una concepción falsa de la sociedad (no considera el disenso ni el conflicto); reprime las necesidades humanas; concibe al ser humano como un enemigo en guerra; defiende y crea valores negativos paralas relaciones sociales (usa la violencia para luchar contra la violencia); la pena es ilegítima en tanto no la acepta el condenado; la prisión es mucho más que privación de libertad; estigmatiza (provoca daños irreversibles en quien la sufre); es una máquina que produce dolor inútilmente y no le interesa a la víctima, en realidad; limita la creatividad de las personas que trabajan en los distintos segmentos del sistema penal para resolver los conflictos. Por supuesto que si se acepta el abolicionsmo no desaparecen los conflictos, sino que se redefinen en forma de “situaciones problemáticas” que permite soluciones efectivas en un cara a cara entre las partes involucradas, conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, terapéutico, educativo, conciliatorio, etc.). En consecuencia, propone abolir el sistema penal y reemplazarlo por un modelo de resolución de conflictos alternativo. Así, los llamados delitos se redefinen como “situaciones problemáticas” que libremente admitirá soluciones creativas, acordadas y efectivas en un cara a cara entre las partes involucradas, conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, terapéutico, educativo, conciliatorio, etc.). Propone Hulsman que ofensor y víctima, firmen un acuerdo que si no se cumple, se ejecuta civilmente; es decir, hay una “civilización de la respuesta”. Entre otras críticas, puede decirse que: a) no hay propuesta alternativa integral y bien concreta (crítica metodológica); 21 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik b) la desigualdad entre víctima y ofensor conspira contra la posibilidad real de alcanzar soluciones consensuadas; c) abolir el sistema penal es también abolir las garantías y podríamos terminar en un sociedad disciplinarista sin control; d) no es buena solución para el caso de economías delictivas poderosas y, finalmente, e) en lugares donde el conflicto social es elevado, el derecho penal sigue siendo necesario pues abolirlo tendría mayores costos. MINIMALISMO La criminología crítica, según Alessandro Baratta, se concentra en elaborar una teoría materialista (económico-política) de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización para trazar una “política criminal alternativa”, una política criminal de “las clases subalternas”. Mientras la clase dominante está interesada en contener la desviación de manera que ésta no perjudique la funcionalidad del sistema económico-social y sus propios intereses y está interesada en mantener la propia hegemonía en el proceso selectivo de definición y persecución de la criminalidad, las clases subalternas están interesadas en una lucha radical contra los comportamieto socialmente negativos, están interesadas en una superación de las condiciones propias del sistema socioeconómico capitalista, están interesadas en un desplazamiento de la actual política criminal para enderezarla a aquello que es socialmente muchomás nocivo (criminalidad económica de cuello blanco, atentados al medio ambiente, criminalidad política, mafias, etc.). El punto de vista de las clases subalternas es garantía de una praxis teórica y política alternativa que tome en su raíz los fenómenos negativos e influya en sus causas profundas. No basta con describir las relaciones sociales de desigualdad que refleja el sistema penal sino que es necesario ir a un plano más elevado con el objetivo de comprende la función histórica y actual del sistema penal para la conservación y reproducción de las relaciones socieales de desigualdad. Indica Baratta cuatro estrategias para la política criminal de las clases subalternas: a) interpretar por separado el comportamiento socialmente negativo de las clases subalternas del que se registra en las clases dominantes; los primeros son expresiones de las contradicciones que caracterizan la dinámica de las relaciones de producción y distribución económico y social y una respuesta individual y políticamente inadecuada a dichas contradicciones; los segundos son expresiones de la relación entre procesos legales e ilegales de acumulación y de circulación de capital y entre estos procesos y la esfera política. Hay que distinguir política penal (respuesta a la cuestión criminal circunscrita en 22 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik el ámbito de la función punitiva del Estado) y política criminal (más amplio, como transformación social e institucional). La política penal es un instrumento de la política criminal, el más inadecuado de sus instrumentos. La política criminal es “radical”, no puede ser una política de “sustitutivos penales” en clave reformista y humanitaria, debe ser una política de grandes reformas sociales e institucionales en clave de igualdad, democracia, vida comunitaria y civil, contrapoder proletario para la superación de las relaciones sociales de producción capitalistas. b) Dar un “uso alternativo” al derecho penal. Debe ensancharse y reforzarse para tutelar campos de interés esenciales (salud, seguridad en el trabajo, ecología, etc.), redirigir el sistema penal hacia la criminalidad económica, hacia las desviaciones criminales de los organismos y corporaciones del Estado y hacia la gran criminalidad organizada y dar mayor representación procesal a favor de los intereses colectivos. Hay que tener cuidado de no sobrevalorar la ideonedidad del sistema penal y evitar la caída en una política “panpenalista”. Al mismo tiempo, encarar un proceso de despenalización y de máxima contracción del sistema punitivo excluyendo de él delitos de opinión, ultraje, aborto, contra la moralidad, personalidad del Estado, etc., para aligerar la presión sobre las clases subalternas; se trata de sustituir las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes y no punitivas y aumentar los procesos de socialización del control de la desviación y de privatización de los conflictos. Finalmente, se trata de reformar profundamente el proceso penal, la policía y la justicia con el objetivo de democratizar estas instituciones. Lo que se debe contraer y superar es la pena y no el sistema de garantías. Cuanto más desigual es una sociedad, más necesidad tiene de un sistema de control social de la desviación de tipo represivo; la mejor reforma del derecho penal no sería la de sustituirlo por un derecho penal mejor sino por algo mejor que el derecho penal; de lo que se trata, es de reemplazar una gestión autoritaria por una gestión social del control de la desviación y de que el concepto mismo de desviación pierda progresivamente su connotación estigmatizante porque se aceptará la “diversidad”, aceptará el máximo aporte creativo y crítico de todo hombre; se aspira a un modelo de sociedad socialista que pueda prescindir cada vez más del derecho penal y de la cárcel. c) Un análisis realista del rol de la cárcel, tomar conciencia del fracaso histórico de su función de control de la criminalidad y de la reinserción del desviado en la sociedad. Este objetivo es la abolición de la institución carcelaria. El derribamiento de los muros de la cárcel y de los manicomios. Esto debe hacerse en fases. Primero, ampliar las medidas alternativas (suspensión condicional de la pena y libertad condicional, formas de ejecución atenuadas como semilibertad, extensión del régimen de permisos, nueva evaluación del trabajo carcelario, apertura de la cárcel hacia la sociedad). La verdadera alternativafrente al mito burgués de la reeducación 23 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik y de la reinserción, es la propia conciencia de la clase y de las contradicciones de la sociedad por parte del condenado. d) Es esencial para una política criminal alternativa la batalla cultural e ideológica a favor del desarrollo de una conciencia alternativa en el campo de la desviación y de la criminalidad. Hay que invertir las relaciones de hegemonía cultural con una labor de crítica ideológica, de producción científica y de información; promover una discusión de masas sobre la cuestión criminal; trabajar sobre la función de la opinión pública y de los procesos ideológicos y psicológicos que apoyan y legitiman el derecho penal desigual. Los estereotipos, las definiciones y el sentido común. La opinión pública es portadora de la ideología dominante que legitima el sistema penal perpetuando una imagen ficitica dominada por el mito de la igualdad; proyectan la culpa y el mal y la pena actúa como elemento de integración del cuerpo social; inducen a la alarma social, manipulan directamente al sistema de poder forzando políticas interesadas (campañas de ley y orden) para conservar el sistema de poder, oscurecer la conciencia de clase y producir la falsa representación de una solidaridad que une a todos los ciudadanos en la lucha contra un común “enemigo interno”; se criminaliza el disenso y se ligitima el abandono de garantías constitucionales y procesales que tutelan al ciudadano frente a la función punitiva del Estado. REALISMO Frente al idealismo se opuso un “realismo” que entiende que el delito no debe ser negado, existe y es un problema verdadero y acuciante de las actuales sociedades. Se acusa a la criminología crítica de no tomar consciencia que es necesario actuar para combatir las causas del delito. Se vuelve a los interrogantes del paradigma etiológico pero se buscan distintas respuestas. Indivduo libro o determinado? Es necesario intervenir o se debe tolerar? Castigo o tratamiento? Denuncia del sistema o ayuda a la persona? Cambio social globla o reforma aquí y ahora? Las distintas respuestas abren dos visiones de política criminal, una que auspicia la “derecha” y otra la “izquierda”. Hay un “realismo de derecha” que propone la mano dura, una criminología de la intolerancia que entronca con el Derecho penal del enemigo; donde las causas del delito y la violencia no interesan, lo que interesa es tomar medidas de protección con endurecimiento de las penas y del sistema penal. De otro lado, hay un “realismo de izquierda” que entiende al delito como un problema para las clases sociales bajas, que desconocer este hecho es dejar el terreno abonado para que los conservadores se presenten como paladines de la ley y el orden, la tarea de la criminología es luchar contra el delito y para este combate debe recuperar a la policía, usar el sistema penal y elaborar un programa de control del delito mínimo, democrático y multi-institucional. 24 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik Actualmente, el poder económico globalizado se impone a los poderes políticos nacionales, sin que haya un poder supranacional capaz de contenerlo. El reducido poder político nacional no puede resolver la conflictivdad creciente generada por la condiciones excluyentes del poder económico globalizado. Este proceso de decadencia del poder político marca la falta de fuerza para conceder hegemonía a algún discurso coherente; el poder económico, por su parte, no lo necesita, porque, por primera vez se ejerce sin mediación alguna del poder político. En América Latina también hay una “crítica a la Criminología crítica” porque si el objeto de estudio es el control penal, el objeto de estudio se confunde con la sociología y se convierte en una tarea interminable que acaba en la nada; saberlo todo posterga la necesidad de saber algo. De allí que Bergalli, Elbert o Zaffaroni. La pretensión de un saber teórico absoluto aentdo en un cambio social futuro ha perimido como postulado de la sociología, criminología y otros enfoques sociales, hay que concentrarse en los estudios sobre policía, cárcel, génesis normativa y apuntar a una sustitución del sistema penal por herramientas mejores para resolver conflictos sociales. El realismo de izquierda Influyente artículo de Young. La diferencia con los criminólogos anteriores es la acusación de hacer sociologia hippie y no preocuparse por la mismísma clase obrera ignorando el sufrimiento de víctimas. Primero, reevaluación del delito común (hay que volver a estudiar el delito común y los estragos que causa en las comunidades obreras); se dedicaban a una delincuencia expresiva, sin víctimas. Hay algo de verdad en el miedo al delito y la clase obrera es la más afectada por eso tienen interés en campañas de ley y orden; el delito de cuello blanco es considerado tan deleznable y casante de sufrimiento como el delito común; el delito era minimizado y ahora se rechaza su visión romántica, el delincuente común no puede ser visto como un revolucionario. Niegan el carácter político de la delincuencia, como si fuese un revolucionario inconsciente; la mayoría de los delitos son cometidos intra clase social. Segundo, tratan de rescatar lo que tenían de positivo las teorías anteriores, matizar el paradigma etiológico. Si estudiamos las causas podemos elaborar una política social amplia para un control más justo y eficaz del delito; si estudiamos las causas podemos excluir ciertas conductas como conductas patológicas y estudiar las causas no implica que dejemos de estudiar por qué ciertos hechos son seleccionados como delitos y otros no. Esta posición expresa que la respuesta no puede ser la mano dura porque hay co-responsabilidad del Estado y, además, lo que explica el delito que más preocupa es la privación relativa: el consumismo exige tener determinadas cosas que no todos pueden alcanzar; el individualismo y el sálvese quien pueda lo generan) que entronca con un Derecho penal contentor 25 PD SCFacultad de Derecho - UNR POLÍTICAS DEMOCRÁTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Comisión Nº 3 – Franceschetti - Moloeznik como el que propicia Zaffaroni. Tercero, el interés por las campañas de ley y orden son porque la clase obrera está de acuerdo en los delitos que más la afectan (propiedad y vida), hay una realidad a ser tomada en serio por la criminología; Cuarto, cada forma de delincuencia se debe analizar por separado: una cosa es la delincuencia producto del anulamiento de la voluntad del hombre en el sistema capitalista; otra es la delincuencia reflejo de hábitos sociales y otra la delincuencia como forma inconsciente de protesta. Quinto, hay que controlar ciertas actividades delictivas que dañan a la clase obrera y ese control no debe ser hecho por la policía sino por la propia comunidad trabajadora. Sexto, la criminología no debe limitarse a apreciar la desviación, sino a desarrollar un análisis desde los intereses de la clase obrera. Séptimo, se vuelve a reconocer al derecho penal. Se rechaza la idea de una sociedad donde no haya nada que criminalizar y se admite el uso del derecho penal para castigar vulneraciones de derechos humanos fundamentales y se advierte la necesidad de controlar determinadas actividades en toda sociedad. Se abanda el concepto instrumental del derecho y se declarar que el derecho penal no protege solo intereses
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