Curso_de_derecho_constitucional_Dr_Mario_de_la_Cueva_y_de_la_Rosa

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Curso de Derecho Constitucional
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
Primera edición: mayo de 2011
Primera reimpresión: noviembre de 2011
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.
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Facultad de Derecho y C.S.
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de los derechos.
Impreso en México
Printed in Mexico
La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y
Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
PO
E030
C838c
Cueva y de la Rosa, Mario, 1901-1981
Curso de derecho constitucional / Mario de la Cueva y de la Rosa ; [presentación
Ministro Juan N. Silva Meza ; prólogo Manuel González Oropeza ; justificación José
Ismael Álvarez M.] -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis : Benemérita Universidad Autónoma de
Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2011.
xlvii, 275 p. ; 22 cm. -- (Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas
del siglo XX ; 9)
Primera reimpresión, 2011
ISBN 978-607-468-301-1
1. Derecho constitucional – Antecedentes – México – Manuales 2. Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos 3. Historia del Derecho Mexicano 4. Poder
constituyente 5. Supremacía constitucional 6. Doctrinas sobre soberanía 7. Garantías
individuales 8. Federalismo 9. República 10. Democracia 11. Elementos del Estado
12. Territorio 13. Población 14. División territorial 15. Unión de Estados 16. Entidades
federativas 17. Distrito Federal 18. Nacionalidad 19. Estado federal 20. Distribución
de competencias 21. Facultades concurrentes 22. Facultades reservadas 23. División de
poderes 24. Sistema bicameral 25. Congreso de la Unión 26. Derecho comparado
I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- , prol. II. González Oropeza, Manuel, prol.
III. Álvarez Moreno, José Ismael, prol. IV. t. V. ser.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente
Primera Sala
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Segunda Sala
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Presidente
Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Comité Editorial
Lic. Arturo Pueblita Pelisio
Secretario de la Presidencia
Mtra. Cielito Bolívar Galindo
Coordinadora de Compilación
y Sistematización de Tesis
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Titular del Centro de Documentación y Análisis,
Archivos y Compilación de Leyes
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Director General de Comunicación y Vinculación Social
Dr. Francisco Tortolero Cervantes
Director General de Casas de la Cultura Jurídica
BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA
Dr. Enrique Agüera Ibáñez
Rector
Dr. Guillermo Nares Rodríguez
Director General
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Mtra. Belinda Aguilar Díaz
Secretaria Académica
Mtro. Demetrio Abundez Apresa
Secretario Administrativo
Mtro. José Ismael Álvarez Moreno
Coordinador
Centro de Investigaciones Jurídico Políticas
Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa
México, D.F.
Curso de Derecho Constitucional
IX
Contenido
Presentación ......................................................................................................... XIII
Prólogo .................................................................................................................. XV
Justificación .......................................................................................................... XLV
Libro primero
Introducción ......................................................................................................... 3
I. Ideas del derecho constitucional. Colocación, clasificación, concepto y razón
histórica ................................................................................................................... 5
Antecedentes históricos del constitucionalismo moderno ............................. 21
España
Constitución de Aragón .................................................................. 22
Inglaterra
Antecedentes ingleses del derecho constitucional ....................... 25
Francia
Antecedentes franceses del derecho constitucional ..................... 29
Estados Unidos de América
Antecedentes norteamericanos del derecho constitucional ........ 34
Historia del derecho constitucional mexicano ................................................. 41
Contenido de la Constitución de Cádiz ................................................................ 44
Contenido de la Constitución de Apatzingán ...................................................... 46
Contenido de la Constitución de 1824 ................................................................. 50
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 ....................... 55
Teoría del poder constituyente ........................................................................... 61
Artículo 136 constitucional y sus problemas ................................................... 67
Antecedentes del artículo 135 constitucional .................................................. 75
Supremacía de la Constitución .......................................................................... 83
X Mario de la Cueva y de la Rosa
Decisiones políticas fundamentales ................................................................... 93
Doctrina de la soberanía ..................................................................................... 95
Clasificación de las garantías individuales ........................................................ 111
Antecedentes históricos del federalismo ........................................................... 117
Diferencia entre Confederación y Federación ........................................................ 118
Teoría del estado federal ..................................................................................... 121
Naturaleza del estado federal .............................................................................. 125
Principios fundamentales que rigen el Estado federal .......................................... 125
Características ......................................................................................................... 128
Libro segundo
Principios del sistema federal norteamericano ................................................. 135
Características del Estado federal Norteamericano .............................................. 136
Doctrina de la representación ............................................................................ 139
República y democracia, dos conceptos distintos .................................................. 141
Defensa de la representación .................................................................................. 143
Análisis de la idea de la representación ............................................................ 147
Elementos de la representación ......................................................................... 151
Territorio y población ......................................................................................... 155
Historia o antecedentes históricos sobre la división política de México ...... 161
I. Problemas resultantes de la división territorial ................................................. 164
II. Transformación de territorios en estados.......................................................... 165
III. Transformación de estados en territorios ........................................................ 166
IV. Unión de estados .............................................................................................. 169
V. Procedimiento para fijar los límites de las entidades federativas ................... 170
VI. El Distrito Federal ........................................................................................... 174
1. Antecedentes históricos. Su representación actual y los problemas
que suscita el artículo 44 constitucional ...................................... 174
 Concepto de población en el Estado Mexicano ...................... 174
VII. Problemas de la nacionalidad ........................................................................ 176
Elementos del estado mexicano y el gobierno federal ..................................... 183
I. El Estado federal. Principios fundamentales. Identidad de principio de Estado
federal y entidades federativas. La garantía federal ............................................. 183
II. De la garantía federal ....................................................................................... 185
Derecho mexicano ............................................................................................... 189
XICurso de Derecho Constitucional
Interpretación de la fracción V del artículo 76 de la Constitución de 1917 ...... 193
Distribución de competencias ............................................................................ 199
Primer grupo. Poderes que corresponden únicamente al gobierno federal ............ 203
Segundo grupo ......................................................................................................... 204
Tercer grupo. Facultades Concurrentes .................................................................. 205
Cuarto grupo. Actos prohibidos a la Federación y a los Estados ........................ 207
Quinto grupo. Actos prohibidos a la Federación .................................................. 207
Sexto grupo. Actos prohibidos expresamente a los Estados .................................. 209
Libro tercero
División de poderes ............................................................................................. 213
I. Aristóteles ............................................................................................................ 214
II. John Locke .......................................................................................................... 216
III. Montesquieu ..................................................................................................... 218
El gobierno parlamentario. Antecedentes y principios ................................... 223
Relaciones que se establecen entre los poderes del estado y la confección
de leyes .................................................................................................................. 229
Orígenes históricos del sistema bicameral ........................................................ 247
Leyes y decretos. Su distinción ................................................................................ 263
Facultades Generales del Congreso de la Unión. La clasificación de las funciones
del Estado, se pueden realizar de forma material y formal .................................. 272
XIII
Presentación
El noveno número de los Apuntes de clases impartidas porilustres juristas del siglo XX corresponde al Curso de derecho
constitucional de Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981), de
brillante carrera en la Universidad Nacional Autónoma de México:
Rector (1940-1942), Director de la Facultad de Derecho (1951-1953),
Coordinador de Humanidades (1961-1966) y profesor emérito
(nombrado en 1961). Brilló siempre en la cátedra, que abandonó
en 1975, habiendo formado a incontables abogados de probada
vocación y futuro promisorio.
Este libro no fue planeado por el maestro De la Cueva, pues
durante su vida publicó obras profusamente revisadas, como El consti-
tucionalismo a mediados del siglo XIX (dos volúmenes) y La idea del
Estado (1975), que él consideraba su texto definitivo de derecho
XIV Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
constitucional. Este Curso de derecho constitucional es una recopi-
lación de ideas y apuntes que el propio maestro guardaba para sus
clases. Su valor es indiscutible, porque representan un acercamiento
conciso y sistemático al estudio del derecho constitucional, de
acuerdo con fuentes notables. Los temas clásicos de la materia,
como el federalismo, la división de poderes, la supremacía consti-
tucional, el gobierno parlamentario y la jerarquía normativa en el
orden jurídico nacional, entre otros, se tratan en estas páginas con
rigor académico.
La obra contiene un prólogo del Dr. Manuel González Oropeza,
ex alumno del maestro De la Cueva, que lo revela como hombre
generoso, disciplinado y comprometido con la ciencia jurídica, al
tiempo que explica su pensamiento en torno a temas de derecho
público y las tendencias doctrinarias que defendió durante su vida.
En general, estos apuntes serán de suma utilidad para los inicia-
dos en el estudio del derecho constitucional mexicano, y para quienes
busquen mayores fuentes relativas a temas ya conocidos y que mere-
cen reflexiones constantes, como los derechos del hombre, la teoría
del Estado, el funcionamiento de los poderes federales, etcétera.
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
XV
Prólogo
Rasgos biográficos
Don Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981) es una de las figuras
paradigmáticas de la docencia en México durante el siglo veinte.
Sus padres fueron Ricardo de la Cueva y María de la Rosa Berrio-
zábal. Su afición por la ciencia jurídica provino de su relación
estrecha con su tío Arturo de la Cueva Chapela, quien fuera Secre-
tario de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro de la Suprema
Corte, Félix Romero,1 y Ministro encargado de negocios ad interim
1 Don Félix Romero fue Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde 1907 y concluyó
alternativamente la Presidencia hasta 1911.
XVI Mario de la Cueva y de la Rosa
ante el gobierno de los Estados Unidos durante la Revolución, en
el periodo de Francisco I. Madero.2
La impronta de Mario de la Cueva en la Universidad Nacional
es profunda, ya que fue Rector de la misma del 3 de diciembre de
1940 al 19 de junio de 1942, Director de la Facultad de Derecho
de 1951 a 1953 y Coordinador de Humanidades de marzo de 1961
a agosto de 1966. En 1978 recibió el Premio Nacional de Ciencias
y Artes en el área de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía.
Ejerció la docencia desde 1929 hasta 1975, año en que tuve el
privilegio de ser su alumno en la cátedra de Derecho del Trabajo,
última clase que impartió en la Facultad de Derecho, en un pequeño
salón del tercer piso de su edificio, y que con toda dedicación las
preparaba para descubrir la vocación académica de sus estudiantes,
subiendo con toda paciencia las escaleras interminables del
inmueble en el Pedregal de San Ángel.
Como ya nos había anunciado que ésa sería la última clase
que impartiría, los compañeros nos preparamos para hacer una
placa de bronce conmemorativa de ese hecho, y fijarla en el marco
de la puerta de acceso al salón; pero al enterarse de nuestra inten-
ción, declinó que hiciéramos ese homenaje modesto, según dijo,
para evitar suspicacias.
2 Su nombramiento fue extendido el diez de enero de 1913 por el propio Presidente Madero, suscribiéndolo
también Julio García como Secretario de Relaciones Exteriores.
Prólogo XVII
A pesar de que su conocimiento del Derecho del Trabajo fue
notorio desde 1938, con la publicación de su libro de texto, fue a
partir de la aprobación de la Ley Federal del Trabajo en 1970, que
sus opiniones fueron consulta obligada en la materia. Además, su
gustopor el Derecho Constitucional nunca se eclipsó e introdujo
a muchos de sus alumnos, bien en el aula o incluso en su propia
casa de la Ciudad de México, en los problemas del derecho público,
del cual el derecho social fue una emanación.
Poco después de su desempeño en el cargo como Director de
la Facultad de Derecho, coincidiendo con el Centenario de la Cons-
titución de 1857, promovió una conferencia que resultó en la publi-
cación de un libro clásico sobre El constitucionalismo a mediados del
siglo XIX, en dos volúmenes, donde reunió una serie de ensayos
sobre la evolución del constitucionalismo en el mundo y su propio
trabajo sobre la Constitución mexicana de esa época, el cual es
insuperable.
Poco después, como Coordinador de Humanidades en la
década de los sesenta del siglo pasado, promueve la publicación de
ensayos sobre el pensamiento de Jean Jacques Rousseau y la sobe-
ranía nacional, aprovechando un libro de Herman Heller sobre La
Soberanía, así como diversos libros sobre la Constitución Mexicana
de Apatzingán de 1814.
Justo en el año de su última clase, en 1975, apareció su libro
sobre La idea del Estado que es un verdadero texto de derecho cons-
XVIII Mario de la Cueva y de la Rosa
titucional. A quien se le acercara, el maestro De la Cueva ofrecía
con generosidad su sapiencia y su biblioteca, siempre que no salieran
sus libros de ella por supuesto. Por ello sus clases y conversaciones
eran prolijas y llenas de amabilidad.
Desde 1920, aproximadamente, la cátedra de derecho público
había sido ocupada por Manuel Gómez Morín (1897-1972),3 quien
en 1933 fue designado Rector de la Universidad Nacional de
México. En 1929 se invitó a Mario de la Cueva, entonces un joven
profesor de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Universidad
Nacional; posteriormente, de 1931 a 1934, completaría unos cursos
de posgrado en la Universidad de Berlín.4 Su doctorado fue Honoris
Causa otorgado en 1950 por la creación de la División de Doctorado
(ahora de Posgrado) de la Facultad de Derecho de la misma Uni-
versidad. En 1961 se le concedió el honor de ser nombrado profesor
emérito.
Enseñanza del Derecho Constitucional
La Constitución de Cádiz (1812) prescribió en el artículo 368:
El Plan de enseñanza será uniforme en todo el Reino, debiendo
explicarse la Constitución en todas las Universidades.
3 Según se reporta por Lucio Mendieta y Núñez, Apuntes para la historia de la Facultad de Derecho.
Manuales Jurídicos, 1, UNAM, 2002, p. 27.
4 Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva (Antología),
UNAM-Fondo de Cultura Económica, 1994.
Prólogo XIX
Por ello, en México comienza la enseñanza del derecho cons-
titucional desde 1820, cuando la Constitución española se
restablece en suelo novohispano.5 En el discurso inaugural de la
cátedra se hace referencia a la soberanía popular que se recobra
con la muerte de un monarca, el imperio de la ley o, lo que quizá
se conoce en la actualidad, como Estado de Derecho, y la ense-
ñanza de los derechos que se derivan de la Constitución; con ello
se ofrece un panorama moderno de principios constitucionales.6
Producto de la obligación impuesta por la Constitución es-
pañola de Cádiz, se encomienda a Manuel José Quintana un Informe
para proponer los medios de proceder al arreglo de los diversos ramos de
instrucción pública (Informe Quintana, 1814) que se adoptó en el
Reglamento General de la Instrucción Pública (1821), aprobado
por la Cortes españolas, con una vigencia de dos años.
El Informe Quintana propuso que la educación debería ser
liberal, en el sentido de promover la igualdad, la libertad, ser uni-
versal y uniforme, así como correr a cargo del Estado; ideales todos
5 Blas Osés, Oración inaugural en la apertura de la cátedra de Constitución de la Universidad
Literaria de Méjico pronunciada el 28 de diciembre de 1820, por el C. Don Blas Osés, abogado
de la Audiencia territorial de esta N.E., rector del colegio i. v. y m. de esta Santa María de todos
los Santos, secretario de la Junta Provincial de censura establecida en esta capital, socio voluntario
de la academia pública de jurisprudencia teórico-práctica de la misma, y corresponsal de la de
buena educación de Puebla, y catedrático regente de la cátedra de Constitución. Méjico, Oficina
de Alejandro Valdés, 1821, 20 pp.
6 Precedieron a la cátedra de Constitución de la Universidad de México, las cátedras impartidas en la
Universidad de Valencia (1813) y de Estudios de San Isidro de Madrid (1814). Luis Sánchez Agesta. “Las
primeras cátedras españolas de Derecho Constitucional”, Revista de Estudios Políticos, Núm. 126, Madrid,
1962, p. 157.
XX Mario de la Cueva y de la Rosa
ellos de acuerdo a la Constitución gaditana.7 La Universidad de
Sevilla que fue el modelo de la Universidad mexicana, implementó
la cátedra de Constitución el 17 de abril de 1820 con Bartolomé
García Romero, siendo testimoniada por el mismo comandante
Rafael de Riego, quien sería fundamental para entender la
reimplantación de la Constitución en ese año.8
Por otra parte, a Blas Osés se le encuentra en Cuba en la
siguiente década,9 pero su ausencia se suple con creces debido a
la obra de José María Luis Mora: Catecismo Político de la Federación
Mexicana (1831) que es una pequeña obra, pero muy significativa
al exponer los principios constitucionales, ya que en sus dieciséis
capítulos presenta el contenido de la Constitución Mexicana de
1824.10 Su libro es previo a su activa participación en la reforma
liberal de 1832-1833.
7 OEI. “Historia del sistema educativo español”. 2.1. La educación desde finales del Antiguo Régimen
hasta la promulgación de la Ley Moyano en 1857. www.oei.es/quipu/espana/ESPA02.PDF.
8 El nombre formal de la cátedra sería de “Constitución y Derecho Público”. Rosario Navarro Hinojosa,
“La Universidad de Sevilla durante el Trienio Constitucional: Innovaciones en las cátedras de segunda
enseñanza”, Campus.usal.es/-revistas_trabajo/index.php/0212-0267/article/…/6467.
9 Merece especial mención, la obra que editara Juan Wenceslao Sánchez de la Barquera en 1822 con el
título Lecciones de Política y Derecho Público para instrucción del pueblo mexicano, Imprenta de
Da. Herculana del Villar. Además de ser una obra pionera en esta materia, el libro de Sánchez de la
Barquera es quizá el primer libro que sugiere que lo primero que debe establecer una Constitución es una
declaración formal de derechos humanos, “reservados” por los ciudadanos al tiempo de celebrar la asociación
política. Se define en su libro igualmente lo que debe entenderse por derecho público como el conjunto de
leyes fundamentales del Estado cuyo objeto es la felicidad de la Nación a través de las reglas generales del
gobierno interior.
10 A diferencia de la Constitución de Cádiz, la Constitución de 1824 no se ocupó de la ilustración del pueblo
en los preceptos de la Constitución. El título de “Catecismo” se refiere a un texto ordenado por preguntas y
respuestas, y no corresponde al contenido, que generalmente se asocia a la religión. El Catecismo político
puede consultarse en Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones. Tomo I.
Cámara de Diputados. Congreso de la Unión. 7ª. Edición. 2006, p.287-336.
Prólogo XXI
Entre las primeras regulaciones sobre los estudios universitarios
en México, se encuentra el decreto del 12 de noviembre de 1834, en
el cual se ordenó que las Escuelas que impartieran la carrera, en-
señaran en el segundo año lo correspondiente al Derecho Público
(artículo 33), aunque los estudios universitarios se entendían com-
plementarios de los realizados en los Colegios de Abogados11
(Artículo 73).
Desde esta fecha, el título de la materia de derecho constitu-
cional se fusionó al de derecho público, como se corrobora con el
Plan de Estudios de la República Mexicana, aprobado el 18 de agosto
de 1843, donde en el sexto año se mandata el estudio del derecho
público,12 recuperando su individualidad a través del decretodel 2
de diciembre de 1867, en el que se le denomina “derecho consti-
tucional y administrativo”.13
Apuntes de Derecho Constitucional de Mario de la Cueva
Los Apuntes que ahora se presentan, sobre la clase de Derecho
Constitucional, son la recopilación de ideas esquemáticas que me
11 Lucio Mendieta y Núñez. op. cit. p. 12. Desde 1760 se había creado el Ilustre y Real Colegio de
Abogados en el cual, desde 1785, era obligatorio para quienes aspirasen a ejercer en el foro, que cursaran
sus prácticas forenses. Posteriormente, a partir de 1794, los aspirantes a ser acreditados ante la Real
Audiencia de México acudían ante la Academia Teórico-Práctica de Jurisprudencia. El 1º. de diciembre de
1824 comenzó la decertificación de los abogados, quienes podían litigar sin necesidad de los cursos ante el
Colegio y la Academia. Esta situación perduró hasta 1830, cuando el Colegio y la Academia volvieron a
servir como crisoles de la formación forense. Alejandro Mayagoitia, “Juárez y el Ilustre y Nacional Colegio
de Abogados de México. Libertades en jaque en el México liberal”, Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, vol. XX, 2008.
12 Mendieta. op. cit., p. 14.
13 Ibidem, p. 15.
XXII Mario de la Cueva y de la Rosa
recuerdan los apuntes que guardaba celosamente el maestro en dos
carpetas negras de gran formato. Cuando las consulté, me indicó
que no las citara pues se trataban de ideas sueltas, sin mayor re-
flexión de su parte, por lo que prefería que se mantuvieran como
fuente de consulta, más que constituir el esbozo de una obra.
Poco después de la muerte del maestro, Jorge Carpizo editó un
libro con el título Teoría de la Constitución,14 atribuido a Mario de la
Cueva, que me recordó nuevamente la advertencia que el maestro
me hiciera en vida en 1979, ya que algunas de sus afirmaciones no
habían tenido la debida reflexión de su parte. En esta obra, si-
guiendo a Santi Romano, se afirma que el derecho constitucional
es la base del derecho público.
Don Mario de la Cueva fue un académico que siempre gustó
del rigor científico en sus clases y trabajos escritos; lejos de escribir
innumerables obras, siempre cuidó de publicar lo suficiente, pero
de manera impecable; por ello, estos apuntes quizá no hubiesen
recibido la autorización del maestro, pero al leerlos se desprenden
los conceptos que siempre explicó a sus alumnos, por lo que más allá
de la redacción, que correspondió a algún alumno, está el espíritu del
maestro lleno de las ideas con las que construía su pensamiento y
enseñanza.
El último libro que publicó en vida fue La idea del Estado (1975)
que dedicó a “los estudiantes y al pueblo en la lucha por la libertad
14 Editorial Porrúa, 1982. (Prólogo de Jorge Carpizo).
Prólogo XXIII
y la justicia del dos de octubre de 1968”, y que constituye una
obra de gran importancia doctrinal sobre la soberanía y el Estado,
analizados sus fundamentos teóricos desde la antigüedad.
Por su parte, la idea del derecho constitucional para don Mario
de la Cueva es simple, pues considera que los orígenes del consti-
tucionalismo moderno están en las cartas de establecimientos de
las colonias de América del Norte, o antiguas posesiones inglesas
en el Nuevo Mundo, sin descuidar los antecedentes españoles del
Justicia Mayor de Aragón, así como las declaraciones francesas de
la etapa revolucionaria.
No obstante, el plan de su curso comenzó, muy acertadamente,
explicando la supremacía de la Constitución y la jerarquía de las
normas en el orden jurídico nacional. Comenzaremos por la parte
que más le apasionó al maestro De la Cueva: los derechos del hombre.
Declaración de derechos del hombre
El constitucionalismo debe su contenido original a la cuestión fun-
damental de incluir o no una declaración de derechos del hombre.
Los Apuntes aquí prologados así lo enfatizan y discuten el papel de
las declaraciones de derechos humanos en el constitucionalismo.
Como asunto previo, se explica el célebre debate de Georg
Jellinek y Émile Boutmy sobre la fuente originaria de las declara-
ciones de los derechos del hombre; sobre si se ubican en Estados
XXIV Mario de la Cueva y de la Rosa
Unidos con las declaraciones de derechos de la etapa colonial, como
la de Virginia de 1776, o en la Declaración de Derechos del Hombre
de Francia, de 1789. Al respecto, se ha considerado que si bien
hubo una fluida comunicación entre Marie-Joseph Paul Yves Roch
Gilbert du Motier, marqués de Lafayette y Thomas Jefferson, cada
quien sostuvo su peculiar concepción del significado que guardarían
las declaraciones en función de la propia naturaleza de los dere-
chos humanos, por lo que su influencia no puede considerarse
categórica.
Al respecto, Michel Troper 15 ha caracterizado la concepción
de Lafayette como el establecimiento de derechos naturales o
verdades “eternas” que no dependen de las revisiones periódicas
de las Constituciones. En cambio, la concepción de Jefferson se
refiere a declaraciones que no definen los derechos humanos,
sino reglas que derivan de ellas, por lo que la Constitución puede
ser variada por cada generación.
En el caso francés, la declaración de derechos es inmutable
pues contiene la prescripción de los derechos naturales, su función
consiste en fundar el poder no en limitarlo. Los derechos “a la
francesa” no son oponibles al Estado, puesto que ellos son el sus-
tento del Estado.
15 “Jefferson y la interpretación de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789”. Derechos y
Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, año 5, núm. 8, 2000,
pp. 560 y 561.
Prólogo XXV
En el caso americano, las reglas de derechos previstas en la
declaración correspondiente, denominadas Enmiendas, pueden ser
interpretadas para oponerlas al Estado, al cual limitan, particular-
mente un gobierno federal en proceso de creación como lo era el
de los Estados Unidos en el siglo XVIII;16 por ello los jueces juegan un
papel importante en la interpretación y la garantía de tales derechos.
En México, la protección de los derechos humanos tuvo un
desarrollo similar al de los Estados Unidos, pues la Constitución
Federal de 1824 no consagró un capítulo específico sobre derechos
humanos, pero los Estados suplieron esa deficiencia, ya que sus pri-
meras Constituciones se esforzaron en determinar derechos
fundamentales que adelantaron las futuras declaraciones federales
en la materia.
Derechos Sociales en la Constitución Mexicana
El maestro De la Cueva se esmeraba en sus clases por enfatizar la
naturaleza pionera de la Constitución Mexicana de 1917 en cuanto
a la consagración de una nueva declaración de derechos, pero esta
vez sociales, a nivel mundial. La inclusión de los artículos 27 y 123
en la Constitución se logró con gran esfuerzo como producto de la
Revolución Mexicana.
16 Ya que hasta antes de la aprobación de la Constitución de 1787, correspondía a los Estados la protección
de los derechos humanos, como lo habían hecho en su etapa colonial, donde se destaca la Declaración de
Derechos de Virginia. Robert Allen Rutland, The Birth of the Bill of Rights 1776-1791, Northeastern
University Press, Boston, 1983, p. 110.
XXVI Mario de la Cueva y de la Rosa
Se basaba en las ideas de Gustav Radbruch17 para demostrar
que el hombre no observa una condición naturalmente igualitaria,
sino que debido a su condición la desigualdad es característica,
por lo que el derecho debe tomar como punto de partida para su
regulación y construcción, la nivelación de las desigualdades
naturales; asimismo, el libre juego de las partes que entraña la auto-
nomía de la voluntad del derecho individualista, se abandona con
el derecho social tomando como objeto al hombre colectivo.
Por su parte, Froylán C. Manjarrez tuvo la visión histórica
suficiente, al momento de discutir la nueva Constitución de 1917,
que ésta tendría que ser el documento normativo más importante
de la Revolución Mexicana, de ahí que su preocupación constan-
te por plasmar losideales obreros y campesinos lo llevó a insistir en la
expresa consagración de los principios que formarían el artículo
123 constitucional.
Efectivamente, en la célebre sesión del 26 de diciembre de 1916,
Manjarrez propone la sugerencia más brillante del constitucio-
nalismo social mexicano:
Se ha visto que esta Revolución no es una Revolución Política, sino
una Revolución Social (...) pasará así solamente pidiendo las 8 horas
de trabajo, no; creo que debe ser más explícita nuestra Carta Magna
sobre este punto y precisamente porque debe serlo, debemos dedicarle
17 Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, Trad. de Wenceslao Roces,
1a. ed. en español, 1951, pp. 153-165.
Prólogo XXVII
toda atención, y si se quiere, no un artículo, no una adición, sino todo
un capítulo de la Carta Magna (...) yo no opino que cuando fijen las
leyes reglamentarias sea cuando se establezca tal o cual cosa en
beneficio de los obreros, no señores. ¿Quién nos garantiza que el
nuevo Congreso habrá de estar integrado por revolucionarios?...
¿Quién nos garantiza, digo, que ese Congreso General ha de expedir
y ha de obrar de acuerdo con nuestras ideas? No señores, a mí no me
importa que esta institución esté no dentro de los moldes que pre-
vienen jurisconsultos, a mí no me importa nada de eso, a mí lo que
me importa es que se den las garantías suficientes a los trabajadores,
a mí lo que me importa es que atendamos debidamente el clamor de
esos hombres que se levantaron en la lucha armada y que son los que
más merecen que nosotros busquemos su bienestar y no nos espan-
temos a que debido a errores de forma, aparezca la Constitución un
poco mala en la forma; no nos asustemos de esas trivialidades, vamos
al fondo de la cuestión.18
Esta propuesta que refleja el pensamiento social, más progre-
sista, característicamente mexicano, y que proviene de liberales
como Ignacio Ramírez en el Constituyente de 1856-1857 y de sus
obras posteriores en 1875, Manjarrez convence al Constituyente que
la formalidad ortodoxa del liberalismo es muy estrecha y ciega para
elevar al rango constitucional los rasgos más apremiantes de la revo-
lución social del país. El periodista poblano vislumbró una nueva
teoría constitucional, y ve a una supralegalidad constitucional que
permite alejar del alcance de congresos ordinarios, los valores más
importantes de una nueva comunidad,19 nueva en tanto se convul-
18 Ibidem, pp. 688 y 689.
19 Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM,
1989, pp. 283-284.
XXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa
siona por una revolución que replantea y cuestiona principios po-
líticos y sociales, sobre los cuales habrá estado fundamentada.
Con esta participación, Manjarrez pasó a la historia y todos
los cronistas e historiadores ponderan las consecuencias de su preocu-
pación por el carácter revolucionario del Congreso Constituyente.20
Volviendo a la cuestión laboral, Manjarrez, sobra decirlo, fue
un convencido de la necesidad de incluir en el texto constitucional un
título, que finalmente fue el sexto de la Constitución, en su capítulo
único dedicado al trabajo y a la previsión social, el artículo por-
menorizado, como es el 123, sobre las condiciones de la clase obrera.
El artículo 123 sólo es comparable en importancia y extensión a
los originales textos de los artículos 3º, 27, 73 y 115.
En la sesión del 28 de diciembre de 1916 propuso primero
verbalmente, y después a requerimiento de Palavicini, el siguiente
pedimento por escrito:
Ciudadano presidente del honorable Congreso Constituyente:
Es ya el tercer día que nos ocupamos de la discusión del artículo 50
que está a debate. Al margen de ellos hemos podido observar que tanto
20 Excepto la historia de Palavicini sobre el Congreso Constituyente, las demás, especialmente las escritas
por jacobinos, reconocen la sugerencia de Manjarrez, Cfr., Bórquez, Djed, Crónica del Constituyente,
México, Botas, 1983; Rouaix, op. cit. supra; Melgarejo, Randolf L. y J. Fernández Rojas, El Congreso
Constituyente de 1916-1917, México, Secretaría de Fomento, 1917, pp. 534 y 535; Ulloa, op. cit., p. 327;
González Ramírez, Manuel, La Revolución Social de México, 2a. ed., México, t. II, pp. 327-328.
Prólogo XXIX
los oradores del pro como los del contra, están anuentes en que el
Congreso haga una labor todo lo suficiente posible en pro de las
clases trabajadoras.
Cada uno de los oradores, en su mayoría, ascienden a la tribuna con
el fin de hacer nuevas proposiciones, nuevos aditamentos que redun-
den en beneficio de los trabajadores. Esto demuestra claramente que
el problema del trabajo es algo muy complejo, algo de lo que tenemos
precedente y que, por lo tanto, merece toda nuestra atención y todo
nuestro esmero.
A mayor abundamiento, debemos tener en consideración que las
iniciativas hasta hoy presentadas no son ni con mucho la resolución
de los problemas del trabajo; bien al contrario, quedan aún muchos
escollos y muchos capítulos que llenar; nada se ha resuelto sobre las
indemnizaciones del trabajo; nada se ha resuelto sobre las limi-
taciones de las ganancias de los capitalistas; nada se ha resuelto sobre
el seguro de vida de los trabajadores, y todo ello y más, mucho más
aún, es preciso que no se pase desapercibido de la consideración de
esta honorable Asamblea.
En esta virtud y por otras muchas razones que podrían explicarme y
que es obvio hacerlas, me permito proponer a la honorable Asamblea,
por el digno conducto de la Presidencia, que se conceda un capítulo
exclusivo para tratar los asuntos del trabajo, cuyo capítulo podría llevar
como título ‘Del Trabajo’, o cualquiera otro que estime conveniente
la Asamblea.
Asimismo me permito proponer que se nombre una comisión com-
puesta de cinco personas o miembros encargados de hacer una reco-
pilación de las iniciativas de los diputados, de datos oficiales y de
XXX Mario de la Cueva y de la Rosa
todo lo relativo a este ramo, con objeto de dictaminar y proponer el
capítulo de referencia, en tantos artículos cuantos fueren necesarios.21
La propuesta venía respaldada por Rafael Ochoa, Rafael L. de
los Ríos, diputado y secretario particular de Rouaix y José María
Rodríguez. Pastor Rouaix, al enterarse de la propuesta, formó la
Comisión a través de De los Ríos, quien propuso una moción sus-
pensiva en la discusión del artículo 5o., que establecía la libertad
de trabajo, para discutir la conveniencia de un título para la cues-
tión obrera; las sesiones informales se llevaron a cabo durante los
primeros 10 días de enero de 1917 y el 13 de enero fue presentado
el dictamen firmado por 70 delegados, mismo que mereció la
aprobación de la Asamblea el 23 de enero.22
Aunque con esta concepción de Manjarrez bastaría para
asignarle un sitial importante dentro de la rica experiencia del de-
recho público mexicano, como digno promotor del constitucio-
nalismo social, su figura se presenta relevante por otro motivo
adicional: Manjarrez fue un defensor de los Congresos frente al
creciente poderío del Poder Ejecutivo. En este aspecto chocó fron-
talmente con la tendencia presidencialista de Venustiano Carranza.
La concepción sui generis del grupo de renovadores sobre el sistema
federal presidencial se perfiló claramente con motivo de la propuesta
para cambiar el nombre oficial de “Estados Unidos Mexicanos”
21 Cfr., Diario de los debates del Congreso Constituyente, México, 1920, t. I, sesión del 28 de diciembre
de 1916, pp. 739 y 740.
22 Charles C. Cumberland, La Revolución mexicana. Los años constitucionales, México, 1975.
Prólogo XXXI
por el de “República Mexicana”, presentada en la sesión del 12 de
diciembre de 1916. Los carrancistas pusieron tanto empeño en
combatir este cambio que se antoja más semántico que de fondo,
que correspondió al propio presidente del Congreso, Luis Manuel
Rojas, hacer la defensa del sistema, dejando a Cándido Aguilar,
vicepresidente del Congreso,en funciones de presidente. Rojas si-
guió el pulso de la propuesta y consideró que se encaminaba no
sólo a cambiar el nombre oficial de México sino el sistema presi-
dencial por uno parlamentario y el federal por uno centralista.
Rojas, después de recordar el proyecto de parlamentarismo que la
XXVI Legislativa presentó por los elementos más reaccionarios,
llegó a considerar que: “la palabra República en efecto, no puede
significar de ninguna manera, la idea de federación, la palabra ‘Re-
pública’ por su tradición está asociada a los antecedentes del sistema
central”. En esta ocasión el grupo renovador ganó por 108 votos
contra la propuesta y hubo sólo 57 por la afirmativa, entre los que
estaba el voto de Manjarrez.23
Ante esta postura, Manjarrez tuvo ocasión de presentar el 17 de
enero de 1917 una iniciativa suscrita por 25 diputados que se reducía
a la siguiente propuesta:
Que el Presidente de la República tenga facultades para nombrar a
los Secretarios de Estado y del Despacho, pero previa aprobación de la
Cámara de Diputados.
23 Cfr., Diario de los debates, op. cit., sesión del 12 de diciembre de 1916.
XXXII Mario de la Cueva y de la Rosa
Reformabilidad de la Constitución
Que los derechos sociales estén incluidos en la Constitución o en
su reforma fue, en su momento, un gran debate que al final que-
brantó el dogma liberal de que en la Constitución sólo deberían
estar contemplados los principios relativos a la división de poderes
y a los derechos individuales, pero no las reivindicaciones sociales de
una Revolución. Éstos bien podrían estar en la legislación secun-
daria, se pensaba. Pero nuestro Constituyente fue convencido de
lo contrario y, gracias a ello, México contó con la primera Consti-
tución Social en el mundo.
Con motivo de esta argumentación De la Cueva basó su doc-
trina constitucional, en materia de reforma, adoptando la tesis de
Raymond Carré de Malberg, expuesta en su libro Contribution a la
Theorie générale de l´État, spécialment d´aprés les donées fournies par
le Droit constitutionnel francais (1922). En ella se aprecia que la
reforma constitucional puede versar sobre puntos limitados de su
texto o, por el contrario, reformarla integralmente en su totalidad.
La tesis de Carré de Malberg, sostenida por las enseñanzas de
Mario de la Cueva en México, refleja el contenido del artículo 136
constitucional:24
24 “Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su
observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios
que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se reestablecerá su observancia, y con arreglo
a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el
gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta”. Esta disposición fue utilizada
por Venustiano Carranza para justificar su Revolución Constitucionalista contra Victoriano Huerta.
Prólogo XXXIII
Hay que abandonar, pues, esta primera hipótesis, en la cual la revo-
lución y el ejercicio del poder constituyente no están regidos por el
derecho, pues en la ciencia del derecho público no hay lugar para
un capítulo consagrado a una teoría jurídica de los golpes de Estado,
de la revolución y de sus efectos. Y por consiguiente, conviene fijarse
únicamente en un segundo caso, que es el de la reforma pacífica,
regular, jurídica en una palabra, de la Constitución vigente.
445. Esta reforma puede ser más o menos extensa; puede tener por
objeto, bien revisar la Constitución en algunos puntos limitados,
bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la
importancia de este cambio constitucional, sea total o parcial, habrá
de operarse según las reglas fijadas por la misma Constitución que se
trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace
abstracción de la revolución y de los golpes de Estado, que son proce-
dimientos constituyentes de orden extrajurídico, hay que reconocer
que el principio de derecho que se impone en una nación organizada
es que la creación de la nueva Constitución sólo puede ser regida por
la Constitución antigua, la cual, en espera de su derogación, perma-
nece aún vigente; de tal modo que la Constitución nueva nace en
cierto modo de la antigua y la sucede, encadenándose con ella sin
solución de continuidad.25
Actualmente, Carl Schmitt ha cobrado difusión para limitar
el Poder Reformado de la Constitución y circunscribirlo a pocos
aspectos de su texto. Este controvertido autor alemán popularizó en
su libro Teoría Constitucional,26 publicado por primera vez en alemán
en 1928, la afirmación de que el poder revisor de la Constitución
25 Carré de Malberg, Teoría General del Estado, capítulo IV, Fondo de Cultura Económica, México,
1948, p. 1173.
26 Constitutional Theory, Duke University Press, trad. y edición de Jeffrey Seitzer. Prólogo de Ellen Kennedy,
2008, pp. 150-153.
XXXIV Mario de la Cueva y de la Rosa
sólo podía reformar su texto sin cambiar lo que llamó decisiones
fundamentales, pero no se pronuncia sobre la totalidad o parcialidad
de su articulado, ya que dicha cuestión atiende sólo a la revisión de su
articulado mas no a la supresión del contenido de la anterior
Constitución.
Schmitt basa su interpretación de limitación al Poder Refor-
mador de la Constitución en el artículo V de la Constitución de los
Estados Unidos,27 en el artículo 2º. del Estatuto Constitucional de
Francia de 1884,28 así como en el artículo 112 de la Constitución
de Noruega de 1814.29 Finalmente, la propia Constitución Mexicana
aparentemente induce esta conclusión, debido al artículo 136 que
habla sobre que ningún gobierno puede establecerse en contra de
sus principios. No obstante, esta limitación es respecto a los gobier-
nos o poderes constituidos atentatorios contra la Constitución; sin
embargo, el artículo 135 no limita al Poder Constituyente, sino que
sólo prescribe el procedimiento de reforma.
Por último, Schmitt descansó doctrinariamente su conclusión
sobre el Poder Reformador de la Constitución en el artículo de William
L. Marbury, publicado en 1919-1920.30
27 Cuya frase final dice textualmente: “No State shall be deprived of its equal suffrage in the Senate”. Lo cual
es una limitación a la reforma constitucional, puesto que este artículo trata sobre los procedimientos
reformatorios de la Constitución.
28 Que establece el principio de que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión constitucional.
29 Que establece que la reforma constitucional nunca puede contradecir los principios de la presente Cons-
titución, sólo puede modificar dictados individuales en lo particular, sin cambiar el espíritu de la Constitución.
30 William L. Marbury, “The limitation upon the amending Power”, 33 Harvard Law Review, 223 y ss.
(1919/20).
Prólogo XXXV
En México, desde 1824 contamos con las mismas decisiones
fundamentales que no han sido suprimidas a pesar de las constan-
tes reformas (y revoluciones), pero han sido agregadas otras. Las
Constituciones de 1824, 1857 y 1917, a nivel federal, presentan
las mismas instituciones: forma republicana de gobierno, sistema
federal y presidencialismo; aunque se han incrementado otras de-
cisiones fundamentales como la protección de los derechos a través
del juicio de amparo (garantías individuales) y la revisión judicial
(capacidad del Poder Judicial para suspender la aplicación de leyes
inconstitucionales).
Por lo anterior, la historia política y la cultura jurídica de México
no se ajustan a las teorías de Schmitt en esta materia, aunque en-
cuentran acomodo en las de Carré de Malberg, Leon Duguit y Ulises
Schmill, entre muchos otros, que asignan al Poder Revisor de la
Constitución plenos poderes para transformar aun las decisiones
fundamentales de un texto constitucional previo. En 1835, el Poder
Revisor del Congreso, autoproclamado en Constituyente,cambió
el sistema federal por un sistema centralista; de la misma manera, en
1865, el Estatuto Orgánico del Imperio Mexicano cambió la forma
republicana por la monarquía constitucional y, en 1917, el Congreso
Constituyente de Querétaro conoció de la iniciativa de Froylán Man-
jarrez para cambiar el presidencialismo por un sistema parlamentario.
Por otra parte, muchas decisiones que han sido fundamentales
en una época han dejado de serlo en otra, como la religión de Estado
protegida por las Constituciones de 1814 y 1857, que se eliminó
XXXVI Mario de la Cueva y de la Rosa
debido a las Leyes de Reforma, promulgadas a partir del 7 de julio de
1859 en Veracruz, las cuales establecieron el principio de separación
de las Iglesias y el Estado. Igualmente, la decisión de la propie-
dad del ejido, consagrada como una decisión inmutable a partir de
1917, fue modificada sustancialmente por la reforma de 1992.
Cuando la Constitución Federal de 1917 fue atacada con esta
línea argumentativa, a través de Jorge Vera Estañol,31 la Suprema
Corte de Justicia se encargó de explicar la constitucionalidad de la
reforma integral de Querétaro a la Constitución federal precedente,
manifestando que las decisiones fundamentales originarias de 1824
habían sido respetadas y adicionadas con nuevos principios deri-
vados de la Revolución Mexicana.
La crítica a la reforma integral de una Constitución produce
un inmovilismo constitucional que no se justifica en la historia polí-
tica del constitucionalismo. Se ha argumentado que la Constitución
de los Estados Unidos de 1787 no se ha reformado más que con 27
enmiendas que han dejado intacto su texto original y que, por tanto,
México debería seguir el mismo ejemplo. Esta aseveración es inexacta,
ya que si bien esa Constitución no ha sido formalmente reformada,
31 Quien en su obra, publicada en el exilio, Al Margen de la Constitución (1920), después de la Revolución
impugnó la constitucionalidad de la nueva Constitución aprobada en Querétaro, ya que no fue producto de
un Congreso Constituyente y que, además, no había seguido el procedimiento ordinario de reforma, que aun en
la actualidad se determina en el artículo 135 constitucional. La traducción al inglés de la obra de Vera Estañol
popularizó el epíteto de Constitución Bolchevique a nuestra Carta Fundamental, por parte de los políticos
y abogados de los Estados Unidos, poniendo a nuestro país dentro de la fobia y el prejuicio del capitalismo
de ese país.
Prólogo XXXVII
judicialmente ha sido profusamente reformada, ya que por la
historia jurídica de ese país, corresponde a la Suprema Corte de
Justicia interpretar la Constitución y este poder de interpretación
se ha transformado en una facultad para actualizar su texto. Las de-
cisiones de la Suprema Corte tienen fuerza vinculante para todas
las autoridades, a diferencia de la jurisprudencia mexicana y, por
tanto, la anulación de leyes por declaración de su inconstitucio-
nalidad tiene efectos generales.
Adicionalmente, los “padres fundadores” de la Constitución
de los Estados Unidos consideraron que la reforma constitucional
era necesaria, basados en la experiencia francesa. La Constitución
de Francia del 21 de junio de 1793 estableció en su artículo 28 un
peculiar derecho, inspirado en el pensamiento de Juan Jacobo
Rousseau: “Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar
y cambiar su Constitución. No puede una generación sujetar a sus
leyes a las generaciones futuras”.
De esta manera, las leyes de cualquier jerarquía no pueden ser
inmutables ni limitar a las generaciones futuras en su libertad para
adoptar los cambios que juzguen pertinentes. Cuando Samuel
Kercheval consultó a Thomas Jefferson sobre la viabilidad de revisar
el texto de la Constitución del Estado de Virginia, del cual era
ciudadano dilecto, el ex Presidente de Estados Unidos y redactor
de la Declaración de Independencia de su país le contestó, desde su
magnífica residencia de Monticello, el 12 de julio de 1816, con las
siguientes palabras:
XXXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa
Algunas personas contemplan las Constituciones con reverencia sa-
cramental y las consideran como el Arca de la Alianza, tan sagrada
que no la pueden tocar… Aunque ciertamente no abogo por cambios
frecuentes y a la ligera en las leyes y en las Constituciones… Pero las
leyes e instituciones deben ir mano a mano con el progreso de la mente
humana… Tampoco pensemos cándidamente que una generación
no es igual de capaz que otra de cuidarse a sí misma y ordenar sus
propios asuntos… Debemos prever en nuestra Constitución por su
revisión periódica… Cada generación es tan independiente como la
que le precedió… Tiene por lo tanto, como ellos, el derecho a escoger
por sí misma su forma de gobierno… Es por la paz y el bienestar de
la humanidad que una oportunidad formal de hacer esto, cada 19 ó
20 años, esté prevista en la Constitución… Hace ahora 40 años desde
que se promulgó la Constitución de Virginia…32
De esta manera, Jefferson aceptaba la revisión de dicha Cons-
titución de buen grado.
Cuando se plantea la pregunta de si una revisión integral
equivale a una nueva Constitución nos estamos refiriendo a un
viejo problema del constitucionalismo mexicano. ¿Es la Constitu-
ción de Querétaro de 1917 una nueva Carta Fundamental respecto
a la de 1857? La respuesta es sí y no. Sí lo es porque mereció la
convocatoria a un Congreso Constituyente con el único objeto de
discutir reformas integrales al texto constitucional de 1857. No había
Congreso ordinario, pues lo había disuelto Victoriano Huerta, por
ello no era posible confiar en el Poder Revisor.
32 Letter to Samuel Kercheval by Thomas Jefferson. http//teachingamericanhistory.org/library/
index.asp%3Fdoc
Prólogo XXXIX
Tampoco había poderes constituidos, ya que Venustiano Ca-
rranza era Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, pero no
presidente de la República, lo cual no ocurrió sino hasta después
del primero de mayo de 1917, cuando la Constitución ya se había
discutido y entraba en vigor, precisamente con la celebración de
elecciones federales para reconstruir a los poderes Ejecutivo y
Legislativo. Finalmente, las Legislaturas de los Estados tampoco
estaban integradas, por lo que el Poder Constituyente Permanente
no era viable en la Revolución.
Como hemos mencionado con anterioridad, la Carta de Que-
rétaro, por otra parte, no es una nueva Constitución porque su
texto está fundamentalmente basado en los mismos principios de
la correspondiente a 1857: gobierno republicano, sistema federal,
sistema presidencial, derechos humanos, juicio de amparo, auto-
nomía municipal, entre otros. Además de que su título oficial es el
de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que refor-
ma la del 5 de febrero de 1857.
Jerarquía de las normas
Un problema clásico del constitucionalismo mexicano sigue siendo
la jerarquía de las normas en el sistema jurídico. Para ello es ne-
cesario adoptar alguna de las interpretaciones posibles que, de
manera conjunta, se puede hacer respecto de los artículos 124 y
133 constitucionales.
XL Mario de la Cueva y de la Rosa
El artículo 124 es producto de la distribución de competencias
legislativas del Estado federal que ideó Mariano Otero en el Acta
de Reformas de 1847, para acabar con la superposición de facultades
entre la Federación y los Estados, originada por la concurrencia de
estas facultades contenidas en la Constitución de 1824. A partir
de entonces, adoptamos la regla de una Confederación donde se
requiere que el gobierno federal ejerza facultades explícitas en la
Constitución Federal, mientras que a las entidades federativas se
les otorga facultades reservadas, lo que significa que sus propias
Constituciones estatales son las encargadas de desarrollar las
potestades legislativas propias, sin infringir las exclusivas de la
Federación.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que
entre las leyes federales ylas estatales no existe propiamente una
jerarquía, sino que su contenido se define a través de un análisis
de constitucionalidad sobre a quién le corresponde desarrollar dicha
facultad legislativa.
Pero todavía queda indefinida la categoría de los tratados
internacionales. Si bien en materia de derechos humanos, desde
1999 se les ha privilegiado para aplicarlos preferentemente sobre
leyes federales y estatales que restrinjan derechos,33 queda la duda
33 “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE
LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN”.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p. 46. Tesis aislada P.
LXXVII/99.
Prólogo XLI
respecto de tratados cuyos temas no sean referidos a los derechos
humanos, como los comerciales.
Los agudos comentarios del profesor se aprecian cuando se
refiere al caso de la jurisprudencia de los Estados Unidos. Alude al
caso conocido como “exclusión de chinos”, que decidió la Suprema
Corte de ese país en 1889, respecto de la confrontación entre el Tra-
tado de Amistad y Paz entre China y los Estados Unidos, del cual
derivó un ciudadano chino un certificado de autorización para
establecer en San Francisco, California, su negocio; y por otra parte,
la expedición de una ley federal en 1888 prohibiendo el ingreso al
país de ciudadanos chinos. La Corte prefirió negarle el derecho
contemplado en el tratado internacional y aplicar la ley federal
restrictiva.
Lo anterior no podría suceder en México. Pero todavía sucede
en los Estados Unidos debido al precedente de 1829, conocido
como Foster & Elam vs. Nielsen, donde se asienta la tesis de que los
tratados, en su mayoría normas heteroaplicativas, requieren de una
ley federal para su implementación, por lo que la extensión de los
tratados está definida en las leyes expedidas por el Congreso Federal.
A diferencia de México, en ese país los tratados y las leyes federales
siguen teniendo la misma jerarquía.
En los Apuntes que presentamos, se hace referencia al amparo
en revisión de la Compañía Telefónica de Sabinas (A.R. 4072/41)
resuelto por la Suprema Corte, donde el entonces Ministro Gabino
XLII Mario de la Cueva y de la Rosa
Fraga sostuvo la novedosa tesis de que los tribunales administrativos
podían resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley federal, ya
que el artículo 133 constitucional permite el control difuso, tesis a
la cual el maestro De la Cueva muestra simpatía.
El sistema federal
En el Curso de Derecho Constitucional, el maestro describe las
teorías explicativas del Estado Federal con gran rigor, partiendo de
la teoría de distribución de competencias adoptado por los Estados
Unidos, a partir de la Enmienda X y de los precedentes judiciales.
De ambos se desprende que ese país, a diferencia del nuestro, cuenta
con un sistema federal mediante el cual, el gobierno federal no
requiere contar con una facultad explícita en su Constitución para
expedir leyes federales sobre materias de interés general que
desarrollen otras facultades implícitas.34
De allí se desprende que, en caso de antinomia entre una ley
federal y otra estatal, prevalezca la federal, a pesar de que la estatal
hubiese sido expedida de acuerdo con la Constitución. Hacia 1824,
la Suprema Corte de ese país resolvió que en caso de conflicto
entre una ley federal y otra estatal, la primera debiera prevalecer;35
lo cual no sucede en México, ya que la distribución de competencias
es explícita y excluyente.
34 McCulloch vs. Maryland 17 US 316 (1819)
35 Gibbons vs. Ogden 22 US 1 (1824)
Prólogo XLIII
Un legado
Estos breves y sencillos apuntes que presentamos deben ser
considerados como una muestra del gran legado de Don Mario de
la Cueva hacia la juventud estudiosa del Derecho. Sus enseñanzas,
esbozadas en estos Apuntes, muestran la sencillez de complejos temas
para el Derecho Constitucional Mexicano que son de fundamental
importancia para la comprensión de todo el sistema jurídico
nacional.
Su cátedra terminó en 1981 con su sensible fallecimiento, pero
sus enseñanzas continúan una treintena de años después. A pesar
de que la Constitución haya sido profusamente reformada en este
período, el lector seguirá encontrando los principios constitu-
cionales esenciales.
Manuel González Oropeza
XLV
Justificación
La presente edición corresponde al noveno título que seincorpora a la colección Apuntes de las Clases Impartidas
por Ilustres Juristas del Siglo XX, y forma parte de una importante
trilogía de obras de derecho constitucional. Las dos anteriores
recogen las lecciones de los igualmente distinguidos maestros uni-
versitarios Salvador Azuela Rivera y Carlos de Silva Nava, ambos
señalados por su ilustre trayectoria como juristas de nuestro foro
nacional.
En efecto, sus obras resumen un conjunto de fecundas expe-
riencias, fruto de su actividad profesional: como docentes y académi-
cos, como profesionales y funcionarios públicos, y por supuesto por
experiencias humanas, actividades que paradigmáticamente trascien-
den el contexto histórico donde se originaron. Significa que son
XLVI Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
obras ejemplares, y en buena parte mucho de su contenido mantiene
aún vigencia, no obstante la distancia de ese origen.
La obra que ahora se difunde comparte la misma fuente de las
que le precedieron: nació en el aula universitaria, con la celebra-
ción y respeto que aquellos jóvenes alumnos sentían por el maestro.
Es resultado del registro espontáneo y práctico que de sus ense-
ñanzas hicieron sus discípulos, acción que de cierta manera evitó
que se perdieran, esto es, que el mismo ánimo o espíritu que las
generó se disolviera.
De esta forma, al recoger en notas de clase su personal percep-
ción de conceptos y problemas, su perspicaz filosofía para analizar
una diversidad de temas, durante la cotidianidad de las jornadas
estudiantiles de entonces, hicieron posible materializar hoy la publi-
cación de ese material original. Gracias también a la disposición
de voluntades generosas, ha sido posible que ahora compartamos
la distinción de participar en la coedición de esta excelente obra.
Ello nos hace adelantar nuestra confianza en que seguramente esta
publicación trascenderá por el enorme placer que tendremos de
disfrutar de la erudición jurídica del maestro De la Cueva, al plan-
tearnos múltiples aspectos del derecho constitucional mexicano.
Como en todo trabajo de valor imperecedero, el tiempo no la
ha rebasado, por el contrario, éste transcurre indistintamente al hecho
de que toda sociedad, no obstante sus circunstancias cambiantes, en
este caso la de México, mantengan su obra vigente, de tal suerte
que su lectura, su análisis y reflexión, nos permiten asomarnos a su
Presentación XLVII
pensamiento como si fuera una ventana a través de la cual podemos
apreciar con mayor claridad el pasado; el momento político en que
se fueron acuñando las normas derivadas del texto original, sus
reformas, adicionales y eventualmente su derogación. Todo este
proceso con el propósito de enfrentar las necesidad sociales y de
organización política que reclamaba determinado periodo de nues-
tra historia, el cual quedó registrado no sólo en el salón de clases y
en la memoria colectiva de las distintas generaciones de sus alum-
nos, sino también en cada cuartilla del modesto papel escolar que,
en su conjunto, ha integrado esta obra que hoy tenemos el gusto de
presentar a los estudiosos del derecho que, como justamente ha dicho
el doctor Jorge Carpizo “… está basado en las bellísimas clases que
impartía de esa materia”.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, a través de su Facultad de Derecho
y su Centro de Investigaciones Jurídicas, tienen el honor de pre-
sentar a la comunidad universitaria la obra Curso de Derecho
Constitucional, del querido y reconocido tratadista de la ciencia
jurídica, Maestro Emérito de laFacultad de Derecho (1961);
Dr. Honoris Causa y ex Rector (1940-1942) de nuestra Universidad
Nacional Autónoma de México, Mario de la Cueva y de la Rosa,
como homenaje a su excepcional trayectoria de jurista, pensador
y humanista.
Mtro. José Ismael Álvarez M.
Libro primero
3
E l derecho constitucional es la esencia, el núcleo del derechopúblico, cuyas diversas formas se desprenden de un tronco
común, que es el primeramente nombrado. Esta diferencia tiene su
razón de ser en los Estados modernos, cuya sustentación se encuen-
tra en la Constitución General, la cual contiene los principios
básicos del derecho público.
El derecho constitucional se define de igual manera que el derecho
público; la Constitución es la norma que reglamenta la estructura
y actividad del Estado. Esta actividad estatal está definida por la
Norma Fundamental; esto es, el derecho constitucional es la disci-
plina que reglamenta y estructura la actividad del Estado.
Introducción
4 Mario de la Cueva y de la Rosa
Constitución, derecho constitucional y constitucionalismo son
términos que se vienen usando desde hace 150 años. Los autores
franceses a lo largo del siglo XIX, impartían un curso de derecho
constitucional en sus universidades; no tenían un curso de dere-
cho público, tampoco una teoría del Estado. Puede decirse que desde
que el hombre ha existido orgánicamente igualmente ha coexistido
un derecho constitucional, porque la Constitución es una realidad
político-social y a la vez una norma político-fundamental. De ahí
que al hablar de derecho constitucional no se hace referencia al de
todos los tiempos, ya que éste tiene un sentido distinto.
El origen de las Constituciones modernas puede ubicarse pri-
mero en las Cartas que trajeron a América los colonos ingleses;
poco después, en las primeras Constituciones de las colonias que
se establecieron; más tarde, en la Constitución norteamericana emi-
tida al formarse la Confederación y, por último, en la Constitución
que actualmente rige al país.
Cuando uno se pregunta ¿cuál es la característica principal del
constitucionalismo moderno, qué se puede contestar?
Lo que caracteriza al derecho moderno es su individualismo,
es decir, el sentido que el derecho constitucional moderno postula
como finalidad última del Estado y del ordenamiento jurídico con-
forme a la razón humana. Individualismo es, entonces, la doctrina
que ve en el hombre una finalidad central que le otorga a éste un
destino fundamental.
5Curso de Derecho Constitucional
Gustav Radbruch afirma que la libertad tiene dos aspectos: uno
positivo y otro negativo. El primero, consiste en la potestad de los
hombres de participar en la vida del Estado; el segundo, es la inde-
pendencia de los hombres frente al Estado y el derecho; agrega que
los griegos conocieron el primer concepto mejor que nosotros, por
eso Aristóteles definía la democracia como “El gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo”.
Por sus excesos, al individualismo se le ha llamado personalismo.
Surge del cristianismo y constituye la base de la cultura occidental,
de tal suerte que el derecho constitucional contemporáneo trata de
realizar el principio básico de la cultura de Occidente. El concepto
“individualismo” tiene numerosas acepciones; así, individualismo y
liberalismo económicos son usados en ocasiones como términos
sinónimos, lo cual es una lamentable equivocación.
El derecho constitucional es el ordenamiento que fija y regula
la estructura y organización del Estado, garantizando la libertad indi-
vidual frente a éste y previendo medios básicos para la satisfacción
de las necesidades colectivas.
I. IDEAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. COLOCACIÓN,
CLASIFICACIÓN, CONCEPTO Y RAZÓN HISTÓRICA
Aunque lo veremos más adelante, la distinción entre derecho público
y privado tiene un valor puramente histórico, ya que es relativa.
La diferenciación arranca desde la concepción de Ulpiano: “Derecho
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público es el que afecta al Estado”, a la cosa romana; el derecho pri-
vado, en cambio, se refiere al interés de los particulares. En la Edad
Media no se observa tal división, sino más bien impera una visión
patrimonialista del Estado; ésta se manifiesta en una relación de
vasallaje, sustentada por la propiedad de la tierra en manos del señor
feudal. Con el Renacimiento retoma la fórmula romana, y el Estado
asume formas distintas a las anteriores, debido a la centralización
del poder, pues solamente él ejerce el poder público. A fines de la
Edad Media nace la idea de soberanía.
En los últimos veinte años se ha vuelto a la duda: ¿el Estado
actual tiene la misma base que el de los griegos? o ¿el Estado moderno
es igual que el contemporáneo? Para tratar de responder a estos cues-
tionamientos podríamos plantear los siguientes criterios:
1. Si existe una limitación internacional de soberanía.
2. Las teorías pluralistas de Inglaterra. En este punto Harold Lasky
afirma que hay otros organismos que no son el Estado y son
soberanos, por ejemplo, la Iglesia en la esfera espiritual.
3. El derecho agrario, el industrial, ¿son derechos públicos
o privados?
Por otra parte, al reflexionar sobre estos planteamientos, León
Duguit afirma que el derecho es sólo uno y que siempre impone
deberes a los hombres. Gustav Radbruch, por el contrario, sos-
tiene que sí hay diferencia entre derecho público y el privado, y
examina los distintos criterios que se han dado para distinguirlos:
7Curso de Derecho Constitucional
1) el del interés, que afirma que el derecho público está integrado
por normas que persiguen intereses generales; 2) el privado, a su
vez, se conforma por normas que satisfacen intereses individuales.
Pero, ¿hasta dónde el interés individual se pierde en beneficio del
interés público? El derecho de familia se estudia dentro del derecho
privado y los intereses que persigue indudablemente son públicos.
El derecho procesal en un tiempo se dijo que pertenecía al derecho
privado, pero desde que Giuseppe Chiovenda habló de un derecho de
acción autónomo, el derecho procesal se convirtió en público.
Todo esto lleva a la conclusión de que el derecho público y el
privado se van integrando según las necesidades de los tiempos.
Actualmente, para diferenciar las dos ramas fundamentales del derecho
se atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas y a la naturaleza de
los sujetos; esto es, se consideran las relaciones jurídicas de igualdad
y las relaciones jurídicas de desigualdad existentes en la socie-
dad. Cuando en una relación jurídica intervienen dos particulares,
hay relaciones jurídicas de igualdad, por tanto, es una relación de
derecho privado; cuando en la relación interviene el Estado como
soberano y un particular, surge una relación de subordinación a la
entidad Estado, en este caso es de derecho público; y, cuando
la relación se da entre el Estado, no como soberano sino como
simple contratante y un particular, tal relación es de igualdad y se
enmarca dentro del derecho privado.
En consecuencia, podríamos decir que el contrato y la libre
manifestación de la voluntad son características del derecho privado,
y que en el derecho público el Estado se impone aun en contra de
la voluntad de los particulares.
8 Mario de la Cueva y de la Rosa
Salcilles y Maurice Hauriou indican que el derecho no se limita
a la actividad del Estado para hacer posible las relaciones huma-
nas, de acuerdo a un conjunto de principios políticos. Esto último
se reduce en su expresión más acabada o en su minimum a lo siguiente:
— Los derechos del hombre
— La soberanía
— Después se derivarán otros principios y otras consecuencias
Los derechos del hombre constituyen —según Radbruch— la liber-
tad negativa, y la soberanía es el concepto positivo de la libertad. Los
Estados contemporáneos tienen una Constitución que corresponde
a determinados principios jurídico-políticos y es así como las ideas
de Herman Heller han venido a darnos la construcción teóricade
esos principios.
Carl Schmitt, afirma que la palabra constitución tiene doble
significado:
1. En sentido amplio es una manera del ser, y entonces se
dice que una silla, una mesa, tienen una constitución.
2. Un significado específico del término designa una cate-
goría de la doctrina del Estado. El segundo sentido tiene
cuatro conceptos: Constitución en sentido absoluto, ideal,
relativo y positivo.
El concepto de Constitución en sentido absoluto es doble.
Primero, la Constitución es una realidad político-estatal, y segundo,
9Curso de Derecho Constitucional
es una norma absoluta: es la Norma Fundamental del Estado. Como
realidad político-estatal significa la totalidad del ordenamiento
estatal, la unidad íntegra de la comunidad que tiene una forma política
cualquiera (libro tercero, capítulo 1o, “De la Política”). La Constitu-
ción como manera especial del ser político-estatal viene a significar
formas de Estado. El problema de las formas de Estado se reduce
actualmente a la siguiente cuestión: ¿cuáles son las distintas formas
de Constitución que han existido? La Constitución es el principio de
integración del Estado; el principio de principios que determina
esta integración configura la Constitución.
La Constitución en sentido absoluto contiene una segunda idea:
es la Norma Fundamental, la norma básica del Estado. La Constitución
como norma de normas es, tal vez, un producto contemporáneo.
La historia de las Constituciones podría entenderse como descrip-
ción de los regímenes políticos, o bien, la historia de la Constitución
como Norma Jurídica Fundamental (en ciertos aspectos del Código
de 1917, es el conjunto de principios que establecen la manera del
ser político-social).
El concepto de Constitución en sentido ideal. Es en cierta
medida un concepto absoluto de la Constitución. Se parece mucho
a las utopías de la historia; por ellas se entienden los principios ideales
para una organización del Estado, las mejores reglas para la óptima
convivencia de los hombres.
El concepto de Constitución en sentido relativo. En sentido
relativo se entiende al conjunto de leyes que corresponden a todas
10 Mario de la Cueva y de la Rosa
aquellas normas que según la voluntad del legislador forman parte
de la Carta Magna; ya no son las normas esenciales, sino todas las
leyes que se ubican en la Constitución, y con cierta eventualidad
son circunstancias accidentales, o bien, motivos de conveniencia
en los que se determina que el legislador incluya en la Constitución
principios que no son esenciales a ella.
El concepto de Constitución en sentido positivo. En sentido posi-
tivo puede analizarse desde dos ángulos: positivo absoluto y positivo
relativo. El primero esta dado por las normas que, formando parte
de la Constitución, determinan la manera de ser del Estado; el
segundo lo constituyen todas aquellas leyes que el legislador ha creído
conveniente colocar dentro de la Constitución.
Cuando Schmitt se pregunta ¿cuáles son los principios funda-
mentales de la Constitución? dice: son las decisiones políticas fun-
damentales que vienen a determinar de manera especial al Estado,
las que dan fisonomía a cualquier Estado. ¿Cuáles son esas decisiones
políticas fundamentales? Son cuatro —dice Schmitt— que se pueden
clasificar siguiendo dos criterios: uno político y otro jurídico, a saber:
la idea de que el poder radica en el pueblo, y el principio de que el
Estado no es un fin en sí mismo, es decir, la idea de representación.
Las decisiones jurídicas son los derechos del hombre (las garantías
individuales), y la doctrina de la división de poderes (artículos 1o. al
29, 49 y 123 de la Constitución Federal).
11Curso de Derecho Constitucional
Constitución
Sentido natural
Absoluto
Estructura
fundamental
de una
organización
política
Ideal
Norma
Fundamental
Concepto jurídico
Relativa Absoluta
Positiva Relativa
Todo Estado ha tenido y tiene una Constitución, y así puede
decirse que toda organización política representa una Constitución.
Las Constituciones del mundo se dividen en escritas y no escritas,
rígidas y flexibles. Las primeras, son aquellas dictadas por un Poder
Constituyente en un momento determinado; las segundas, las que
se vienen conformando históricamente, que están constituidas de
partes que han tenido una fuente distinta y se van ligando las unas
a las otras. Una Constitución rígida, es aquella que está por encima
de los órganos del Estado, requiriéndose para su modificación medios
distintos de los que se utilizan en el procedimiento ordinario y que
incluso van adaptándose a las necesidades diarias. Las Constitucio-
nes escritas y rígidas han tenido como objeto salvaguardar la confor-
mación del Estado y la libertad de los hombres; son Constituciones
que determinan la marcha del Estado. La única Constitución no
escrita y flexible es la que rige actualmente en Inglaterra.
La división de la Constitución en sentido absoluto parte de la
división existente entre las Constituciones inglesa y la norteamericana.
12 Mario de la Cueva y de la Rosa
Hans Kelsen. Este jurista parte de la división entre razón pura
y razón práctica. Existe el mundo del ser y el mundo del deber ser,
sin que sea posible el tránsito entre ambos. El ser, es el mundo
de la naturaleza, se explica mediante leyes físicas; el deber ser en
cambio, se expresa por medio de normas. La ley natural es necesaria,
fatal; la norma solamente nos dice lo que debemos hacer, puede
siempre violarse, no es necesaria. En la doctrina kelseniana existe
una unidad que viene a ser el punto central de ella: no hay en el
fondo más que una ley que unifica todo, la ley de causalidad, la cual
está en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución. Con
referencia a estas ideas, Carl Schmitt dice: tal vez la doctrina kelse-
niana pudiera ser expuesta como una explicación teórica del derecho
vigente, por tanto, es incompleta e inaceptable. Un orden jurídico
positivo no puede entenderse sino a través de una voluntad que
lo sustenta.
Ferdinand Lassalle. Este jurista alemán explica su doctrina de la
siguiente forma: si nosotros vamos a escuchar a uno de los profesores
distinguidos de la Universidad de Berlín y le preguntamos ¿qué es una
Constitución? nos dirá: es la Norma Fundamental del Estado alemán,
prusiano, mexicano, etcétera. Escribe Lassalle: con ello no penetramos
en la esencia de lo que es lo fundamental, es decir, que es la expresión
normativa del equilibrio real de las fuerzas de poder; está consti-
tuida por esas fuerzas reales que existen en el Estado; es la expre-
sión normativa de las durezas de poder existentes en una sociedad
determinada.
13Curso de Derecho Constitucional
Reuniendo todas las ideas que han sido expuestas con anterio-
ridad, Kelsen llega a las siguientes conclusiones: el derecho tal vez
no sea el deber ser, como dicen la mayoría de los autores, sino un
“tener ser”, porque por lo menos hay que admitir que un orden
jurídico es necesario. Ahora, que puede variar el contenido del
orden jurídico, sí, pero no puede dejar de existir. Por eso pertene-
cen a la esencia jurídica la normalidad y la normatividad. El orden
jurídico se funda en la previsión, admite que lo que hacemos hoy
lo haremos mañana; esto constituye la normalidad y si no la admitié-
ramos el orden jurídico no existiría. La Constitución es, entonces, un
ser político que tiene una normalidad traducida en normas.
Sintéticamente podríamos definir a la Constitución —según
Heller—, diciendo que es “La expresión normativa de la estructura
fundamental de una colectividad”. La Constitución, en sentido posi-
tivo, es la norma vigente que traduce y expresa la estructura funda-
mental de un ser social.
Las Constituciones del pasado son las que provienen de las revo-
luciones francesa y americana, y que se prolongan hasta la Primera
Guerra Mundial. Constituciones nuevas son las que parten de la
Constitución mexicana de 1917, hasta las que se vienen elaborando