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Tobias
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ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Pl'Ol_ Utvl ... ¡nter!no de Introdn""i611. al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu
y SodaI. d" 1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad Nacional 4e
BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General. del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40
4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni .... nidad NacioD&! da &.ario.
Introducción
a una teoría general
del derecho
El método jurídico
Prólogo de
SEBASTIÁN SOLER
1" rt'imflre¡¡¡á"
.0000
ElllTORIAL ASTREA
DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA
KI1ENOS AIRES
1986
Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no
quiso esperar la ley divina, construyó en
su impaciencia un becerro M oro, consi-
guiendo de el/ta .uerte qUe se hicieran pe-
dazos la3 tablas de la l6y.
SAVIGNY
El magidrado es la ley que habla, y la
ley 1.ft magistrado mudo. SSwmoll esclavos
de la ley para que podamo. ser libres.
CicERóN
PROLOGO
La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una. con&tante
superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes cw,.
aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estu-
dioso tropezará. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos
que sean los niveles a que la per8et·eroncia lo conduzca en. un
proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inespere-
dos problemas.
El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.
particular y mwy caracterí.stica,.8obre todo desde el punto ele
vista pedag6gico. En él se tropieza con dificultades ya a.tltu
de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de
lo jurídico.
Con relación a otrQS campos del saber humano, en el
derecho el objeto de los desvelos del estudioso es bastante más
imprecÍ8o, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que
la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye
en sí misma un problema>, y a él, por añadidura, le han sido
dadas diferentes respuestM. Mientras los físicos, los botáni-
cos o los historiatWres apenas se detienen a discutir cuál el'
el objeto de su ciencia y trabajan sobre temas tácitamente
reconocidos como pertinentes, comunes y legítimos, en derecho
la, discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de
estudiar derecho civil, derecho penal o derecho marítimo, es
indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra,
al comienzo de la carrera es indispensable una propedéutica,
una preparación introductiva a un saber c"uyo objeto preciso
no está todavía determinado.
x TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ
Cada día ~e aczurda má3 importancia a fu cuestión del
lenguaje cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es
ltn lenguaje bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-:
de la propedéutica jurídiea consistirá precisamente 871 la pre-
:rentadón al estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.<:
para él y de ~8tablecer .'fU sentido específico 11 téC1/ico. Esta.
tarea, que en derecho requiere empeño particular, por la fre-
cuente superposición df'. S'U-'J expresione:~ con las de 1J.'W r,orriente.
8S. desde luego, 11na dI> laR primeras 11 1Jrincfnales ta.rnr,s de
toda propedéutica iu.rídica. ~I el libro del doctor Alllo,re.? Gardial
la cumple con toda pulcritud.
Pero allí no conclU1¡en las dificultades. La mayor de toda.<:
proviene de UOO vosición sinQular de la ciencia del derecho
{ren,te a las demás, l' consiste en que para ésta.s el ob.feto a
estudiar es una cosa a la cual se referirán las vrovo,<Jieionn
científicas .. mientras Que el objeto de las proposiciones de Ta
ciencia jurídica son ('nunciados normativos, eH decir. Ron otraR
pToposidones.
Los rie.sq08 que de e.,a estruct1J.ra derivan son muy .orQ.11-
-des. De ahí viene la confusión entre el derecho como ob.ietn
l' como ciencia; el empleo indiscriminado o .~uperp!testo de la.~
proposiciones jurídicas que componen las normas, esto es, loR
enunciados perteneciente,~ al objeto y lo,'1 enu.nciados científi-
cos; _es decir, fas proposiciones referida..<: a, las otrf1.8 proposi-
ríono:. Lf1. confusión e!'l lune.'1ta, pcrque lo uno e,'1 el en?t11ciado
de 7tn saber o de nna opiniÓ'rl. 11 lo otro es el ol1jeto al cual
PU saber o e."lO· opinión apunta'P. n debe17 apuntar. Lo 111/.0 e.'1
el acto de mentar; lo otro e.'! el obfeto 'm.entado.
La superposición puede condv:cir a un desorientado verb~
lismo. Es lrecuente que. mpzclando el dere~ho COll opiniones
sobre el de'recho, un tratado crmc!1'1ra sim1(lo 1"tlfl, ina'!otllblf'
enumeración de opi'niones, de tMria.'1 i, hasta de nvinümes sobre
teorias, en inte1-minables discu,'1iones' en la,'1 cuaJe,'1 se va olvi-
dando el' norte de todo !'1a·ber §Uríd1'CO (fue (f.~7J'h·r al earácter
de verdadera ciencia 11 no al de una mera opinión.
Kirie es el punto en e1 c'ual la tarea dp unfl. e,'CfJosidón. in-
tmductiva al estudio del derecho se torna mWf delic",d<1. mte'l
!te trata, no ya, (/e hacPr dencia. !?irto de -~t?f1alar p1 rnmip".
de preparar a otro?; 'P'-'rf1. '1'te la ht7.1011.
En ese periodo de inirútdón. el est7rdift1tte de ó-rrf'chn
('01'1'(' do,<: rie8.qn!~ Qt"fl'/)f'S 11 contrapuestos: por un larlo. el rielJgo
de ltt '[lptrilicaci6n dornJuítica de su espirit1¡· -nnr er ofro, p.l tf~
caer en 1m e,~cepNcü·;mo profundn or.ercf1, dt1l ?'alnr ilcl derpchn.
C"Wlndo 'p ("'8 rrresP'rItado siempn' romo opinable.
Xl
Aun admitiendo, según lo piemo, que la. actitud dogmá-
tica es la que corresponde al estudio del contenido de normas
dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una prope-
déutica no puede ser dogmática en si misma. Se trata de abrir
la ventama, paTa representa?' el panorama en el que después
deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la
descripción y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista,
contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profun-
das. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las monta-
ñas pintorescas.
El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las
opiniones. La dificultad cRpecifica está ahí: en encontrar el
punto preciso de equilibrio entre la información cultural gené-
rica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho
es una alqarabía de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo
('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.
El mérito mayor de este libro .finca en haber alcanzado
e:tactamente aquel difícil nivel equilibrado.
El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto así un problema de
propedéutica jurídica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQ-
ciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.<:tentes ~rl
transforma1' a los que se inician e71, los estudios Jitrídico~
en adeptos cerrados de una teol'fa. Se la S1H~'e presentar como
nbliqatoria 1/ apoyada en una especie de doomática Nlosóficr1
que, a un tiempo, es la negación de la actitud filosófica, Q'I.U
sólo en la libertad alienta, 11 de la· actitud iurídica, cuya fUlI-
ción mimaría cfYYI$iste pn presentar lag normas jurídicas co'y/
humildad obieftva.
El antor, desde pI prefacio, -promete criti::n im:rmrcial. objf'-
tiva y respetuosa de la opini6n aiena: abdica de toda altaneria,
11 muest1'l~, COflocer la, d.osis legítima de aporte con el f!ue pode-
mO$ contribuir a "este monum.enta/ mundo di' la iurid1:cidad".
Con esa disposición de ánimo es con la (1Up. se escribe 1m
buen libro de derecho, y Al1'(!1'ez Gardio[ lo ha logrado.
SEBASTIÁ N SOLER
INDICE GENERAL
Prólogo .......................................... .
Prefacio ............... ' ......................... "
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPiTULO PRIMERO
El objeto propio de la Ciencia del Derecho
CAPfTULO II
IX
XIX
1
Algunas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. . 11
La Introducción al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . 11
Historia del derecho ........................... 13
La Teoría General del Derecho .................. 16
La enciclopedia jurídica ........................ 2()
La sociología jurídica .......................... 22
Elderecho comparado .......................... 23
CAPÍTUJ.O III
Las normas éticRS de la conrlucta ... ............... 27
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
La norma jurídica ............................. 28
El problema de la norma individualizada ..... 33
XIV
Los
TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-
Laí! otras normas de regulación del comportamiento
humano ........... 36
La norma moral ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
La norma convencional ..... 39
Teorías que, admitiendo la existencia de los con-
vencionalismos, postulan criterios de dife-
renciación con las otras normas del com-
portamiento ... 41
La norma religiosa 44
Caracteres ......... 46
Diferencia neta entre la norma jurídica y las res-
tantes normas éticas de la conducta 48
CAPÍTULO IV
conceptos jurídicos fundamentales .............. .
Su explicación en la Teoría General del Derecho:
Picard, Austin, Sornló ................... ..
El tema en Starnmler ............ . .......... .
Kelsen ........................ .
La Escuela Egológica argentina
La te~is de García Maynez ................ .
CAPíTULO V
53
53
56
57
58
59
Los conceptos jurídicos fundamentales (Continuación) .. 65
65
67
68
70
70
71
72
73
74
75
77
77
79
79
82
Supuesto jurídico ..... . ................. .
La relación jurídica ................... .
Derecho subjetivo .................... .
Teorías respecto de su naturaleza ........... .
La teoría de la voluntad ....... .
La teoría del interés .. . ............. .
Teorías eclécticas ..... .
La teoría negativista .... .
La teoría normativista .................... .
La crítica de García Maynez ........ .
La crítica de Cossio ............ .
El deber jurídico ............ .
Sujeto de derecho ............................. .
Personas de existencia visible
Las personas jurídicas
INDICE CENDAL xv
CAPíTULO VI
El derecho positivo ........................... 85
Generalidades ................................. 85
Validez ....................................... 89
Vigencia ...................................... 90
Eficacia ...................................... 91
Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .. 92
CAPÍTULO VII
Teoría general de las fuentes del derecho ........... .
Concepto ..................................... .
Clasificación de las fuentes ........... .
La ley .......................... .
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes
Enervación de la ley ....................... .
a) El principio de la autonomía de la vo-
luntad ........................... .
b) La desuetudo ..................... .
e) La declaración de ¡nconstitucionalidad
La derogación ............................ .
Procedimiento legislativo .................. .
a) Iniciativa ........................ .
b) Discusión ........... .
e) La sanción ................... .
d) La promulgación .... . ....... .
e) Publicación ....................... .
La costumbre jurídica ......................... .
La costumbre jurídica. 10!~ ('on\"encionalismos so-
ciales. 1m; usos ....................... .
Clases de costumbre jUl"ídit-a ..... .
Prueba de la costumhn' ....... .
La jurisprudencia ............................. .
El valor de la juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... .
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia
1. La casación .......... . ....... .
2. El recurso extraordinario .......... .
3. El tribunal pleno o integrado ....... .
La doctrina
101
101
104
106
107
107
107
109
111
111
113
114
115
116
116
117
117
1'9
121
122
123
124
125
125
126
126
126
XVI TilOafA GENERAL DEL DERECHO
CAPfTULO VIII
El ordenamiento jurídico ........................... 129
Su problemática ............................... 129-
La concepción normativista ..................... 131
La norma fundamental ..................... 137
Corolarios fundamentales de la concepción .... 13S
1. El problema de las lagunas del derecho. 140
2. La teoría de la interpretación del derecho 141
3. Orígenes y creación del derecho. . . . . .. 141
4. La teoría de la separación de los poderes 141
5. Teoría del monismo normativista ..... 142
6. Carácter normativo de las transacciones
jurídicas privadas .................. 142
7. La superación de los conflictos entre
normas............................ 143
Otras teorías .................................. 144
La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . 146
La tesis de Santi Romano .................. 147
SEGUNDA PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPfTULO IX
La técnica de la elaboración del derecho ............. 151
Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Concepto. clases, función de la técnica jurídica .... 155
Principales teorías acerca de la técnica jurídica de
elaboración ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158
El pensamiento de Savigny ................. ' 158
Las ideas de Ihering ....................... 162
La escuela -de la libre investigación científica.. 168
Diversos medios técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
El lenguaje ............................... 169
Formas y fórmulas ..................... 170
Las definiciones ........................... 171
Las presunciones .......................... 171
Las ficciones .............................. 172
XVII
CAPiTULO X
La interpretació::t del derecho ....................... 173
Concepto. Generalidades ........................ 173
Referencia histórico·doctrinaria ................. 175
La Escuela de la Exégesis .................. 175
La Escuela Histórica ....................... 180
Jurisprudencia de conceptos (pandectismo) .. 181
El finalismo de Ihering .................... 183
La libre investigación científica .............. 184
El Derecho Libre ......................... 186
Jurisorudencia de interese~ ................. 188
Teoría Pura del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190
La Teoría Egológica ....................... 193
La interpretación en el derecho angloamericano.
Doctrinas dominantes .................. 195
La interpretación del derecho por medio del 10-
gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
El funcionamiento de la norma en e1 tridimen-
sionalismo de Werner Goldschmidt ....... 204
CAPíTULO XI
La interpretación del derecho (Continuación) ........ 207
La interpretación de la ley ..................... 207
Las pautas interpretativas ..................... 208
a) Preeminencia de la literalidad ...... 208
b) El elemento hi~tórico .............. 209
e) Pautas teleológicas .......... 210
d) PautaR de adecuación .............. 211
e) Pauta!': eompOl'ücionales .... 212
Resultados de la interpretación ........ 214
a) Interpretación taxativa .. 21.4
b) Interpretación extensiva.. .. ... . 215
e) Interpretación restrictiva ........... 216
Matices Jlropio~ de la interpretación del derecho con-
suetudinario ............................... 217
CAPÍTULO XII
El método de la aplicación de la nonna 219
XTIII TJlOIIÍA GENERAL DEL DERECHO
Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. 219
La determinación del hecho ..................... 221
Subsunción del caso en el supuesto normativo . . . . .. 224
La determinación de la consecuencia .............. 226
CAPíTULO XIII
El método de integración ..................... 229
Generalidades. El planteo lógico y el axioI6gico 229
Algunas teorias respecto del problema de las lagunas
del derecho ............................... 234
Mecanismos de integración ..................... 236
La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 236
Los principios generales del derecho 24()
BibJiografía ....................................... 243
Indice alfabético de materias ....................... 247
PREFACIO
Esta obra ha nacido del curso de Teoría General del Derecho
dictado en el fugaz doctorado instituidoen la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de
Rosario, y cuya supresión muchos lamentamos todavía.
Es fruto de la rpllexión previa y la realizada durante mis
clases. Es también el resultado de ya largos años en el dictado
de más de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho.
en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
sidad Nacional del Litoral.
Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este tra-
bajo y creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo.
pero sin duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexión pro-
funda de las ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no
correr así el riesgo de exhibir corno mías vestiduras ajenas.
ya que la pretensión de originalidad, en este monumental mundo
de la juridicidad suele ser grave pecado de altanería y al mismo
tiempo, si algo lo fuera, se presenta en contraste, mesurado y
respetuoso, con las adversas maneras de pensar.
En la referencia bibliográfica, reducida a un mínimo tal,
que en algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer
hablar a los mismos autores citados, prescindiendo a veces
de lo mucho e intrascendente ---cuando no equivocado-- que
sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una teoria general,
faltan muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa
general y muchas otras que le serían dadas en préstamo por
la Filosofía del Derecho.
Esos presupue¡:¡tos esenciales. pero impropios en 8U temA-
tiea rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el
xx TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructu-
rales' 10 que aquí Hamo introducción a una teoría general. La
obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra
satisfecho.
Más adelante se expresa que objeto propio y método ade-
cuado son los ingredientes indispensables de un saber con
pretensión científica. Ello explica la división de esta obra en
dos partes. La primera, con el título de "Introducción a una
Teoría General del Derecho". dedicada fundamentalmente al
análisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el ení-
grafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problemá-
tica metodo16gica, entendida como parte integral de una Teoría
General del Derecho.
Estoy situado en una determim~da línea de pensamiento.
No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocación
doctrinaria, huérfano de protección, para resolver tantos y tan
trascendentes problemas.
No costará mucho situar mi pensamiento en una posición
dogmática. AIg-uno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo.
En un momento de auge del vitalismo, en una época que el in-
tuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al cla-
mor de la doctrina Que busca la aProximación del derecho a
la vida e intenta recortar la e.<tencia de la juridicidad en más
de una dimensión, por sentirRe asfixiada nor las ataduras de
la norma. cuando las exig-eneias de iusticia son cada vez más
perentorias y altisonantes, euando la realidad golpea brutal-
mente sobre los esquemas abstractos del deber ser, parece
fuera de lugar un retorno a las exnresiones de la dogmática,
que cree ver la juridicidad solamente en la norma.
Sin embargo, no he (fu2rido manc:iarme con "mis autores".
sino que encuentran cabida en las p:l~inas que si!nlen todas laR
doctrinro.s sobre el fenómeno ~uríd=('o eVT)l1est::l,,,( con el mayor
rigor científieo y la mayor objetivid<Hl de que soy capaz.
Quiero agregar, como expreí<ión de sinceridad, que siento
profundo respeto nor las (lodrinas que no comparto y una
auténtica admiración por sus autrlrps. No PO~?S "eees hE' se.,-
tido casi hasta envidia, al ver las felice!! y acertadas soluciones
a que eI10s llegan \" que me esh\n a MÍ vedadas por el rigor
formal de mi posición doctrinal.
Puedo, sí, asegurar que en la temática explayada he es-
tado largos años gravemente preocupado, no sólo porque se
debaten aquí problemas que atañen a la noción capital de la
disciplina jurídica, sino porque, sobre todo, en lo que va del
PREFACIO XXI
siglo se han amontonado, en verdadero alud, teorías jurídicas
de inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por ti~
rra con muchas ,de las conclusiones expuestas en las párrafos
que siguen.
Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa
de tan subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad sufi-
ciente para enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo
contra la corriente.
Después del pensamiento dogmático -y por qué no decirlo,
antes también-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos
de trascendencia jurídica de tal magnitud, que han obligado
a muchos positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de
posiciones categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavi-
lar (?) sus cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisi-
tudes de la hora. SomIó decía que el derecho puede ordenar
cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absoluta-
mente de ética 1; Radbruch decía que la justicia es sólo misión
secundaria del derecho z. Y estos juristas. que con esas frases
enfrentaron al Tercer Reich y al fascismo, enfrentarían hoy
al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria
de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente de otra
gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~e
control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la
Guerra Fría, irónicamente fría, pero que provoca Hagas lace-
rantes con el magma hirviente que de ella fluye.
Eso obligó a muchos de ellos, a todos los que tenían por
norma mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio
en la valoración de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la
ley y a buscar fuera, la respuesta qué ella no les brindaba.
Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra
surgió una importante pléyade de pensadores que quisieron
saciar su sed de verdad y de justicia en otras fuentes que
incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, así como hay ciencias que dentro de los
límites de su territorio están estancadas y que sus progresos,
grandes o pequeños, no se mueven en los confines marginales
de sus fronteras, sino que sus grandes cambios son verticales,
hacia arriba o hacia abajo, pero jamás hacia lo ancho, porque
la anchura de su país está total y definitivamente explorada.
1 Welzel, Hans, Más allá del Dtr6CÁO Natural 11 det positivismo ;JI..
ridico, Univ. Nac. de Córdoba, p. 12 Y 13.
2ldem.
:XXU TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO
hay otras que propenden a )a perenne agitación, al cambio
constante.
Aquéllas brindan sosiego al investigador: su angustia no
puede jamás convertirlo en extranjero de su propia patria.
Las segundas, tal vez el derecho como su paradigma, traen
permanente inquietud. Sin embargo, no cambiarla jamás esta
angustia vital por aquel placentero reposo, porque vivir no
es sino constante actividad y agitación.
Digo que he estado -y continúo estando-- gravemente
preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la cien·
cia jurídica, recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquie-
tantes soluciones que a veces ella brinda, por el deseo de
satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones
particulares, por el impulso vehemente a meiorar estructuras
definitivamente postergadas, por la voluntad férrea de aqui-
latar el peso insobornable de la realidad. Pero estoy profun-
damente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los
contornos. no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la
normatividad. Todo intento que pretenda apuntalar el Cllerno
del derecho con muletas de reaJidad o de justicia, no será sino
una peligrosa invasión de fronteras, que aunque en algunos
casos particulares brinde un espejismo de bienestar, lleva insi-
ta una dosis tan importante de riesgo, que puede minar hasta
sus cimientos el sólido andamiaje de la ley.
Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho
Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesarioreconocer con absoluta
honestidad cuá1es son los límites precisos del territorio cienti-
fico que hollamos, cuál el objeto propio de la juridicidad.
Entiéndase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la
realidad, no persigue prescindir de toda la valoración jurídica,
que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.
Lo que sí pretende y persigue es excluir del terreno del
derecho todo aquello que es obJeto propio de otras discíp1inas
y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia
jurídica, en modo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus
objetos.
No admitimos, entonces, un ohjeto polimórfico de) dere-
cho, el cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una
dimensión fáctica para enjugar los efectos de la realidad, que
será objeto de una preocupación sociológica o política; ni acep-
!J Kelsen, Hans, Qué e3 la Teoría Pura del Derecho, Univ. Nac. de
Córdoba, p. 53.
XXIII
tamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de
justicia de la ley o aun para señalar su injusticia, sino que
postulamos esa preocupación para el filósofo, o para el polf-
tíco jurídico.
Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva
hasta los umbrales mismos de la desesperación-, de que la
ciencia jurídica no puede pennitirnos descubrir todo eso que,
en lo más hondo, encierra el universo jurídico; que nos está
vedado, con ese instrumento y la metodología propia de él,
contemplar todas las energías activas y todas las primitivas
sustancias de la juridicidad.
No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es
fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio nece-
sarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espe.iismo
de bienestar temporal, en el vacío de la arbitrariedad. La.
nonoa es así el único freno, aunque, por cierto. no perfecto.
Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella famosa histo-
ria de una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de
la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre
Dios y Mefist6feles, fundados sobre el angustioso desasosiego
del doctor Fausto, que se da cabal cuenta de la insuficiencia
de su saber, de Jos limites estrechos de su ciencia. hasta 108
de su magia, para hacerle comprender "lo absoluto",
Fausto no se conforma con la mediocridad de su conoci-
miento, quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de
su alma, firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo
lanza a la catástrofe final
EL AUTOR
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPíTULO PRIMERO
EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa
tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensio-
nes de ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede.
Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico
y un saber filosófico.
Valiéndome de un ejemplo esclarecedor, será tal vez más
fácil establecer diferencias entre un saber vulgar y un saber-
científico. Supongamos que desde la alta barranca de un río,
me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la
superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me
deleita observar cómo, según el distinto tamaño y peso de los
objetos que arrojo, éstos forman aureolas de círculos que se
ensanchan hasta perderse en la tra:nquila superficie del agua.
Podría incluso, respecto de este mismo hecho, sentinne atraido
hacia el recuerdo de mi niñez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas re-
ferencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi'
pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre
la maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos
caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw
das por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el
tamaño y el peso de los mismos, mi pensamiE'nto no tendría
subjetividad, sino objetividad.
Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo
es científico, ya que puede asumirse también una actitud obje-
tiva frente a las cosas sin pretensión científica.
El experto técnico, que rutinariamente repara un aparato-
de radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.
2 TroRfA GENERAL DEL DERECHO
electromagnéticas, ni a la teoría de las ondulaciones; puede
no conocer siquiera la existencia de la teoría de Ampere, ni
]0 que sucedería en caso de que se intentara comunicar dos
conductores de electricidad cargados de signo contrario. Lo que
él sabe, lo sabe empíricamente, v sabe que haciendo determi-
nados agre~dos, supresiones o transformaciones, se obtendrán
los resultados perseguidos.
George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en
la cual afirma que el hombre es el único animal que ríe y
llora, poraue es el único al que le es dado nercibir la diferen_
cia entre lo que las cosas son y lo que tendrían Que ser. y es
casualmente a través del conocimiento superior como es dabie
trocar las cosas, de lo que son, en lo que deberían ser.
Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejem-
plo-- a reflexionar sobre las causas que hacen que las aves
puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10
que es aun más curioso, que no se precipiten al vacio cuando
están entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber
visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los ár-
boles, su saber se mueve dentro de los límites de 10 que hemos
llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios
adecuados y la fuerza de su reflexión lo lleva a realizar una
tarea escrutadora con pretensión científica, es probable Que
descubra que las aves poseen en las patas un caractE'ristico
sistema de bloqueo merced al cuaJ, cuando se apoyan sobre
los fémures en posición de reposo, la tracción de los tendones
provoca la flexi6n de Jos dedos, que se cierran en forma de
tenaza y aferran el so.CJtén o apoyo, evitando su caída. Si des-
cubre todo eso, sin duda descubrirá también que el desbloqueo
o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto
voluntario del animal.
Esta digresión ejemplificadora permite afirmar que la 8e-
titud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o
para ser más preciso, no agota en elIas su saber, sino que
trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias
sensibles, indaga con pretensión rigurosa más allá de la sin-
gularidad de la aparienCia y sistematiza los conocimientos
fragmentarios.
Diré, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sis-
tema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un
1 Hamson, George R., Lo que el hombre pueáe .er. El lado huma ..
_ '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.
El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO •
determinado sector de objetos de la realidad universal, a los
que es posible acceder a través de una adecuada fundamenta...
ción metodológica.
Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse
del saber científico. ya que su conceptualización ha evoludona-
do acorde con el desarrollo del entendimiento. Advierto que,
a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante
lo cual prefiero manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte
inteligible, que permita ser comprendido con toda claridad y
que subraye tos aspectos esenciales que aquí <lUiero destacar.
Ante todo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar,
del todo universal Que constituye la realidad. un sector de
objetos que van a constituir el objeto de la disciplina cientl-
fica de que se trate.
Seg"Ún sea la naturaleza ontológica del obieto así aislado z,
será la naturaleza del método que deberá emplear para acceder
a ~u conocimiento.
Obieto pronio y método adecuado son, pues, tos ing-redien-
tes fundamentales de un saber con pretensión científica.
El "saber filosófico" tiene siemnre un carácter de univer-
salidad, pretende bucear en los líltimos fundamentos de ese
conocimiento, y esta suprema unificación del saber a que as-pira. tiene pretensiones de ponderación ef>timativa.
Es decir que, si se piensa en el saber a nartir de un obieto
determinado extraído del mundo dI:' la realidad, es po@.ible a
su resnecto predicar un "saber vulgar" que atienda a las sin-
gularidades concretas de ege objeto: o un "saber científico"
eue, sistematizando los conocimientos de ese objeto en relación
con la regi6n ontológica a la cual pertenece, penetra metodo-
16g-icamente en las generalidades del mismo, suministrando, no
obstante. una visión fragmentaria v parcial; o un "saber filo-
sófico" que, en un anhelo total hacia la sabiduría, aspira a
la unidad, a la universalidad, preocupándose por los cimientos
en los cuales se apoya. el saber y los valores a ·los que aspira
en BU realización.
:1 Cuando digo "aislado", advierto que la posibilidad de Separ8T UD
objeto del todo univeJ1lal que integra no es tarea f':"dl, sino por el con-
trario, a veees sólo poslble mediante una abstracción intelectual. En efee-
te, si el objeto de la preocupación cientifka fuera un mineral, }!or ejemplo,
que puedo, dentro de ciertos límites, aislar en un gabinete y trabajar
'timIpóralmente sobre él, puedo hablar de un objeto aislado del todo uni_
versal que integra. Pero cuando el objeto de mi preocupación cientifica
no es un objeto natural, sinó qtle versa sobre tradiciones, cóstumbres,
mitos, leyendas, religiones, normas, ya la posibilidad de aislamiento ..
complica.
• TEOafA GENERAL DEL DERECHO
A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indu-
dable que es fundamental nevar a la' expIicitación del objeto
propio del derecho.
En pocas disciplinas científicas como en el derecho la
polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vici-
situdes. Generálmente el sector de objetos que atañe a la
preocupación científica aparece con toda claridad recortado del
todo universal que integra -sobre todo en las ciencias natu-
rales-, siendo sus perfiles tan nítidos, que, por ejemplo, nunca
el botánico o el zoólogo ha tenido que detenerse en la conside-
ración del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera
posible, por lo menos, ningún botánico ni ningún zoólogo dudó
jamás de que el rf'spectivo objeto de su preocupación científica
fueran los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las discipli-
nas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del
espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas
es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no
le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la
objetividad actual.
Se advierte así que en disciplinas como la sociología, por
ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado pe-
nosos esfuerzos de investigación a quienes han recorrido los
senderos de ese saber. Pero en la mayoría de Jos casos, aun
cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado es-
tablecer un objeto de la ciencia, y a partir de él todos los
logros de la doctrina son desarrollos de la primera considera-
ción temática.
N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psico-
logía, donde sus euItores polemizap aún sobre el objeto de su
saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicología y
al que se accede sólo a través de la introspección, es sólo "el
examen de mí por mí", es decir, que el objeto de la psicología
es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo
cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicológicas
consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota
ahí la polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el ca-
rácter de objeto de la psicología y entonces ese objeto es un
hombre, pero considerado como una conciencia objetiva locali-
zada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemática. sinopsis de estos-
breves razonamientos, encontraríamos tres distintas orienta-
ciones científicas, tomando como criterio el objeto. Aquellas
ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido
EL OB.JETO PROPIO nI!: LA. CIENCIA DEL DERECHO •
jamás siquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en
]as que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha ne-
gado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se orien-
tan los esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el
debate respecto del objeto de la consideración científica sigue
siendo controvertido.
Entre éstas ocupa sin duda lu.var preponderante el dere-
cho, no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto
de la naturaleza del obieto de su temática, sino por la singular
circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración
teórica casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la
ontología.
Pocas disciplinas científica~ debe de haber. tal vez nin-
guna, en la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de
tanta opinión divergente. CMi podría afirmarse Que todas 1as
distintas reJtiones Que es posible describir en el inmenso mundo
de los objetM han sido cnnsideradas. en alFÚn momento, al-
bergue adecuado para el objeto monio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia
del dereclJo son las normas jurídicaA. lietitud ésta Que como
consideración del derecho en Su "dehe ser", de al~na manera
ha sido t.ambién compartida por Grocio y por Kant en su
sistema de derecho natural.
141. egología ha enseñado que la circunstancia de que el
derecho sea mentado por laR norma~ no debe alterar el punto
de in~erción de lo .iurídico. Que e~ la conducta humana en su
interferencia intersubletiva, o libertad metafísica fenomena-
lizada en la experiencia.
Todo el jusnaturflJismo anti~lO V aun el iluminismo rena.-
centista han elaborado el derecho a partir del concepto de
"naturaleza".
Las expresiones del jusnaturalismo escolástico lo hacían
derivar de las ideas de "inmutabi1id~d y eternidad de la razón
y del obrar divinos".
Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo
real, empírico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el
tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con
lo cual tiñen su concepción empfrica de una tonalidad metafísica.
Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"
como objeto del derecho, pensamiento éste sustentado en nUes-
tros días por las escuelas tanto norteamericanas como escan~
dinavas, y que puede considerárselo ya en forma larvada
en Hobbes.
• TEORÍA GENERAL DEL D1i!RECHO
En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se
envanecía de haber erigido, se piensa en un derecho común
a hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza
animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen
de la determinación del objeto del derecho un tema impor-
tante, ya que casualmente en razón de ser este un tema tan
debatido, todos aquellos que intentan realizar una considera-
ción científica con relación al derecho, se creen obligados a
expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10
cual explica que se hayan llenado ,bibliotecas a1rededor de
esta aporía.
Puede afirmarse que la mayoría de las doctrinas contem-
poráneas atienden a más de una dirección, o dicho de otra
manera, c('Dsideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un
único objeto sino éste o aquél, en relación con otro u otros,
diver<f~cando sus direcciones, en un pluridimensionaJismo o
polimorfismo del objeto del derecho.
Así, por ejemplo, el tridimensionaJismo reconoce tres di~
mensiones en el mundo de) derecho: la dirección sociológica,
la dirección axiol6gica o dikel6gica. 3 y la dirección normatival
y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad, como
valor, como norma. El trialismo incluso 4 no se contenta con
una simple actitud tridimensional, que es compartida por los
ególogos, por el integraJismo jurídico, por las concepciones
existenciales de Recaséns Siches y por muchas otras doctrinas
que arrancan del pensamiento de Kantorowicz, sino que, preci-
sando más todavía el tema, establece una tansevera unión entre
eSos distintos elementos, que logra un engarce tal, que produce
un particular enfoque de la rea1idad, la norma y el valor.
La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del partiCllIar
acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser
una doctrina de superación de los infradimensionalismos, que
se contentan con reducir el ser del derecho: o a simples fenó-
menos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos
contabilizados en el quehacer sociológico; o a normas, aten-
diendo sólo a una consideración lógica de la problemática; o
a puras reglas jusnaturaJistas de justicia; o, en el mejor de
los casos, a la conjunción armónica de dos de esos elementos.
El tridimensionalismo ve como objeto del derecho, pues,
al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o
• Usando la terminologia de Werner Goldschmidt. .
.. Dirección de Werner Goldschmidt..
EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hecho-
valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que com-
prenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo
de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho, sino
a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regula-
dor del comportamiento humano, dará una respuesta aparen-
temente más integral a todos los problemas que se plantean
en torno a éL
Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integra-
lidad, se advertirá que no es plenitud 10 que se logra, sino
más bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto.
cualquier objeto, y no sólo el derecho, puede ser pluridimen-
sional. Si pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en
una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botáni-
cas, o dietéticas, considerarla materia prima de bebidas sin
alcohol --es decir economía-, hacer de ella. una relación so-
ciológica, atendiendo a sus formas y períodos de. consumo, y
hasta axiológica, al concluir que es mejor o no que el pomelo
o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y tam-
bién en el del derecho, la solución pluridimensional se reduce
a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismo
objeto, pero válidas como si fueran una sola.
Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener
una estructura polimórfica y su esencia estar integrada por
tan diferentes sectores de la realidad ontológica, me parece
equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba
cumplir una determinada función, y que esa función tenga una
naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alte-
rada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compene-
trada en su esencialidad por el ser de la función que cumple.
Si ae compara esta referencia con otra actividad científi-
ca, la biologia por ejemplo. parece claro y no polémico afirmar
que el objeto de la -preocupación biológica aon los seres vi-
viente~. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de-
características: ingieren sustancias necesarias para la nutrición,
asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de
su orgailismo. crecen, etcétera.
Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especifici-
dad de )0 biológico, podrfu. iñcl'llirse el debatido problema de
la vida, y podría polemizarse si la vida es un simple fenó~eno
reductible a realidades fisic<H}uimicas o si, por encima de el~
hay una realidad metafísica sui generis. no reductible a esa
consideración científica.
8 TEoIúA GENERA!.' DlilL DERECHO.
Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían, en un orde-
nado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especifi-
cidad de lo biológico.
Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desa-
rrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez
para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere
una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no
evolucionará adecuadamente, sino que involucionará e incIuso
perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal
y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente moriría.
Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en la cual desarrolIar'Se,
verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determina-
das especies vegetales no tuviesen nuvia, se alterarían opere-.
cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingre-
dientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas
de vida enunciadas, ha sido considerado por la biología como
objeto de la ciencia biológica.
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del
comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu·
mano, en consonancia o disonancia con esas normas postu-
ladas. no le es ajeno,
El de-recho intenta asimismC\ a través de esas normas de
res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan·
temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que
atiende: la creación, la interpretación y la aplicación, Los
valores, por tanto, no son ajenos al derecho.
De ahí, entonces, que una consideración pOlÍmórfica del
objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no sólo
la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhién la
problemática sobre la creaci6~ aplicación, interpretaci6n y cum-
plimiento de ese deber ser,
El obJeto uropío del derecho consiste en una estructura
prescriptiva, que establece una determinada forma de vincu-
lación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza
pública,
Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran
cantidad de problemas, a él anejos, generados unos por la
propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qué la
norma jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto.
qUe consultara mejor los objetivos de ordenación social o los
valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpreta-
ción y aplicación de la norma, ya que su materia de regula-
ción está abierta al infinito y es por tanto cambiable y mú1·
tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..
EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO •
cripción, ya que el sujeto obligado, aun después de haber negado
a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las
exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a
la coacción pública.
El derecho no es solamente una realidad material, lógico·
abstracta. Si así fuese, su estructura ontológica quedaría redu-
cida a un conjunto de palabras, más o menos ordenadas. Por
el contrario, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse
en una dialéctica vital, introducirse con un sentido de practi-
cidad funcional que regula y en alguna medida transforma
la vida comunitaria.
Esta. polifacé-tica personalidad del derecho, que es tanto
fruto de la razón como de la voluntad, Que participa de ca-
racteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que
es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento
humano, que se dirige a una comprensión teleológica de la
existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados,
que contiene y persi¡n1e la realización de valores, parece com-
padecerse mucho más con una concepción estructuralista o
pluridimensional de su realidad ontológica, que con otra cons-
treñida a los estrechos límites de un infradimensionalismo que
excede las posibilidades de su funcionalidad total.
Pero toda esta problemática -meramente enunciada a
esta altura v no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atañe
al ser del derecho, y su estrechísima anexión no permite en
modo alv.uno que se la confunda con él. Así como la atmósfera
es un objeto sin el cual no podria concebirse la vida, pero no
se confunde con ella ni se incorpora al obieto "ser vivo", asi,
tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las
cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lógica,
hace que los objetes que a él se vinculan en su funcionamiento,
se conviertan, por contacto, proximidad o yuxtaposición inclu-
so, en objetopropio de la juridicidad.
La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida
social; adquiere casualmente importancia en cuanto fenómeno
social, de igual modo que la vida no puede concebirse sin la
presencia permanente de la atmósfera. Pero así como la at-
mósfera no es objeto propio de las disciplinas biológicas,
tampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio
de la. ciencia jurídica.
La ciencia, como dijimos, sólo puede brindar al investiga-
dor una visión parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los
objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia
que atienda al hecho fundamental de la existencia humana,
10 TroRfA. GENERAL DEL DERECHO
de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el
todo de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la
individualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en
tanto y en cuanto está en relación con otros, y a la colectividad
8Ó}0 puede concebírsela como acumulación relacionada de reali-
dades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos reali-
dades, buscar un orden que sintetice esos dos objetos, creando
una disciplina polimórfica, es pretender conciliar lo irrecon-
ciliable en los cauces de la ciencia.
He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y
método adecuado son los ingredientes fundamentales de un
saber con pretensión científica. Explicitado el problema del
objeto, quedarían por decir dos palabras, aunque no sean más.
acerca de) método ya que a este tema dedicamos los últimos
capitulos de -la obra ti.
El método del saber científico impone una serena medita-
ción sobre su desenvolvimiento y funcionamiento. El método de
una ciencia está determinado por la naturaleZa propia de su
objeto; de ahí que, en las páginas que siguen, descubriremos
tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas
elaboradas sobre el derecho se han construido. Ello me obliga
a no fijar una posición definida sobre la teoría del método
jurídico a esta altura de la exposición, sino dejar más bien
que eUa brote espontáneamente y como conclusión necesaria
de las exposiciones que siguen.
$ Véase infrG cap. IX y ~I!.
CAPíTULO II
ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO
La Introducci6n al Derecho
Desde su implantación como asignatura en los planes de estudio
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
en el último cuarto del siglo pasado. la Introducción al Derecho
ha sido encarada de distinta manera en su consideración di-
dáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las dis-
tintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su
contenido.
Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada,
ora un mero nomenclator jurídico, ora una exposición enciclo-
pédica y sistemática de nociones básicas generales.
Quien pretendía acceder al conocimiento de 10 jurídico
debía conocer el léxico que se aplicaba en este mundo del
derecho, y la Introducción al Derecho era entonces una expo-
sición detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje,
imprescindible para penetrar en la intrincada maraña de tér-
minos precisos. "El idioma del nuevo país que se va a recorrer",
decía Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la
Universidad de Buenos Aires 1, debía ser enseñado a quienes
aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y pro-
blemas en sus verdaderos límites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras cátedras
que, dando a la disciplina un marco enciclopédico, integraron
la. materia con ingredientes históricos y sociológicos. •
La cuestión metodológica. parece haber quedado circuns-
J Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_
reeJw, Bs. As., 1884.
12 TOORÍA GENERAL DEL DERECHO
cripta en estos momentos a la siguiente cuestión: Introducción
al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con contenido
propio 0, contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para
la elaboración científica del derecho, su formación y aprendi-
zaje. La literatura jurídica nos muestra varios intentos, reali~
zados -particularmente en el si~Io pasado, para fundamentar
la autonomía científica de la disciplina. Sin embar¡:ro, parece
ser que las actual~s tendencias pedag'ógicas no aspiran a tan
ambiciosa respuesta, que nos conduciría a proclamar una auto-
nomía que de algún modo haria perder a la disciplina su eará,e-
ter introductorio como saber que permita la comprensión de
los desarrollos de las materias especiales.
Así, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir
---enfatizando más o menos algunos de los objetivos esenciales
que siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de
otras di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que más adelante nos re--
feriremos (historia, sociología, filosofía) -, en que la Intro-
ducción al Derecho debe suminiRtrar una cIara visión del
panorama jurídico, tratando de abarcarlo con la mayor am-
plitud y la máxima profundidad (intenRiva v extensivamente).
Ello deberá lograrse mediante el estudio detenido, detallado y
Jo más casuístico posible de los conceptos jurídicos fundamen-
tales V de los distintos problemas que atañen a la técnica
jurídica.
N o comparto el criterio que proclama la autonomía de la
Introducción al Derecho, como disciplina científica con conte-
nido propio y definitivo.
No creo Que la Introducción al Derecho constituya una
rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia
jurídica, sino que la considero una disciolina introductoria
---eomo su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria nara
quienes intenten acceder al conocimiento del fenómeno jurí-
dico en su plenitud.
Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suminis-
trar los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento
sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo. brin-
dando un saber realmente provisional, Que se convertirá en
definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas
y pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero
retorno científico, de aprehensión de selZundo .grado, a esas mis-
mas nociones básicas, goenerales v fundamentales, pero llenas
ahora- de todo el contenido Que empíricamente ha colmado.
Efectivamente, aprehender la estructura lógica de una
norma jurídica y aun su contenido material, ejemplificando
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURíDICO 13
a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho
positivo, brindará sólo una noción provisional de 10 que es
una norma jurídica.
En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará
luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estruc-
tura formal le ha sido brindada, dentro de las distintas ramas
del derecho positivo, y deberá comprobar en cada una de ellas
si tales conocimientos, que le brindó la Introducción al Derecho,
fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta
con las concretizaciones empíricas que las distintas ramas le
den y podrá volver, en aquel movimiento de reflujo de que
hablarnos, a las nociones básicas otra vez, para afianzar su
concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o
errores, para mejorar su descripción abstracta.
Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará
la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento
sólo se logrará de los senderos de la Filosofía.
Historia del derecho
Vicente FideI López, en la introducción de su reputada Historia
Argentina 2, en~eñaba que en la etimología de nuestra lengua
la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido
que la palabra vidrio. Esta sinonimia genética, tanto en su
raíz sámcrita como en la griega, no es por cierto casual o
arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su trans-
parencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo modo.
que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene en
sí mismo una transparencia que la historia puedepenetrar
como la vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de allá
del tiempo presente, los acontecimientos que quedan en el
tiempo. "El ojo es, aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al
tiempo pasado; la transparencia del tiempo es a la memoria,
lo que la transparencia del vidrio alojo; los obstáculos de la
distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad al
poder limitado de la memoria y a la brevedad de la vida hu-
mana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio,
son alojo lo que los estudios eruditos son a la potencia de la
memoria contra la obra de los tiempos" 3. -
La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones
humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia
2 López, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As.,
1920, p. 3.
s López, Vicente F., ob. cit., p. 24.
14 TEORÍA CENERAL DEL DERECHO
del presente y también -aunque mucho menos de lo que podría
razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir.
Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y
espacio, medidas aparentemente físicas de ·la naturaleza. Se
integra también de memoria, que no es sino el tiempo que ha
pasado por el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa
que el producto de muchos ayeres, pero tránsito del pasado
hacia el porvenir, "L'interroger -dans le passé, la pressentir
dans l'avenir" 4, en el galano decir de Lerminier. El presente
es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos
continuamente saliendo del pasarlo y entrando a cada instante
en el futuro, respondiendo a un orden regular que es posible
descubrir.
El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo
expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud está dada
por lo ilimitado de la historia del espíritu humano, en la cual
sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi
infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no sólo han desapa-
recido muchísimos elementos, por haber perecido civilizaciones
enteras sin dejar vestigios, sino también por la destrucción
de piezas y escritos monumentales que se han perdido. No
obstante, es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho
es a la cual compete salvarlo y difundirlo.
Cabría señalar también, dentro de ]a enorme amplitud del
campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios
más avanzados de la cultura ]a evolución jurídica se realiza
por medio de la legislación, es indudable que la costumbre
juridica no puede ser desatendida, ya que si lo que perSigue
es conocer la vida jurídica de un pueblo o una civilización,
debemos conocer también la ley y las otras fuentes de juri-
dicidad 11.
La historia del derecho es una disciplina científica que
permite establecer los sujetos que concurren a la formación
de la vida juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace
4 Lerminier, M. E., lntroduction Général9 a rHü;tob'e du Droit,
Bruselas, 1830, p. VI, préface.
11 Es inevitable aquí el recuerdo del famoso párrafo de Lenninier
en su obra citada (préface) cuando, refiriéndose a Savigny, declaraba:
"Yo no volvía de mi asombro cuando distinguia el derecho de la ley.
Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real, viviente, dra-
mática. Después dirigia contra la legislación y los códigos propiamente
dichos vehementes críticas. ¿Entonces la legislación y el derecho no son
la misma cosa? ¿Los cinco códigos no conStituyen nuestro derecho?",
DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENÓMENO .1UBfDIOO 15
en cada época y la relación que se entabla entre ellos, permi-
tiendo ponderar así la importancia que a cada uno compete.
El carácter científico de esta disciplina, aun para aquellos
(tue la reducen a un mero método de investigación de la ciencia
del derecho, es hoy unánimemente admitido en la doctrina.
Lejos estamos de las épocas en que los estudios hist6ricos se
consideraban más un arte que una ciencia, porque se entendía
que su objeto principal era producir impresiones morales o
estéticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la
actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter
científico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen
de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son así
analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se
echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '".
Derpcho e historia se complementan y de alguna manera
se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se con-
forman con el conocimiento de los efectos, sino que desean
también conocer sus causas, así como la de aquellos que, cono-
ciendo éstas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios his-
tóricos. con sentido sistemátíco y científico. nos viene de la
Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no
se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte.
más narración, más mitología. El rigor del pensamiento de la
Escuela Histórica del Derecho no reconoce corno fuente de la
juridicidad la creación del genio codificador, ni tampoco las
ideas comunes del género humano. Quedan asi definitivamente
abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la
de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napoleón para
Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluve un
cuerpo jurídico. orgánico, distinto. La individualidad de los
pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la
aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres
entre sí. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho
de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible
crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que éste rezuma
espon~ánea y lentamente, tampoco puede improvisarse el dere-
cho de una nación.
Es, pues, la escuela histórica del derecho la que, al fonnular
su doctrina, pone en presencia del mundo científico la impor-
tancia de los estudios históricos, al punto de encontrar am
& Carbia, Rómulo D., Historia de la Civilizaci6n Argerr.tina., Bs. A,.,
t. I~ p. 16.
16 TEOlÚA GENERAL DEL DERECHO
~n la historia- la solución de los más complejos problemas
de la ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho
como un producto histórico de la vida comunitaria.
Durante mucho tiempo, desde que Leibniz señaló la dis-
tinción, se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la his--
toria del derecho en interna y externa. Esta sería la parte de
la ciencia que se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad,
mientras que la historia interna se referiría a la exposición
histórica de las diferentes instituciones en que las fuentes se
manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que la división
está mal plantearla, lIevándonos a destruir el sentido orgánico
y total de la vida misma, ya que la distinción sugiere que una
cosa son las reglas jurídicas y otra las instituciones por ellas
edificadas, conceptos que, a nuestro juicio, deben funcionar con
un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civi1i~
zación y una época.
La TeorúL General del Derecho
Para rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la
Teoría General del Derecho, debemos arrancar de la segunda
mitad del siglo XIX, ya que los intentos anteriores de siste-
matización del conocimiento jurídico aparecen englobados en
los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedis-
mo jurídico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos
logrados en el campo de las disciplinas empíricas por la filo-
sofía positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de
que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse ineludi-
blemente del saber experimental, lo cual generó una actitud
de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estu-
viese más allá de la experiencia ultrs.empírica.
La teoría jurídica. con pretensión de ir más allá del
pobre bagaje que con avaricia atesoraba y del que sólo se
habían desprendido algunas escuálidasteorías originales, pero
que no había llegado a suministrar las leyes profundas y de-
finitivas del saber jurídico, sólo podría aspirar a ese intento.
desenvolviéndose en el plano de la realidad empírica, a partir
del derecho, en tanto en cuanto derecho positivo.
Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta
disciplina que, con el nombre de teoría general floreció en dos
distintas vertientes: en Alemania -de donde se extendió a
Francia, España, Bélgica e Italia especialmente-- y en Ingla-
terra, expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO 17
dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine
Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf
Merkl. Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especial-
mente John Austin, el fundador de la escuela analítica de
jurisprudencia, seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros.
Aquellos albores de la Teoría General del Derecho, como
doctrina sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiración
de pureza en un intento científico de lograr, a través de un
análisis de la materia, la explicación del sub.<;tratum del derecho,
estaban concebidos como un conjunto de generalizaciones rela-
tivas a los fenómenos jurídicos, pero con desprecio --eran
esencialmente de raíz empírica- de toda consideración filo-
sófica, universalista o a p?"iori de las dichas leyes permanentes.
Se satisfacía así una exigencia legítima y hasta encomia-
ble de generalidad, pero no se lograba todavía un programa
de validez universal. El método empírico inductivo que del
análisis de una serie de fenómenos jurídicos parliculare3 lle-
gaba al establecimiento de principios generales, los fundaba
en los atributos comunes de los hechos particulares examinados
y los hacía válidos incluso para hechos semejantes a los inves-
tigados, en tanto que esa semejanza fuera de aquel10s atributos
comunes que habían servido para la elaboración del princi-
pio general.
Sin embargo, 'obvio es admitir que la aplicación del mé-
todo inductivo implica el previo conocimiento de aquello que
se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades
y es esa actitud metodológica de la Teoría General del Dere-
cho, en su primera expresión histórica, la semilla que incuba
HU fracaso, o mejor, su transformación. No obstante, hay algo
decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario
que se supera, y es la aspiración de p0l1er una valla de ge ..
neralidad a la anárquic.a y desordenada producción científica
de las ramas particulares del derecho positivo, persiguiendo
una generalización de conceptos básicos del derecho que pu-
dieran ser válidos -por 10 menog......... para todas las posibles
ramas y divisiones del derecho positivo.
Dicho de otra manera: así como la doctri.na de casi todas
las ramas del derecho positivo había logrado- sistematizar, como
condición previa al estudio de ella, una parte general, que
importaba un desarrollo y explicitación sintética de las gene-
ralidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la
desordenada anarquía a que hacemos referencia, ya que el
derecho civil, por ejemplo, había esbozado generalidades que
18 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
no coincidían con aquellas que había desenvuelto el derecho
penal o el comercial, la Teoría General empírica e inductiva,
quiso lograr del análisis de todas aquellas partes generales,
de las ramas particulares del derecho positivo, y por vía sin-
tética, una parte general, válida para las distintas materias
que integraban la realidad jurídica.
Este fue sin duda el fin principal de la teoría. Reemplazar
las partes generales que prolongaban las distintas elaboracio-
nes referentes a las divisiones del derecho positivo, por una
parte general, válida para todas.
A esta época de 1a Teoría General le sigue el primer intento
a priori, eon sentido universalista, de una elaboración formal
del dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y
del belga Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias
abstractas del derecho. Se desean superar los intentos de lograr
preceptos inmutables en general y esencialmente para cada una
de las ramas del derecho positivo, para encontrar la armazón
fija, la fisonomía constante, la manera regular de determinarse
en su origen y vida de esas abstracciones que subyacen en la
juridicidad.
Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio.
en tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco común
del nunto de vista neocrítico, dan a la cuestión su localización
definitiva, con la afirmación categórica e irrefragable del ca-
rácter formal y a priori de los conceptoS! jurídicos.
Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina
sus rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento
de esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obede-
ciendo estrictamente al lema de la. exigencia metodológica de
pureza, como punto de partida de su desarrollo 1.
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su
puesto de avanzada y a su definitiva madurez, logrando con
rigor positivista desembarazarse de las ataduras que, particu-
larmente el derecho natural y otras formas de saber, la tenían
anclada en un quietismo que le impedían alcanzar las más
altas cumbres del saber jurídico.
l' Adviértase que asi como Picard elabora una doctrina de El D~·
clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tlloría. Pum del
DUIlCko, no hay en esta aparente identificaeión de nomenclatura mis
que un remoto símil de propósitos, ya que Picard, fiel a sus designios,
pretende llegar a las permanencias abstractas y puras del derecho, mien·
tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una actitud metodológica en el
tratamiento y consideración del derecho positivo, que integra, como única
J"t'alidad, al derecbo.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO 19
Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles
y lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vincu-
lación temática con las otras disciplinas que estudian el fenó-
meno jurídico y que exponemos en este trabajo.
Ante todo, cabe afirmar qUe la Teoría General del Derecho
es independiente de la Filosofía del Derecho, ya Que si es
verdad que cuenta con alg-unoR elementos comunes, o más pro-
piamente, que parte de algunos supuestos por eUa explicitados,
comienza por referirse al objeto que examina ----el derecho
positivo----, tal como es en la realidad jurídica; mientras que
a partir de la Filosofía del Derecho ese examen se refiere
esencialmente al derecho positivo, tal como debiera ser de con-
formidad con las pautas universalmente establecidaR. Ello, en
razón del carácter positivista de la Teoría General. Que a partir
del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurídicos.
La Teoría General parte de alp:unos supuestos suministra-
dos por la filosofía jurídica. La filosofía le brindará -por
eJemplo---- el concepto de derecho, en cuanto realidad ontoló-
gica, recortando los perfiles del mundo jurídico inserto en el
todo universal que integra la realidad; pero todas aQuellas
derivaciones que de este concepto se siguen, así romo la ela-
boración y la formulación de los ('onceutc'l~ jurídicos funda-
mentales. es tarea ya pronia de la Teoría General.
La Sociología J uridica se despreocupa del derecho que
p..s, en cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que
él produce dentro del grupo social que regula y a las causas
que lo generan.
En ese ámbito indag-aremos qué con~cuencias efectivas
tiene para la conducta de] grupo social, la presencia de una
deterIPinada norma del derecho positivo. Frente al aumento
de las sanciones por evasión fiscal, ~e advierte un incremento
de las recaudaciones que realiza el erario público 0, por el
contrario, las recaudaciones continúan en los mismos niveles
y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios encarga-
dos dereprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes
será temática específicamente ¡:;ociológica, que atenderá a los
efectos de la norma en la comunidad (obligados a tributar o
funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en qué
medida y hasta qué punto es la normn jurídica factor condi-
cionante o determinante de la conducta humana.
La dog-mátiea jurídica o ciencia del derecho se identifica
con la Teoría General, puesto que hay entre ellas una incues-
tionable coincidencia de propósitos, ya que ambas realizan sus
desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta
20 TEORfA GENERAL DEL DERECHO
a la circunstancia de que la Teoría General subraya los as-
pectos más genéricos de ese objeto, mientras que la dogmática
centra su interés en los caracteres particulares del mismo.
Su parentesco con la Introducción al Derecho es más sutil.
Casi podría encontrarse en la distinta actitud que el investi-
gador asume en cada una de esas disciplinas. La Introducción
al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos
del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata.
miento de los conceptos y fundamentos científicos generales.
La Teoría General es un estudio realizado sobre los mismos
temas, pero efectuarlo en una reflexión de segundo grado, en
un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas
de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones
generales básicas y fundamentales. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenómeno jurídico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus límites precisos, su estructura formal y su con-
tenido material.
La enciclopedia. jurídica
Considero que no puede desconocerse que el antecedente gené-
tico más importante de la disciplina es la enciclopedia jurídica,
cuyos informes orígenes suelen rastrearse allá por el año 1638,
en que Hunnius publicó su famosa Enciclopedia jurís universi.
El antecedente mencionado no es más que eso, ya que el
movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra
disciplina, es bastante más reciente; sólo que la pretensión de
abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una
disciplina única, comprensiva de todos ellos, una especie de
ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los dife-
rentes compartimientos que componen el mundo del derecho,
es más que difuso, casi imprecisable.
El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo edú.
cativo, es decir ciclo completo de educaciólJ. que abarca todas
las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular
de la educación, que realizando un verdadero periplo, abarca
todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer,
todos los que atañen a la juridicidad- esta manera de con-
siderar la enciclopedia, como lo habría hecho Pico de la Mi-
8 Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t. l.
p. 518.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO 21
rándola --depositario de todo el saber de su época- de haber
sido jurista, no es la concepción que la historia nos brinda
bajo la denominación de "enciclopedia del derecho". Encontra-
mos más bien alli lo que Pico de la Mirándola llamaría una
enciclopedia preliminar, es decir los lineamientos esenciales del
contenido material de la disciplina, los hilos conductores que
negan a la configuración de las instituciones básicas. Pretende
rescatar, de la caleidosc6nica forma de presentación externa
de la juridicidad, de la infinita variabilidad de detalles e ingre-
dientes que presenta el fenómeno jurídico, todo aquello que
tiene de constante, todo aquello que hace a !';u permanencia.
Quiere encontrar, como lo hicieron los científicos naturalistas
en su ámbito, las leyes inmutables que entre bambalinas mue·
ven los hilos conductores de los títeres del derecho, esos títe-
res que modulan nuestro comportamiento y regulan nuestra
conducta.
Esta síntesis, este verdadero extracto de nociones gene-
rales, es la pretensión más racional del movimiento enciclo-
pédico; pero, como le hemos dicho ya, no en todas las épocas
en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido
a los mismos propósitos.
El mencionado antecedente de Hunnius responde más bien
a la pretensión medieval de abarcar en textos y códigos cerra-
dos la suma total de los conocimientos existentes en la época,
bajo la variable denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum,
speculum. etc., como verdadera.!: sumas totalizantes del saber,
recopilación de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del
saber universal.
La .ierarquía y dignidad científica de la disciplina, con
ribetes de independencia y autonomía, se logra sólo en el siglo
XVII 9. En esa época --dice Picard- se separa con lentitud y
se busca un método; vive en sí y para sí, teniendo bastante
con adquirir conciencia de su fin y de sus medios. La primera
mitad del siglo XVIII, con los esfuerzos sistemáticos de Juan
Christian Wolff para lograr una fiJosofía auténticamente ger-
mana, y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia
del racionalismo kantiano, se van acercau.do cada vez más al
ob.ietivo de la disciplina. El historicismo es un importante paso
de avance hacia la meta perseguida, que emerge en Alemania
con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Ingla-
terra con Markby y HoBand, en Italia con Mancini y Fraga-
pane, en Bélgica con Laurent, en España con Giner de los Rios.
9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.
22 TEoRÍA GENERAL DEL DERECHO
La SQciologÚL jurídica
El fenómeno jurídico, en cuanto realidad, es motivo de atenta
consideración por una disciplina relativamente nueva en esta
órbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ensan-
chando cada vez más las fronteras de su territorio, hasta
desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la
dogmática y convertir esta disciplina en sólo una provincia
de su dilatado país.
La sociología jurídica, en cuanto especialización o rama
de la sociología, ha adquirido recientemente independencia del
tronco original, y en estos mismos momentos se están recor-
tando de la realidad sus imprecisos bordes, razón por la cual
las breves nociones que a continuación suministraremos tienen
en alguna medida sólo un sentido provisional.
Hemos dicho poco antes que la sociología jurídica se in-
teresa por el fenómeno jurídico en cuanto éste se presenta
como un hecho social que se produce en el seno de la comu-
nidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el
plano causal y observando empíricamente cómo funciona el
derecho en la realidad, condicionando o determinando la con-
ducta de los hombres.
Buglé )0, en una metáfora realmente feliz, afirma que los
picos de los sociólogos y de los juristas, cavando cada uno
desde su respectiva galería, han terminado por encontrarse.
Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamien-
to jurídico y llevado a sus posiciones extremas en las formas
del realismo nórdico y norteamericano, que han abjurado del
aspecto dogmático y meramente reproductivo de la ciencia.
jurídica, para considerar únicamente la facticidad como conte-
nido exclusivo de la disciplina, no representa por cierto la.
única expresión que puede brindarse en la materia.
En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de
la ley a través de las encendidas páginas de Fran<;ois Geny
o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tira-
nía de la jurisprudencia mecánica, en las inmortales diatribas
de Roscoe Pound; el clamor de la aproximación del derecho a.
la vida en Oliver WendelI Holmes y Benjamín Cardoso, y por
fin, la mera dimensión fáctica en Olivercrona, no expresan la
única consideración del problema sociológico jurídico.
Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones.
que en definitiva han postulado una absorción total
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