BITÁCORA 2 - filosofia del derecho

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BITÁCORA 2
 	Teoría del derecho vs Filosofía del derecho
(arriba)
	Bitácora 2
	mes
	semana
	año
	
	10
	25-29
	2021
Prefacio
(…)
En sentido estricto, la filosofía analítica es una corriente filosófica surgida a finales del siglo XIX en Europa y "floreció durante gran parte del siglo XX en varias partes del mundo. Se caracteriza por la adopción del análisis conceptual apriori como método filosófico, es decir, por considerar que muchos, si no todos, los problemas centrales de la filosofía podrían resolverse a través de la reflexión racional, rigurosa y sistemática sobre las condiciones correctas de aplicación de los conceptos. Por ejemplo, para la filosofía analítica, los problemas de la teoría del conocimiento estarían resueltos si supiéramos exactamente qué distingue el que creamos algo de que lo sepamos; y la mejor manera de saber esto es sistematizando nuestras intuiciones sobre cuando y cómo usamos conceptos como el de “creencia”…
“conocimiento” (Barceló, 2017, p.1).
Esta corriente de pensamiento filosófico fue llevada al derecho por teóricos como H. L. A. Hart, Austin, Uberto Scarpelli, Ryle, Tarello, Bobbio, Guastini, entre otros, quienes centraron su atención fundamentalmente en el lenguaje y el razonamiento jurídico.
Es analítica, porque su método es el análisis lógico del lenguaje (del lenguaje de los juristas, por supuesto). Realista, en el sentido que, por un lado, sostiene que el derecho es indeterminado y, por otro lado, representa la interpretación desarrollada por los juristas o jueces como una actividad intrínsecamente discrecional: no cognoscitiva, sino decisoria y, en muchas ocasiones, genuinamente creativa de normas.
Filosofía analítica
Filosofía analítica
Hart, Guastini, y otros
Norma jurídica
Sistema jurídico
Lógica deóntica
Filosofía analítica
Fuente: Bulygin.
Un de las obras más emblemáticas de Riccardo Guastini es “Distinguiendo. Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho”, en esta desarrolla los elementos básicos de la analítica jurídica, empezando por la distinción entre filosofía del derecho y teoría del derecho. Inicia diciendo que “la identidad de la filosofía del derecho es una cuestión controvertida en el seno de la comunidad que practica esta disciplina, pero, probablemente, imperceptible para quienes observan las practicas iusfilosóficas desde el exterior: por la gran variedad de temas, de problemas y de métodos que se encuentran en las investigaciones de quienes se autocalifican o son comúnmente calificados como filósofos del derecho” (1999, p.15).
Con este planteamiento Guastini, sostiene que es difícil definir la filosofía del derecho, que eso debe hacerse al interior. En su opinión “la identidad de la filosofía del derecho es una cuestión controvertida en el seno de la comunidad que practica esta disciplina, pero, probablemente, imperceptible para quienes observan las practicas iusfilosóficas desde el exterior”.
Por eso recurre a Norberto Bobbio para analizar las dos dimensiones de la Filosofía del Derecho que sí reciben al menos una aceptación considerable por parte de la doctrina, y que precisamente son aquellos rasgos identificadores que más y mejor la acercan al mundo del jurista.
· El primer rasgo: la Filosofía del derecho como materia jurídica es su consideración de reflexión centrada en problemas desde el supuesto que existe una relación entre justicia y derecho. [FD] iusnaturalismo.
· El segundo rasgo: la Filosofía del derecho que se ocupa de los problemas conceptuales que aparecen al interior de la experiencia jurídica. [TD] iuspositivismo.
En este sentido, la Teoría del derecho es la Filosofía del derecho en dos sentidos y por dos razones:
a) en primer lugar, no puede ser practicada más que por juristas profesionales (no se puede hacer este tipo de filosofía del derecho sin conocer el derecho);
b) en segundo lugar, es un ejercicio filosófico útil para los propios juristas (y quizás solo a ellos): su objeto fundamental es la crítica (y quizás el progreso) de la ciencia jurídica.
“En principio, la filosofía del derecho de los juristas no está interesada en determinar el concepto de derecho ni tampoco en establecer ningún concepto de justicia. Por un lado, los juristas no perciben ninguna necesidad de interrogarse sobre el concepto de derecho, no porque puedan prescindir alegremente de todo concepto de derecho, sino por la simple razón de que uno u otro concepto de derecho –aceptado de un modo no siempre consciente y, de todas formas, sin problematizar siempre– forma parte de los presupuestos indiscutibles de todo jurista”.
Para demostrar las profundas diferencias entre la Filosofía del Derecho hecho por filósofos y la Filosofía del Derecho hecha por abogados cita la lectura de la Storia della filosofía del diritto (1996) de Guido Fasso quien hace un relato de la filosofía del derecho del siglo XV, XVI, XVII y XVIII y muestra las discusiones desatadas luego de “la disolución del mundo medieval en la Europa Continental se manifiesta en el terreno político, religioso y filosófico, que fue, particularmente, una disolución de todo un modo de concebir la realidad y el nacimiento de uno nuevo, que será entendido como la rinascita.
En la rinascita el campo jurídico se convirtió en un objeto atractivo de discusión, hasta el punto que en ese periodo, se reivindica el valor de las leyes en cuanto creación humana dirigida a los fines humanos, es así como en la obra “De nobilitate legun et medicinae” (1406) Coluccio Salutati escribió que la “ley, en efecto, se origina por la luz del intelecto, por el examen de la razón, por el asentimiento de la decisión de la voluntad, esto es, por las tres mayores y más notable potencias del alma”, al contrario de la filosofía, la política y religión que se profeso en el medioevo caracterizada por el universalismo; el ideal filosófico medieval fue el de ordinatio ad unum de todo el saber.
La importancia de la tesis de Salutati radica en que él descubre el carácter esencial del acto voluntario de la ley, pero reconducido en el principio racional de la justicia; los legisladores imponen la ley a los ignorantes y a los litigiosos, a los rebeldes y a los poderosos, cuyos principios radican en tres normas de justicia (equitates), frente a las que nadie puede ser diferente:
1. Hagamos a otros lo que queremos que se nos haga a nosotros.
2. No hagamos a nadie lo que no deseamos que se nos haga.
3. Que cada uno tenga el derecho que los legisladores establecen para los demás.
La ley, efectivamente “no consiste en el arbitrio de la voluntad, aunque este escrito que lo que es voluntad del príncipe tiene valor de ley, sino en la suprema y altísima norma de equidad a la que toda ley debe estar referida”.
La ley, pues, en cuanto humana es un precepto de la razón eterna y de la inclinación de la naturaleza, promulgada por el que tiene la legitima custodia de la comunidad. Esta afirmación la encontramos en el derecho romano, con Marco Tulio Cicerón cuando dice:
La Ley Suprema
La ley verdadera es la recta razón, a la naturaleza conforme, a todos infundida, constante, sempiterna; que llama al deber, mandando; que, prohibiendo y aterrando, aleja del mal. La que, sin embargo, ni manda o prohíbe en vano a los probos, ni, mandando o prohibiendo, mueve a los ímprobos. Esta ley ni es permitida sustituir; ni quitar de ella es lícito, ni dable derogarla, ni senado ni pueblo exentarnos de ella pueden, ni de comentadores o intérpretes extraños necesita. Ni habrá una ley en Roma, otra en Atenas, hoy una, otra mañana, sino que a las gentes todas, en todos los tiempos comprenderá una ley sola, eterna, inmutable, y todos tendrán uno solo como maestro y soberano; Dios, de esta ley autor, juez dador. Cuyos contraventores huirán de sí propios, y ultrajando la naturaleza humana, padecerán por lo mismo, las mayores penas; aun cuando evadir logren todos los imaginables suplicios.
Ahora volvamos al punto de inicio de esta bitácora: para Guastini, la Filosofía del Derecho que hacen los abogados, se denomina TEORÍA DEL DERECHO.
A manera de ejemplo veamosque en el derecho existen enunciados en el que: "las palabras, al menos, las dominantes semántica, sintáctica o pragmáticamente son contrarias o contradictoria"
Existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre la norma que debe aplicarse frente a un caso: p → q, pero la norma en cuestión admite más de un sentido; p´ → q, o bien, p¨→ q.
Los problemas de relevancia plantean una cuestión previa al de interpretación, es decir, no es la pregunta por el cómo ha de interpretarse la ley, sino, si ¿existe una norma aplicable al caso?: p→q.